作者：张继民 刊期：2012年第01期
近年来,学术界对民间法、民族习惯法的研究越来越热,其中涌现出了一些对传统法学思想、基本概念的革新性观点。这些观点深刻地影响着法律实践,但目前学术界对民间法、民族习惯法的定位问题却仍然缺乏统一的认识。本文将结合司法实践中的具体案例,就如何因应法学理论创新而定位民间法、民族习惯法问题展开研究,同时对民间法、民族习惯法的法源地...
作者：谢晖 刊期：2012年第01期
<正>自文明时代以来,人类秩序,既因国家正式法而成,亦借民间非正式法而就。然法律学术所关注者每每为国家正式法。此种传统,在近代大学法学教育产生以来即为定制。被谓之人类近代高等教育始创专业之法律学,实乃国家法的法理。究其因,盖在该专业训练之宗旨,在培养所谓贯彻国家法意之工匠——法律家。诚然,国家法之于人类秩序构造,居功甚伟,...
作者：厉尽国 刊期：2012年第01期
走向大国的中国法治必须首先实现文化特殊性与法治普适性的统一。作为固有文化的制度体现和规范性社会事实,习惯法对于社会秩序的建构发挥着重要而基础性的作用。但长期以来,中国制定法总体上表现出一种轻视习惯法的态度。近年来情况有所变化,习惯法逐成为特定法律领域中明确表述的法源,其在司法实践中也越来越受到重视。这就要求我们从多维角度...
作者：魏治勋 刊期：2012年第01期
民间法研究已然在当今国内法学理论研究中占有重要地位,但表征这一研究领域的民间法概念尚处于不甚明晰的状态。笔者认为,我们首先应当承认民间法这一语词本身并不是一个合理的名称,原因就在于它违背了分析法学对"法"与"非法"的区分。但是,在语言符号任意性的意义上,我们还是能够以民间法这一符号指称法学研究中的"民间社会规范"这样一个对象领...
作者：吕廷君 刊期：2012年第01期
梁启超有关耆老和士绅裁判民间纠纷的记述引发我们思考民间司法问题,当代"社会法庭"等社会组织对秩序建构的重要作用促使我们关注和进一步诠释民间司法。民间司法是指以社会权力为基础的民间司法主体,依据国家法、民间法、道德伦理和风俗习惯等规则对民间纠纷进行判断和处理的行为与制度。民间司法以社会权力为基础;德性和威望是民间司法主体的...
作者：傅贤国 刊期：2012年第01期
当代中国正处于建设法治社会的关键时期。如何有效控制、解决社会纠纷,确保中国社会在稳定的基础上健康发展,成为学界无法回避的重要课题。由于国家法效用的有限性,有必要重新审视我国解纷机制的体系建构,确立民间调解在现有社会解纷机制中的合理性地位,完善民间调解在现有社会解纷机制中的制度缺失,并在司法ADR中构建民间调解机制。
作者：唐峰 刊期：2012年第01期
构建和谐社会,既需要预防纠纷,又需要解决纠纷。根据纠纷解决取决于何方主体之意愿,纠纷解决方式分为自决、合决、他决。合决即和解,和解是根据合意解决纠纷的方式,具有解决纠纷、形成规则、归属责任、恢复关系的功能;和解可以促进人的心身健康,可以促使构建和谐社会政治理想的实现。
作者：黄金兰 刊期：2012年第01期
习惯、习惯法、国家法是当前法理学界的高频词。然而迄今为止,人们似乎并没有清楚地意识到它们本就分处不同逻辑层面,故而也无法对它们的区别作任何严肃的探析。因此,只有/只要我们转换立场和研究进路,才/就可以清楚界分它们三者,进而探讨三者的内在关系。同样地,一旦我们转换研究立场和进路,就会发现既有理论关于"法律渊源"概念之界说中的种种...
作者：王彬 刊期：2012年第01期
张晓萍博士的《民间法的司法运用》一书,以如何通过司法应对中国的社会转型为问题意识,体现了国内民间法研究从社会场域向司法场域的转向;该书在研究进路上实现了多元理论的视域融合,力图发展以适应社会转型需求的本土特色的法律方法论,以增强法律方法论回应法治实践的能力;该书通过立足司法立场的微观论证,对民间法司法运用的方法、程序以及制...
作者：李向玉 刊期：2012年第01期
贵州是我国西南一个多民族省份,少数民族自治地方面积占全省总面积的55.5%。而黔东南州是贵州省面积最大的一个州级民族自治地方,黔东南州成立以来先后颁布了9部自治条例和单行条例,这些条例和变通规定吸纳了民族习惯法有益的因素,有力地促进了民族地区的经济发展和民族团结,但同时民族地方立法也存在着许多问题。
作者：张小莉 刊期：2012年第01期
中国传统上是一个"礼俗"社会,法律不可能成为解决所有纠纷的规范依据。因此,人民法院在审判实践中不应忽视法律以外的规则(如蕴含着道德、情理的民俗习惯),这些规则有时会成为解决纠纷、化解矛盾并实现社会和谐的"一剂良药"。本文通过对案例以及审判经验做法的剖析,重点论述了民俗习惯对于当前司法实践的重要价值以及司法适用的可能性。
作者：赵晓荣 刊期：2012年第01期
当前,经济、社会正处于转型期,各类社会矛盾凸显,而且日趋多元化和复杂化,这些矛盾、纠纷能否得到及时化解,直接关系着社会经济的正常发展,也直接影响着社会主义和谐社会的构建,人民法院作为司法机关,肩负着化解矛盾纠纷,维护社会正义的重要使命,在此新的历史背景下,如不转变司法理念,一味地就案办案,单纯地追求司法的法律效果,就很难实现"案结...
作者：彭中礼 刊期：2012年第01期
将习惯引入司法,必须要克服"违法司法"现象。习惯可以作为裁判说理的依据,但是不能作为裁判依据。当没有制定法作为裁判依据时,可以通过法律原则发挥作用;当制定法和习惯发生冲突,在司法个案中适用制定法可能出现显失公平的情况时,可以法律原则和法律规则发生冲突时的处理方式来处理此种纠纷。
作者：张传新 刊期：2012年第01期
现有的民间法研究理论通常把民间法视为国家法的一种补充,也就是除制定法之外的非正式法源,其在法律推理过程中发挥着充当大前提的角色,适用民间法的法律推理模式与适用国家法的推理模式也没有什么不同。该观点导致:民间法的合法性问题、民间法的确定性问题、适用民间法的操作性问题难以解决。本文把民间法视为合乎常识、常理、常情的行为准则和...
作者：张弘 刊期：2012年第01期
民间习惯法相对于"国法"而独立存在,在行政法中应该属于非正式法源,由于被主流社会轻视,地位比较尴尬。但作为一种社会规范,民间习惯法在行政裁决中的地位还是不容忽视的,当行政法没有规定,行政机关在进行行政裁决时就可以将该民间习惯法作为裁决依据,对争议的纠纷作出裁决。此时的民间习惯法具有完全的法律依据地位。除此而外,民间习惯法在行政...