内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。
经过 30 多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010 年 5 月国务院的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010 年 10 月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。
一、关于民间借贷规制的路径和模式
有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。
(一)选择重点规制的路径
是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人( 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。
从金融制度变迁规律看，我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。
(二)采用分类规制的模式
对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3]( 2) 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。
上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:( 1) 民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。
在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为( 如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务) 。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至 2010 年 11 月，银行总资产超过 92 万亿，[4]占整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证中央银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。
在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利性行为，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第 340 条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。
二、关于民间借贷主体的规制
既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢? 同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。
(一)建立商事性借贷主体准入制度
在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业( 以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。2010 年11 月22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。
根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至 2009 年 6 月末，全国仍有 2945 个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在 27 个省( 区、市) ，西部地区 2367 个，中部地区 287 个，东部地区 291 个。其中有 708 个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的 24%，分布在 20 个省( 区、市) 。[6] 另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求，中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农村借贷中占有 20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]
为了满足经济社会发展的需要，2004 年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008 年 5 月，人民银行、银监会联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》( 以下简称《意见》) ，鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。2007 年 10 月人民银行起草的《放贷人条例( 代拟稿) 》( 以下简称《条例》) 报送国务院法制办，2009 年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010 年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。
综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:
一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为 2． 5 万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。
二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体( 如有犯罪前科的申请者) 进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达 11 项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录( 包括重罪、轻罪和违规) 、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。
(二)放松对企业之间借贷的管制
企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高人民法院在 1996 年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国证监会、国资委 2003 年 8 月联合了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在司法实践中，法院基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的法院适用《合同法》第 52 条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院则直接适用《民法通则》第 58 条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认可。[10]
从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。
三、关于民间借贷利率的限制
利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。
(一)应当设置利率限制
2004 年 10 月 28 日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第 2 条第一项规定，金融机构( 不含城乡信用社) 的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的 0.9 倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明( jere-my bentham) 认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]
从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第 168 条及《清律》卷九《户律》部分第 147 条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[13]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。
高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国 20 世纪 30 年代未以来和美国 19 世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]2008 年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009 年重庆打黑过程中，警方披露的数据是: 重庆高利贷逾 300 亿元，规模已占到重庆全年财政收入的 1/3 强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[15]2009 年 8 月 11 日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。
从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20 世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州( 如特拉华州及南达科他州) 这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国 2006 年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。
(二)合理规定利率上限
对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《借贷意见》) 第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍( 包含利率本数) 。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为 5 个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。
在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定: 任何人( 不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205 条规定: 约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。
在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素: ( 1) 贷款用途; ( 2) 贷款的种类; ( 3) 放贷人的种类; ( 4) 发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率 16%; 华盛顿州高利贷通常的界限为年利率 12%，或者合同签署前一个月联储 26星期国库券初次拍卖报价利率加 4 个点，取两者中较高者; 密西西比州高利贷界限为年利率 10%，或者为联邦储备利率加 5 个点，5000 美元以上的商业贷款不受高利贷限制; 阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加 5 个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率 17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]2006 年 10 月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过 36%。[18]
利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果: 一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺; 二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的 4 倍，根据人民银行确定的一年期利率，4 倍限额大约在 21 －25%之间，折算成民间利率大约接近 2 －3 分。随着人民银行对利率的上调，4 倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2 分至5 分之间，生产性借贷超过 3 分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如 2008 年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。
(三)完善高利贷法律责任制度
高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪; 从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第 6 条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其 4 倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。
另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金( 差额部分为利息) ，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。
从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第 24 条( 年息 60%的实际利率) ，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行 ( a) 一经循简易程序定罪，可处罚款港币 50 万及监禁 2 年; ( b) 一经循公诉程序定罪，可处罚款港币 500 万及监禁 10 年( 由 1994年第 82 号第 33 条修订) 。相比较 1994 年之前的文本，修订后的条例大幅提高第 24 条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款 10 万元”增至最高“监禁 10 年和罚款 500 万元”。2001 年至 2005 年期间，香港根据《放债人条例》第 24 条就高利贷提出检控的个案数目分别为 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。违反该条例第 25 条规定( 即所订的实际利率超逾年息 48% ) ，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率 60% 和48% ，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区( 例如英国) 的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第 24 条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[20]
在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。
民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。
首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率( 如 36%) 作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外( 如严重通货膨胀时适用情势变更原则) ，不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4 倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3 倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。
总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。
四、关于民间借贷区域的限制
大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在小额贷款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定小额贷款公司不得跨区域经营。[24]
(一)区域限制与民间借贷的优势功能
不少文献认为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司( 也叫承兑公司) 。据美联储的统计资料，截止 2010 年初，美国国内金融公司应收帐款余额为 14194 亿美元，资产总额为 19368 亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授 clivebell 等人在 20 世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]
在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商业银行小额贷款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过 800 亿元的贷款，不良贷款率仅为 0．7% ( 2010 年初我国国有商业银行不良贷款率为 1．80%，城市商业银行不良贷款率为 1．30%，农村商业银行不良贷款率为 2．76%) 。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。
除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。
民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。
(二)区域限制与民间借贷的规模经济
规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。
本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20 世纪 90 年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》( mcfadden act) 禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到 1994 年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出: 消除这些限制，将会带来大量的好处: (1) 使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用; (2) 可以推动建立更安全和更稳健的银行体系; (3) 可以给客户提供更大的方便; (4) 通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]
美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从 10 亿美元增加到 100 亿美元时，可以获得规模经济，但从 100 亿美元增加到 1000 亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。
(三)区域限制与民间借贷的风险集中度
我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于 2006 年和 2009 年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见( 试行) 》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。
民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县( 区) 的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击( 如浙江绍兴的纺织业) ，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。
(四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制
结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第 19 条、20 条、21 条、22 条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。
五、关于民间借贷资金来源的限制
对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点( 小额贷款公司试点) 的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。
(一)建立商业性民间借贷经营者负债融资制度
虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。
首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达 30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现 3．33% 左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为 50－60% 时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止2010年9 月30 日，工商银行的资产负债率 94.34%，农业银行资产负债率 94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。
其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。
最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。
(二)规定商事性民间借贷经营者的融资渠道
如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。
首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第 81 条及《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注: 第一，融入资金的对象是否为不特定对象( 即所谓的公众) 没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件; 第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。2010 年 11 月 22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款( 融入资金) 目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。
其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件: 一是不得超过资本净额的 50%; 二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。
再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的小额贷款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第 5 条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。
最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借贷经营者的资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10 万港元或以上、最初存款期最少为 3 个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。
注释:
[1]参见刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 242 －243 页。
[2]参见王曙光: 《经济转型中的金融制度演进》，北京大学出版社 2007 年版，第 78 页。
[3]参见陈向聪: 《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社 2009 年版，第 140 页。
[4]参见高晨: 《银行业金融机构总资产破 92 万亿》，http: / /paper． people． com． cn/jhsb/html/2011 － 01/10/content_720247． htm? div = －1，2011 年 2 月 11 日访问。
[5]参见前引[2]，第 74 页。
[6]参见银监会: 《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，http: / /news． sohu． com/20091021/n267591626． shtml，2009 年 10 月 23 日访问。
[7]参见韩俊等: 《中国农村金融调查》，上海远东出版社 2009 年版，第 224 页。
[8]参见邹东涛主编: 《中国经济发展和体制改革报告: 中国改革开放 30 年》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 145 页。
[9]在美国，金融公司( finance company) 是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。
[10]参见龙翼飞、杨建文: 《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008 年第 2 期。
[11]see jeremy bentham: defence of usury( 1787) ，http: / / socserv2． mcmaster． ca． / ～ econ / ugcm /3ll3 / bentham / usury．
[12]参见张为华: 《美国消费者保护法》，中国法制出版社 2000 年版，第 124 －125 页。
[13]《旧约•出埃及记》第 22 章第 25 节中说: “如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”
[14]参见陈志武: 《金融的逻辑》，国际文化出版公司 2009 年版，第 102 －110 页。
[15]《重庆打黑挖出黑色产业链 高利贷达财政收入 1/3》，载《经济参考报》2009 年 8 月 24 日头版。
[16]state interest rates ＆ usury limits，http: / / www． lectlaw． com / files / ban02． htm，2010 年 2 月 7 日访问。
[17]发薪日贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。
[18]the john warner national defense authorization act，http: / / www． bankersonline． com / regs / jwnda / jwnda． html，2010 年 2 月 7 日访问。
[19]参见前引[14]，第 101 －102 页。
[20]参见香港立法会十题: 《放债人条例》，2006 年 11 月 22 日在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。http: / /www． fstb． gov． hk/fsb/chinese/ppr/press/doc/pr221106_c． doc，2011 年 3 月 22 日访问。
[21]18 u． s． c． § 1961 ( 6) ( b) ． see generally，racketeer influenced and corrupt organizations act．
[22]参见张建华等: 《中国农村多层次信贷市场问题研究》，经济管理出版社 2009 年版，第 29 －30 页。
[23]《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则》第 22 条规定，具备一定条件的小额贷款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。
[24]《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第 25 条规定: 小额贷款公司不得跨区域经营业务。
[25]参见［美］r． i． 麦金农: 《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社 1988 年版，第 78 － 82 页; 黄达: 《金融学》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 764 －766 页。
[26]domestic finance companies assets and liabilities，http: / / www． federalreserve． gov / releases / g20 / hist / fc_hist_q． txt．
[27]参见陈蓉: 《我国民间借货研究文献综述与评论》，载李昌麒主编: 《经济法论坛( 第四卷) 》，群众出版社 2006 年版，第 165 页。
[28]参见前引[14]，第 120 页。
[29]参见林毅夫、孙希芳: 《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005 年第 7 期。
[30]参见前引[22]，第 141 －142 页。
[31]参见［美］布鲁姆等著: 《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社 2006 年版，第 462 页。
[31]参见史纪良主编: 《银行监管比较研究》，中国金融出版社 2005 年版，第 188 页。
[33]参见中国工商银行和中国农业银行 2010 年第三季度报告。
[34]参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江: 《中国贫困地区农村金融发展研究》，中国金融出版社 2009 年版，第 255 －256 页。
论文关键词 民间借贷 危机 立法
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
(一)民间借贷的法律法规不完善
现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。
(二)民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
(三)民间借贷的监管缺失
事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
(四)民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
(一)制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间 借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
(二)完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。
(三)放松民间借贷的限制
目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
(四)有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限,应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线,也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上,“存款”属于银行存款的范畴,银行吸收存款是为了发放贷款,存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”,应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中,借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金,这些人是否属于“公众”范畴,亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释,温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性,是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是,由于《意见》是温州中级人民法院,与一般意义上的民间借贷立法相距甚远,这影响了文件的适用范围。
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其二，民间借贷的发展和监管缺位的矛盾为软法治理提供了空间。自2008年全球金融危机以来，我国民间借贷的规模发展迅速，但由于民间借贷活动在方式、额度等方面相对自由，因此，目前国内尚无关于民间借贷规模的准确数据。仅据央行的调研数据显示，2011年全国民间借贷规模约为3.38万亿元，如按照年增长率20%计算，截至2012年底，我国的民间借贷余额约为4万亿元[8]。由此可见，民间借贷的发展速度十分迅猛。然而，正如社会学家贝克所说，当代社会与工业化社会初期不同，现代社会的本质特征是“风险性”[9]。就防控金融风险而言，人们在面对“民间借贷热”时，理应进行客观的“冷思考”：民间借贷游离于正规金融之外，现有金融监管体制难以对之进行有效规制，民间借贷的监管领域存在着制度供给不足、监管缺位等问题；在系统性制度欠缺和民间借贷发展需求旺盛的双重作用之下，软法治理方式介入民间借贷领域的必要性日益凸显。
2.民间借贷的正外部性与软法治理价值取向的契合
所谓民间借贷的正外部性，是指民间借贷在运作过程中所产生的促进民生发展、打破金融垄断、完善金融法治等溢出效应。民间借贷在其发展历程中几经波折却没有被禁止，反而逐渐获得认可，究其原因，除了符合社会发展需要之外，在更深层次上，是因为它的正外部性与一些重要的价值取向相吻合。这些价值取向也是软法治理目标的题中应有之义：（1）维护金融自由。自由是软法治理的重要价值取向，软法治理作为一种多元、动态、开放的治理模式，它对参与和协商的强调有利于对自由的维护。软法治理的自由价值取向在金融领域体现为对金融自由的维护，而民间借贷的发展和繁荣正有力地推动着金融市场的自由竞争。我国金融垄断问题严重，正规金融机构占有绝对的市场支配地位，金融市场存在着较为明显的结构失衡。民间借贷制度的发展及其合法化趋势促使法律赋予民间借贷主体更多的自由，民间借贷主体因此拥有一定程度自由配置金融资源的权利，这就有助于维护经济主体在金融市场中的自由竞争。目前，关于打破银行业垄断的政策转向可以说是引入竞争的一个很好的开端，这将为民间借贷与正规金融协同发展提供一个更为广阔的空间。 （2）维护金融公平。软法治理模式要求多元主体的参与和协商，其程序保证了各主体的利益都能得到主张，而各种利益博弈的结果虽然不可能达到绝对公平，但至少是在各利益主体都可接受的范围之内。软法治理的公平取向反映到金融领域就是维护金融公平，金融公平要求金融领域的资源配置不仅应当是高效的，还应当是公平的。民间借贷的迅速发展，要求消除金融法律制度中违背公平理念的规则，营造公平的制度环境，为各种金融主体提供公平的融资渠道，公平地保护金融主体获得金融资源的权利。简而言之，民间借贷的发展和繁荣所引发的一系列制度创新能够促进金融公平，这与软法治理的价值取向不谋而合。
3.软法规范的治理方式与民间借贷的特点相契合
前文中提到民间借贷具有地域性、灵活性特征，这就要求金融治理充分考虑地方特色，并及时回应民间借贷领域各种情况的变化。就此而言，硬法因在自身普适性、程序性、稳定性等方面有更高的要求，故在适应民间借贷领域的地域性、灵活性特点方面有其一定的局限性。作为包容、开放和动态的治理模式，软法治理方式恰好能够结合民间借贷的特点发挥作用。软法治理主要是通过多元主体的参与和协商来完成对新秩序的构建，强调社会系统中经济子系统内部以及经济子系统与法律子系统之间的自我调适。因此，民间借贷主体能够充分参与金融秩序的构建，其地域特色也因治理主体的多元和治理事务的丰富而得到彰显。同时，因为软法治理致力于系统内部和系统之间的自我调适，所以能够充分回应民间借贷领域内各种情况的变化。
二、民间借贷软法治理模式的运作现状（一）民间借贷领域内软法规范的渊源
民间借贷领域内软法规范的渊源，是指民间借贷领域内软法规范的创制方式和表现形式。从学理角度看，民间借贷是一种市场领域的融资活动，因此，经济领域内软法渊源的划分可以作为民间借贷领域软法规范渊源划分的参考。具体而言，民间借贷领域内软法规范的渊源表现为以下几种形式：
1.民间借贷领域内的部分国家立法
国家立法既包含具有强制性效力的法律规范，也即学界通常所说的硬法，也包含不具有强制性而具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性特征的法律规范，后者即可纳入软法的范围[10]。目前，民间借贷领域内的硬法规范主要散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》等法律之中[11]，而有关民间借贷的软法规范也可在这些法律中寻见踪迹，典型的例证如关于“合法的借贷关系受法律保护”（《民法通则》）、“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”（《合同法》）、“保护公民私人所有的财产……维护社会秩序、经济秩序”（《刑法》）等规定。值得期待的是，随着我国民间借贷立法进程的加快，作为民间借贷领域内软法规范的国家立法将与相关的硬法一起，在调整民间借贷关系中发挥更为直接、有效的作用。
2.民间借贷领域内的公共政策
公共政策一般是指政府所为和所不为的所有内容[12]。其通常以纲要、计划、规划、规程、指南、指导意见、建议、要求以及示范等形式发挥作用，主要表现为两种类型：（1）国家政策。这是指由行使国家权力的机关为实现和维护公共利益，达到公共治理目标而制定和实施的政策措施，包括：全国人大及其常委会通过的法律之外的规范性文件，如我国《国民经济和社会发展十二五规划纲要》；中央和国务院及各部委的指导性文件，如银监会的《企业集团财务公司管理办法》；省级和省级以下地方人民政府及其下属部门的行政规章之外的规范性文件，如《浙江省温州市金融综合改革试验区实施方案》。（2）政党政策。为了实现执政或者参政的政治目标，政党经常制定各种政策，或者向国家机关、社会组织以及民众就各种公共问题提出意见和建议，如《中共中央、国务院关于进一步加强金融监管，深化金融企业改革，促进金融业健康发展的若干意见》（中发[2002]5号）。此类政策是政党对内规范成员行为、对外宣示政治主张、以期赢得民意支持和实现施政目标的方式之一[13]。
3.民间借贷领域内的自律规范
自律规范是权利主体为了实现自我管理目标而制定并由自己保证实施的规则。其主要有三种类型：（1）社会团体的自律规范。在经济领域内，社会团体的自律规范主要表现为行业协会自律规范。行业协会作为公共治理的重要主体，享有一定的自，表现之一就是规章制定权，其可以制定包括基本规范、行为规范、惩罚规则和争端解决规则在内的自律规范[14]。（2）企业、事业组织的自律规范。此类自律规范是指由企业或者事业组织制定的、旨在自我管理、其效力通常仅及于组织成员的自律规范，如公司章程、企业生产守则等。（3）基层自治组织的自律规范。这一类型的自律规范主要包括村规民约等。在民间借贷领域，上述各类自律规范均能够发挥积极的规约作用。
4.民间借贷领域内的专业标准
在经济领域内，专业标准的表现形式繁多，因此理解专业标准须依托一定的分类尺度，如依照制定主体的不同，可分为国家机构制定的标准、协会行会制定并得到国家机构认可的标准、社会自治组织制定的标准；依照适用范围的不同，可分为国际标准、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准；依照强制性的不同，可分为强制性标准、推荐性标准、指导性标准；依照专业标准指向的不同，可分为商品生产销售与服务提供两个领域的标准等[13]200。目前，我国已经在致力于建立和健全金融业的标准体系，这将为民间借贷的规范化运作提供重要的指引。中国人民银行在其的《中国金融标准化报告2010》中指出：“‘十二五’时期我国金融标准化的工作重点是建立和健全科学的标准体系，加快重要标准的研制和，并通过加大金融标准实施力度，提高金融行业服务质量和运行效率。”可见，金融业专业标准将成为民间借贷领域的一项重要软法渊源。
5.民间借贷领域内的交易习惯
交易习惯是指在商品或服务交易中当事人普遍知悉并且愿意遵守的一种非正式制度。正如《1932年华沙——牛津规则》所指出的：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”[15]民间借贷领域的交易习惯长久以来一直作为各地信贷系统中不可忽视的一种现成的约束办法，维系着借贷关系的稳定与平衡[3]235。
6.民间借贷领域内的指导性案例
指导性案例是最高人民法院的、法官在处理相类似的案件时可作为遵照、遵循的裁判尺度和裁判标准的模范案例。指导性案例有助于人民法院以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法审理好相类似的案件，从而提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。参见：《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。 对于进入到司法环节的民间借贷纠纷的解决，目前虽然尚没有可供参照的指导性案例，但不能忽视未来此类软法规范出现后在民间借贷纠纷化解中的作用。目前，民间借贷领域内虽无指导性案例一类软法，但各地（特别是作为民间借贷改革前沿的温州等地）金融审判庭在审理民间借贷纠纷案件过程中日渐积累了较为丰富的经验，必将形成具有普适性指导价值的经典案例，从而为形成民间借贷领域内的指导性案例准备条件。 一旦有了此类软法，民间借贷纠纷的解决就应当参照这一重要的软法标准。
（二）民间借贷领域软法治理的现实困境
民间借贷领域软法规范的渊源以上述形式存在和运行，更为重要的是，将之作为参照系来考量现有的民间借贷软法治理模式，可发现存在一些不足之处。
1.民间借贷领域软法资源不足
民间借贷领域软法资源不足主要表现在两个方面：（1）自律规范发展缓慢。我国民间借贷及其行业自律传统虽然历史悠久，但由于诸多原因，适应当前自律需要的民间借贷行业性组织尚未广泛形成，相关自律规范发展缓慢。近年来，尽管一些地区的民间借贷行业开始注重自律这方面的一个典型例证是：在鄂尔多斯市，民间借贷登记服务中心发起成立了民间借贷协会，积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题。（参见：《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》，鄂府发[2012]40号。） ，但从总体上看，借助自律规范来调整民间借贷行业的运行仍然不尽如人意。（2）过于依赖交易习惯。我国民间借贷的运作也多依据在其长期发展历程中形成的交易习惯进行，但交易习惯本身有其固有的缺陷，例如，正当性难以保证、容易被优势主体利用等。因此，对交易习惯的过分依赖使得民间借贷的风险系数大大提高。
2.民间借贷领域软法的实施缺乏组织保障
软法的实施并不依靠强制力，而是倚重社会组织所形成的约束力，此种约束力的强弱直接影响软法的实施效果。因此，要确保软法能够有效实施，首先就要确保软法拥有足够的约束力。影响约束力形成的决定性因素有：（1）社会组织的权威性。权威性表明一方对另一方的服从程度，因此，当不同的组织拥有不同的权威时，其获得服从的程度也是不同的。（2）社会组织内部联系的紧密性。社会组织对其成员的约束力与社会组织内部联系的紧密程度成正比关系，社会组织内部联系越紧密，成员之间就越容易达成共识，社会制裁手段就越能够充分发挥作用，社会监控也就更容易实现，社会组织的约束力也就越强，反之，约束力就越弱。目前，我国民间借贷领域尚未形成大规模的行业组织，除国家政策外，其他形式的软法多依靠分散的个人或松散的、临时的组织以自愿的形式来实施，存在着随意性强、分散化和不稳定等问题，实施效果难以保证。
3.民间借贷领域软法的正当性存在不足
我国民间借贷领域的很多软法规范由于层次较低，其正当性难以保证。“不正当软法”的存在不但不能使民间借贷得到有效的治理，还会导致社会公众质疑甚至否定软法治理的正当性，形成“软法非治理”的悖论[16]。因此，如何保证软法的正当性——通过多元主体的参与和协商制定出能够有效维护公共利益的软法规范，是亟需探讨并解决的问题。笔者认为，无论是什么形式的软法渊源，其正当性主要取决于相应制度对多元利益的平等保护程度。软法治理的形成首先必须保证软法对私权利和公权力的共同尊重和利益维护，也就是说，必须把保证软法的正当性放在第一位。
三、构建以保障民生为旨归的民间借贷软法治理模式（一）民间借贷软法治理模式的构建思路
1.确立民间借贷软法治理目标的民生旨向
将保障民生作为民间借贷软法治理的基本目标，有两个方面的考量：其一，保障民生具有重要的现实意义。民生问题是关系社会和谐稳定、国家长治久安的长远性问题。在我国，有关民生的思想源远流长，诸如“民惟邦本，本固邦宁”（《尚书·五子之歌》）、“以人为本，本治则国固，本乱则国危”（《管子·霸言》）、“为政之道，以顺民心为本，以厚民生为本”（《二程文集》卷五）等保障民生的主张历来都为执政者所重视，成为其治国安邦的重要方略。在市场经济建设已取得显著成就的今天，保障民生已成为备受关注的热点问题。坚持保障和改善民生，既是发展经济的根本目的，也是转变经济发展方式的必由之路。只有将保障民生作为基本目标，才能在社会治理中作出总体性和长远性的规划，才能以“善政”的方略达致“善治”的目标。其二，保障民生的基本目标对民间借贷软法治理模式的构建具有指导作用。民间借贷领域的软法治理是一个新课题，完成这项课题需要进行大量的理论探索和制度创新。但是，我们不能因为急于构建新的制度体系而降低对制度合理性的重视，不能因追求效率而以临时性举措代替长远的制度考量。长期以来，民间借贷领域的制度缺失致使我们在构建新的制度时缺乏经验指导。因此，为确保民间借贷软法治理方案的合理性，笔者主张，将保障民生作为其基本目标，并作为检验该制度方案是否有效的一项重要价值标准。
2.突出民间借贷领域的治理重点
不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当被认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属此类民事行为。以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功用，具有商事行为的性质[17]。如果某公民、法人或其他组织以营利为目的，经常并且反复地发放贷款，那么就可以将其定性为一种经营活动，应属商事行为。民间借贷行为性质的多重性决定了规制的复杂性和多层次性，因此，需要在各种民间借贷行为中确定规制的重点。根据这样的思路，规范民间借贷的重点应当是那些以营利为目的、专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷。对其进行规制的内容包括：民间借贷主体的市场准入、民间借贷的利率水平、民间借贷主体的资金来源等。在规范商事性民间借贷的软法运行成熟后，应抽取其中适用范围广、形式稳定的规范经由立法程序实现软法的硬化，形成民间借贷领域的硬法规范，构建起该领域“软/硬法混合规制”[1]441的治理框架。
3.鼓励民间借贷行业加强自律管理
我国民间借贷行业规模庞大，在各地分布广泛，建立相关行业协会的社会基础较好。在实践中，民间借贷领域的行业协会应在自律管理中发挥以下作用：首先，行业协会能够成为市场主体之间以及政府与市场主体之间的中介，以其拥有的专业知识、信息为市场主体提供服务，协调各方关系，降低交易成本；同时，在政府对市场主体进行干预以及市场主体参与公共活动的过程中发挥沟通和传导作用。其次，行业协会属于非政府组织，以实现和维护本行业的利益为宗旨，为本行业提供公共产品，以弥补公共产品供给的不足。最后，行业协会是民间自发成立的社会组织，其成员之间容易达成共识，因而行业协会的行为具有较高的公信力，有利于维护市场稳定。综上所述，鼓励民间借贷主体成立行业协会，将有助于民间借贷健康、稳定地运行，并促使民间借贷的软法治理规范更趋合理和完善[13]155-157。
（二）民间借贷软法治理模式的构建方案
民间借贷软法治理是解决民间借贷领域诸多问题的一个新视角，但并不是对既有制度的绝对否定，也不是不切实际的空想，因此，在构建具体治理模式时，应当将现有的社会治理结构作为参考标准。随着社会经济的发展，传统的二元结构体系（即“市民社会——政治国家”的理论框架）已不足以反映社会结构的现实，非政府公共组织的大量涌现更是加速了它的崩溃。在此背景下，传统的二元研究范式也转变成“政府——社会中间层——市场”三元研究范式，民间借贷的软法治理应当在此三元研究范式内构建起宏观、中观、微观三个层次有机互动的治理模式。其相互联系和作用具体表现在以下三个层面：
1.民间借贷软法治理的宏观层面
民间借贷宏观层面的软法治理是指国家公权力的行使者通过制定包含软法规范的国家法和公共政策来规范民间借贷。民间借贷的发展需要国家法与公共政策的规范，二者能够为民间借贷提供更好的市场环境，其中，公共政策包括国家政策和政党政策两种类型。就国家政策而言，其制定主体包括全国人大及其常委会和国务院及各部委。民间借贷的宏观治理首先要解决的就是公共政策制定者之间的职能协调问题。笔者认为，软法治理本身强调系统的自我调适，加上民间借贷属于金融领域的问题，因此由我国金融系统中的高层管理部门比如中国人民银行和银监会来制定规范民间借贷的公共政策，是最符合软法治理精神的选择。另外，就民间借贷领域现存的公共政策而言，多集中于对民间借贷在制度层面上的合法性地位的确认，而鲜有对民间借贷发展的具体指引2012年，温州、珠江三角洲、泉州等地虽然获准建立部级金融综合改革试验区，但是其相关的改革方案仅为规范民间借贷行为提供了框架性的设想。与民间借贷有关的政策措施需要在试错中逐渐成熟，并逐步发展成为具有可行性和操作性的软法规范与硬法规范。 ，这也使得民间借贷的发展受到限制。这一问题的解决，需要民间借贷行业形成能够有效维护行业利益的中间层主体来连接政府与市场，以中间层主体为媒介向政府表达其利益诉求，促使政府制定符合民间借贷发展需要的公共政策。民间借贷行业中间层主体的建立，涉及中观层面的问题，体现了民间借贷软法治理宏观层面与中观层面的联系。
2.民间借贷软法治理的中观层面
民间借贷中观层面的软法治理，是指以社会中间层为主的民间借贷治理。在三元治理结构的社会里，社会中间层主体具有监督政府、完善公共政策、协调政府监管与市场调节关系的功能。在民间借贷领域，社会中间层主体的治理主要是指行业协会的治理。由于我国民间借贷的发展长期受限，目前还没有广泛建立起能够有效自律的行业协会。因此，民间借贷中观层面软法治理模式的构建，需要依靠民间借贷主体成立自己的行业协会，只有这样才可以实现民间借贷行业的独立和自律，民间借贷才能够有更大的发展空间。笔者认为，可由不同类型的行业协会对不同类型的民间借贷行为进行自律规范，比如，针对民间借贷领域个人之间借贷这类分散的借贷关系， 可以建立个人借贷协会对其进行规制；针对中小微企业进行的民间借贷，可以建立企业借贷协会予以规制。不同类型的行业协会，因其规制的对象不同，规制的重点也应有所区分。民间借贷行业协会的成立，要以民间借贷市场主体能够达成共识为前提。就目前的情况来看，我国的民间借贷市场主体由于其自身发展的成熟度不高，利益追求难以统一，很难达成共识。因此，民间借贷市场主体的利益追求必须通过各方权利义务的明晰及其行使来实现，而这是微观层面的民间借贷软法治理所要解决的问题。
3.民间借贷软法治理的微观层面
民间借贷微观层面的软法治理，是指以民间借贷市场主体本身为对象的治理，治理的内容是市场主体所从事的民间借贷交易活动。这一层面的治理需要解决的问题主要是明确民间借贷各方的权利和义务。借贷主体的权利义务是对民间借贷进行治理的依据，长期以来，民间借贷各方的权利义务多由交易习惯确定。由于社会的变迁与时代的进步，对交易习惯的依赖已经越来越不利于民间借贷的发展，因此，制度设计者应当寻求更加符合现代交易需要与法治精神的软法形式来弥补传统交易习惯的不足：应当鼓励民间借贷主体采用更为确定的软法规范来明晰各自的权利和义务，以减少争议的发生。就目前而言，已经有越来越多的借贷主体倾向于订立书面协议来约定双方的权利义务，而一些民间小额信贷机构也通过内部规章和章程来规定资金的流动方向与流动数量。规章的好坏在一定程度上既影响着民间信贷资金流动、使用、收益、管理的效果， 也关系到民间借贷的可持续发展[18]。
结语民间借贷的软法治理方式并非是舶来之物，其在我国民间早就以交易习惯这一软法规范形式长期存在。在金融业日益兴旺发达的今天，民间借贷治理已经成为关系到金融体制改革和民生事业发展的重要经济社会问题。对此问题的求解，既要致力于挖掘传统的软法治理工具，又要善于借鉴和移植域外金融制度中有益的软法治理方案，同时，发挥好政府、社会中间层主体、市场主体等各方的作用，以保障民生为目标来构建民间借贷的软法治理模式。在此意义上，费孝通先生在《江村经济》中的一段话于今仍然不无价值：“建立一个新的信贷系统需要有一个新的约束办法。在当地的信贷系统中，对到期不还者有现成的约束办法。如果能利用传统的渠道，再用政府的力量将其改进，似乎成功的机会会大一些。”[3]235JS
参考文献：
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以贷还贷在当前金融机构的贷款业务中是非常常见的现象。对此问题，我庭专门进行了讨论。在这里，主要涉及三个问题：一是对以贷还贷的认定问题，二是以贷还贷的效力的认定问题，三是以贷还贷的保证人是否应当承担保证责任的问题。下面进行具体分析：一、关于对以贷还贷的认定
对以贷还贷的认定，我们认为以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款还旧贷款的行为。以贷还贷属于民事行为。因而，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明是以贷还贷的，共同的意思表示昭然若揭，查证起来当然没有问题。但这种在合同中写明以贷还贷的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还），三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。
金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。
二、关于以贷还贷的效力
以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到以贷还贷主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。对以贷还贷如何认定，讨论中存在不同意见：多数意见认为，我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为没有限制，目前也没有事实证明以贷还贷有社会危害性，如果以贷还贷确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。况且，以贷还贷现象非常普遍，各个专业银行都或明或暗地在搞以贷还贷，如果认定无效，打击面会太大，社会效果也不好。作为金融主管机关的中国人民银行也有意见认为，以贷还贷是流动资金使用的方式之一。少数意见认为，以贷还贷不是真实的贷款，有规避国家关于贷款规模限制的可能，与《贷款通则》的精神相违背，应当认定为无效。中国人民银行作为主管机关，对金融界广泛存在以贷还贷先行也没有以中国人民银行的名义正式发文加以肯定，只是人民银行下面的部门有书面意见肯定以贷还贷，不能代表人民银行的意见。但是，我们还是同意多数意见认定以贷还贷的行为有效。
三、以贷还贷对保证的影响
在确定了主合同是以贷还贷后，就涉及到保证人承担责任的问题，在研究中我们认为，由于以贷还贷使得原来没有担保的债权变成了有担保的债权，原来的债权可能是个死帐，所以，要考虑到保护担保人的利益。从讨论总结的情况分析，对以贷还贷的保证责任可以区别以下情况分别处理：
（一）在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。在审判实践中，有的法院在判决中认定，对前一份借款合同因贷款人已经用新贷款还了旧贷，因而，保证人对旧贷已经免除了保证责任，对后一份借款合同因属于债权人与债务人合意以贷还贷，保证人在不知情的情况下出具的保证，双方改变了贷款的实际用途，损害了保证人的利益，因而保证人对新贷款也免除保证责任。我们认为，这样认定是不合适的，原因是，在新贷和旧贷是同一个保证人的情况下，由于债务人用新贷款还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷，而不是以贷还贷，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途以贷还贷的，对保证人的不利影响很小，因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人搞以贷还贷，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。
（二）在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在搞以贷还贷的，应当按照担保法第三十条第一项关于骗保的规定，免除保证人的保证责任。因为，在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人的同意，而且，保证人承担保证的可能是一笔死帐。原来就不能收回了，还让保证人出具保证，明显对保证人不公。让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。
一、高利贷在农家的重要地位
农民对高利贷有着极强的依赖性，首先可以从农户的负债率证明。
1933—1947年，国民政府中央农业实验研究所曾做过多个省份农民负债率的调查，见表1：
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①该文为国家社科基金项目(00CZS009)中国博士后科研基金项目(基1999[17])子项成果。
如表1所示，在长江中下游地区，抗战以前的1933年，江苏、浙江、安徽、江西、湖南、湖北六省农户平均借款负债率为58％，借粮负债率为51％。抗战期间，农户负债率仍然较高。如1942—1944年，浙江、江西、湖北、湖南四个省份的借款负债率相继为55％、58％、58％，借粮负债率为46％、48％、50％。1945年，湖南、湖北二省的借款负债率为60％，借粮负债率为50％。到1947年，六省的借款负债率为60％，借粮负债率为49％。综合以上资料，民国时期长江中下游农户约一半以上是负债的。据1932年国民政府主计处的统计，六省共有农户1815万余户，①按此计算，负债户约有908万户。
笔者还搜集到20—40年代比较零散而具体的49项统计资料②，其中有l3项负债率在50％以下，9项在百分之五六十之间，27项在60％以上，17项在70％以上。可见，在各地的实地调查中，农家负债率比中央农业实验所的统计要高。
实际上，农民真正的负债率可能比公布的调查统计还高。行政院农村复兴委员会浙江省农村调查员曾说，在调查借贷关系时“农民多不大愿意告诉人家”。③可见，这就很可能使调查者得不到全面数字，从而漏掉部分负债者的统计，使负债率降低。这种情形并非孤立现象，1936年陈翰笙调查广东农村时也说：“由于调查负债情况有一些特殊困难，因此这种调查所得的结果往往低于实际的百分比。”④所谓困难，显然与浙江农村调查员之所指是一样的。
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①据实业部中国经济年鉴编纂委员会：《中国经济年鉴》，商务印书馆1934年版，第2页(F)计算。
②参见李金铮：《民国时期长江中下游乡村借贷之研究》表1～4，复旦大学博士后报告2001年。
③行政院农村复兴委员会：《浙江省农村调查》，1934年版，第133页。
④陈翰笙：《解放前的地主与农民——华南农村危机研究》，中国社会科学出版社1984年版，第94页。
需要说明的是，以上负债的农民不全是借高利贷者，但绝大部分为借高利贷者是没有问题的。从农民借贷来源而言，据长江中下游六省的统计，1934年，私人、商店、典当、钱庄等传统高利贷占农民借贷的92．5％，到1947年，在现代农村金融比较集中的地区，这一比例有所下降，但仍接近60％，①至于其他地区，高利贷的比例肯定高得多。从借贷利率而言，仍以1934、1947年的统计为例，高利贷利率都在90％左右。②总之，当时的调查统计基本上能够代表高利贷的情况。有鉴于此，本文对后述资料不再解释。
除了负债率以外，从负债额也可证明农家对高利贷的依赖。
1934年初全国土地委员会对各省农家负债额做过较大规模调查，见表2：
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①据《农情报告》1934年11月第2卷第11期；中华年鉴社：《中华年鉴》1948年版，第1260页计算。
②以超过年利20％或月利1．67％就算高利贷利率，参见李金铮：《借贷关系与乡村变动——民国时期华北乡村借贷之研究》，河北大学出版社2000年版，第51页。
如表2所示，长江中下游六省每一借债农户平均负债122元。如前所述，六省约有908万负债农户，按每户平均负债122元计算，负债总额达11．1亿元。
我还搜集到20—40年代各地具体的调查统计资料①，1940年以前，借债额都是以货币表示的，各地平均每户负债157余元，比表1显示的每户负债额多30余元。1940年以后，借债额都以稻米或稻谷表示，如以稻米计，平均每户负债8．6石。
弄清借款额占家庭收入的比例，更可看出农民对高利贷的依赖程度。
根据1934年初全国土地委员会的调查，长江中下游六省共有调查户数938548户，除去收入不明者以外，剩余929194户，总计年收入144117112元，如此算来，平均每户收入额为155．1元。如上所述，六省平均每借债户负债额为122元，占家庭年收入的78.7％。这是一个相当惊人的数字。各地的具体资料也说明，负债额占农民家庭收入的比例也较高。如1927年浙江杭州市笕桥附近，一村平均每户年收入248．9元，负债97元，占年收入的40％；另一村平均每户年收入123．7元，负债134元，已超过年收入。②1929年江苏无锡县11村，平均每户收入135．6元，负债额为167．6元，也超过了家庭收入。③30年代宜兴县第三区宋庄乡、葛渎乡和市桥乡，农民负债额占其家庭财产的75％。④
由上可见，直至民国时期，高利贷在农家的地位仍然极其重要，农民离不开高利贷。不论其性质如何，我们首先得承认这个事实，然后再做其他解释。如果不顾客观事实，先入为主，简单否定，那不是历史唯物主义的态度。
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①参见李金铮：《民国时期长江中下游乡村借贷之研究》表1—8。
②据冯和法编：《中国农村经济资料》，黎明书局1933年版，第606—607页计算。
③据朱文强：《对<第二次无锡、保定农村经济调查报告>的再研究》，《中国经济史研究》1998年第3期。
④徐洪奎：《宜兴县乡村信用之状况及其与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，台北成文出版社、美国中文资料中心1977年版，第4637—46375页。
二、高利贷的金融调剂作用
任何长期延续和广泛存在的制度和习惯，都必定和一定的社会经济基础相联系，并发挥某种功能维护这种社会经济基础。高利贷作为一种源远流长的借贷制度，也是如此，它之所以一直延续下来，关键是对农民经济和农民生活起着金融调剂作用。否则，也许它早就消亡了。
高利贷的金融调剂作用表现为生产用途和非生产用途两种，特别是后者。
卜凯对1929—1933年全国22个省农民借贷的用途做过详细统计，见表3：
如表3所示，如将六省平均，农民借贷用于非生产者的负债户、负债额比例分别为用于生产者的2．5倍、3．5倍。如以负债户、负债额总计各为100％，则负债户用于生产者占32．2％，用于非生产者占81．1％；负债额用于生产者占23％，用于非生产者占77％。正应了马札亚尔所说的一句话，中国“乡村中的借贷，多半都不是借来用以改良生产条件及保证良好的再生产过程。”①
为什么高利贷主要用于日常生活上呢?其根本原因显然是由于农家收入太低，人不敷出，生活无着，只好求助借贷。1933年江苏实业志调查组就说：“农民每年之收入甚微，多数仅足供其简陋之生活，而无储蓄之可能。不幸一有意外发生，即不免陷于负债。”②
生产用途和非生产用途具体表现在哪些方面呢?各地的调查为此提供了证据。如江苏，据1934年12县的调查，用于各类借贷用途的负债户比例依次为：应付天灾24．7％，日常家用23．1％，疾病丧事18．1％，偿付旧欠12．7％，婚嫁喜事8．1％，购买或典租田地5．5％，经商亏空2．8％，兵匪讼事1．6％，农事亏空0．9％，购买牲畜、农具及修理费用0．6％，其他0．4％，借作畜本0．3％，购买种子肥料0．2％，纳租税捐0．2％，不明用途者占0．9％。③又如浙江，据1927年金华等8县的调查，借款用于购置土地房屋、种子、肥料和农具者分别占总额的9．8％、2．6％、6．8％、5．8％，用于家用、婚丧、及其他者分别占44．4％、19．7％、3．3％、7．6％。④在江西，据1934年馀江等5县的调查，用于各种借贷用途的负债户比例依次为：日常家用43％，疾病丧事17．5％，婚嫁喜事8．9％，应付天灾8．4％，偿付旧债7．5％，购买田地及典租田地5．5％，购置牲畜农具及修理费用3％，经商亏空1．6％，兵匪祸害1．5％，其他0．9％，不明者0．6％，借作商本0．3％，纳租税捐0．2％，购买肥料种子0．1％，农事亏空0．1％。⑤又据1935
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①马札亚尔：《中国农村经济研究》，神州国光出版社1932年版，第426页。
②实业部国际贸易局：《中国实业志》江苏省，1933年版，第51页。
③据《江苏省农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第45972—45973页整理计算。
④冯和法：《中国农村经济资料》，第601页。
⑤据《江西农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第45272—45273页计算。
年湖北、安徽、江西部分农家借款的调查，用于掘沟筑堤、修造农舍、购买牲畜农具、支付工资等生产用途者在三省分别占9．3％、6％、6．4％，用于伙食、婚嫁、丧葬、纳税、诉讼等非生产用途者分别占90．7％、94％、93．6％。①上述资料表明，高利贷对于生产的金融调剂作用主要表现为购买田地、掘沟筑堤、修造农舍、支付工资以及购买农具、牲畜、种子肥料等；对于非生产用途的金融调剂作用主要表现为应付天灾匪祸、日常家用、疾病丧事、偿付旧欠、婚嫁喜事、兵匪讼事、纳租税捐等。
上述调查还告诉我们这样一个现象，高利贷与农民的婚丧活动非常密切，如用于婚丧的借贷在江苏占26．2％，在浙江占19．7％，在江西占26．4％，都在各项借贷用途中名列前茅。正如费孝通先生所说：“节俭是受到鼓励的，”但“在婚丧礼仪的场合，节俭思想就烟消云散了，”②以致婚丧铺张的陋习成为农民的沉重负担，并经常导致其负债。如二三十年代，江苏武进县乡人“均好场面”，“婚嫁仍沿旧制，聘金妆奁之需索甚苛，每在二三百元之谱。至于死丧之耗费更巨”，“为维持情面起见，无形或有形之中，是农人蒙莫大之损失，遂举债以资弥补。”③无锡县北夏乡，丧事费用超过了每年最低收入，男女婚费则都超过了年平均收入，“为了结婚借债而致一世在利息中翻筋斗，甚至累及几代的，所在皆是，为了死掉尊亲借债而受榨取，或是失掉耕地的，更是普遍。”④江西兴国县，讨一老婆要花费200元左右，几乎等于中农的全部家产，为讨亲而欠债者很多，因操办老人丧事而负债破产的也常有。⑤从日本人的调查来看，20世纪初至30年代，无锡、嘉定、松江、太仓等县
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①应廉耕：《农佃问题与农村借贷》，《农林新报》第13卷第19期，1936年。
②费孝通：《江村经济》，江苏人民出版社1986年版，第84—85页。
③李范：《武进县之乡村信用状况及其与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第46871页。
④王天予：《无锡北夏区的农村经济》，《农行月刊》第2卷第11期，1935年11月。
⑤：《兴国调查》1930年10月，载《农村调查文集》，人民出版社1982年版，第217页。
农民的婚丧费用，绝大多数也要靠借债或典地筹集。①
我认为，不能小视高利贷用于日常生活的重要意义，它至少使难以为继的农民暂时渡过难关，延续生命。也只有生命得以延续，才能谈得上维持家庭生产。
值得注意的是，以往对于日常生活借贷可能过分夸大了，如银行家章乃器早在30年代就说：农民“只可能有‘饥寒交迫’的消费的借入，而不可能有‘整暇’的生产的借入。”②这显然是义愤大于理智的夸张说法。我认为，对于生产经营借贷视而不见无疑有失偏颇，上述资料已证明，用于生产的借贷至少在10％左右，有的还达到百分之二三十。1934年湖北武昌等8县农家借款的调查更表明，用于农事费用者占66．1％，用于小贩经营者占11．4％。③1930年代初浙江海宁等四县农民典当用途的调查也表明，生产经营用途占典当金额的57．55％。④“春当秋赎”是典当业的一个重要特征，这恰恰与农业生产的春播秋收是相适应的。
兹不妨再举几例二三十年代的调查资料，以说明高利贷在农家生产中的作用：
江苏省昆山、南通、安徽宿县的调查显示，佃农资本多非出自本人，而是大半借自地主。⑤湖南安乡县湖田区域也是如此，小农再生产的资本非靠借贷不可。⑥以浙江长兴县合溪镇为例，旧历5—7月，农民预卖稻米的目的都是要购买肥料、戽水灌田。⑦尤其值得注意的
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①曹幸穗：《旧中国苏南农家经济研究》，中央编译出版社1996年版，第218页。
②章乃器：《中国货币金融问题》，生活书店1936年版，第279页。
③据《湖北之农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第45272—45273页计算。
④实业部中国经济年鉴编纂委员会：《中国经济年鉴》1934年，第227页(M)。
⑤乔启明：《江苏昆山南通宿县农佃制度之比较研究》，南京金陵大学农林科1926年版，第52页。
⑥伍忠道：《湖南安乡县湖田区域中的农田经营》，《中国农村》第1卷第5期，1935年2月。
⑦韩德章：《浙西农村之借贷制度》，《社会科学杂志》第3卷第2期，1932年6月。
是，在商品经济发达的地区，农民要经常借助高利贷维持生产。如上海青浦县黄渡镇西南乡，菜农因种植蔬菜的成本比种植水稻高，一般在栽植之前要向地主富农借款。①吴江县开弦弓村，农民在清明时节从事养蚕，也要通过借贷周转资金。②南通县植棉区域，佃农资本属于自己者甚少，而多借自地主、富农。③湖北棉区的情形也是如此，“大半的棉花种植者，都是小独立农民，他们毫无资本，全恃举债，以维持耕作。”④再如烟草种植区，据陈翰笙先生1933、1934年的研究，在安徽凤阳、河南襄城和山东潍县美种烟草区，生产烟草的费用为小麦或高粱费用的3—5倍，农民必须购买豆饼或芝麻饼做肥料，购买煤炭烘烤烟叶，“这些农民出力气并不困难，但是要他们拿出现金去购置东西，却完全是另一回事”，他们常常无法应付生产费用而被迫借贷，如中等农户所用的豆饼大约不少于30％，贫穷农民不少于50％，是从商店赊购来的。⑤更应指出的是，还有的农家通过借贷，解除燃眉之急，使即将破产的家庭得以恢复和重建。如江苏吴江县江村蒋姓村民，因父亲、叔叔、姐姐的婚丧嫁娶借了不少债，但经过几年的努力，“总算还清了债，把一个家又扳转过来。”⑥遗憾的是，由于当时的经济学家对农民借债用于生产经营的运作状况没有给予足够的关注，我们无法了解更多的信息。但无论如何，生产经营借贷对于农家经济的发展有着明显的积极作用。
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①徐洛：《黄渡村》，《中国农村经济研究会会报》第1期，1933年11月。
②费孝通：《江村经济》，第194页。
③冯和法编：《中国农村经济资料》，第107—108页。
④高矜细：《近年来乡村之高利贷资本》，《申报》1934年11月5日；陈翰笙：《现代中国的土地问题》，汪熙、杨小佛编：《陈翰笙文集》，复旦大学出版社1985年版，第62页。
⑤陈翰笙：《帝国主义工业资本与中国农民》(中译本)，复旦大学出版社1984年版，第72、77页。
⑥潘乃谷主编：《社区研究与社会发展》，天津人民出版社1996年版，第338—339页。
正是因为高利贷对农民生活生产有一定的作用，债户往往对债主是感恩戴德的。张一凡就说：“平民在高利贷之下借到了钱，他们不但不对债主仇恨，而且甚至会叩头求拜地感激涕零!凡深入过民间的人，都知道这是事实。”①安徽六安县安乐乡的农民就认为，放债者“有良心”，高利贷是“救命钱”。②湖北孝感的孙兆祥说，典当“对于解决农民、小手工业者、店员、小商小贩等人资金上的困难，曾起过融通作用。”③浙江平阳的王崇明也说：“在旧社会，穷苦人家在生活、经济上发生困难时是告贷无门的，只有将物品拿去典当，这才是解决困难的惟一出路。当店虽属于高利贷剥削，但在解决资金周转上的困难，也是起着调剂的有利作用。”④
也许正是基于此，费孝通说：“单纯地谴责土地所有者或即使是高利贷者为邪恶的人是不够的。当农村需要外界的钱来供给他们生产资金时，除非有一个较好的信贷系统可供农民借贷，否则不在地主和高利贷是自然会产生的。如果没有他们，情况可能更坏。”他还说：“可供借贷的款项极为有限，而需求又很迫切。入狱或者失去全部蚕丝后果更加势不可挡。向高利贷者借款至少到一定的时候，还可能有一线偿还的希望。”⑤这一看法可谓惊世骇俗，发人深省。尤其值得提出的是，典当业这种高利贷机构还得到许多学者和实业家的认可，如经济学家马寅初说：平民为日常生活而典质，但也间接有益于生产，因此“典当业就大体上观察，其为便民组织，似无可质疑。”⑥金陵大学农学院在调查豫鄂皖赣四省典当业之后也认为，典当业符合普通百姓暂时之需要，是解救人民春荒与急需的重要途径，典当业自诩为“裕国便民”、“济人之急”并非全无道理。⑦著名银行家陈光甫也强调，典当业“虽然墨守
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①张一凡：《我国典当业之研究》，《中国经济》第2卷第8期，1934年8月。
②安徽省财政厅等：《安徽革命根据地财政经济史料选》一，安徽人民出版社1983年版，第299页。
③孙兆祥：《沦陷前后的孝感典当业》，《孝感文史资料》第5辑，1988年，第97页。
④王崇明：《鳌江的当店》，《平阳文史资料》第6辑，1988年，第58页。
⑤费孝通：《江村经济》，第201、196页。
⑥宓公于：《典当论》马寅初序，商务印书馆1936年版，第10页。
⑦金陵大学农学院农业经济系：《豫鄂皖赣四省之典当业》，1936年版，第1—2页。
成规，博取高利，究是农民习用的简便金融机关。”①
只可惜上述看法并未引起当时人以及后来人的注意。倒是一个美国著名学者家马若孟，在对华北农民经济进行研究以后说：“学者们写到中国农村的商人和高利贷者时都不抱同情。他们被描述为寄生虫，与他们为农村经济所做的贡献相比，他们更多的是要为其落后负责。事实上，对于他们的作用和行为所做的描述加入了太多情绪化的东西。”②我认为，马氏的看法颇值得我们深思。
当然，我并不否认高利贷对农民确实造成了许多恶劣影响，如许多债户被高利贷者掠去土地；许多债户被迫低价出卖农产品，甚至出卖房宅家什，卖儿鬻女；债户与高利贷者形成人身依附关系；不少债户越借越穷，甚至破产。③上述事实已经说得太多了，毋庸赘述。我只是想强调，不能因此而否定高利贷的作用。
三、高利贷危机及其后果
我们都知道，农村金融枯竭是20世纪二三十年代中国农村相当突出的社会问题。我认为，所谓金融枯竭，实际上是指传统借贷形态尤其是高利贷的衰落和危机，而这一危机给农村金融带来极大困难。
①上海商业储蓄银行编印：《陈光甫先生言论集》，1949年版，第122页。
②(美)马若孟：《中国农民经济：河北、山东农业的发展》，江苏人民出版社1999年版，第272页。
③参见李金铮：《民国时期长江中下游乡村借贷之研究》，第107—109页。农民在对高利贷感激的同时，又怀有不满和愤恨的情绪。如苏南等地流行民谣“农民身上两把刀，租子重、利钱高。”湖北宣恩县流传“背债是个无底洞，驴打滚，利滚利，不知哪辈人还得清。”在安徽肥西县上河派村，老百姓“称高利贷为黑心钱，绝子绝孙钱。”(参见中共苏南区委员会农村工作委员会：《苏南文献》，1952年版，第395页；龚人汉：《解放前的民间借贷及高利贷剥削》，《宣恩文史资料》第4辑，1989年，第146页；华东军政委员会委员会：《安徽省农村调查》，第50页。)
乡村资金外流，是乡村金融枯竭的首要原因。一是高利贷者的主体——地主、富农、商人携带大量资金流入城市。他们一方面是为了享受城市现代生活或投资工商业，而躲避乡村匪患、惧怕革命运动更是入城的重要动机，正如经济学者王文均所言：“乡村富裕之家，亦以治安不佳，携资挈眷，避居都市，结果为资金之加速度的集中都市而农村金融更形枯竭。”①如江西，“向日农村金融赖富有者之资金以周转者，今则富有者纷纷逃亡，资金亦因而集中都市。”②另外，城乡贸易关系不平衡也是乡村资金外流的一个重要原因。“通商大埠收缩内地各城市的信用，各城市收缩各村镇的信用，所以内地现金，只有流出，通商大埠，只有流进。集中一处，呈露了一种分配极不平均的现象。”③由于上述原因，乡村资金集中都市的速度日益加快。如金融中心上海，中外银行存银数额1920年1月为37569万元，1930年1月增至229258万元，到1934年3月更增至589467万元。④仅江西九江关1931—1935年就溢出现金1亿元，“其中当以农村资金之流出为最多”。⑤
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①王文均：《中国农村金融之现状》(续)，天津《益世报》1934年6月20日。茅盾在1933年发表的小说《子夜》中对此也有描写，见茅盾：《子夜》，人民文学出版社1960年版，第13、208、224页。
②孙兆乾：《江西农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第45411页。
③中国人民银行上海市分行金融研究所：《上海商业储蓄银行史料》，上海人民出版社1990年版，第410—411页。
④李紫翔：《资金集中都市与资金回到农村》，天津《益世报》1934年6月23日。
⑤孙兆乾：《江西农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第45226页。
由于天灾匪祸频繁，地主、富农、商人、典当业的经济地位有所下降，从而成为乡村金融枯竭的又一重要原因。如江苏无锡县礼社镇，薛姓地主在清代嘉庆年间有土地4万亩，经营典当13．5家。民国初年，尚有2000亩以上的地主2人，放款数万。1927年后急剧衰落，最大的地主拥有土地已降至900亩，总土地减至全盛时期的1／3。①又据30年代的调查，安徽广德县的小地主，因苛捐杂税频繁，谷价低落，也流入贫困之群。②湖南辰溪县，与民国十三年以前相比，“其中可注意者，二十乡村地主之日趋贫困。”③湖北黄梅县，“以近年匪水两灾，富家多变中产，故地方金融异常枯竭，民商周转，多感困难。”④商人、商店的萎缩也十分明显，据1930—1935年六年的统计，长江中下游六省商店营业状况仅占平常年的百分率相继为70．3％、65％、64．1％、60．8％、51％、44．7％。⑤湖北黄陂县县城原有商店616家，1934年因债务破产67家，拍卖4家。⑥浙江平湖县，1931—1934年，粮行、布店、杂货店已由95家降至71家。⑦典当业的衰落更速。如江苏，清代中叶约有典当一千二三百家，到20世纪30年代初仅剩下361家，1934年营业亏损达300万元。在抗战时期以及国共决战时期，典当业更是闭歇殆尽。⑧
由于上述原因，传统高利贷市场疲软，放债数额大大减少。如江苏无锡县礼社镇，薛姓地主1927年以后“高利贷放款均秘密进行，为数大减”，放款之数甚至不及负债之额。⑨江苏典当业的营业额，由1932年的4000万元降至1934年的3200万元。⑩湖北黄陂县商店，已不敢轻易对外赊账。⑾
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①余霖：《江南农村衰落的一个索引》，《新创造》第1卷第1—2期合刊，1932年7月。 ②苏筠：《日趋严重之中国粮食问题》，《申报月刊》第3卷第4号，1934年4月。
③张绵周：《辰溪调查拾零》，《农业周报》第4卷第4期，1935年1月。
④《湖北县政概况》，1934年版，第361页。
⑤据《农情报告》1938年7月第5卷第7期计算。
⑥南秉方：《湖北黄陂农村金融调查记》，《农林新报》第13卷25期，1936年。
⑦段荫寿：《平湖农村经济之研究》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第22798页。
⑧赵宗煦：《江苏省农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第46080页；宓公干：《典当论》，第296页。
⑨余霖：《江南农村衰落的一个索引》，《新创造》第1卷第1—2期合刊，1932年7月。 ⑩陆国香：《江苏典业之衰落及问题》，《农行月刊》第3卷第6期，1936年6月。
⑾南秉方：《湖北黄陂农村金融调查记》，《农林新报》第13卷25期，1936年。
浙江各地米行1936年的统计表明，放款较前减少8／10。①有些地主、富户即便有钱，鉴于社会动荡不安，出贷风险大大增加，也不敢再向农民出借了。如江苏无锡县，“近年来农民信用较昔大逊，富裕之家每惧母金之危险，往往不肯轻易贷于农村。”②江西兴国县，因“民国十六年后‘世界起变化’，把钱出借的就很少了。”③在寻乌县，由于“军阀捐派频繁，看见多钱出借之家，就这也要捐，那也要派，”也使得大地主不愿出借。④浙江米行业，“因农民日就贫困，信用日趋低落，米行即有资本，亦不敢轻易贷放，因此借款之事大为减少。”⑤
高利贷者放债数额减少，最终导致农民借贷非常困难，有些地区甚至出现了借贷无门的现象。姚残石的小说《借稻还稻》对佃农朱老大的借债困难有过详细的描述：朱老大鼓起最大的勇气，才哆哆嗦嗦地“像求菩萨一样”，向东家杨老爹提出借钱，当得到杨老爹的同意后，他就像坐过十年监狱遇到大赦一样，恨不得趴在地上磕几个头。⑥各地的具体调查也证明了这一点，如30年代江西，“本省农业金融枯竭，农民借贷无门。”⑦湖北五峰县，“地方金融，异常枯竭，人民周转，诸感不便。”孝感县，“地方金融异常枯竭，民商周转，多感困难。”⑧江苏丹阳县，私人借贷范围多不出一村或一族之内，何况能够发生此种关系之村族，也不过少数较富有者。⑨嘉定县，在日本发动大规模侵华战争后，“农家耕种资金、
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①张培刚等：《浙江省粮食之运销》，商务印书馆1940年版，第130页。
②冯和法：《中国农村经济资料》，第393页。
③《农村调查文集》，第201页。
④《农村调查文集》，第146—147页。
⑤张培刚：《浙江省粮食之运销》，第130页。
⑥姚残石：《借米还稻》续二、三，《农行月刊》第3卷第2,3期，1936年2．3月。
⑦孙兆乾：《江西农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第45226页。
⑧《湖北县政概况》，第1443、650页。
⑨褚化龙：《丹阳县第三区农业生产成本及农村金融概况》，《农行月刊》第3卷第10期，1936年10月。
肥田资金，均有无法筹措之苦。”①
在有的地区，最贫困的贫雇农，负债率反而较低，更说明借贷无门的严重性。如1934年江苏12县，雇农负债者仅占其本阶层的12．8％，自耕农、半自耕农为49．0％、62．9％。②1949年，浙江建德县、安徽宣城县，雇农负债者占其本身的比例也都低于中农。③贫农负债者较少的情况也不少见，如1949年，江苏省常熟县李墅乡小庙村，贫农负债者占其本身的38．7％，而中农负债者占其本身的51．0％。④同年吴县青云乡、吴江县浦西乡、松江县新农乡地，也都有类似情况。⑤
可见，高利贷危机对农民经济和农民生活并非福分。
如果说上述事实表明高利贷处于危机之中，而20年代末至40年代末中共领导的暴力革命运动使得高利贷受到前所未有的毁灭性冲击。⑥
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①维新学院编辑发行：《江浙皖实态调查汇集》，1939年版，第24页。
②据赵宗煦：《江苏省农业金融与地权异动之关系》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，第45960页整理计算。
③华东军政委员会：《浙江省农村调查》，第174页；《安徽省农村调查》，第145—146页。
④据华东军政委员会：《江苏省农村调查》，第217页计算。
⑤《苏南文献》，第531页。
⑥20年代末30年代初中共建立根据地革命后，采取了取缔高利贷的暴力行动；抗日战争时期，改为具有统一战线性质的减租减息政策；解放战争时期，又改为彻底消灭高利贷的政策。(参见李金铮《借贷关系与乡村变动——民国时期华北乡村借贷之研究》，第199—226页。)
值得注意的是，对高利贷实行暴力革命在现实中形成了一种悖论。也就是说，通过暴力革命限制和取缔高利贷有其必要性和合理性。农民通过减租减息和废除高利贷，确实得到了许多好处，一时缓解乃至卸掉了高利贷的沉重负担。问题是与此同时，民间借贷普遍发生了严重停滞的现象，农民转而陷入借贷无门的僵局，借贷资本问题并未得到解决，农民仍然感到痛苦。早在土地革命时期，邓演达、就曾指出这一现象：“革命发展的结果，乡村富有阶级极端闭借，许多地方几乎断绝借贷关系，致使贫农社会惶惶不可终日。”①譬如湖北黄安县，农民“虽可暂时受不还债之利，却大受无处通融之苦。”②抗日战争时期也发生类似情况，如淮南根据地，1941年1月邓子恢指出：“农村金融停滞，大户人家不敢借，贫苦人家告贷无门，妨碍生产甚大。”③据1943年六安县安乐乡的调查，自从分半减息政策后，放高利贷的地主、商人装成穷人，不敢放债了，致使贫农一般借不到债，乃至埋怨抗日政权。④解放战争时期也是如此，如苏南地区，“一般说，借贷关系是停顿的，不是利息高低问题，而是借不到钱的问题”，“有钱的人不愿借，对农民不利。”⑤
可见，暴力革命仅虽暂时减轻或解决农民的高利贷负担，却不能从根本上解决农民的借贷问题，这不能不说是中国革命与中国农村实际相互冲突的一道难题。
经济规律是不以人的意志为转移的，要想根绝高利贷，恐怕还是要用经济的办法才能解决，即建立和健全现代农村金融制度，为农民提供低利资金。问题是在现代农村金融尚处于落后的条件下，对高利贷应该采取什么态度?我认为，应当允许传统高利贷的存在，因为没有高利贷，农村社会经济就很难运转。如果取消高利贷，其结果只能给农民带来更大的痛苦。传统与现代之间并不全是相互矛盾，而是相辅相成，互为作用的。时至今日，现代金融业的发展与民国时期已不可同日而语，但距离农民借贷的要求仍相距甚远，以致高利贷仍然随处可见。这就更说明，只要现代金融制度不健全，传统高利贷就仍有其适应社会经济需要的价值，它决不是下一个命令就能取缔得了的。正确的态度应该是，将高利贷置于法规监督和管理之下，与现代金融既相互竞争，又和平共处。我们相信，现代金融制度发达之时，才是高利贷消亡之日，这还需要走漫长的路。
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①邓演达、、陈克文：《对农民宣言》1927年3月19日，转引自姜宏业：《大革命时期农民政权的金融事业》，《中国经济史研究》1987年第4期。
②张思曾：《一个匪区农况变迁之描述》，天津《益世报》1935年1月24日。
③邓子恢：《抗日民主政府一年来施政工作总结报告》(1941年1月14日)，本书编写组：《淮南抗日根据地》，中共党史资料出版社1987年版，第66页。
【关键词】企业间借贷；法律适用
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-049-02
一、人民法院对于企业间借贷纠纷适用法律的现状
企业间借贷所涉及到的核心问题是借贷合同的法律效力，从审判实践来看，人民法院对于企业间借贷合同效力的认定通常以最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第四条第（二）项、1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、1996年《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》为直接依据。上述司法解释规定，企业之间的借贷违反了有关金融法规，应当确认合同无效；借款本金可以返还，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
由于上述司法解释认定企业借贷合同无效的理由是违反金融法规，在审判实践中通常引用来否定企业间借贷合同效力的金融法规有：我国1995年颁布的《商业银行法》第十一条的规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条的规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”、第四条的规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动…非法发放贷款、……”，中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第六十一条的规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
此外，有的法院在上述司法解释之外，还引用《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定企业间借贷合同无效。
二、人民法院对于企业间借贷效力的法律适用在当前已明显失当
（一）最高人民法院相关司法解释否定企业间借贷效力的理由已不存在，认定企业间借贷无效已缺乏合法根据
最高人民法院上述三个司法解释均颁布于我国《合同法》之前，其认定企业借贷合同无效的理由是违反金融法规，并未明确金融法规的层级。根据我国1999年10月1日起施行的《合同法》第五十二条的规定，只有违反法律和行政法规中的强制性规定才会导致合同无效。 我国目前金融法律体系中，只有中国人民银行1996的《贷款通则》仍有禁止企业间借贷的强制性规定，但贷款通则属于行政规章，不能据以认定合同无效。至于我国《商业银行法》第十一条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”的规定，和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于非法发放贷款属于非法金融业务活动、非法金融业务活动应予取缔的规定，其重点均在于禁止非法的金融业务活动，企业间的借贷不能被当然的认为是在从事银行法中所指的贷款业务，理由如下：（1）银行放贷具有经营性，长期以此为业盈利，以还本付息为条件，贷款对象具不特定性；而企业间借贷基本属于临时的短期行为，不一定支付利息，且贷款对象是特定的，往往是合作伙伴或贷款人信任的其他对象。（2）如果企业间的借贷被视为从事了银行业务，那么下列矛盾就无法解释：从《商业银行法》第十一条规定可看出，禁止未经批准从事商业银行业务的不仅有任何单位还包括任何个人，而个人借贷的合法性早已被最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及其后的《合同法》所认可，并且允许利率最高可达银行同期贷款利率的四倍。对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来说，也存在同样的问题。
（二）我国现行法律、行政法规有间接肯定企业间借货效力的规定
如上所述，我国现行现行法律、行政法规并无对企业间借贷的禁止性规定。相反，具有间接肯定企业间借货效力的相关规定：（1）《公司法》第一百四十九条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为…违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”，该规定中的“他人”，在未作限制解释的情况下，按照通常解释应包括自然人、法人以及其他组织。那么根据该规定可以得出结论，公司董事、高级管理人员只要不违法公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借给其他企业，就应认定为合法有效。（2）国务院《企业所得税法实施条例》第三十八条规定“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除…非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。”，可见该行政法规已经认可企业之间可以借贷，征税本身即是对其合法性的一种承认，如企业间借贷是非法无效的，根本就不存在征税一说。
（三）在企业间借贷的后果处理上，司法实践作法不一
企业间借贷效力认定后的附随问题就是企业间借贷的后果处理。审判实践中，人民法院在依据最高人民法院上述三个司法解释认定企业间借贷合同无效后，均会判决返还借本金，但在利息处理上却并未统一适用该等司法解释的规定，不同法院的判决存在如下不同处理方式：（1）完全执行司法解释的规定，在判决外另行制作民事制裁决定书对当事人进行处罚，如重庆市第一中级人民法院对成都市医药公司诉重庆太极实业（集团）股份有限公司企业之间借款合同纠纷再审案的判决；（2）不再判决对借贷双方约定的利息予以追缴，对借用方也不会处以相当于银行同期贷款利息的罚款，如福建省高级人民法院对华鑫工贸公司诉惠新海峡商行等名为联营实为借贷合同纠纷案的判决；（3）判决借款人按照同期银行贷款利率向出借人支付利息，如重庆市第四中级人民法院对彭水三江口公司与武隆县交通工程有限责任公司等企业借贷纠纷上诉案的判决；（4）判决借款人按照同期银行存款利率向出借人支付利息，如最高人民法院对健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案的判决。
（四）否定企业间借贷的法律效力已不合时宜且并无实际意义
严格禁止企业间借贷是计划经济体制下国家控制经济运行的产物，体现了很强的国家管制特色。在计划经济体制下，企业生产流动资金主要来源于银行贷款, 企业负债率极高, 企业间借贷实质上就是转贷牟利, 因此要对其实行严格管制以维护金融秩序。随着我国市场经济的发展，企业资金来源日益多元化，资产负债率大大降低，有些企业有大量闲置资金，而中国金融的发展并未能与经济发展相匹配，企业尤其是中小企业融资困难，且通过金融机构融资手续繁杂、审批时间长，与银行贷款相比，企业间借贷有交易成本低、资金融通快捷等优点，尤其有利于解决企业短期、紧急的资金需求。随着经济的发展，在实践中，企业间借贷大量存在。企业间的借贷不但没有严重干扰国家的金融秩序，反而提高了闲置资金的利用率，缓解着企业生产经营资金紧缺的压力，对调剂资金余缺、提高资源的配置效率发挥着重要作用，成为正规金融有益和必要的补充。金融主管部门对企业间借贷也渐趋放松行政管制，2003年, 中国人民银行在对《贷款通则》修改的征求意见稿中，原《贷款通则》第六十一条规定企业之间不能违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的内容已被删除。2008年5月中国银监会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见，也标志着对企业间借贷开始解禁。
此外，否定企业间借贷的法律效力也并无多大实际意义，借贷企业双方完全可通过合法方式予以规避。例如以自然人作为桥梁，出借企业先借款给某个其信任的自然人，再由该自然人借给用款企业，用款企业还可为出借企业与该自然人的借贷合同提供连带责任保证来保障资金的偿还。由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护，也就成功避开了企业间借贷无效的限制。
三、对于企业间借贷法律适用的建议
鉴于人民法院对于企业间借贷纠纷的法律适用在当前存在的上述失当之处，笔者对于法院审理企业间借贷纠纷适用法律提出如下建议：
1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》不应再继续适用，人民法院在审理企业借贷纠纷应直接适用《合同法》的相关规定认定企业间借贷合同的效力，《 合同法》第九章“借款合同”对借款人并未作出区分，并未规定企业作为贷款人的借款合同无效，那么人民法院应当按照第三章“合同的效力”来认定企业间借贷合同的效力，只要不存在该章规定的合同无效的情形，就应认定企业间的借贷合同有效。
【关键词】民间金融 法律规制 金融改革
随着温州民间借贷危机的逐渐平息，民间融资与金融改革再一次进入人们的视野。半年前这场由于全球性经济危机而引发的局部性金融动荡所带来的阵痛，无疑让人们开始反思中国金融垄断格局的利弊，并开始关注一直饱受融资问题困扰的小微企业。2012年3月28日下午，国务院总理主持召开国务院常务会议，决定设立温州市金融综合改革试验区，批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》。该方案明确提出了十二项金融综合改革任务，第一项即是“规范发展民间融资”，这预示着一场规范民间融资的金融改革的到来。本文试图从民间融资的产生原因、发展现状、对民间金融进行规制与监管的法律法规，以及中国金融改革的方向等方面对这场改革进行法律层面的探究。
一、民间金融的产生原因
目前我国学界多数认同将民间金融定义为在国家金融体系外运行的金融活动的统称。姜旭朝在《中国民间金融研究》一书中曾这样定义，“民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有制经济成分的资金运动，”[1]这反映了早期我国学者是按照所有制对金融体制进行划分的。此后，逐渐发展出了按照金融活动是否纳入国建监管体系的界定方法。应该说，目前这种以是否纳入国家监管体系来区分民间金融和“正规金融”的方法是比较合理的，这与国外学者对民间金融的定义具有一致性。国外学者通常将没有被中央银行监管当局所控制的金融活动称为民间金融，即informal finance（非正规金融）[2]。其主要形式包括民间自由借贷、企业社会集资、天使融资市场等，也就是说，民间借贷只是民间金融的一种形式，而且在我国是比较常见的形式。
在发达国家，金融市场比较完善，正规金融占据主导地位，但民间金融仍是满足不同社会需求和促进国家发展所不可或缺的。[3]因为民间金融作为正规金融的补充，可以满足农村或中小企业等难以从正规金融筹资的社会组织的需求。而在发展中国家，正规金融垄断几乎成为共同的问题，而垄断又进一步导致整体金融效率低下，中小企业难以从正规金融渠道融资，在资金紧张的情势之下，他们不得不向民间金融求助，这无疑成为民间金融产生和发展的有利条件。如果说，在金融市场完善的发达国家，民间金融只是作为正规金融的有力补充的话，在发展中国家，民进金融则更带有一种无奈之下产生的被动色彩。发展中国家缺乏金融市场，“非市场制度”（nonmarket institutions）成为消解正规金融体制中累积的风险和缓解融资困难的重要工具。[4]根据一些学者的调查结果，在乌干达和印度，非正规金融是非正规部门的企业所需资金的主要来源。在津巴布韦，90%以上的非正规部门的企业得不到任何银行服务。而在我国，中金公司在2011年9月末的《中国民间借贷分析》研究报告中估算，至2011年中期，中国民间借贷余额达3.8万亿元，同比增长38％，占中国影子银行体系总规模约33％，相当于银行总贷款的7％，温州当地的民间借贷余额则为1100亿元。只是民间借贷的数据，就显示出了中国民间融资规模的巨大，同时也说明了中国民营企业，特别是小微企业资金的巨大缺口。[5]
二、中国民间金融的发展现状及法律规制
鉴于民间金融活动的方式和内容之繁杂，而在我国，又以民间借贷最为突出和最具有代表性，此处笔者仅以民间借贷的情况作为讨论对象，将目前我国的民间借贷活动划分为两类，即有组织的民间借贷和无组织的民间借贷。有组织的民间借贷，主要是指金融机构发放贷款以外的有固定组织形式的借贷活动，如小额贷款公司、典当行、融资性担保公司等进行的借贷活动。狭义的民间借贷，即放贷机构以外的企业与企业之间、企业与个人之间以及个人与个人之间的借贷活动。由于相关法律法规的缺失，这两类借贷活动都游离于监管者的视野之外，并在一定程度上形成了风险。
关键词：民间借贷；私募基金；恶性循环；宏观调控
中图分类号：F830.5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）09-0107-02
一、民间借贷的发展现状
（一）民间借贷的小规模萌芽期
民间借贷自产生至今已有数千年的历史了。在其漫长的发展阶段之中，既有过高峰，也经历过低谷。20世纪80年代初期，随着中国的商品经济的发展，民间经济开始呈现活跃势头，民间借贷也随之活跃起来了。但是这一时期主要是一些小规模的民间借贷以及亲朋好友之间的借贷，借贷规模小，信用期限长短灵活，适应了当时的经济发展需要。
（二）中小企业参与的繁荣期
20世纪80年代中期至90年代初期，民间借贷越发活跃。一些中小型企业根据市场的需要，见民间借贷利润可观，纷纷加入民间借贷中来，在这一时期，民间借贷在中国达到了一个异常繁荣的阶段。
（三）20世纪90年代的抑制期
到了20世纪90年代中期，由于民间借贷行为不规范，风险较大，出现了大量的民事纠纷。同时随着中国金融改革的深化，必须加强金融监管，民间借贷纷纷转向地下，民间借贷的发展受到一定程度的抑制。
（四）21世纪以来的复苏期
进入21世纪以后，民间借贷又逐渐复苏，其规模也呈现不断上升的势头。主要受世界经济环境的影响，经营实体经济不如从事民间借贷，使得部分中小企业转行，尤其是浙江、江苏这一带。
二、民间借贷的利弊分析
（一）民间借贷的优势
近来来，中国的民间借贷一直是广大农民借贷资金的主要来源。民间借贷的主要形式有三个：一是村民以及亲朋好友之间的借贷，这种情况最普遍，也最简单。二是随着经济的不断发展，一些中小型企业发展迅猛，对资金的需求也越来越旺盛，其在向金融机构融资出现困难的情况下，一些中小型企业纷纷转而向民间筹措资金。三是发放高息借贷。一些个体户和中小型企业资金相对于比较富裕，在暂时没有新的资金投向的情况下，为了给闲置资金寻求新的“出路”，向一些资金匮乏且又急需资金的企业及个人提供高息借贷，这些中小企业借这种方式来获取高额的借款利息。民间借贷不仅形式多样，其特点也丰富多彩。
1.参与主体的多样化。民间借贷的参与主体包括城乡居民、个体工商户、民营企业主、农户、甚至企事业单位的工作人员。其中，民间借贷的借款者大多是个体工商户和私营企业主，放宽者包括资金富裕的工商户和各中小型企业主。
2.资金来源的广泛性。由于民间借贷的参与主体多样化，其资金的来源也具有广泛性。不但包括城乡居民、个体工商户和企业的自有资金，甚至私募基金、信贷资金等也出现在民间借贷中。
3.借贷方式的灵活性。为了缩短资金到位的时间，提高资金的使用效率，民间借贷以居民喜闻乐见的现金交易为主，而且交易的方式极其灵活，一般没有抵押物，口头协定或是打借条，其手续极为简便和灵活。
4.借款金额的及时性。民间借贷的金额从小额逐渐向大额转化，一些私营企业特别是规模小的企业，由于达不到银行贷款的条件，或要等银行调查、复核、审批等，纷纷采取民间借贷来得快捷、方便，致使借贷的金额在不断的扩大。
5.借贷期限的可塑性。随着民间借贷用途的变化，从保障性质的互济互助转向商业性质的资金融通，民间借贷的期限也随之发生了变化，从之前的期限较短变为期限较长，规模也在不断扩大。
6.借贷利率的市场性。民间借贷除了少部分借款不计息或者仅参照银行贷款利率之外，其他的利率都是随行就市，且一般高于银行的贷款利率，特别是为了投资而产生的民间借贷，利率随市场供求关系，而水涨船高，甚至是高利贷。
（二）民间借贷存在的主要问题
民间借贷是广大民众或者个体工商户和一些中小型企业自发的一种信用交易平台，有助于拓展企业融资渠道，缓解银行借贷资金不足和审批环节过长的问题，在一定程度上促进了中国社会经济的发展，但是，由于民间借贷没有固定的格式，做法参差不齐，再加上中国金融市场发育不足，金融监管体制不完善以及借贷双方法律意识淡薄等方面的原因，民间借贷也存在很多的问题。
1.利率的随意性，干扰了正常的金融秩序。民间借贷是一种游离于正规金融之外的信用行为，是一种民间自发的金融行为，它不受有关管理部门的强力监督和约束，其经营活动相当随意，缺乏相关法规和制度的规范、约束，产生了民间借贷中的“高利贷”、“高息集资”现象，冲击了经济金融发展的正常秩序，存在着较大的隐形风险和危害。
2.借贷的高成本，加重了借款人的经济负担。民间借贷的利率普遍不受约束，其利率一般较高，有的甚至高出同期金融机构的贷款利率的一倍至几倍，一些中小型企业高息负债后，财务支出进一步增大，使本来效益就不好的企业雪上加霜。虽然当时解决了燃眉之急，但是受企业所吸收的高息负债带来的有限效益制约，往往得不偿失。有的时候企业难以支付到期的债务，通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，拆东墙补西墙，这样，企业的资产被挖空并形成恶性循环，严重影响企业的发展。
3.借贷的盲目性，带来了众多不安定因素。民间借贷是自发产生的一种融资方式，其手续极为简单，缺乏必要的管理和法律法规的支持和保护，具有盲目性、不规范性和不稳定性，很容易引起借贷双方的纠纷，一旦发生纠纷，将会对社会安定产生负面的影响。
4.借贷的体外循环，影响了国家经济的宏观调控。一方面，一般正规的金融机构的资金价格由国家来确定，而民间借贷的利率是根据资金的市场供求关系，由借贷双方自定的。且民间借贷的大部分都是在资金需求紧张、迫切、而又无法通过银行贷款的方式解决的情况下发生的，所以利率水平通常要比银行同期利率高很多。另一方面，民间借贷活动在金融机构之外进行，因此造成了大量的资金在金融机构体系之外循环，严重干扰了金融机构业务的正常运转，给国家的货币政策造成冲击，这毫无疑问影响了国家对经济的宏观调控。
三、民间借贷的对策建议
总的来说，民间借贷是种复杂的金融现象，既包括直接融资类型的活动，也包括保障性质的互济互助，还包括金融中介活动；既是一种提供资金融通的经济制度，又是一种促进社会进步的社会制度。
1.正确、科学地认识民间借贷，使之扬长避短。长期以来，民间借贷虽然是一种不正规的融资行为，但又确实取缔不了，屡禁不止，而且民间借贷发展迅猛，所以它的存在必然有其合理性。但同时，民间借贷出现的一些问题也说明了现有的民间借贷形式在其设计等形式上也确实有缺陷。我们不能全部地否定民间借贷，应该适当干预，加强管理，使之扬长避短，健康成长。所以，我们必须端正态度，对民间借贷的存在有一个科学的、客观的认识。
2.积极引导与规范，防范风险，促其健康发展。对民间借贷进行积极引导与规范，减少民间借贷纠纷的发生。民间借贷发自民间，长期处在地下状态，没有得到规范和引导，所以在设计形式上有一定的缺陷和不足，但是，如果对民间借贷一味地采取取缔态度，也不利于经济的发展，因为取缔的机会成本很高。因此要采取疏堵并举的策略，政府部门应尽快出台相应法律法规，保护合法的民间借贷活动，引导民间融资规范合规经营，有关方面也应通过多种渠道大力宣传有关法律法规，增强群众的法律意识，引导他们按照国家的政策法规办事，做到诚信借贷，防范风险和减少纠纷，从而使得民间借贷健康稳定的发展。
3.加大金融监管力度，维护正常的金融秩序。虽然民间借贷在中国农村经济发展过程中扮演着越来越重要的角色，但民间借贷也有着自身难以克服的弱点，而民间借贷的自发产生和无序发展，决定了政府对民间借贷的态度必须由默许转变为管理。这就要求政府平时要加强调查研究，切实加强民间借贷的管理，让民间借贷浮出水面。对具有一定规模的放贷组织和个人，要给予跟踪，一旦发现问题，就严厉打击，坚决取缔。
4.切实改善投资环境，拓宽融资渠道。政府应鼓励引导民间资金直接投资，要加大投资体制改革的力度，建立储蓄投资转化核心机制，加快资本市场发展速度，积极为民间社会资金顺利进入投资领域拓宽渠道、扫除障碍。加快金融体制改革，积极发挥民间借贷的作用，为不同所有制经济主体提供全方位的金融服务。
参考文献：
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