论文关键词 民间借贷 非法集资 高利贷 法律规制
一、吴英案回顾
（一）吴英非法集资案始末
2005年5月至2007年2月，吴英用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款等为名，从林卫平、杨卫陵等11人处非法集资77339.5亿元，所得款项用于偿还本金、支付高息、及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币达3.89亿余元。2009年12月18日，金华市中院一审以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英不服，提请上诉。2012年1月18日，浙江省高院维持原判，报请最高人民法院复核。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
（二）吴英案争议的焦点
引发民众热议的是民众并不清楚民间借贷与非法集资的界限，而现有规则的模糊性、不合理性更加增加此类案件的争议性。如判断非法集资一个重要标准是集资对象属于不特定人群。而吴英的集资对象林等11人，他们之中有些是吴英的亲戚朋友，有些成为企业的高管。这些人员是否属于“社会公众”，在法律上未明确。再如法院认定吴英的行为属于集资诈骗，基于的事实是吴英明知自己不可能承担如此高的债务，却仍然向债权人大量借款，且借得的款项并不是用于投资，而是用来偿还之前借款的利息。但是，吴英与杨等11人签订的合同为附条件的合同。吴英虽然将集资款的一部分用于偿还之前借款的利息，但大部分还是用于酒店经营以及房地产投资。集资款的使用是企业的自由，吴英没有履行合同约定，构成违约，承担的是民事违约责任，而不应当是刑事责任。此外，酒店经营、房地产投资都是回报周期很长的投资，短期内无法收回成本。而杨等将吴英软禁的行为导致吴英的资产被查封，直接导致资金链断裂。根据吴英资产被查封时的价值评估，足以偿还借款并支付利息。可法院对于杨等人的非法拘禁并没有追究，却以吴英无法偿还集资款认定吴英的行为为集资诈骗，显然是不符合市场规律。如果都要求企业完全依照合同，并且单凭以集资款无法归还为由认定非法集资，那么一方面，企业的积极性会经受严重的打击，企业已经被束缚在合同中。可是，商机往往都是转瞬即逝的，企业遇到一个比原计划更好的商机，却因为必须严格按照合同，错失良机；另一方面，企业将承担随时还款的沉重义务。而国家对此又过多采取刑法制裁以及“一刀切”打击。这种“一刀切”的定义过于简单化、机械化，而根据这种机械化的概念定义犯罪并且使用刑法制裁未免过于草率。长此以往，企业将减少甚至完全放弃贷款，这样无论是对企业对民间借贷还是对我国财政收入以及经济的发展都是不利的。
吴英案中所暴露出来的现有法律制度在民间借贷尤其是企业与个人之间借贷方面存在的不足引起了学者的担忧，经济学家张维迎在亚布力论坛上更是喊出了“保护吴英就是我们自己”的呼声。
二、民间借贷异化为非法融资的法理分析
（一）金融服务受限
一个企业想要合法获得资金有三个办法：第一，上市；第二，银行借款；第三，私募。对于中小企业来说，上市的可能性微乎其微。银行信贷门槛高，中小企业往往达不到银行制定的信用评定等级，从而无法从银行贷款。因此，中小企业转而寻求私募。而相对宽松、手续简单，资金充足的民间借贷就成为中小企业融资的首要选择。
（二）民间资本游离
金融危机之后，数以千亿的民间资金游离。据不完全统计，温州市流动的民间资本已经达到6000亿，而且每年以14%的速度快速增长。民间资本已经成为温州改善投资机构，推动经济发展。调整产业结构，繁荣城乡市场，改善民生的一支不可或缺的难以取代的重要力量。如此大的民间资金，一旦披着“合法”外衣从事非法融资，并且获得利益之后，其他投资者便会在市场上盲目跟风，同时，对高回报的追逐心理加剧了歪风邪气的蔓延。
（三）监管力度不到位
由于我国对于民间借贷的各项制度还不完善，我国没有一个确定的部门对民间借贷进行专门的监管。民间借贷是市场化发展的产物，随着市场的发展，民间借贷已经发展为一种普通的民事行为。如果缺少了必要的监管，让民间借贷独自生活在阴暗中，难免会导致民间借贷异化为非法融资。并且放任的时间越长，异化的几率越大，后果越严重。
三、非刑法手段规范民间借贷模式的建议
鉴于我国民间借贷在发展过程中出现的问题，对民间借贷尤其是中小企业与个人间借贷进行规范就显得尤为重要。笔者认为构建我国以非刑法手段规范民间借贷模式，需要政府、金融市场共同努力。政府为主，金融市场次之。
（一）政府
1.成立专门的中小企业服务机构
中小企业作为民间借贷最重要的主体。中小企业的发展状况直接关系到中国经济后备力量是否强劲。美国设立专门为中小企业服务的管理机构提高了中小企业借贷的效率。我国是发展中国家，中小企业呈现区域集聚，竞争压力大，需要由政府出面对中小企业的发展进行全程导航。因此，各地政府可以结合自身地区的发展特点，在政府机构中设立中小企业管理部门，明确中小企业管理机构及职权，充分履行其职能，向小企业提供资金和贷款援助，帮助小企业联系融资事宜以及提供管理培训和咨询。
2.鼓励个人间小额借贷的发展
国家在放宽金融限制，为中小企业服务的同时，应当鼓励个人间借贷（p2p）发展。与美国个人间借贷相比，一方面，个人拥有更多的民间闲置资金但资金分散，另一方面，中小企业需要大量的资金发展。随着互联网的发展，电子商务逐渐成为诸多商务人士的首选。这些都为个人间借贷平台在我国的发展奠定了良好的群众基础。但是，美国的个人间借贷平台中的诸多制度如真实信息披露制度、利率制度等都是有政府管理机构进行监管。而在我国，相关方面还刚刚起步。所以，个人间借贷在我国拥有良好的基础，也会逐步成为中小企业进行融资的一条重要渠道，但现阶段由于我国相关监管制度的不完善，个人间借贷尚不具有实践操作性。
3.加快《民间借贷法》制定
我国至今没有一部独立完整的《民间借贷法》。有关民间借贷的规定散布在很多的法律法规以及司法解释中。如此分散且不完备的规范不利于国家对民间借贷的管理。因此，制定一部《民间借贷法》成为亟待解决的一个问题。在2012年“两会”期间，甚至有浙江的学者向大会提交了自己草拟的《民间借贷法》。《民间借贷法》的出台将成为规范模式中的基石，让一切民间借贷活动有法可依。
4.建立民间借贷的监管制度
第一，加强对民间资金的引导，引导人民合法投资，合法获利。因为民间借贷是市场化的产物，极易误入歧途。政府必须加强对民间借贷的引导，大力推动民间项目立项，既保证资金运转安全，又盘活了民间闲置资本，减轻了政府的财政压力。
第二，对规模化民间借贷要定期监管。东部沿海地区民间借贷频繁，已经呈现规模化趋势，同时，如“拍拍贷”等“p2p”模式的信用网上借贷平台的出现，在服务民间借贷的同时，也比零散型借贷有着更高的风险。如何对规模化民间借贷进行监管，可以借鉴证券管理制度，具体从以下几个方面进行：其一，严格执行交易登记制度；其二，加强信息披露制度，完善资金运转以及信用监管制度；其三，加强风险预警。
第三，加强对第三方抵押担保机构的监管。作为民间借贷的一个重要部分，第三方担保承担着降低借贷风险的职能。可由于民间借贷很少寻求第三方担保。担保机构中一部分倒闭，一部分异化为地下钱庄和高利贷组织。对第三方抵押担保机构的监管，可以将担保机构纳入中小企业管理机构或者个人间借贷的一部分，从而形成一套完整的民间借贷体系，统一监管。
（二）完善民间借贷的市场准入制度
金融市场的垄断就是严苛的市场准入制度，让很多民间借贷无法进入金融融资市场，更别提与正规金融机构形成竞争。因此，完善金融市场，让民间借贷进入金融市场是有必要的。对于民间借贷的准入可以从以下几个方面完善：
第一，资金准入。以往的金融行业的资本来源为公众的存款、发放的债券、像央行借款等形式。而对于民间资本的进入一直采取观望保守的态度。现如今，国家有了一定的政策。无论是2012年的《政府工作报告》中“鼓励民间资本进入铁路、市政、金融、能源、电信、教育等领域”还是“新36条”，这些都体现国家在逐步放宽民间资本进入金融市场限制。
第二，业务准入。民间借贷服务的范围为中小企业以及公民，国家可适度放宽限制，让民间借贷进入金融领域，与正规金融机构产生竞争，既减轻金融机构资金压力，又可促使整个金融机构提高服务和效率，促进金融市场的发展。
第三，人员准入。民间借贷毕竟是由民间因市场化自发形成的，民间借贷人员往往素质偏低，对借贷的基本知识以及风险管理缺乏必要的知识。国家可以允许正规金融从业人员进入民间借贷，为民间借贷带去扎实的金融理论知识和丰富的金融市场实践经验。
【摘要】随着我国社会经济的发展，我国金融体系的一些缺陷也显现出来了，投资渠道较窄与充实的民间资本堆积的矛盾凸显。特别是目前商业银行的经营愈发呈现集约趋势，中小微企业融资艰难，资金供需矛盾日益突出，导致民间借贷近年来获得了飞速的发展。
【关键词】民间借贷 法律地位 监管体系
一、民间借贷的法律定义及特点
（一）民间借贷的法律定义
对于民间借贷的定义，从现有文献上来看，学术界还没有形成统一界说，外国学者大多是从与常规金融相对的角度来阐释民间借贷的含义，其判断标准为是不是在中央银行和金融监管部门的规范之中，或者金融活动是不是属于正规金融体系。
笔者比较赞同张书清的观点，他认为民间借贷可以从以下几个方面来界定：第一，交易人基本上是那些不能从官方金融机构筹得资金的自然人或组织；其次，交易对象是非标准化合同性的金融工具；再次，民间金融一般不像正式的金融中介一样拥有规范的机构和固定的经营场所；最后，民间金融一般处在金融监管当局的监管范围之外，因此，民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规金融中介和非正规的金融市场。
二、我国民间借贷存在的问题
（一）我国未形成完整的民间借贷法律法规体系
我国与民间借贷有关的法令条文比较零散，民间借贷法律体系还没有系统建立起来，在司法实践中缺乏可操作性，众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用，而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。如最高人民法院于2011年12月 6日下发的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》第4条：依法妥善审理民间借贷纠纷案件，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。该条只是表明要严格适用已有的相关规定，要求审理民间借贷案件也要以国家政策为指导，并没有具体指导意义。
（二）民间借贷主体不明
民间借贷不再像传统上主要是居民之间的借贷行为，已逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业之间的借贷行为。但根据最高人民法院1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院依法向借款方收缴。”这一司法解释说明最高院不承认企业之间借款。而我国《合同法》第196条规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用，而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。
三、我国民间借贷的规制建议
（一）从法律上合理定位民间借贷
要从法律上合理定位民间借贷。我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等相关司法解释于某种程度上承认民间借贷地位的合法性。由央行起草的《放贷人条例》草案已提交国务院法制办，《放贷人条例》重在保障有资金者的放贷权利，体现了国家对私人财产使用权的保障，通过国家法律使民间借贷光明正大地拥有稳固正当的地位，使其阳光化，并能对无序的民间借贷市场进行规制，同时也能开放信贷市场资源，将资金资源根据进行合理配置，而不至于被银行全部垄断。2014年11月22日，《温州民间融资管理条例》获浙江省人大常委会正式表决通过，这是中国第一部民间借贷的地方法律，是民间借贷规范化、阳光化、法制化的重大突破，并且能极大缓解中小企业融资难问题。
（二）明确我国民间借贷主体的资格与权利义务
1.立法确立我国民间借贷主体双方的资格
我国现有法律有关民间借贷主体的内容矛盾重重，因此在立法中要解决哪些自然人和组织可以作为民间借贷的主体，即成为民间资金的出借人和借款人需要具有怎样的资格。我国目前已经普遍认可将公民作为民间借贷的主体，但是对是否承认其他组织参与民间借贷的相关规定却不甚清楚。
2.确立民间借贷主体双方之间的权利义务
借款人往往被视为弱者，而出借人的权利保护往往被忽略了，所以在民间借贷法律关系中，应该要重视对贷款人权利的保护。在民间借贷案件中不能先入为主地认为出借人就是强者，这样主观的观念会将出借人置于非常不利的地位，应该以平等、客观的态度对待借贷双方。笔者认为，出借人的权利主要有：出借之前要求借款人如实告知其真实情况的权利；出借之后可了解借款如何使用；若借贷人逾期不归还，放款人立即地运用相应的法律手段保护自己的合法权利。
（三）明确行政干预的适用
民间借贷的不规范性带来一系列的问题，使本来一种有益的经济活动由其本身或伴随产生了一定的破坏作用。但是，如果对民间借贷实行有效控制和管理，就可以很大程度地减少这种破坏，使之走上健康发展的道路。目前应该对民间借贷市场必要的行政干预措施，将其置于监督管理之下。对民间借贷的管理应注重预防，而不是将重点放在违法行为之后惩治之上。对于民间借贷中有利于我经济发展的部分给予支持和鼓励，并指导其想健康方向发展；而对那些扰乱正常金融秩序的非法民间借贷机构活动则必须坚决取缔，严格控制，防治发生风险。我国应该通过法律法规，以公序良俗原则为指导，明确对民间借贷进行用途规范，坚决取缔损害社会公共利益的借贷行为，有效维护金融市场秩序。
综上所述，只有先建立并完善民间借贷的相关立法，确立其法律地位，对其进行严格规范，使之走上健康发展的道路，才能实现民间借贷的合法化、阳光化，从根本上防范民间借贷活动中的风险，进而对民间金融市场积极阳光地发展产生有利影响。
参考文献：
[1]张静.中国金融前沿问题研究（2006）[M].北京：中国金融出版社，2006.
[2]张庆亮.中国农村民营金融发展研究[M].北京：经济科学出版社，2008.
【关键词】企业间借贷；法律适用
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-049-02
一、人民法院对于企业间借贷纠纷适用法律的现状
企业间借贷所涉及到的核心问题是借贷合同的法律效力，从审判实践来看，人民法院对于企业间借贷合同效力的认定通常以最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第四条第（二）项、1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、1996年《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》为直接依据。上述司法解释规定，企业之间的借贷违反了有关金融法规，应当确认合同无效；借款本金可以返还，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
由于上述司法解释认定企业借贷合同无效的理由是违反金融法规，在审判实践中通常引用来否定企业间借贷合同效力的金融法规有：我国1995年颁布的《商业银行法》第十一条的规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条的规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”、第四条的规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动…非法发放贷款、……”，中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第六十一条的规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
此外，有的法院在上述司法解释之外，还引用《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定企业间借贷合同无效。
二、人民法院对于企业间借贷效力的法律适用在当前已明显失当
（一）最高人民法院相关司法解释否定企业间借贷效力的理由已不存在，认定企业间借贷无效已缺乏合法根据
最高人民法院上述三个司法解释均颁布于我国《合同法》之前，其认定企业借贷合同无效的理由是违反金融法规，并未明确金融法规的层级。根据我国1999年10月1日起施行的《合同法》第五十二条的规定，只有违反法律和行政法规中的强制性规定才会导致合同无效。 我国目前金融法律体系中，只有中国人民银行1996的《贷款通则》仍有禁止企业间借贷的强制性规定，但贷款通则属于行政规章，不能据以认定合同无效。至于我国《商业银行法》第十一条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”的规定，和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于非法发放贷款属于非法金融业务活动、非法金融业务活动应予取缔的规定，其重点均在于禁止非法的金融业务活动，企业间的借贷不能被当然的认为是在从事银行法中所指的贷款业务，理由如下：（1）银行放贷具有经营性，长期以此为业盈利，以还本付息为条件，贷款对象具不特定性；而企业间借贷基本属于临时的短期行为，不一定支付利息，且贷款对象是特定的，往往是合作伙伴或贷款人信任的其他对象。（2）如果企业间的借贷被视为从事了银行业务，那么下列矛盾就无法解释：从《商业银行法》第十一条规定可看出，禁止未经批准从事商业银行业务的不仅有任何单位还包括任何个人，而个人借贷的合法性早已被最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及其后的《合同法》所认可，并且允许利率最高可达银行同期贷款利率的四倍。对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来说，也存在同样的问题。
（二）我国现行法律、行政法规有间接肯定企业间借货效力的规定
如上所述，我国现行现行法律、行政法规并无对企业间借贷的禁止性规定。相反，具有间接肯定企业间借货效力的相关规定：（1）《公司法》第一百四十九条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为…违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”，该规定中的“他人”，在未作限制解释的情况下，按照通常解释应包括自然人、法人以及其他组织。那么根据该规定可以得出结论，公司董事、高级管理人员只要不违法公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借给其他企业，就应认定为合法有效。（2）国务院《企业所得税法实施条例》第三十八条规定“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除…非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。”，可见该行政法规已经认可企业之间可以借贷，征税本身即是对其合法性的一种承认，如企业间借贷是非法无效的，根本就不存在征税一说。
（三）在企业间借贷的后果处理上，司法实践作法不一
企业间借贷效力认定后的附随问题就是企业间借贷的后果处理。审判实践中，人民法院在依据最高人民法院上述三个司法解释认定企业间借贷合同无效后，均会判决返还借本金，但在利息处理上却并未统一适用该等司法解释的规定，不同法院的判决存在如下不同处理方式：（1）完全执行司法解释的规定，在判决外另行制作民事制裁决定书对当事人进行处罚，如重庆市第一中级人民法院对成都市医药公司诉重庆太极实业（集团）股份有限公司企业之间借款合同纠纷再审案的判决；（2）不再判决对借贷双方约定的利息予以追缴，对借用方也不会处以相当于银行同期贷款利息的罚款，如福建省高级人民法院对华鑫工贸公司诉惠新海峡商行等名为联营实为借贷合同纠纷案的判决；（3）判决借款人按照同期银行贷款利率向出借人支付利息，如重庆市第四中级人民法院对彭水三江口公司与武隆县交通工程有限责任公司等企业借贷纠纷上诉案的判决；（4）判决借款人按照同期银行存款利率向出借人支付利息，如最高人民法院对健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案的判决。
（四）否定企业间借贷的法律效力已不合时宜且并无实际意义
严格禁止企业间借贷是计划经济体制下国家控制经济运行的产物，体现了很强的国家管制特色。在计划经济体制下，企业生产流动资金主要来源于银行贷款, 企业负债率极高, 企业间借贷实质上就是转贷牟利, 因此要对其实行严格管制以维护金融秩序。随着我国市场经济的发展，企业资金来源日益多元化，资产负债率大大降低，有些企业有大量闲置资金，而中国金融的发展并未能与经济发展相匹配，企业尤其是中小企业融资困难，且通过金融机构融资手续繁杂、审批时间长，与银行贷款相比，企业间借贷有交易成本低、资金融通快捷等优点，尤其有利于解决企业短期、紧急的资金需求。随着经济的发展，在实践中，企业间借贷大量存在。企业间的借贷不但没有严重干扰国家的金融秩序，反而提高了闲置资金的利用率，缓解着企业生产经营资金紧缺的压力，对调剂资金余缺、提高资源的配置效率发挥着重要作用，成为正规金融有益和必要的补充。金融主管部门对企业间借贷也渐趋放松行政管制，2003年, 中国人民银行在对《贷款通则》修改的征求意见稿中，原《贷款通则》第六十一条规定企业之间不能违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的内容已被删除。2008年5月中国银监会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见，也标志着对企业间借贷开始解禁。
此外，否定企业间借贷的法律效力也并无多大实际意义，借贷企业双方完全可通过合法方式予以规避。例如以自然人作为桥梁，出借企业先借款给某个其信任的自然人，再由该自然人借给用款企业，用款企业还可为出借企业与该自然人的借贷合同提供连带责任保证来保障资金的偿还。由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护，也就成功避开了企业间借贷无效的限制。
三、对于企业间借贷法律适用的建议
鉴于人民法院对于企业间借贷纠纷的法律适用在当前存在的上述失当之处，笔者对于法院审理企业间借贷纠纷适用法律提出如下建议：
1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》不应再继续适用，人民法院在审理企业借贷纠纷应直接适用《合同法》的相关规定认定企业间借贷合同的效力，《 合同法》第九章“借款合同”对借款人并未作出区分，并未规定企业作为贷款人的借款合同无效，那么人民法院应当按照第三章“合同的效力”来认定企业间借贷合同的效力，只要不存在该章规定的合同无效的情形，就应认定企业间的借贷合同有效。
随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。
我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。
一、对“民间借贷”的界定
现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”
最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。
从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。
二、关于民事借贷合同的主体的认定
(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定
从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。
据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。
表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 》(法发「200940号)第13条的规定。
(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定
有观点认为,原告时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。
(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格
如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回。
(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格
原告在时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。
(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定
出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回。
(六)在连带责任保证中债务主体如何认定
在连带责任保证中,出借人仅借款人或者仅保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。
(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定
1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。
2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。
(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系
在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。
三、民间借贷事实认定及举证分配
(一)传统意义上的民间借贷
当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。
(二)新型民间借贷方式
新型民间借贷方式,是借方与贷方双方约定,由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜,借方向贷方出借据,认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着,并容易发生纠纷,有了纠纷,提讼后,审理裁判起来比较复杂困难。
这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同,主要有以下几方面的根本差异:
1、不发生现金的转移。
就是说,贷方不把现金交给借方,而借方仍然要给贷方出借据,借方给贷方出了借据,但并没有收到贷方的现金,现金仍然掌握在贷方手里。
2、形成了双向等量借贷关系。
在全部现金转移的借贷方式里,全部现金由贷方转移给借方,形成的是单向借贷关系,即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里,由于现金并没有转移到贷方手里,所以,它形成了双向等量借贷关系,即一方面是借方向贷方借钱的关系,另一方面是贷方向借方借钱,就是说借方以向贷方出借据的方式,实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说,对于传统意义上的民间借贷,现金只转移一次,即只是从贷方转移给借方,借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说,等于贷方给了借方现金,借方给贷方出了借据后,又把现金给了贷方,现金转移了两次,又返回给了贷方,现金实际上虽然没有转移运动,但进行了一去一回的两次虚拟性运动,即由贷方转移给借方,又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据,没有收到贷方的钱,钱仍然在贷方手里,这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。
3、借贷双方互为债权人和债务人。
由于是一种双向等量的借贷关系,所以,借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中,是单向的借贷关系,借方仅仅是债务人,不同时是债权人,贷方仅仅是债权人,不同时是债务人。
4、借贷双方互享债权,互负债务。
在这种双向等量的借贷关系中,借贷双方都互享有债权权利,互负有债务义务,而且是一种互为等量的双向债权债务,一方的债务正是另一方的债权,而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中,仅仅是单向的债权债务关系。
5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。
我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上,现金不转移的现代民间借贷合同,即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同,已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴,具备了双务合同、诺成性合同的特征。
说它们是双务借贷合同,是因为它们是一种双向等量的借贷关系,借贷双方互享有债权和互负有债务,互为债权人和债务人。如果否认它的双务性,那么,就不能真实反映实际存在的双向等量的债权债务关系。
画面之一：A公司是一家中型加工型企业，经过一系列努力之后，终于竞得国外的一个大单，但因为各种原因，公司一时没有充裕的资金购买生产用原材料，而对方要求工期相当紧张，15天交货之后，资金便可回笼，这个时候去银行贷款，无疑是费时费力的举措……
画面之二：B公司是一家成长中的民营企业，最近几年通过银行贷款周转资金，生意越做越大，而在银行方面的信誉也一直很好，但这段时间销售款没有及时到账，正逢有50万元的银行贷款还有最后一个月的偿还期限，企业的信用度会受到很大影响，今后再寻求银行贷款将有更大难度……
画面之三：C先生是一名私营企业主，在商场上打拼多年以后，把已经运转得很成功的公司交给了合伙人打理，自己开始享受生活，手上有宽裕的闲置资金平时都是存在银行里，虽然有利息，但是也经不住货币的不断贬值，他思考着如何盘活这笔“闲钱”……
2007年以来6次加息、10次提高存款准备金率……我国的持续从紧货币政策效果已经显现，然而从紧的货币政策在稳定经济发展的同时，也造成中小企业信贷困难，出现资金链断裂等问题。据发改委披露的信息显示，目前已经有6.7万家中小企业倒闭，而且这一数字可能还会增长。中小企业资金状况的剧变，使民间金融生态也发生很大改变，部分省市的民间借贷开始活跃起来。
民间借贷日益活跃，地下钱庄的“高利贷”水涨船高，放贷人亟需正名……为了进一步规范民间借贷业务，规范金融市场的稳定，完善金融体系建设，解决中小企业的资金链问题，在二季度货币政策执行报告中，央行建议，适时推出《放贷人条例》，给予民间借贷合法定位，引导其“阳光化”、规范化发展助力中小企业解决融资难题。《放贷人条例》具体内容虽然还没有，但必将给我国金融市场，尤其是私人金融机构带来深远影响。
民间借贷升温
民间借贷实际上包含范围很广，其中典当行、担保公司早已获得合法放贷地位，今年5月银监会出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司也成为合法的民间放贷机构。而个人和企业间的直接借贷以及私募基金等民间借贷行为仍在水面之下，处于模糊状态。
相关资料显示，今年上半年，济南市各类金融存款高达近5000亿元，民间资本已成为我国国有资本、跨国资本以外的第三支力量。
今年以来，央行实行宏观调控政策，导致银行贷款额度缩减，让原本很难从银行获得贷款的中小企业更加雪上加霜。不少急需资金的企业只好把目光投向民间借贷，这使得济南的民间借贷日渐升温。据不完全统计，济南目前有近20家从事民间借贷的机构，记者走访了两家规模较大的民间借贷公司，虽然是“地下金融”，但均有多年成熟运作经验，他们并不直接与投资人或借款人签借贷合同，而是作为中介，为投资人和借款人提供一个交流的平台，在投资人和借款人达成协议后收取佣金和担保费。
山东丰大投资担保股份公司的副总经理宫伟先生分析，目前民间借贷活跃的主要原因，一是银行提高门槛，信贷条件提高。广大中小企业由于受资产规模、竞争实力等条件限制，获得贷款支持比较难，从而转向民间借贷。其次是民间借贷具有“急、少、快”等特点，恰好适应中小企业及个人资金需求，能够满足紧急支付和民营企业扩大生产经营规模的资金需求。
宫总介绍说，中小企业融资一般比较急，尤其是遇到临时大单或者年终岁尾，急需购买原材料、发放工资、银行贷款到期时，需要资金在短时间内到位；另外，中小企业贷款额度都不大，少则十几万，多则几百万。如果向银行贷款，一是银行对抵押物要求比较高，二是贷款审批程序严格，企业即使符合贷款要求，至少也要等十多天甚至一个多月才能得到贷款，因而企业急需资金周转时，往往借力手续简便、融资速度快的民间借贷。“今年上半年，我们有几个较好的项目急需资金，可因为贷款难，只得采用民间借贷的形式，被迫支付高额利息。”一家中小企业老板在接受采访时说，因为今年信贷从紧的政策，一些企业的流动资金特别紧张，有的只好求助民间借贷。“虽然利息高，但要挺过难关也只能如此。”
专家观点
中国人民银行研究生部部务委员会副主席：焦瑾璞
我国迫切需要出台一部放贷人条例的法规，将民间金融和个人放贷纳入规范化程序，即将民间金融阳光化。中国对民间金融的约束相对较多，至今没有一部以个人借贷或私有借贷关系为基础的法律法规，造成大量游离于正规金融之外的融资活动需要政策、法规和制度的规范。
大力发展多种形式的小额信贷机构，符合我国国情。现在我们国家缺的是为农村服务、为社区服务的小银行。我们不缺存款市场，因为我们存款汇兑很容易，我们缺的是如何为一些需要资金的人创造好的贷款机制。
中央财经大学中国银行业研究中心主任：郭田勇
信贷资金向民间借贷转化后，原有的银行与客户之间直接的借贷关系被破坏，不仅提高了借款者的资金成本，而且也影响银行对企业的信贷增长，滋生银行内部腐败问题。在此过程中银行员工可能因为私人关系而出现违规操作，为银行信贷资金的安全埋下隐患。这种（银行信贷资金向民间借贷转化）现象极大地扰乱了当地的金融秩序，也破坏了金融生态，应尽快采取有效措施遏制。
北京大学农村金融研究所所长：王曙光
现在对民间融资立法的时机还不成熟。我国民间融资形式多样，包括民间私人借贷、典当等，要分门别类对不同金融形式加以界定，可能近期还不具有可操作性。可以给比较规范的民间金融形式一个合法地位，让它注册、登记，实际上相当于给一个出口，加以规范化和合法化。香港地区的《放贷人条例》既保护借款人，又限制贷款人的行为。有正常的司法途径保护自身的合法权益，也就可以创立“只贷不存”的信贷公司。
放开不等于保护“高利贷”
业内人士认为，民间借贷阳光化有助于解决中小企业融资难问题，并将有效遏制高利贷等违法行为。但放开民间借贷并不等于保护“高利贷”。
“民间借贷与正规金融机构融资有很大区别。”专家表示，银行的资金通常来源于普通储户存款，政府对此存在隐形担保，不能拿去冒太大风险。而“民间借贷”一定意义上就类似“风险投资”。其资金来源者有种“愿赌服输”心理，为了博取较高收益，愿意冒比银行更大的风险。所以令其合法化，有助于发挥民间资金活力，缓解中小企业资金缺口，并分散正规金融机构风险。
记者了解到，按照国家规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。目前银行贷款年利率为7%至8%，据此，民间借贷年利率不得超过30%。
有关人士认为，该项政策的具体内容还没有出来，大家最关心的是放贷行为的界定与规范，比如放贷人条件、放贷对象、放贷利率在何种范围波动等。“以利率为例，是否可以界定一个相对基准利率，以此利率放出的贷款受法律保护，视作合法民间借贷，高于此利率外放出的贷款则不受法律保护。”业内人士表示，过去传统民间借贷的高利率是因为市场不透明所致，一旦政策出台，民间借贷将会逐步规范，比如利率，就一定会降低。
新的理财方式悄然兴起
随着民间借贷的日渐阳光化、合法化，作为一种理财新方式，已开始受到越来越多的市民热切关注。
“我有一笔闲置的资金，想通过民间借贷放出去，利率是多少？”
“我的资金是否安全？”
“办理的手续是否麻烦？”
……
人们的心中依然有不少顾虑，据了解，目前正规的机构都采用“只贷不存，不摸钱”的严格规章制度，让投资者完全掌控自己的资金安全。同时还用“三个见证”即“见证抵押物评估全过程”、“见证抵押登记办理房屋他项权利证全过程”、“参与律师见证全过程”保证了投资者的资金绝对安全。
目前投资者年收益率一般在7.5%-10%之间，即远远高于同期银行存款利率，又符合相关法律的规定。假如投资者放贷20万元，按每年8%的年利率计算，那么他一年就能获取16000元的利息收入。
当然，民间借贷必须是在法律允许的范围内操作，才能得到法律的保护。
丰大投资的宫总介绍说，民间借贷一般分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过国家规定。公民与企业之间的借贷，只要双方当事人表示真实即可认定有效。
另外，以下事项也要格外注意：
首先，借钱一定要立下相关凭据。借条书写必须规范准确，最好由专业人士指导或通过公证机关公证，这样可以避免不必要的纠纷和麻烦。
其次，有担保方式的民间借贷需查明担保人履行担保的能力，有抵押的需要查明该抵押物权属关系，避免以后发生纠纷。而且，抵押不动产的还需要在相关部门登记，要问明白担保人是否同意担保，并明确约定担保情况及担保方式，以免发生意外。同时，担保人必须明白自己对债务担保的后果，别到时稀里糊涂地成了被告。
第三，不要被高利率诱惑，以免上当受骗。国家有关法律规定，民间借贷双方约定的利率不得高于银行同期贷款利率的4倍。从高风险、高回报的规律分析，如果利率高到了惊人的程度，借钱出去的人就要仔细想一想了。
第四，不要轻易将钱借给不熟悉的人。从法院受理的案件看，借贷双方不熟悉的还款成功率要远远低于熟人之间的民间借贷。不少陌生人借了钱后一走了之，还款日期到了，人却找不到了。
一、民间借贷风险分析
1.借贷用途不合法。在民间借贷过程中，出借人最在乎的是利率的高低，大都不问借款人的用途和目的，导致借贷用途发生违法行为。例如：借款用于走私、购买枪支、贩毒、吸毒、诈骗、传销、、等违法犯罪活动。这些借贷不但得不到法律保护，而且一旦构成犯罪的，还要追究出借人的连带法律责任。
2.未立下书面借据或者借据要素不全。民间借贷双方多属亲戚、朋友、同事、邻居，因而往往拉不开面子索要借据，有的虽然草签了借据但有关要素不全，一旦发生纠纷后很难分清真伪。故此，借款人应当主动立下书面借据，出借人也应该提醒对方写下借贷凭据。一张规范的借贷凭据，应当写有：出借人和借款人的姓名（以居民身份证或户口本为准）;借款用途;借款金额（大小写要一致）;币种（人民币还是外币）;借贷利率（月息或年息利率标准）;借款时间与还款时间（标明某年某月某日）;还款方式和违约责任等内容。为了确保将来自己的债权能够实现，还可以根据对债务人清偿能力的评估，为自己的债权设定保证、抵押、质押等合法担保方式。
3.被非法集资所欺骗。非法集资是指单位或者个人，未依照法定程序获得有关部门批准，以发行股票、债券、、基金、证券或者其它债权凭证的方式，向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其它方式，向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资的形式是多种多样的，其隐蔽性和欺骗性很强。但无论何种形式的非法集资都是违法行为，参与非法集资风险自担，其投资及相关利益均不受法律保护。因此，当一些单位、组织或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、基金、债券和相关开发项目时，投资者一定要擦亮眼睛认真识别，谨慎投资，切莫上当受骗造成不必要的损失。
4.借贷有时演变成高利贷。高利贷是指索取特别高额利息的贷款，它是我国法律所明令禁止的。公民间借贷利率不允许高于国家银行同期储蓄利率的4倍，凡高于4倍的，则视为高利贷。人民法院可根据情节分别给予只保合法利、还本不保利、本利没收上缴国库直至追究刑事责任。需要特别注意的是，借贷复利（即利息也参加计利，就是俗称的“驴打滚”、“利滚利”。在借款时预先扣除利息，也视为复利。）人民法院对复利的处理，一般都是按高利贷论处。而在民间借贷中，对此知之者甚少，致使个人借贷有时变成了高利贷。
5.没有在法定时效内诉诸法律。民间借贷中经常发现，借贷双方发生纠纷时，都没有在有限时效内及时向人民法院提讼，以致贻误诉讼时限，使合法权益因超过法定诉讼时效而得不到保护。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。”如果超过两年的诉讼时效，出借人的债权就失去了法律保护，人民法院就不予受理。为了防止超过诉讼时效，出借人可以在诉讼时效届满前，让借款人写出还款计划或书面约定延后还款日期，从而使诉讼时效中断。根据我国法律规定，新的诉讼时效就可以从中断之日起重新计算。这样，出借人不仅拥有了权，而且可以继续拥有胜诉权，从而有利于保护出借人的合法权益。
二、民间借贷风险预防对策
1.尽快建立和完善民间借贷立法。
随着市场经济的快速发展，民间借贷已成为我国公民个人之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间最广泛的资本流通方式。但令人遗憾的是，在我国现有法律体系中，目前尚无一部专门用于规范民间借贷行为的法律。即使已有一些与民间借贷相关的规定，也只散见于其它一些法律法规与司法解释某些条款中。诸如：《民法》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的若干意见》、《关于审理借贷案件的若干意见》、《关于确认公民企业间借贷行为问题的批复》等。而这些相关法律法规条款，不仅都未明确将民间借贷纳入法律调整范围，界定民间借贷法律地位，规范其权利与义务。而且法官在办案引用上述条款时大多是各自断章取义，自由裁量权很大。比如，合法的民间借贷行为与违法的集资行为，二者之间界限就很模糊。此外，在监管中虽然规定了民间借贷利率标准不允许高于国家银行同期储蓄利率的4倍，但实际中很多人并没有严格遵守这一标准且未被依法追究法律责任。因而，导致执法不统一，随意性很大。
因此，为了从法律上明确界定民间借贷的法律地位，规范其当事人的合法权利与义务，有效防控民间借贷风险，使民间借贷做到有法可依、违法必究，建议全国人大尽快制定颁布一部适合国情的《民间借贷法》。
2.创新民间借贷监管方式。
目前，我国民间借贷监管方式非常滞后，既没有专门管理机构，又缺乏事前有效预防、监管机制，往往是借贷双方发生纠纷之后，才诉讼至法院调解查处。如果借款人具有偿还能力的，尚且能够保证放贷人的利益不至受到损失，一旦赖账者确实无偿还能力，法院也无能为力。显然这种单一落后的事后监管方式，已完全不能满足民间借贷市场的需要，必须予以改革创新，设立相关机构实施单列分线管理。鉴于民间借贷市场呈现无组织性、隐蔽性、分散性、随意性等特征，笔者设想，可否由国有银行牵头，成立民间借贷交易监管中心，创建一个安全、合法、快捷、诚信、高效、透明的民间借贷信息交易平台，并积极牵线搭桥引导借款人和放款人，通过参与该平台借贷供求信息交流，达成资金交易，使民间借贷由地下运作走向公开合法化。各银行网点应开设专门窗口，通过审核借贷人出具的抵押、担保、偿还能力等诚信资质，有偿办理民间借贷业务。采用这种创新监管方式，不仅银行可按照一定的资金借贷比例，收取为数可观的管理费（借鉴房产中介收费做法，双方乐于接受），而且还能从源头上有效预防和降低民间借贷风险，使借贷当事人觉得安全可靠。同时，还会大大减少一些非法集资、诈骗、洗钱、高利转贷、金融传销、暴力催收等违法犯罪案件发生。一举三得，皆大欢喜，何乐而不为？
3.提供更多更好的理财产品和投资渠道。
目前，我国经济正处在转型时期，面对银行存款利率较低，甚至处于负利率状况，这让广大城乡居民手中的富余资金，不知投向何去处？大家都知道，为求资金保值增值，2005～2007年，大量资金都投向股票、基金，导致股市从998点上涨到最高6 124点。不久后，人们又把购买房产作为保值增值和获利的投资途径，大量资金纷纷撤离股市转入房地产。房地产受到国五条等严厉调控之后，许多投资者便把资金开始转向民间借贷。据中国人民银行的调查结果显示，2005年全国民间融资规模达9 500亿元;2011年，中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模已超过4万亿元，约为国有银行贷款规模的10%～20%。由此看来，之所以出现“全民借贷热”，除了高利率驱使外，关键是现有理财产品确实太少、投资渠道太窄。在2013年博鳌亚洲论坛年会上，沈阳师范大学国际商学院金融学田文斌教授就此指出，我们缺的不是资金，缺的是好的理财产品和投资渠道，缺的是制度与信心。纵观现有的一些理财产品，普遍存在着重融资轻回报的情况，所以问津者寥寥无几。为了吸纳利用更多的民间资本，繁荣金融市场，促进经济发展，希望有关部门从切实保护投资人利益的角度入手，提供更多更好的理财产品和投资渠道。
4.破解中小企业融资难“症结”。
民间借贷空前活跃与中小企业融资难这一“症结”有着直接关系。众所周知，当前很多微小企业和中小企业，都难以从国有商业银行获得足够资金支持，他们不得不通过民间借贷高成本融资。据全国工商联的调查，有90%的规模以下小企业、95%的微小企业，均没有与金融机构发生任何借贷关系，这充分反映了银行金融服务的不足。为了破解中小企业融资难“症结”，减少企业对民间借贷的依赖，国家要构建多层次的信贷融资体系。一是鼓励大型商业银行创新信贷模式，增强对中小企业的信贷支持，金融机构要对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续，尽可能满足有市场、有效益、守信用的中小企业的合理信贷需求。二是建立面向中小企业的政策性银行和社区银行及小额信贷公司，在国家高新区借鉴村镇银行的模式，大力发展社区科技银行。三是多疏少堵，合理引导和规范民间信贷及社会游资，通过发展小金融机构，让民间借贷资金“阳光化”，防止钱流形成“堰塞湖”。此外，各级政府要加快培育建立征信市场，通过一些有力举措，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，健全内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，从而为银行信用评级、服务企业创造条件。
5.提高自我风险防范意识。
民间借贷是一种高风险投资，应当谨慎为之，务必提高自我风险防范意识。作为借贷当事人，双方必须订立书面协议或合同，明确双方各自的合法权利与义务。如出借人和借款人的姓名（以居民身份证或者户口本为准）;借款金额（大小写要一致）;币种（人民币还是外币）;借款用途;借贷利率（月息或年息利率标准）;借款时间与还款时间（标明某年某月某日）;还款方式和违约责任等内容。特别值得注意的是，利息约定一定要合法，民间借贷利息超过国家基准利率4倍以上便是高利贷，不受国家法律保护;要注明借款用途的合法性，凡用于非法用途的要负法律连带责任;要分清正当的民间借贷和非法集资、集资诈骗的区别，防范触犯刑事法律。此外，如果有债权担保方式的要核实其合法性，债务人偿还借款时应当即收回借据，部分偿还的，应要求债权人出具收据。结款方式最好通过银行转账，尽量避免现金交付，并且要注意保留凭证。如果双方发生纠纷，别忘了在有限的法定时效内，维护自身合法权益。
一、利息与利率的属性
（一）利息
对于利息的属性，似乎早有定论。威廉•配第认为，利息是因暂时放弃货币的使用权而获得的报酬，是放贷人对自己做出的在某个特定的时间之前不收回贷出货币的承诺的补偿；〔1〕亚当•斯密认为，利息来自“使用货币所获得的利润的一部分”；〔2〕凯恩斯则认为，利息是在“一个特定期间内放弃流动性的报酬”。〔3〕虽然站在资金供需的角度看，利息是所有权的报酬，但追根溯源，利息真正来源于经济体的实际增长。正如马克思早已指出的，利息是劳动人民创造的剩余价值的一部分，这个剩余价值就是经济的增长部分。〔4〕
（二）利率
利率作为利息与本金的比例，被视为货币作为一种商品的价格，以公示表示：利率=利息/本金。从长期来看，利率取决于经济体的实际增长，是经济体的自然增长率的一部分，短期来看，利率由供求双方谈判力决定，供求双方的谈判力又与资金供求、政府干预、物价、风险等因素有关。因而利率大小归根结底受经济体发展状况的制约，同时也会因其他各种因素的影响而具有多样性。
（三）民间借贷利率
与官方利率的外生定价机制不同，民间借贷利率是一种内生的定价机制，由民间借贷市场的状况决定，具有自发性，是反映资金市场状况的指向标。民间借贷利率一般随行就市，一方面，反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率的市场化改革。
二、不同类型下的民间借贷利率规制的区别
（一）我国利率的生成路径———以管控为特征的模型分析
民间借贷是民间个人及机构进行资金融通的一种经济现象，是社会经济发展过程中自发形成的一种民间信用形式。它包括民间金融的各种形式和活动，即资金的盈余者通过各种手段将资金贷给短缺者，后者到期返还本金并支付利息。在我国，民间借贷主要存在两种形式：
一是无组织的民间借贷，包括私人借贷、企业间借贷、企业和个人之间借贷；
二是有组织的借贷，包括合会、标会、地下钱庄、典当行、担保公司、私募基金等。民间借贷的产生与发展有着浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在，在当下社会仍然很活跃，最近几年更是呈现出日益繁荣的趋势。〔5〕我国对民间借贷利息进行上限规制历史久远，如《汉书》就有“取息过律”被免去侯爵的记载；唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝、清朝基本上都有“息不过本”的规定。〔6〕20世纪初期，民国政府规定，只要不超过工商业利润、有利于扩大再生产的利息就是合法的；新中国成立初期，实行利率放任政策，国家对私人之间的借贷利息不予限制，完全由当事人自由决定，国有金融机构的借贷利率只是作为借贷依据，但到了后期，市场利率畸高且混乱，国家开始严格控制利率市场，官方利率政策的主要目标就是降低利率水平，民间借贷的发展也受到了压制；改革开放之后，为发展经济，刺激信贷市场，国家连续几次调高存贷款利率，利率政策也开始逐渐放松规制，但总体来说，利率控制得还是比较严格。由此可以看出，自古至今，我国实行的利率政策以管控为典型特征，反映了统治阶层对经济领域的过度干预，这与我国传统经济文化与根深蒂固的统治思想观念是一脉相承的。
（二）发达国家利率的生成路径———以疏导为特征的模型分析
在欧洲，12世纪以前，当时的借贷主要是消费借贷，教会禁止收取利息。随着贸易的深入发展，从16世纪开始，放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案就允许收取10%的利息。 19世纪下半叶，自由主义达到鼎盛，从1853年到1868年，大部分欧洲国家都取消了利息规制法，如英国1854年最终通过了彻底废止利息规制的法律。〔7〕随着经济的继续发展，欧洲各国对利息的管制越来越宽松，发展至今，大多国家对利息不设定上限，或者即使设定上限，也规定了一些例外条款。在美国，各州的高利贷管制法大多设定一个基本利率，再根据借款的数额、用途、是否设定担保等要素分别作出规定。如阿拉巴马州设定了8%的普遍限制，但对于不同放贷人又给予了许多不同的例外，如对Payday Lend-ing行业，给予的上限换算成年息高达455%；加利福尼亚州对不同用途借款设定了不同上限，并把年息超过45%的借贷行为视为犯罪；特拉华州和爱达荷州则对借贷利息不设定上限。
另外，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，显失公平规则在调整利息过高乃至价格不对称情形中的作用也日益提升。〔8〕在德国，立法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般性条款。 《德国民法典》第138条第1款规定，“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定，“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效”，此款通常被称作“暴利条款”。〔9〕这两款在适用时，应从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观条件而言，区分消费者信贷和企业信贷而适用不同的规则，对消费者信贷利息规制严格，年利率超过30%通常即被认为满足了暴利的客观要件，而对企业借贷则较为宽松，即使年利率为94%或者180%时，也不当然构成违反善良风俗或暴利。〔10〕主观要件方面，这两款都要求主观要件，尤其是第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱”。总体而言，德国法采用的是主客观相结合的规则，并将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则规定在一个条文下，与纯客观化的非常损失规则相比更加灵活，更适合个案考量。由此可以看出，在西方发达国家里，对民间借贷利率的政策是以疏导为表征的，其限制非常宽松，这与西方国家和它们的法律充分尊重公民的意思自治、契约自由分不开的。法律朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。〔11〕只要不违背公共利益和社会秩序，包括民间借贷利率在内的一切契约成为了合法，从而使私法自治成为在契约法上的基本逻辑。
三、影响民间借贷利率的主要因素
决定利率大小的是经济体的实体增长，即社会的平均利润率，利率以社会平均利润率为轴心，随供求关系上下变动，故影响供求关系的所有因素均会成为影响利率的因素。
第一，国家货币政策是影响民间借贷利率的主要因素。从金融学角度讲，信贷政策比较宽松时，市场资金充裕，民间借贷的需求减弱，民间借贷的利率就会下行；反之，当银根紧缩，金融机构收紧贷款，市场资金吃紧，民间借贷的需求增加，利率就会随之上行。根据人行温州市中心支行的监测，2008年，我国实行适度从紧货币政策，温州市民间借贷的月平均利率为11.975‰；2009年实行适度宽松货币政策，月平均利率下降至10.84‰。〔12〕第二，借贷期限与民间借贷利率存在负相关关系。根据人行温州市中心支行于2010年作过的调查，分两个途径监测利率与期限的关系：
一是通过农信社网点监测一般社会主体之间发生的生产和消费用的民间借贷；
二是通过由担保公司、典当行、寄售行、投资（咨询）公司等为中介的隐蔽的借贷市场。两种途径监测的民间借贷利率和借贷期限都有负相关关系。参见下表。
第三，不同借款用途影响民间借贷利率。若借入款项为投资性需求，资金风险大、收益高，民间借贷利率也高；若借入款项投资于生产经营等实体经济，资金风险相对较低，收益相对较低，民间借贷利率也低。
第四，借款人还款能力和信用记录影响民间借贷利率。若借款人的经济实力强、历史信用记录好，则借贷资金使用的安全系数高，民间借贷利率较低；若借款人的自身经济实力不强、资金规模小，信用记录不好，则出借人通常会要求较高的利率。第五，区域性经济发达程度影响民间借贷利率。民间借贷的活跃程度与各地经济总量、民营经济发展程度以及区域金融生态发展水平相关。如根据人行温州市中心支行的监测，在经济发达的温州市乐清、瑞安等正规金融机构多、产业聚集度高的区域，民间资金雄厚，民间借贷利率相对较低；而在该市西部地区，产业聚集度低，民间资本较弱，民间借贷规模相对较小，利率相对较高。第六，法律法规管制程度对民间借贷利率的影响有限。人行温州市中心支行的监测统计，温州民间借贷年最高利率在40%左右，一些地方的民间拆借年息甚至超过100%，达到近年来最高水平，〔14〕大大超过有关不得高于银行同类贷款利率4倍的规定。民间借贷利率高企，使中小企业融资成本明显上升，因高利贷引发的血案不断出现。
由上分析，可以看出，民间借贷利率粗略地呈现出以下概貌表征。
第一，民间借贷利率的高发性。与正规金融贷款的高标准、严要求相比，民间借贷手续简便、融资周期短，无担保贷款占相当一部分比例，相应地出借人所担的风险也大，所以民间借贷的利率普遍高于正规金融机构的贷款利率。〔15〕
第二，民间借贷利率的市场性。民间借贷的产生与发展是资金供需和分配的结果，民间借贷利率是由民间借贷市场的状况决定的，具有自发性，利率是反映资金市场状况的指向标。
第三，民间借贷利率的多样性。民间借贷自发产生，影响利率的因素众多，借贷发生地、借贷主体、借贷期限、借贷风险等各种因素均会导致利率相异。从长期看，随着我国金融改革创新的深化，以间接融资为主的融资体系将发生变化，直接融资规模及所占比重会逐渐增加。 “十二五”期间，随着利率市场化的推动，直接融资将会得到进一步发展，从调控银行信贷总量到控制社会融资总量〔16〕已成为一种发展趋势。相应地，民间借贷的特点和影响民间借贷利率的各种因素决定了民间借贷利率应当是疏导型而非管控型，在市场经济普及的国家里尤应如此，这也是我国金融政策改革与发展的方向。应当通过对现行法律、法规和司法解释的修改与完善，消除不合理的限制性条款，保护借贷双方的正当权益，引导民间借贷从“地下”转入“地上”，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。
四、我国现行法对民间借贷利率规定的失当与不足
目前，民间借贷立法滞后于社会实践，相关法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律法规和规章中，以及最高法院司法解释。本文仅对涉及利率的有关规定进行梳理和评介。
(一)法律与司法解释
《合同法》第12章专章规定了借款合同，对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同，并实行无息推定原则。〔17〕最高人民法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《意见》”），第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；〔18〕第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”；第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”；第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）。第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”；第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”；第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”；第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。
（二）不足
我国现行法律、司法解释对民间借贷利率的规定大致存在以下几个方面的不足。
1.对民间借贷利率的上限规定不一。 《意见》第6条规定“银行同类贷款利率的4倍”，超过此上限的，“不予保护”；而其他的法律或司法解释则没有类似规定。
2.对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不一。 《意见》和《民法通则意见》均是“参照银行同类贷款利率计息”；而《合同法》则是“视为不支付利息”。从效力上讲，《合同法》为法律，优于作为司法解释的《意见》和《民法通则意见》；从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法。故《意见》和《民法通则意见》相关规定应予以废止。
3.对复利如何处理规定不一。 《意见》并未全部禁止复利的计算，只是禁止谋取高利，上限仍是第6条规定的4倍；而《民法通则意见》则对复利不予保护。《意见》和《民法通则意见》均是司法解释，但《意见》颁布在后，故在适用时应以《意见》为依据。
4.对逾期利息如何认定规定不全面。对无息借款的逾期利息，《意见》第9条规定“参照银行同类贷款的利率计息”，《民法通则意见》第123条也有类似规定。但对有息借款的逾期利息如何计算，现行法并未规定。
5.对民间借贷的分类规定不一。 《民法通则意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，而《意见》和《合同法》则未区分借款性质。由上可见，在过去民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多；而当前则以经营性用途为主，营利性成为当前民间借贷的主要特征。〔19〕在利息的问题上，当然也要考虑出借方的经济利益。民间借贷利率的法律规则如此零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了民间借贷活动制度性风险，亟需修改现行法律或者制定司法解释对此作出积极回应。五、民间借贷利率的司法应对———以疏导为路径的选择民间借贷的存在是市场化选择的必然结果。由于传统意义上的金融管控难以真正发挥作用并对之有效约束，因而其活动往往比受国家管控的正规金融具有更强的市场性。民间借贷的市场性决定了其利率政策也必然对私法制度充分依赖，适用契约自由和诚实信用原则。
（一）修改民间借贷利率4倍的上限规定
随着官方利率市场化的推动，〔20〕民间借贷的利率市场化也是必然趋势，只是由于当前我国市场经济环境尚不完善，在完全放开之前，可设定一个较高的利率上限作为过渡，以后逐步取消，最终交由市场决定。从法律层面设定一个合理的上限，需以市场利率为依据。若上限低于市场利率，则上限将形同虚设；只有在市场利率和上限之间留有借贷双方谈判的空间，上限的设置才有存在的必要。《意见》第6条设置的上限是“银行同类贷款利率的4倍”，对于为何确定为4倍，笔者并未找到有说服力的依据和资料。有观点认为，这里的4倍是参考了我国台湾地区“民法”中20%的规定，〔21〕而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。〔22〕另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求，表现如下。
1.《意见》第6条采取与正规金融利率挂钩的方式，规定为“银行同类贷款利率的4倍”，但对何为“银行同类贷款利率”并不明确，实践中存在以“商业银行贷款利率”为计算基数和以“中国人民银行公布的基准利率”为计算基数两种做法，司法文件对此一直没有正式回应。
2.从目前民间借贷的市场利率来看，根据2011年7月21日人民银行温州市中心支行的《温州民间借贷市场报告》，2011年温州民间借贷年综合利率水平为24.4%，折合月息超过2分，比2010年同期上升了3.4%，处于阶段性高位。民间借贷市场各子市场的利率价格差距很大，2011年一般社会主体之间的普通借贷利率平均为19%，小额贷款公司的放款利率接近20%，社会融资中介的放贷利率为38%左右，而这一部分为处于正规金融体系外或称作隐蔽市场短期垫资为主的借贷利率，是温州近年来发展最快、最活跃、社会关注度最高的市场。另有报道指出，民间借贷市场的实际利率远不止此。在有抵押物的情况下，利息为月息1分至1分5厘(即年利率12%-18%)，短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30%-36%)，无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60%-72%)。〔23〕相对应的是，目前我国金融机构人民币贷款6个月以下（含6个月）、6个月至1年、1年至3年、3年至5年、5年以上的基准利率 分 别 是6.10% 、6.56% 、6.65% 、6.90%、7.05%，〔24〕4倍即是24.4%至28.2%之间。此外，一些法院受理的民间借贷案件中，月息一般为4—5分，预期年化收益率均超过60%。〔25〕由上可见，民间借贷的市场利率很多已经超过了4倍的限制，若仍然坚持4倍的标准，当事人必会尽力规避。
3.从物价因素考虑，物价上涨将使同样的利息收入代表的实际购买力减少，实际利率减少。正规金融机构公布的利率、借款合同中约定的利率均为名义利率，实际利率则是指剔除通货膨胀率后投资者得到利息回报的真实利率。实际利率才真实地反映资金的时间价值。金融学中，关于名义利率、实际利率和通货膨胀率三者之间的关系存在费雪效应（FisherEffect）：（1+名义利率）=（1+实际利率）（1+通货膨胀率），通常简化为名义利率=实际利率+通货膨胀率。若名义利率不变，通货膨胀率越高，实际利率越低，甚至为负，容易引发较高的通胀。《意见》制定于1991年，根据国家统计局的数据，从1991年至今，物价处于持续上涨的状态，〔26〕与此相应的，名义利率也应是不断提高的。但与此形成对比的是，1991年《意见》通过当时，我国金融机构人民币贷款基准利率分别是8.10%（6个月之内）、8.64%（6个月至1年）、9.00%（1年至3年）、9.54%（3年至5年）、9.72%（5年以上），4倍的上限即是32.40%至38.88%，而如今，物价已经翻了几番，4倍的上限却降至24.4%至28.2%，其不合理性可见一斑。
4.从标准的稳定性考虑，利率作为一种货币工具，随着利率市场化改革的深入，被中国人民银行用于宏观调控的手段而逐年频繁使用，基准利率越来越具灵活性而经常变动，〔27〕央行设定的基准利率与市场实际利率严重脱节。在此情形下，若仍以银行利率作为计算基数设定民间借贷利率上限，不便于掌握和适用。
5.从为利率设置上限的功能看，民间借贷利率应是当事人自由协商的结果，本不应予以干预，只因我国民间借贷市场尚不规范，存在大量炒钱投机、欺诈、胁迫等情形，故为防止利率畸高，在司法领域设置上限，以起到引导和规范作用，不可能依靠设置利率上限来解决所有问题。正常民间借贷的利率本身主要由资金市场情况决定，不会因为上限设置得高而随之增高，也不会因为上限设置得低而随之降低。民间借贷中的非正常现象，则需要明确违法性并加大制裁力度。综上，笔者提出如下建议。首先，取消与基准利率挂钩的做法，直接设定一定数额作为民间借贷的利率上限。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，〔28〕
此条款为认定违约金的合理数额提供了依据。考虑到法律体系的完整性及适用的关联性，民间借贷利率的上限也可以此作为参考，以30%作为基本年利率上限。其次，区分消费借贷和商事借贷。消费借贷的年利率上限可在30%的基础上适当降低，至于商事借贷，其保护重心在于双方利益的平衡，其上限制定要考虑通胀因素，在30%的基础上适当提高。〔29〕再次，一些特殊的借贷形式要有例外规定。比如类似于美国的Payday Lending形式的借贷，因借款周期短、手续简便，若借贷双方达成合意约定较高的日利率或月利率，并无干涉的必要。
（二）引入显失公平制度，适用诚实信用原则和公平原则
诚实信用原则和公平原则作为合同法的基本原则，应该适用于民间借贷行为。作为上述原则在制度中的具体化，我国现行法上规定有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等制度。对于欺诈、胁迫、乘人之危制度，《民法通则》第58条规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；《合同法》在第52条和第54条以是否损害国家利益将以欺诈、胁迫的手段订立的合同分别规定为无效和可变更、撤销；而《意见》第10条将一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危形成的借贷关系则直接认定为无效。笔者认为，《意见》此条规定与《合同法》不一致，《合同法》出台在后，且为全国人大通过的法律，法律效力上高于《意见》，因而《意见》此条应予以修改。对于显失公平制度，《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，一方可请求变更或者撤销，《合同法》第54条也做了类似规定。根据《民法通则意见》第72条的规定，显失公平的构成，不仅要求“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”，还要求“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，这种主客观相结合的方式，有利于个案的灵活处理。若将显失公平制度引入民间借贷纠纷处理的司法实践中，将对利率上限标准的适用形成补充，对利息的规制可以更为周全。比如对于超过市场利率很多但又未达到法定上限的借贷，若允许借款人证明存在显失公平的情形而主张变更或撤销，可以弥补救济上的漏洞；鉴于出借人通过将利息在本金中预扣、用房屋买卖、担保等形式掩盖借贷实质等方式规避法定上限的规定，〔30〕允许借款人通过显失公平制度主张合同变更、撤销，利于查明当事人的真实意思。经济发展水平不同的地区，允许在上限之下制定各自的具体标准，通过在个案中适用显失公平制度来认定利率的合理性。再如虽然借贷合同约定的利率超过了法定上限，但可证明合同签订的确为双方真实意思表示，且履行合同不会过于损害借款人利益的（如企业借款用于生产经营并且因此获得较高利润），可以不予干预。
（三）对借贷合同中关于复利的约定做出正确认定
若将本金加上所产生的利息，即本利和作为下一期的本金继续生息，由此产生的利息称为复利。银行所标示的是名义利率，当把复利因素考虑进来后，实质所得的利率称之为有效利率，一年中计算复利的次数越多，有效利率越高，期末本利和也越高。用公式表示：FV=A（1+r）m，有效利率为（1+r）m上式中，FV表示本利和，A表示本金，r表示名义利率，m表示期数暨计算复利的次数。对于借贷合同中能否约定复利，现行法律、行政法规无禁止性规定。1991年《意见》第7条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。
此条含义包括两个方面：
第一，在民间层面，民间借贷中“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，“高利”之标准即为第6条规定的限度，在这一限度下允许计算复利；
第二，在司法层面，人民法院对于不超过第6条规定限度的利息予以保护，超过部分不予保护，故实际上，本条内容已经创设了民间借贷复利合法保护的制度。〔31〕
计算复利也是金融机构使用的一种计息方法。〔32〕笔者认为，在法律法规无禁止性规定的情形下，承认民间借贷复利计算的合法性，符合契约自由原则和诚实信用原则，为防止最终本利和过高，可继续沿用《意见》第7条的思路，折算成有效利率后，再审查有无超过法定上限。
（四）对有息借款中的逾期利率作出明确认定
逾期利率，是指逾期借款（即借款人未按合同约定日期偿还的那部分借款）应适用的利率。借款逾期，借款人仍然占用资金，自然应补偿出借人由此产生的机会成本，向出借人支付逾期利息。〔33〕当事人对逾期利率有约定的，按照约定处理，没有约定的，因借款逾期后，借期内的利率不再适用，逾期借款处于无利率标准的状态，故需要确定逾期利率。按照《意见》和《民法通则意见》的规定，当事人在借贷合同中既没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，可“参照银行同类贷款的利率”计算逾期利息。若借贷合同中约定了借期内利率、但未约定逾期利率的，逾期利率如何确定现行法上却没有规定。司法实践中主要有以下几种观点：一是比照没有约定借期内利率的情形，参照银行同类贷款利率计算逾期利息；二是按照合同约定的借期内利率计算逾期利息；三是参照银行等金融机构的逾期贷款利率标准计算逾期利息。〔34〕笔者认为，上述第一种观点没有体现出逾期利息的惩罚性，因民间借贷合同约定利率通常高于银行同类贷款利率，此做法易产生借款人于合同期内支付较高利息、逾期后反而支付较低利息的结果；第三种做法能体现出惩罚性，但要在合同约定利率水平上加收30%-50%，容易超出法定上限，相比较而言，第二种做法更便于操作。 2011年全国民事审判工作会议纪要中对此也采纳了第二种观点，〔35〕现行法需对此问题予以明确。
（五）逾期利息与违约金的关系
当事人约定了借款逾期的违约金，出借人又要求借款人支付逾期利息的，违约金和逾期利息可否同时支持？现行法对此没有规定。实践中存在不同观点。一种观点认为，逾期利息从性质上讲，就是违约金，因而，若出借人要求借款人支付逾期利息的，不能再请求支付违约金。若双方当事人在借款合同中对违约金做了约定，则出借人可以选择适用逾期利息或者违约金；第二种观点认为，逾期利息和违约金可以并存，但是二者之和不能超过依据利率上限计算的数额；〔36〕第三种观点认为，逾期利息和违约金性质不同，从法理上讲，可以并存，合并计算没有依据，应依据相关规定各自认定合理数额。笔者同意第三种观点，理由如下。
第一，逾期利息和违约金的性质不同。逾期利息仍属于利息，仍然是资金的使用成本，其和合同期内的利息性质相同，只是产生的时间不同。违约金是在合同生效后，一方当事人因违约而按照约定向对方支付的款项，是承担违约责任的一种方式。
第二，请求支付逾期利息和违约金的依据不同。适用违约金的前提是当事人有约定，当事人未约定违约金，一方当事人请求对方支付的，法院不予支持；而逾期利息的适用不以约定作为前提。
第三，从违约金的作用看，违约金具有震慑、惩罚违约行为的作用。若认为支付了逾期利息就不需要再支付违约金，则使得出借人被迫延长借款期限，借款人的违约成本反而低于履约成本，这与当事人约定违约金的意图相悖。
第四，那种认为逾期利息和违约金只能择一适用的观点缺乏法律依据。逾期利息和违约金各有适用的条款，《合同法》及其司法解释对违约金的适用及数额调整有专门规定，民间借贷合同也应适用《合同法》的规定。
综上，笔者认为，若借款合同中约定有逾期还款的违约金，出借人要求支付的，法院应予以支持，这与逾期利息的支付并不矛盾。认为违约金过高的，借款人可以依据《合同法》第114条的规定和《合同法司法解释（二）》第29条的规定请求调整。此外，若当事人约定的逾期利率高于借期内利率而具有违约金性质的，在认定违约金数额时应将高于的部分计算在内。
（六）对借款人已支付超过法定上限部分利息的处理
改革开放后，我国私有制经济呈现出蓬勃的发展态势，大量中小微企业呈现井喷式爆发，与之相对应的是经济社会的高速发展和金融制度的不断改革，但由于我国主流金融体制具备较强的集约化经营趋势，无法有效满足广大中小微企业的融资需求，与此同时，民间资本愈发雄厚，单纯的银行利息已经无法满足民间对资金逐利性的需求，私有市场极速扩张的需求与资金供给不足的矛盾日趋激烈，民间借贷便在此环境下飞速发展，民间借贷也从熟人之间基于人情的生活借贷转变为只为追逐利息的经营性借贷，呈现出借贷主体多元化、借贷金额大额化、借贷用途经营化、借贷利率高息化、借贷方法隐蔽化、借贷手续灵活化等诸多特点。
因此，民间借贷当仁不让成为了国家正规金融市场的有效补充，一定程度上解决了社会闲置资金的流动收益和部分社会融资需求，切实促进了多层次金融信贷市场的形成和发展。然而，由于我国对民间借贷的监管相对缺失，加之民间借贷粗放、自发、纷乱的发展模式，民间借贷始终存在着盲目、无序、风险大等问题。比如2012年初，温州出现的一场被称之为“老板跑路潮”的债务危机，当时温州的很多私营企业存在大量通过民间借贷维持公司现金流，实现公司的扩张运营，金融危机出现后温州市场贸易陷入困境，多数企业资金链断裂，民间借贷市场瞬间崩盘，在极短的时间内温州民间借贷市场陷入了系统性颠覆风险，最终导致当地金融体系整体陷入混乱，严重威胁当地社会稳定。再比如2018年之后，全球经济发展乏力，整体经济形势混乱，尤以西方资本主义国家与我国的贸易摩擦进一步加剧，同时，新冠肺炎疫情全球蔓延，我国的中小企业生存愈发艰难，资金需求短缺问题进一步凸显。民间借贷在这样的经济大环境下，越发成为支撑我国市场经济迅速发展的不可或缺的推动力。但是长期以来，我国的民间借贷市场缺乏有效的规范和监管，时常对经济发展、社会稳定造成巨大的不良影响。
从立法层面上看，我国需要尽快完善和规范民间借贷的专门法律规范，尽快制定出符合我国实际发展需要的、系统性的、专门性的民间借贷法律，以确保在司法实践和法律普及方面有效行程民间借贷的事前规制和事后管制；从法律应用效果来看，我国尤其是尽快合理规定借贷利率，随着民间借贷市场规模的迅速扩大，单项民间借贷金额迅速上升，如何区分合法的民间借贷和高利贷、非法吸收公众存款等成为当务之急，其实际操作中利率是决定性因素，明确民间借贷利率的原则和范围，能够确保充分发挥民间借贷的积极作用，又依法打击非法金融活动，保障社会和谐稳定。
