随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的态势，已经出台的、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。本文从两个方面：“借款合同存在的风险和诉讼时效”论述了银行如何防范债权风险风险，保证债权安全。
近年来，随着法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款“等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”、 申请支付令、扣收债务人帐户利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系“等方面分析论述了银行债权诉讼时效风险及防范的，以及对超时效债权补救方式等措施。
关键词：银行贷款
风险防范
补救措施
随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同债权诉讼时效风险，本文就如何从法律上对银行贷款风险防范及补救措施作一探讨。
一、借款合同存在的风险和法律对策
近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防范合同风险，成为银行法律工作的一大课题。
(一) 严格按法律来确认借款人的主体资格。我国《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。”《民法通则》第四十二条规定：“法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。如果不能明确主体资格，一旦发生纠纷，其债权债务在诉讼过程中应以谁为诉讼当事人，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。
（二） 借款格式合同一定要由借款人填写，防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，由借款人填写借款合同，填写过程也是熟悉理解过程，可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款，防止合同填写漏项，防止出现经济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的。
（三） “借新还旧”借款合同一定要明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。
（四） 借款合同履行问题及违约规定。
1、如果借款人提前还本，属于提前履行合同，按照《合同法》的规定，实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本及支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，根据银行业关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。
2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，我认为这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于《合同法》第一百零八条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。
（五） 其它约定事项。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。
二、诉讼时效
诉讼时效期间是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62，187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但确信也已经到了相当惊人的程度。
诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。建立诉讼时效制度的初衷在于督促怠于行使权利者及时行使相应法律权利，其宗旨无可厚非，问题在于目前我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定明显过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。造成这种局面的原因，除银行自身法律人员配备不足或工作失职以外，诉讼时效规定的欠缺灵活性及明确性是关键的一方面因素。
（一） 诉讼时效风险的法律依据。
《民法通则》第140条规定：“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。《关于适用民法通则的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。《关于适用民法通则的意见》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断，如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。
（二） 诉讼时效风险及防范的方法。
1. 起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式，既要选对起诉时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。
2. 给借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的方法最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款企业之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的问题（最终高院认可）。
3. 申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议，即可申请强制执行。实践中，银行申请“支付令”很少，其主要原因是银行担心债务人提出异议，导致“支付令”失效，难以达到维权效果。但事实上，如能适时巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、对一些零星、分散的银行债权追收，且合同关系明确，债务人纯属赖帐的情况，可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大，采用“支付令”，则最多35天就可以进入执行程序，而申请费用只需100元。②、发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中，银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款，银行一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上，银行难于举证，导致败诉。如果申请支付令，可以收到双重效果，如债务人不提出异议，银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议，该笔债务诉讼时效重新计算，为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的，又可以节省诉讼费用。(但是，法院级别管辖的限制以及申请支付令由基层法院管辖的规定，制约了债权人对较大标的的债权，通过该方法中断诉讼时效。)
4. 扣收债务人帐户利息或本金。这种是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。
5.公证催收。公证催收是银行要求采取的方式：一种是现场公证催收，就是债务人拒签的情况下，由公证员现场送达催收通知，使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场，公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本；另一种是公证邮寄催收，主要适用于异地的债务人，同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地，公证文书也要合格。关于公证送达的效力，已成为一个热点问题，原因在于按照公证送达的规定，被送达单位必须有相关人员在场，因此，的问题在于两个方面：一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊，哪些人员在场才能够保证公证送达的效力，并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员，而且就被送达单位情况而言，采取诉讼方式又暂无任何意义（没有还款能力），此种情况，实际上是最需要采用公证送达方式的，但从目前的规定看，此情况下，视公证送达无效。2003年10月10日，建设银行广东省分行事务部发表的《银行债权的保护》（一）中，介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见，该法院主张催收的效力应为“主张主义”，而非到达主义。根据这种观点，广东省高院认定，债务人如下落不明，债权人公开登报催收的，视为有效（即中断诉讼时效）。尽管这种观点仅适用于广东省，但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一趋势的。我认为，广东省的这一做法是超前、合理的。
6.向人民调解委员会或有关单位主张权利。这种方法是《关于适用民法通则的意见》174规定的，使用这种方法中断时效应注意：一是向人民调解委员会主张权利的效力，因各地法院认定不同，有的认为有效，有的认为无效，实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定；二是司法解释没有界定“有关单位”的范围，使债权人主张权利无所适从。
（三） 关于超诉讼时效的补救措施。
根据法律规定，对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利，程序上已不受法律的保护，但实体上变成了债权，可以采取补救措施，重新确认时效。所以，对于已超过诉讼时效的债权，应当采用获得催收回执、签订债务安排协议、贷款重组等方法，恢复时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。
1、法律、法规、司法解释规定对超时效补救的规定。
《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《关于适用民法通则的意见》第171条：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》：当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》：对于超过诉讼时效期间，债权人向债务人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。
2、法定的对超时效债权补救方式。
①．贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系；
《关于审理与改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定，企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的，如债人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人未在公告期内申报债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。
对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人，或者虽然公告但不发生法律效力的，则由出卖人或者资产管理人承担责任。这一规定依据来自2001年8月10日最高院的《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，由卖方对此承担责任。
实践中运用该方法对原保证债务的补救，应注意在协议中有保证人明确的对原债权、债务关系重新担保的意思表示，因为法复[1997]4号文只是对主债务达成协议的解释。在债务人兼并、分立、重组时，利用债权人的优势地位，对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。
②. 让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章，对原债务的重新确认。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的人，其他人签字都可能导致不受法律保护。1999年1月29日最高人民法院通过的法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》。该批复规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。对于原保证人在催收通知上签字或盖章，保证人并不能因此承担保证责任，只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示，才能受法律保护。
资料：
1、林培阳 ，建设银行报，2003.10.10。
2、施海波 ， 建设银行法律网站 ，2003.10.16 。
3、元述伟 ，人民法院报，2003.10.5。
论文关键词 民间借贷 异化 规范途径
一、民间借贷异化的现状
随着市场经济的不断发展，人们之间的经济交往日益繁多，民间借贷作为民间资本运作的一种常见方式，是正规金融市场的重要补充，在促进资金融通、推动经济发展方面中发挥着举足轻重的作用。但是“异化”了的民间借贷，却给经济社会的发展埋下隐患，极有可能成为压垮部分企业的“最后一根稻草”。
2005年至2010年6月，我国非法集资类案件超过1万起，涉案金额上千亿元，每年以2千起、集资额200亿元的规模快速增加。据浙江官方披露，2011年1—9月，全省已有228家企业老板跑路，其中，台州以29起位列第4，仅次于温州、嘉兴和金华。以上数据足以说明民间借贷异化现象的日益严重。
二、民间借贷异化的成因
（一）政策因素制约
经济的快速发展导致资金需求不断增长，受国家采取从紧货币政策的影响，信贷资金趋于紧张，不少急需资金周转的经营者尤其是民营小微企业因金融贷款难，被迫转向民间求贷，民间借贷成为社会融资的重要来源之一，尤其是在小微企业发展的初期，民间借贷确实起到了关键性的作用。融资瓶颈突出、企业面临困境是一个共性问题，中小企业遇到前所未有的资金紧张的问题。雄厚的民间资本需要寻找投资出路，而民间借贷的高利润正符合资本逐利性的天然特征。
但是目前我国的民间融资形式还不规范，极有可能出现高利贷的情形，而企业一旦走上民间求贷之路以后，很可能越走越偏离企业的经营目的，只能依靠吸收公众存款来维持企业的运转，进而形成恶性循环。
（二）金融服务受限
目前我国的金融信贷体系以四大国有商业银行为主，中小银行、其他信贷机构所占的比重较小，企业的正规融资途径仅限于上市或者贷款，但是这两者对小微企业来说都比较难以实现，银行对于信贷规模和利率的管制都比较严，在企业发展之初，厂房、设备不值钱，技术也难以成为银行贷款的合格抵押物，所以这种情况下，小微企业不得不转向门槛较低的民间求贷。
（三）民间资金游离
民间投资信息不畅通，投资渠道过窄，使得民间闲散资金难以找到合适的投资渠道，难以进入产业领域，这在某种程度上为非法吸收公众存款犯罪的滋生和蔓延提供肥沃的土壤。而民间借贷的高回报，也使得民众不顾民间借贷的高风险，带着“钱生钱最快”的心理，将富余资金投入企业融资渠道。
（四）监管举措缺位
有关部门对企业、法定代表人及其相关个人的监管力度不够，使得一些企业游离于监管之外，等到资金链断裂、法定代表人逃逸、企业停工停产的时候才引起相关部门的重视，但是已经错失了最佳的调控时机。
对于民间借贷，也缺乏有效的监管主体和可操作性的规范，一直游离于法律的边缘发展、壮大、异化。
三、民间借贷的立法现状
目前，我国尚未对民间借贷进行专门立法，有关的条款散见于《宪法》和其他法律法规中。
（一）允许
2004年《宪法》修正案第13条规定“公民的合法私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”；《物权法》第65条规定“私人合法的储蓄、投资及其收益收法律保护”、第68条规定“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，并确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利；《企业破产法》则将民间借贷视为普通债权，可以在破产清算时参与分配；《民法通则》第90条明确民间借贷的合法地位、《合同法》第196—211条承认了具有真实意思表示的民间借贷合同的法律效力，并对借条、借款合同从形式和实体两方面进行专门规定；最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释也对个人和非金融企业作为民间借贷行为主体予以认可；根据中国人民银行、银监会的有关文件规定，汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。
（二）引导
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，限制了高利贷行为；《公司法》则限制公司向其高管人员借款；《外汇管理条例》严禁擅自改变结汇资金用途，进入民间借贷领域。
（三）限制
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第2条规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；《贷款通则》第21条禁止民间融资活动，第61条禁止非金融企业从事借贷行为，第20条第6项、第71条第6项禁止套取贷款用于借贷谋取非法收入行为。在界定民间借贷行为性质时，《贷款通则和非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》无疑是判断的主要依据。
《刑法》第175条“非法转贷罪”、第176条“非法吸收公众存款罪”也是对民间借贷的禁止性规定。
可见，我国立法在一定程度上承认并保护民间借贷，但是缺乏专门立法，现有的法律规定过于分散和简单，且大多属于原则性立法，可操作性较差，使得没有明确的法律依据规范民间借贷，以致于起诉到法院时出现了查清事实难、法律适用难、案结事了难的“三难”现象。
四、民间借贷的规范途径
民间借贷的旺盛生命力，说明有其存在的合理性，但同时也暴露出相关制度的缺陷。在目前民间借贷已失去理性的热潮时期，直接打压并非治本之策，正如浙江省委书记赵洪祝所言，“处理民间借贷问题也如同治水一样，应该以疏导为主，趋利避害”。笔者认为可以从以下几个方面进行规范：
（一）加大金融支持力度，全方位缓解小微企业的融资难题
2010年5月，国务院颁布的民间投资“新36条”指出，鼓励民间资本发起或与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构，放宽村镇银行或社区银行中法人银行最低出资比例的限制。
2011年11月6日，浙江省政府出台小贷公司新政《关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》，就小额贷款公司准入条件、资金来源渠道、规范管理等方面做了适度放宽调整。浙江省工商局的《浙江省小额贷款公司试点登记管理暂行办法》的实施，使民间贷款机构在制度上获得合法身份，大量的民间闲散资金有机会提供合法的贷款服务。统计数据显示，截至2011年9月底，浙江全省已开业的的170家小贷公司共计发放贷款1238.9亿元，同比新增贷款480.1亿元，增幅达63.3%。浙江省金融办信息显示，小贷公司在年内以来较为活跃，其放款方式灵活性主要体现在，大部分的小额贷款公司的放宽速度从原来的3个工作日缩短到现在的1—2天。有的小贷公司甚至当日受理当日放款，对小微企业的“救急”作用十分明显。
（二）合理引导资金流动，努力开辟民间投资的新渠道
应加快多层次资本市场建设，引导民间资本投资多元化，拓宽正规投资渠道，让普通民众有更为可靠的理财方式，有效引导民间投资回归到常规渠道。要引导民间富余资金通过集约化管理的方式，流向初创期企业、中小企业生产经营和个人创业的短期资金周转，以及成长型骨干企业的股权、债权投资。在国家培育战略性新兴产业以及新消费热点的背景下，民间资本在这些领域将大有作为。
各地频发的“跑路”新闻从某种角度反映出当地企业在实现产业升级过程中所面对的迷茫和困惑。政府应从产业升级和产业结构调整的角度去合理引导、支持中小企业，切实打造有利于民营企业转型升级的政策环境，开放更多的垄断管制领域以吸引富余的民间资金，加快落实民间投资“新36条”，这样才能从根本上解决民间借贷市场的潜在危机。
当然，有关监管部门要完善市场管理，加强风险预警，确保民间资金的安全和稳步收益，从而增强民众的投资信心。
（三）完善相关法律，进一步规范民间借贷活动
民间借贷作为经济发展中一种必然产生的现象，缺少明确的法律规范是其危机产生的根源，因此应制定相应的法规予以规范和指导。
制定专门法律对民间融资进行规制已成为当前必须的制度选择，央行在2008年第二季度《中国货币政策执行报告》中也明确提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，进一步明确民间借贷的合法地位，引导并使其规范发展。
央行起草的《放贷人条例（草案）》将民间借贷置于法律的层面进行设计和规范，是政府适当放手民间借贷的举措，笔者认为还可以从以下几方面进行完善：一是合理定位借贷市场的准入门槛，可以考虑将企业借贷主体和个人借贷主体设置不同的准入标准；二是考虑实行灵活利率或者根据贷款数额的大小确定不同的利率，适当增加利率上限的弹性；三是明确放贷人的责任和义务，加强对放贷人的监管；四是健全财务制度和风险控制制度，明确规定市场退出机制。
合理界定合法借贷与非法吸收公众存款间的界限，根据《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准便向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息的活动。可在相关规定中明确非法吸收公众存款的构成要件，为合法民间借贷扫清法律障碍。同时完善法律，使非法吸收公众存款罪具有更强的可操作性。
（四）加强监管措施，加大对违法民间借贷行为的打击力度
超过两年的借条是否受法律保护案例
近日，家住广西巴马瑶族自治县巴马镇的李善手持一张3万元的借条要求，并向巴马法院盘阳法庭的法官详细询问了诉讼风险有关情况。李善听人说借条超过两年过期就要不到钱了，非常担心。盘阳法庭的法官解答说，不是超过两年的借条就不受法律保护，要根据具体的约定确定诉讼时效期间，你的借条没有约定还款期限，可以随时主张权利，从主张权利之日起计算诉讼时效，李善对手中的借条有信心要回钱了。
【分歧】
公民之间的借贷是民间融资行为，在法律上称为民间借贷，现实生活中公民之间的借贷行为很普遍，也为解决资金困难促进生产发展起了重要作用;由于借贷行为的不规范，约定不明确，同时产生了不少纠纷，甚至影响社会的和谐稳定;你知道借贷的风险和法律保护期间吗?是两年还是另有规定呢!对此，我国法律规定对民事权利的保护，一般为两年，但具体如何确定，要根据借条的约定才能确定诉讼时效保护期间，并不是超过两年的借条就不受法律保护。
【评析】
关于诉讼时效我国《民法通则》作了一般性规定，最高法院的司法解释作了进一步明确，单行的法律另有规定的依法律规定;对不同的案件法律作了不同的规定，有一年的、两年的、三年的，五年的、甚至更长期间，应针对具体案件适用具体法律确定诉讼时效。对于公民之间的借条(欠条)诉讼时效期间具体分以下情形进行确定。
一、借条约定有还款期限的，自期限届满二年，超过二年的不受法律保护。《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年;借款有约定期间的约定期间届满，当事人不主张权利超过两年的法律不予保护，即丧失胜诉权。
二、借条没有约定还款期限的，从权利人主张权利或者知道权利被侵害之日起，超过二年的不受法律保护。在日常生活中人们习惯的理解为两年是从借款之日起来计算，在审判实践中也有这种理解和认识误区;其实不然，诉讼时效是对民事权利的保护性规定，而不是消灭规定，应当从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算;没有约定还款期间的，借款即使超过两年而权利人并不知道未还款其债权就受到了侵害，因此，计算诉讼时效应从权利人知道或应当知道之日起计算，超过两年的不受法律保护。权利人知道或应当知道是指权利人主张收回借款或债务人明确表示不偿还借款或债务人经营状况恶化，无法偿还借款的情形等。
三、借条诉讼时效中断、中止、延长的规定。《民法通则》第140条规定诉讼时效因提讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对诉讼时效中止、中断作了列举性规定：
(一)、关于诉讼时效的中断。《规定》中第10条规定当事人一方提出要求引讼时效中断的效力;如向债务人送交主张权利文书对方签收或能证明收到文书的、向对方发信或数据电文的、向下落不明人刊登公告、代扣本息的;第12条、第13条规定，提讼、申请仲裁、支付令、破产、财产保全、强制执行、追加当事人、抵销债务、宣告失踪或死亡、申请调解、向公、检、法机关报案或控告、债权转让、提起代位权诉讼、与连带债务人诉讼等同样具有诉讼时效中断的效力。同时债务人约定新的还款期限、偿还部分欠款等情形，都引讼时效中断的效力。总之，只要权利人主张权利、义务人同意履行义务就引起时效中断的效力，其表现形式多种多样，但要能够举证证明方可;诉讼时效中断后应重新计算诉讼时效，再超过二年的才不受法律保护，且可能再次中断又重新计算。
(二)、关于诉讼时效的中止。《民法通则》第139条规定在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权利的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。最高人民法院司法解释《规定》第20条规定其他障碍引讼时效中止的情形，一是权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权、丧失行为能力;二是继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;三是权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;四是其他导致权利人不能主张权利的客观情形。也就是特别情形下才发生中止效力。
(三)、民间借贷的民事权利请求权不适用延长的规定，因借贷行为不属于法律规定的特殊情况。也只有特殊情况方可延长。
四、债务人自愿履行的不受诉讼时效限制的列外情形。
一、内容摘要………………………………………………………………………………1
二、关键词…………………………………………………………………………………1
三、正文……………………………………………………………………………………2
1.借新还旧的本质和特征 ……………………………………………………………2
2.借新还旧的效力及法理分析 ………………………………………………………3
3.借新还旧担保合同的效力 …………………………………………………………5
3.1保证担保合同的效力……………………………………………………………5
3.2抵押担保合同的效力……………………………………………………………6
4.借新还旧法律风险的控制……………………………………………………………8
4.1严格坚持条件，从严办理借新还旧…………………………………………8
4.2明晰合同条款，避免担保人免责抗辩………………………………………8
4.3审慎确定借款合同的期限条款………………………………………………8
4.4按照法律程序签订借款合同、办理抵押登记手续 …………………………9
4.5力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险 ……………………………9
4.6行使不安抗辩权 ………………………………………………………………9
4.7抵押担保下借新还旧的风险控制 ……………………………………………9
四、结语 ……………………………………………………………………………11
五、注释 ………………………………………………………………………………12
六、参考文献 …………………………………………………………………………12
内容摘要
“借新还旧”是银行目前常见的一种贷款方式。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》确认了借新还旧贷款的法律效力，但由于银行在借新还旧贷款业务的操作中存在大量的疏忽，加之法律瑕疵仍然是借贷纠纷案件中导致银行败诉的最主要原因之一，因此，防范借新还旧贷款的法律风险显得尤为重要。本文试从借新还旧的本质，即认为借新还旧的实质是对借款期限在法律契约上的延长，其特殊之处在于该笔借款并不对借款人增加新的贷款规模，仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息，去探讨借新还旧贷款的内涵；然后论述借新还旧主合同的法律效力及其法理基础；以及对从合同保证担保合同和抵押担保合同的有效性等进行法理分析；在目前法无明文规定，最后从只有司法解释的法制环境下，银行应如何控制借新还旧的法律风险，从严格办理借新还旧标准、明晰借款用途、合理签订借款合同期限条款、按照法定程序签订借款合同及其担保合同、力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险、行使不安抗辩权、抵押担保下借新还旧的风险控制等七个方面提出了具体建议。
关键词：借新还旧 法律特征 法律效力 法律风险控制
“借新还旧”是指贷款到期后不能按时以货币资金形式收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为 。该类贷款的合法性现已得到最高院《担保法司法解释》的确认。虽然取得了“合法地位”，但对贷款行来讲，该类贷款却是一把“双刃剑”。其积极作用在于克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求贷款企业完善或加强担保，弱化即期贷款风险。其消极作用在于在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险，如新贷更换保证人，保证人对贷款用途不知道将免责等。这种双重性质，反映出此类贷款的本质属于金融机构为缓解借款人流动资金紧张而采取的一种延缓贷款偿还期限的“无奈”安排。认真研究和探讨其有关法律问题，利用其有利的一面去指导信贷工作实践具有深刻的现实意义。本文试从借新还旧贷款的内涵、法律效力及其担保合同的有效性等进行法理分析，然后就如何控制借新还旧的法律风险提出了具体建议，敬请斧正。
一、“借新还旧”贷款的本质和特征
“借新还旧”从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特殊之处在于该笔借款并不增加新的贷款规模，仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。这在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而且借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的利息；而对银行来讲，从账面资产来看是办理了一笔新的贷款业务，而且避免了追讨旧债的纠纷，还降低了不良资产，稳定了银行信用。从“借新还旧”的本质，我们可以总结出它的基本特征 ：1、前一笔借款已经到期；如果借款合同履行期限未满，就不会产生“借新还旧”贷款；2、借款人是由于银行认可的原因而不能归还。因为实践中，借款人不能归还借款的原因很多，如丧失了偿债能力、因资金周转暂时出现困难、不可抗力、故意逃废债、企业转制等等，只有银行认可，才可能存在“借新还旧”的问题。银行一般是在企业经营正常，只是遇到临时性资金周转困难或企业经营体制变更情况下，并且在对其信贷资产不会造成威胁时才可能采用“借新还旧”的方式发放贷款。也就是说，只有可能达到“双赢”效果时，银行才这样做。如果企业已严重亏损、资不抵债，银行是不可能同意采取这种“借新还旧”方式的。3、借贷双方同意以发放新贷款的方式归还旧贷款。借款合同是双务合同，只有双方达成协议，合同才能依法成立 。
二、“借新还旧”贷款主合同的效力及法理分析
借新还旧的效力问题一直是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。迄今为止，尚无法律、行政法规对“借新还旧”贷款的法律效力做出直接、明确、具体的规定。
新的贷款合同是否有效。对于此问题，审判实践中存在不同的意见。一种意见认为，债权人与债务人协商签订后一份贷款合同，其目的就是为了清偿前面的欠款，实际上后一个贷款合同根本没有履行。双方当事人签订此类合同，完全是为了规避有关法规和规章的规定。因此，对后一个贷款合同应当认定为无效。另一种意见认为，从实践中的情况看，签订新的贷款合同，以贷出的款项清偿旧贷，虽然这一做法不一定很合适，这种形式被一些金融机构普遍采用，如果一律认定为无效，就要恢复到合同订立前的状况，后代所贷出的款项就要返还，而实际上这些款项已经清偿了前一贷款合同；从实际效果上看，对于债务人来说，借了新债而偿还了旧债，对其实际利益没有不利影响；从法律上看，以这种方式借新还旧是当事人之间真实意志的体现，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，认定后一贷款合同无效没有法律依据 。
我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止和限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效 。1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”最高法院的这一司法解释，实际上肯定了“借新还旧”贷款的法律效力。
我认为，最高人民法院的司法解释是符合当前实际的，也是有一定的法理基础的。
第一，根据我国《商业银行法》第二条规定，商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。作为企业法人，商业银行“实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束”，并“以其全部法人财产独立承担民事责任”。因此，审查借款人的条件、资格及清偿能力，并据此决定是否放贷、采取何种方式放贷。这是商业银行正常经营活动的一部分，法律完全没有必要对这一市场主体的“私”行为进行规制。
第二，作为独立的市场主体，商业银行与借款人签订借款合同首先应遵循我国《合同法》，该法第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”“借新还旧”实质上是对旧合同中借款期限与利息计算方法的变更，即延长原借款合同的期限并重新计算利息。依据《合同法》，这种变更应当是合法有效的。
第三，根据合同自治的一般原则，法无明文规定不为过，法无明文规定便可为。只要合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同就是有效的。过去，对“借新还旧”效力问题，无论是在理论界还是在司法实践中，分歧都是比较大的，分歧的关键就在于法是否有明文禁止。不少人认为我国法律是禁止“借新还旧”的，这种观点的主要依据是我国《商业银行法》第七条第一款“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回”和第三十五条第一款“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”的规定。他们认为，借款人既然已经不能偿还到期贷款，银行就不应该再向其发放贷款，对逾期贷款应当催收并加收罚息。借款合同当事人双方明知道借款用途是以贷还贷，却还要虚构另一借款用途以规避有关法律、法规或规章，因此，应认定合同无效。其实，持这种观点的人混淆了法律的一般性规定和禁止性规定，上述《商业银行法》中的两条规定实际上并不是禁止性规定，而是对单方即商业银行开展信贷业务有关风险预防的倡导性规定。退一步说，即便银行不按照法律和规章规定的贷款程序发放贷款，也只能认为是银行对自己所享有的有关程序上和实体上权利的处分，与合同本身的效力没有关系。
三、“借新还旧”担保合同的效力
“借新还旧”合同虽然有效，但作为担保合同则要视担保方式的具体情况而定。笔者以为，对担保合同的效力应区分以下几种情况：
（一）保证担保合同的效力
业务实践中，在主合同有效的前提下，保证合同存在以下几种情况：
1、原贷和新贷系同一保证人，应承担担保责任。根据担保法司法解释第39条规定，不论担保人是否知道或应当知道贷款的真实用途，保证人均应当承担民事责任。这是因为，同一保证人先后承担了新、旧借款合同的担保责任。在新贷还旧贷的情况下，由于新贷偿还了旧贷，致使原来的借款合同履行完毕，从而也消灭了保证人对原借款合同的担保责任。但是，对于新的借款合同，由于主合同双方当事人协议“改变”贷款用途，并没有加重担保人的风险责任，因此，由其继续承担对新借款合同的担保责任，是恰当的，也是公平的。
2、原贷款无保证人，而新贷款增加了保证人，其担保效力有两种情况：（1）如果新的借款合同的担保人明知或应当知道贷款的用途是借新还旧，应承担担保责任。因为在这种情况下，担保人的意思表示真实，其签订的担保合同符合合同的有效要件。比如，担保合同中双方已明确写明了该笔贷款的用途是借新还旧，用于归还某年某月某日的贷款。此时，担保人是不能以意思表示不真实为理由进行抗辩的；（2）如果担保人不知道或不应当知道贷款的真实用途是借新还旧，担保合同无效，担保人不承担民事责任。因为，在这种情况下，实际上是主合同双方当事人恶意串通欺骗担保人，担保人的担保行为意思表示不真实。
3、原贷款有保证人，而新贷款更换或增加了新的保证人，作为债权人的银行必须履行对保证人的通知义务，在通知中明确告知保证人新贷款的使用用途是偿还旧贷款。其担保效力也有两种情况：（1）如果新借款合同的新担保人明知或应当知道贷款的用途是借新还旧，应承担担保责任；（2）如果担保人不知道或不应当知道贷款的真实用途是借新还旧，保证人将以主合同当事人双方欺诈为由，依据《担保法》司法解释的规定主张免除保证责任。担保合同无效，担保人不承担民事责任。
（二）抵押担保合同的效力
借款合同当事人协议借新还旧，表明合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。
1、有财产担保贷款借新还旧时存在抵押无效的风险。部分基层行逆程序操作，即先办理抵押登记手续，后签署借款合同。还有的银行在办理有抵押担保的借新还旧手续时，认为前一贷款已经有了登记手续，因此，只重签借款合同不重新签署抵押合同，对抵押登记手续不作变更，不签订新的抵押担保合同，导致原抵押合同无效。
2、无财产担保的贷款在借新还旧时追加抵押担保，则存在抵押无效的风险。借新还旧的抵押若属事后抵押性质，其效力则容易出现争议。产生争议的依据有两个，一是《担保法》司法解释第69条，该条款规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。” 在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下了很大的空间。二是《企业破产法》第35条，该条款规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保……破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。”
3、对同一抵押物，若新的抵押合同登记在后，则抵押无效。银行在办理借新还旧时，将原借款抵押向登记机关要求撤销登记时，须确保该企业的此项财产在新的抵押合同生效之前，不能重新抵押给另一债权人，否则造成脱保。按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”
4、优先权风险。 之所以存在优先权风险，是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。如：《税收征收管理法》确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。如果借新还旧贷款系用建设工程抵押的，则工程欠款优先受偿。
四、“借新还旧”法律风险的控制
借新还旧贷款是借款人无力偿还原有贷款前提下银行无奈办理的贷款，是特殊背景下的产物，对这种贷款褒贬不一、态度各异。因此，在目前法无明文规定，只有司法解释的法制环境下，银行应依法规范自身的经营行为，注意控制和规避法律风险。
（一）严格坚持标准，从严办理借新还旧。根据人民银行《不良贷款认定暂行办法》的规定，银行办理借新还旧应满足四个条件，一是借款人生产经营正常，能按时支付利息；二是在办理借新还旧时点上无欠息；三是重新办理了贷款手续；四是贷款担保手续有效。笔者认为，发放此类贷款，除了严格坚持上述条件外，还需要密切注意贷款企业其他债务的“状态”。如果拟办理此类贷款的企业，其他债权人正在或准备对其采取诉讼等手段进行强制性退出，那么显然再办理借新还旧是十分危险的。
（二）明晰借款用途，避免担保人免责抗辩。在办理“借新还旧”贷款业务时，无论借款合同或担保合同，都应在合同项下载明“借新还旧”条款，而不应似是而非或像发放正常贷款一样简单地写上“购原材料”“进货”或其他虚假的内容。同时，一份借款合同不得既有借新还旧贷款又有新增贷款，否则应当分开办理。
（三）合理签订借款合同期限条款。目前，基层行比较普遍的做法是贷款期限定为一年。在当前基层行对客户日常监管相对比较薄弱的情况下，所有的借新还旧贷款期限均设定为一年是有风险的。一年的时间相对目前市场的巨大变化来说，充满很大的变数，在不能及时有效发现异常情况、主动行使不安抗辩权的情况下，贷款行在一年的期限里将无法向借新还旧企业主张权利。笔者认为，贷款期限应主要参考企业的生产周期来确定，但对A级信用以下企业贷款期限应以半年左右为宜，贷款再次到期后，符合条件的可再次办理，担保方式尽量采用最高额抵押或最高额保证方式，为再次办理提供手续上的便利。
（四）按照法定程序签订借款合同及其担保合同。除最高额保证合同和最高额抵押担保合同可以先于借款合同外，一般情况下，必须先签借款合同再签担保合同，不得主、从合同倒置，主从合同的连接条款必须起到连接作用。
（五）力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险。以新贷偿还旧贷，银行应该严格按照会计处理程序的规定划转款项，即新发放贷款先进入借款人帐户，然后由借款人出具转帐支票清偿到期贷款，严禁无借款人划款手续的前提下由银行直接扣收。这样做既坚持了“谁的款进谁的帐、由谁支配”的银行结算原则，也能避免一旦银行提起借贷纠纷诉讼时，借款人以强行划款为由向银行提起侵权的反诉。
（六）行使不安抗辩权。对于已经办理借新还旧手续的贷款，要加强贷后管理，密切注意借款人的生产经营动态与现金流量变化。对借款人在借新还旧贷款到期前，发生新的欠息行为、停产、歇业、被吊销营业执照、涉及重大诉讼活动、生产经营出现严重困难、抽逃资金或转移资产以逃避债务等危及贷款安全情况的，银行此时就应当积极行使不安抗辩权，依据《借款合同》的约定，及时采取措施，要求加速贷款到期，行使提前收回贷款权，提前收回已经发放的贷款，以避免“延缓之债”真的变成了“死亡之债”。
（七）抵押担保下借新还旧的风险控制
1、新旧贷款采用同一抵押物的，抵押合同应重新签订并重新办理登记（最高额抵押合同仍在有效使用期间的除外）。不能把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。
2、要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，避免构成《担保法司法解释》第69条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤销而变成“信用贷款”。为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发，并在操作中注意如下问题。（1）、适当确定抵押比率，避免构成“恶意抵押”。即认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况仔细研究，合理确定抵押物数额。一般而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则可以要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。（2）、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时间、价格等相关内容具体化，禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。（3）、以第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。
3、借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保。即在办妥抵押登记手续之前，不要向登记机关申请撤销原抵押权，避免将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，而使其他债权优先受偿，导致贷款成为信用贷款。
4、谨防他人行使优先权导致抵押权形同虚设。贷款行在办理有关手续前，应该调查清楚借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物；如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑。总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。
结 语 借新还旧无疑是银行注射给企业的一剂强心针，银行也有望通过借新还旧转化不良贷款、保全信贷资产使贷款能顺利回笼。在金融实践中，它由一个无效的地位逐步走向合法有效的地位，被视为原合同的更新。对于银行来说，再一次的放贷，将承担着巨大的风险。面对这样的风险，银行要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范，去化解。依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。
注释：
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魏敏，《金融理论与实践》，2003年第8期,第48页；
赵旭东，《合同法学》，中央广播电视大学出版社， 2000年12月第1版，第242页；
李国光 、奚晓明、 金剑峰、曹士兵，《最高人民法院〈关于适用“中国人民共和国担保法”若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社， 2000年12月第1版，第164页；
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【4】 魏敏，《金融理论与实践》，2003年第8期；
【5】 赵旭东，《合同法学》，中央广播电视大学出版社， 2000年12月第1版；
民间金融受抑制
在我国农村地区，民间借贷的类型很多，包括农户之间的直接借贷，农村企业或企业主之间的借贷，企业主与农户之间的借贷，民间放贷人的放贷，民间借贷中介人或者中介机构的放贷，民间票据贴现，民间租赁，私人钱庄，合会，民间担保机构，一些资金互助组织等等。
很多人误以为民间金融都是非法的。其实，许多民间金融活动是合法的，比如利率不超过同期银行基准贷款利率4倍的民间直接借贷就是合法的。这种误解与媒体传播有一定关系。有新闻媒体把温州人的民间寻利行为贬称为“炒房团”、“炒煤团”等，殊不料温州人的自由企业精神把死钱变成了活钱，把死资本变成了活资本。经济学理论把死资本变成活资本的过程称为资本的活化过程，把死资本变成活资本的程度视作资本的活化程度。社会财富增长速度依赖于资本的活化过程与活化程度，经济繁荣也依赖于资金不断从低回报率流向高回报率的项目。
我国民间借贷历史悠久，即便在计划经济时代也一直存在，从来就没有消失过。改革开放后，农民、企业和个体户都有资金需求，民间借贷逐渐活跃起来。90年代中期，中国人民银行开始加大对准正式和非正式金融的管制力度，1999年清理归并了农村合作基金会、各种金融会、经济服务部、金融服务部等，结束了绝大多数准正式金融活动，许多非正式金融转为非组织化，活动地下化。
现有法律法规对民间金融作了大量的限制规定，这极大地限制了民间金融，尤其是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》两个文件，将原来《民法》、《合同法》和《刑法》允许的许多组织和行为宣布为非法。
农户对民间金融需求大
在我国的农户借款中，民间金融的规模要远远超过正式金融。2003年农业部农村固定观察点调查数据表明，20842家农户平均每户借款1414.25元，其中71.84％属于民间借款（私人借款），26.09％属于银行、信用社贷款。东、中、西部地区每户平均借款额分别为1756.5元、 1179.6元和1313.8元，民间借款比重分别达71.2％、75.4％和57.6％，银行、信用社贷款占总借款额的比重分别为19.11%、23.63%和40.04%。
值得注意的是，全国被调查农户户均无息借款占户均总借款的38.3%, 东、中、西部地区农户户均无息借款分别占户均总借款的34.5％，53.0％和27.1%。按用途划分，2003年农村固定观察点农户借款的主要用途为生活性借款，占47.76%，其次为生产性借款，占38.08%。
离开民间金融，许多农户的生活和生产会很困难，有两个例子可以说明这个情况。先来看一位浙江农民的长期债务史。浙江省宁波市某县麻家村农民麻某四十五岁，家里有麻某夫妇和一儿一女四口人，务农之外还在镇里一家机械配件加工厂做工。至2006年8月，麻一共积欠债务6万余元。1982年，麻妻动心脏手术需要钱用，麻从村民国某处借款2000元，利息1.5分；从丈母处借入1000元，月息1分；从邻村郎某处借入5000元，月息1分;从娘舅处借入4000元，月息1分；从妻弟处借入1万元，月息1.5分；经其兄从村民当某处借入3000元，月息2分（2002年9月后不需再支付利息，因其兄垫付了这笔资金）;另有5000元用于养塘，月息1分，总计3万元利息债务。另外，麻某几年前因盖房等原因，从十几户亲戚、邻居和朋友处借入无息借款3万元，均无书面借据。麻某一家坚持按时还息，有时当月拖欠后次月补交。所有无息借款和计息借款麻某家需承担无限责任，债务没有时效，如果麻某自己还不了，其家属和子女也要代其还债。
还有一个例子是甘肃省民县“乞丐村”子女教育借贷。民县小寨村是一个全国闻名的“乞丐村”，村民80%都有外出乞讨的经历，一个人出去乞讨一趟基本上能拿回1000多元，有些人用乞讨来的钱盖了房子，还用剩下的钱放“高利贷”。李玉平是这个村子惟一考到外省的大学生。李在两年前考取湖北国土资源职业学院，学费6000多元，而李家根本拿不出这些钱，如果从亲戚朋友家借，他们认为李家没办法还，根本不会借，所以李家只能选择借“高利贷”。“高利贷”的最高月息为5%，即年利率60％。李的父母后来靠出门乞讨还了高利借贷款项，其后便不再出去乞讨，但因为没有其他收入来源，李玉平第二学年和第三学年的学费一直都没缴，李家平日也是靠向村民借粮食度日。
农村企业需要民间金融
民间金融对农村中小民营企业发展的贡献十分显著。相对于正式金融，民间金融满足农村中小民营企业金融服务需求的程度较高。中国社会科学院课题《乡镇企业融资与农村内生民间金融组织制度创新研究》的调查发现，如果剔除不需要从而未借民间信贷资金的企业，那么民间借贷的可得性在课题组调查的较发达地区（张家港）和中等收入地区（苍南）是很高的。与此相反，在贫困地区（武隆）民间借贷的可得性较差（见表）。
张家港和苍南民间借贷活跃程度和民间借贷可得性要远远高于武隆，这可能缘于以下理由：张家港市和苍南县属较发达地区，民间资金总量较大，许多民间借款不计息，总体上有利于促使资金闲置一方向需求方借出资金。在这些地区，与企业获得正式金融机构贷款相比，其更容易获得民间信贷。像武隆那样的贫困地区，民间资金容量小，农村企业和居民的可借出资金总量有限，民间借款多限于互的无息借款，这其实不利于资金闲置方借出资金。
在乡镇企业融资难问题上，最为突出的是新建企业的融资难问题。从张家港、苍南和武隆的调查看，新建企业在发展阶段资金来源主要是自有资金和民间借款。随着企业规模的扩大和实力的增强，获得信贷的可能性趋于增多（见图1、图2）。
民间高利贷款的利率结构比较复杂。简单计算单笔民间借贷的利率容易使人误入歧途。据笔者2006年在宁波市某县的调查，该县永安汽车配件制造厂老板马某有一笔20万元3个月期的农信社贷款，于2006年4月20日到期，当时该厂账户上只有15万元的货款，常与他互相调用资金的朋友也没钱，于是马老板在18日向刘某要求借款5万元。20日刘某送去5万元现金，以日利息千分之三借给马，折合年利息率109.5%。这笔交易没写借据。21日农信社批准续贷20万元资金后，马老板于当天取出5万元现金还给刘，支付了300元利息。从这个例子可以看到，对于短期借款来说，这种高利借贷效率高、负担小。
民间金融利大于弊
金融供给者越是贴近农户和中小企业，其与农户和中小企业之间的信息对称性就越高，信息优势和成本优势就越大。可以说，我国农村民间金融组织在对分散农户和中小企业提供金融服务方面有着天然的优势。
借贷关系一般嵌入于社会网络之中。基于人缘、地缘、血缘和业缘关系，相互信任和了解以及社会排斥之类的非正式制裁机制，使借贷双方信息最充分、最对称。如果跨越这些社会网络关系的界限，非正式金融将难以运作。
借贷比较简便，一般不需要抵押、担保、质押等。如果需要抵押或者质押，也可以接受一些正式放款者无法接受的非标准化的抵押和质押品，包括非货币性的贷款抵押，如土地使用权抵押、劳动抵押、农户房屋抵押、田间未收割的青苗抵押、未采摘的林果抵押、活畜抵押、首饰家电等质押等。
借贷关系往往是关联性借贷关系，集中在一个固定的狭小地域范围，客户群体相对固定，而且向其成员重复放贷。
借贷双方常常同时保持工作、商业交易和金融交易关系，这种互联性使信贷交易更容易建立。非正式信贷交易的条件取决于在其他市场上的交易条件，信贷风险较小。
民间借贷属于内生金融，面向农民和农村中小企业的需求，运作特点是需求跟进，由此决定其效率高于正式金融，因为当前正式金融往往不能根据农民和农村中小企业的需求提供金融服务。
民间金融对民营企业的推动作用巨大。在宏观调控的背景下，企业无法从正式金融部门获得资金，但是该投资还是要投资，所以许多民营企业的大部分资金都来自于民间金融。研究发现，什么地方民间金融发展好，当地经济发展就会快而平稳，抵御政策风险的能力就强，比如浙江和广东省。
当然，民间金融也有一些不足之处需要改善。
当熟人社会走向半熟人和匿名社会时，对民间金融的管理和运行机制就提出了相应更高的正式化要求，原来的信任机制和非正式制裁机制（如停止出借和社会排斥）需要逐渐让位于法律制裁机制。民间金融适用于小范围的运作，范围越大，信任机制和非正式制裁机制就趋向于失灵，对其正式化的要求也就增大。
许多民间金融参与者的金融专业知识有限，其运作只适合于小范围的、较低要求的金融运作。
由于政府的金融抑制政策，许多民间金融活动或者创新容易被视为非法，从而加重了民间金融的法律不安全度。但实践表明，民间非正式金融组织的风险低于正式金融，即便出现金融风险，也是局部风险。民间非正式金融组织具有分散性和多样性，其违约及纠纷事件占民间非正式金融总合约的比例不大，但违约和纠纷的绝对件数较多，这并不能说明民间非正式金融的风险高。
许多人看到一些民间借贷资金存在逾期未还现象，就断定民间借贷风险大。这其实是一种误解。民间金融的逾期借款在很大程度上仍是有效借款，正如上述麻某的案例，民间金融基本上是无限责任，需要债务人或其家庭成员在日后共同归还。这与法律规定不同。法律规定债务时效及一定条件下的债务继承条款。但在民间，赖账者要受到社会排斥。
总体而言，民间金融有利有弊，但利远大于弊，这方面的权衡可以从反证法来进行：假设没有民间金融，中国农户经济和民营企业经济的发展将大大滞后。所以，应消除对民间金融的法律限制，确立必要的法律规则。
法律规则的建议
民间借贷首先依赖信任机制和非正式制裁机制，一般民间金融纠纷不会诉诸法律，只有习惯规则不被遵守（如有借条但拒不还账）或者不适用（如借贷双方事后异地生活，贷方无法对借方实施非正式制裁），放贷人才会考虑法律制裁手段。
如果政策不允许多种形式的民间金融活动存在，民间金融会走向两种归宿：消亡或转向地下活动。所以，应允许多种民间金融逐步合法化。目前官方也开始承认浙江等地非正式金融对当地非国有企业的成长和发展起了至关重要的作用。
政策对于非法金融行为的界定应该放宽，其中放宽利率限制是关键因素。在印度，民间金融60％的年利率是常见的。放宽利率限制将扩大民间金融的发展空间，同时有利于更多的资金进入农村，为农村经济发展作出贡献。
政府可以对一些可能的金融违法行为及由此产生的金融风险作严格的界定，比如，机构化民间放贷中可能出现的借款人金融欺诈是不允许的，比如融来的资金未按约使用就是这种情况。
另外，还可以通过法律认定一些民间金融运作规则。比如中国台湾地区就把合会写入《民法》，规定了合会的运作框架，对其传统上容易导致金融风险的部分内容作了限制性规定，从而使得合会成为一种低风险的民间理财工具和金融服务工具，同时又维护了合会的运作空间。不过如果对民间金融类型限定得太死，容易抑制民间社会发挥创造多种金融制度形式的智慧。
任何金融都有风险，民间金融也一样。民间大规模的集资肯定存在风险，正因如此，金融机构或者放贷人可以进行风险定价，从风险中寻找获利机会。管理部门所起的作用就是外部控制，最好的方式是提前控制风险。政府所要做的是通过各种方式告知集资者可能存在的风险，哪些集资是违法的，哪些是受法律法规保障的，清楚指出风险所在，管理的责任就尽到了。至于收不回来投资的风险，必须由相应的个人（机构）来承担责任。
同时，管理部门要把正常的民间金融和金融欺诈区分开来，扶持民间金融，而对于金融欺诈等非法行为必须予以惩处。
至于学界讨论的民间金融到底要不要政府监管的问题，笔者认为民间金融本身是不用金融当局监管的，一经金融当局监管就改变民间的性质，就是正式金融了。但是管理部门的配套措施必须完善，比如可以制定《个人破产法》，既加强对债务人的保护，又对债权人的财产权利做时间限制。如果引入了债务人破产保护，那么就不需要限定民间借贷利率必须不高于普通商业银行贷款利率4倍，债务人也不会由于被逼债而导致生命权和人身权受侵犯。
向民间金融学习
孟加拉乡村银行作为小额信贷银行，就是正式金融学习民间金融最为成功的范例。诺贝尔奖委员会将2006年度诺贝尔和平奖授予・尤努斯和其创办的孟加拉乡村银行。尤努斯在短短的30年中，从27美元（借给42个赤贫农妇）微不足道的贷款艰难起步，发展成为拥有近400万借款者（96％为妇女）、1277个分行（遍及46620个村庄）、12546个员工、还款率高达98.89％的庞大的乡村银行网络。我国多数小额信贷项目就是仿效孟加拉乡村银行的作法。
我国农村信用社在管理部门的强令要求下发放小额信用贷款，从中得到了很大的实惠。小额信用贷款的发放方式（确定信用农户和信用村等），就可以被理解为借鉴民间金融重视借款人信用和利用借贷双方信任关系的表现。
年关岁首是亲人团聚的时刻，同时也是熟人之间发生借贷的高峰期，怎样安全而又不伤和气地进行借贷，是需要双方当事人将心比心、以诚相待的过程。下面这些案例或许能给你一些启示和提醒。
陷阱一：故意写错字
李某向朋友方景义借款5000元，约定一年后归还，在书写借条署名时，李某存心将“方景义”写为“方井义”。还款期到后方前去索债可李某以从未向方借款为由拒还，方景义持借条将其告上法院。法院经审理认为，因“方井义”非“方景义”，且李某否认借款行为，双方存在借贷合同关系证据不足，驳回了方的诉讼请求。虽然最后经人提醒，方景义还是通过寻找其他证据要回了李某恶意抵赖的欠款，但这一纠纷还是让不少人有了教训。
法律提示：无论向人借钱还是借钱给别人，出具借条时，对于借贷当事人、借款种类、数额、利息、用途和还款期限等要素，都应严肃对待，做到详尽、准确、规范，以防范不必要的纠纷与损失。
陷阱二：利用歧义词
张某向高某借款1.6万元，后来张某偿还了1万元，并重新出具了“张某借高某人民币1.6万元，今还欠款6000元”的借条。高某发现张所写借条上“今还（hai）欠款”可以理解为“今还（huan）欠款”时，心生一念。不久，高某向张索要1万元欠款时遭拒。高将张某告到法院。法院经审理认为：一方提供的用词可得出两种合理解释时，应选择不利于用词提供人的解释，本案中，借条是借款人张某出具，故判决张某返还欠款1万元。无奈之下，张某多花4000元为自己在借条中写的多音字买了单。
法律提示：这起纠纷的焦点是对欠条中“还”字的解释，由于欠条是单方出具，对方可以理解为格式条款。法律规定对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释。这是张某败诉的关键所在。故我们在书写借欠条时，应避免使用歧义词、多音字。
陷阱三：故意毁损欠条
张某拿着王某的借据按双方约定的时间去要账。王某说钱已准备好，要张出示借条。王某接过借条后，便迅速丢进身旁的火炉烧毁后否认借过款。张某痛恨王某之余，对方。但法院以事实不清、证据不足为由一审驳回了他的请求。张某只得重新去寻找证人等证据来挽回自己的损失。
法津提示：借据是证明当事人之间债权债务关系依法存在的书面凭证。借据一旦损毁，意味债权债务已履行完毕，或根本不存在。防止恶意欺诈有两法：一是借款或索账时另有人同往作为见证；二是要账时，一手交款，一手交借条。
陷阱四：还款不退借据
左某向夏某借款4000元并立借据一份，因双方关系较好，还款后左某未索回借据。不久，夏某死亡，其子持借据前去催款遭拒，便将左某告上法庭。左某费尽周折，通过证人证言等相关证据好容易证明了自己已还清该借款。才免去二次还债之苦。
法律提示：生活中有些人过于相信他人，借款时也“不拘小节”，从而引发纠纷、造成损失。如果本案中的债务人还款时及时索回借据，便可省却日后的麻烦。分期偿还借款时，债权人出具的收据必须写明收到的是本金还是利息。
陷阱五：借条中故意隐去利息
李某向孙某借款5000元，并约定了年利息。但他没有坚持要求把约定的利息写在借据上。没料到到期后李某拒不还款。孙将其告上法庭，请求判令被告付清欠款及利息。法院依借条判决李某偿还本金，但不支持孙某索要利息的请求。这让他损失了一小笔。
法律提示：自然人之间的借贷合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。李某、孙某在当初并未在协议中书面约定利息，孙某后来追索于法无据。
陷阱六：借款用途违法
关键词：民间借贷；利率；法律规制
中图分类号：F832.4；D922.28 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）11-0132-02
一、我国现有民间借贷利率规范
民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用最高法关于民间借贷司法解释的规定。
我国对于民间借贷利率规范见于：
（一）《民法通则》和《民法通则意见》
《民法通则》No.90合法的借贷关系受法律保护。
《民法通则意见》No.122公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率；No.124.借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。
（二）《合同法》
《合同法》No.201自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，无疑给弱化滞后的民间借贷规范起到了“有法可依”的破局作用。
No.26明确规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
No.31没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。
2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废弃了长期以来的“四倍利率”为界的两分法，以年利率24%和36%为界划出了“两线三区”，形成了受法律保护、双方自愿履行（法律不强制保护）、不受法律保护三个利率期间。
二、我国民间借贷的现状论证
民间借贷这种融资方式，在一定程度上切实满足了供求双方融获资金的双赢需求。但是，随着日益增长的经济发展，越来越多的经营主体实际需求资金量大量扩充，而严控的国家金融机构放贷融资基准条件根本无法解决各类主体资金断链危机。于是，大量主体只得依附于民间借贷这种调动资金相对灵活、融资条件相对宽松的融资方式。无形之中，民间大量拥有闲散充盈资金的贷方“持币”待沽，为了获取更多的资产利润空间，“暗箱炒作”的高额贷款利率孕育而生，这无疑使得原本资质匮乏、内外监管松散、资金短缺的主体 “雪上加霜”。不高息融资，企业毫无存续可能；高息融资则为日后无法还本付息深陷“诉讼、非正常途径索还借贷款项、临危破产宣告”深埋隐患。因此，我国民营中小企业民间融资最为突出的困顿是民间借贷的高息利率。
无法无息或者低息获得融资款项，以期大力降低因为融解资金提升的市场风险，借款人就只得依靠自己通过其余路径满足自身资金需求。民间借贷中的高利贷应运而生。
我国现阶段的民间借贷规模日益显重，民间借贷资金规模以近万亿计，对金融市场安全产生极大的威胁。金融风险的关联性极强，民间融资风险产生效应如果没有规范引导、监管得力，可能造成中国金融风暴危机。
据金改实验室记者姚伟2014年出具的调研数据显示：①
（一）民间有息借出资金规模7 500亿，平均利率36.2%。
（二）民间借贷利率水平
（四）在进行民间高息借贷的家庭中，目前国内约有42万户家庭低息借入、高息放出，户均放贷金额约为55万元，资金规模达到2 300亿元。这类家庭通过巨大的利差获得暴利，平均借入利率为7.5%，平均借出利率为36.6%。在城市中，利差则更为明显，平均借入利率仅为7.2%，平均借出利率高达44.7%，实为名副其实的“高利贷”。②
三、我国民间借贷现状分析
从以上数据可以直观得出结论：
经营主体的盈利情势与放贷主体休戚相关，而放贷主体是银行还是民间主体除了自身放贷稽核标准不同外，其利率水准从表2横向比较可以得出结论：放贷利率对于借贷主体盈利密切联系。
按照2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，结合数据分析，令人欣慰的是民间借贷利率水准基本落档于受法律保护状态，少数量位于法律不强制保护、双方自愿履行状态。
（一）借贷利率水平未超过24%
借贷利率水平未超过24%，位于受法律保护――双方自愿履行，出借人请求借款人按照约定利率支付利息额的，人民法院用该支持。
高法最新规范出台，使得人民法院审理小微企业、个人民间借贷案件有法可依。法院运用司法程序公平裁决，稳妥处理。
但是，现实状态是仍然有相当数量的不超过年利率24%民间借贷并没有寻求司法途径，以期获取人民法院支持。对于这种现状进行如下解析。
民间借贷具有极强的分散性和隐蔽性。借贷双方原本就不会将这种“私化”利益关系公之于众，一旦在借贷关系存续期间出现任何问题，主体双方首先选择解决问题的途径是“私了”。之所以选择这种解决方式，是因为在主观上民间借贷关系“隐蔽性”处于对借贷双方经济利益和主体私密性保护，加之有些通过中介人牵线的民间借贷融资主体地域区域、人员的不确定性，双方、三方无意将这种问题公开化；在客观上，公之于众存在两种途径。一是通过合法诉讼途径，但是诉讼途径需要大量的时间成本和资金成本――诉讼受案、审案、结案、执行、二审等耗费大量的时间和牵涉借贷双方包括中介人庞大的精力。诉讼成本高昂，包括诉讼费、律师费、杂费等，如果因为案件情由需要、财产保全、上诉启动二审程序、申请强制执行等，那么无可厚非的巨大费用需要当事人事先准备充分。事实上，真的在人民法院支持的年利率24%利息额范围内，通过法院拿到了法院调解书、判决书，确实也存在执行困难的实际情况。也就是说，如果仅只有法院保护支持的调解书、判决书，而借款人依然无资金偿还，那么对于贷款方而言，资金回笼索回利益又从何谈起呢？二是通过“专业”民间讨债”机构非合法诉讼途径解决。相较于诉讼途径司法途径解决问题，却有相当一部分贷款融资方寻求“民间讨债”机构实现利益自保，这样可以相对“有效”地实现放贷利润。事实上，很多民间借贷机构或者融资贷款人自身或者关联人，就是“民间讨债人或者关系户”，在无法实现民间放贷利益预期利益时，就直接“变脸”，使用各种“不当途径”甚至“偏离法律规范”手段，如静坐、恐吓、短期限制人身自由、侵犯个人隐私等索求“高额放贷本金及其利息额”，方便、快捷、灵活、实效。但是其弊端显而易见，途径往往是不当得利、非法索求，这样势必会危机融资借方财产利益甚至生命，也增添了社会不安定因素。
（二）借贷利率水平24%―36%，属于双方自愿履行，法律并不强制保护
法是由国家制定或者认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。那么，在24%―36%之间的年利率，属于国家强制保护范畴之外，又处于无效范畴之内，对于融资借贷的双方当事人究竟产生的实际效益是什么？
若借款人自愿按照约定利率已经偿本付息，则借方给付有效，借方也不得再以自然债务为由，请求返还。
若借款人不按照约定利率偿本付息，那么贷方是否可以请求法院获取胜诉权而要求强制执行呢？不可以，因为此段区间虽然是国家认可的利率范畴，但是国家并不强制保护执行。
由此，我们不难得出结论，利率在24%―36%区间的民间借贷利率，完全依靠的是借方“自愿、意思自治”原则，贷方仅仅只能依靠借方的主观意愿、客观资金流量获取融资资金的回流。那么，这种“自由但是并不保护”的规范范畴，对于融资贷方又有何实际效应呢？这种规范会成为日后借贷双方解决争议的“引火线”吗？
（三）借贷利率水平36%范畴之上，属于无效利率范畴
上述报告数据也已经显示，0%民间借贷年利率在此范畴，因此，具体探究也毫无实际效应，在此略过。
四、完善民间借贷构建设想
（一）适度放宽金融放贷政策，引导“资质”民间主体获取国家金融机构“低息”放贷
国家金融机构“低息”放贷是在设定基准放贷的前提条件下，加强引导各类银行放贷金融政策，适度“偏袒”中小企业以及个体资信良好的民间借贷。可切实加大这些“低偿付能力”融资主体“低利率”融资。应简化程序，缩短放贷时限，切实帮助解决“低门槛”民间借贷主体的实际困难，尽可能采取实际措施避免其涌入民间借贷的高息洪流的范畴。
（二）加强国家宏观调控监管，规范引导民间借贷
国家或者民间机构出台措施，完善详化具体“监管主体”、“监管职责”、“监管措施”、“融资双方违约但不违法惩处方式”，全盘规划，严格规范，为民间借贷提供指导性规范建议、“公”监察体制、“争议处理”等多渠道方式，势必将民间借贷风险降到最低限度。
（三）加大违法惩处力度，从严惩处“地下钱庄”、“越线高利贷”和“非法路径索求融资款项”
实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的具体目标，是进一步加强司法独立的重要思路。对于民间借贷完全听之任之、放任自流，势必会严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，对于“地下钱庄”、“非法高利贷”，必须严肃查处，一旦证据确实充分，应该认定融资借贷无效。对于融贷主体，必须移交相应司法机构，按照既定的法律规范、相应的司法程序，判决执行；对于“非法措施路径索求融资放贷款项，如限制借方及利害关系人人身自由、侮辱诽谤借方及利害关系人、暴力威胁借方及利害关系人、伤害借方及利害关系人人身及财产安全的，必须交由公安司法机构作出公正判决并且坚决执行判决。
结语
民间借贷利率对于民间借贷市场规范、金融环境净化起着举足轻重的作用。规范民间借贷是一个系统工程，对现行民间借贷利率正常化、规范化，需要政府搭建平台，携手民间金融机构、民间监管机构、民间借贷融资主体、司法机构等通力合作，才能引导良性运作步入正轨路径。
参考文献：
[1] 袁春湘.民间借贷法律规制研究以利率为中心[M].北京：法律出版社，2015.
[2] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院民间借贷司法解释及关联规定适用指引[M].北京：中国法制出版社，2015.
[3] 刘玉民.民间借贷与风险防范[M].北京：中国法制出版社，2015.
[关键词] 民间借贷中介 合法性 法律模糊空间
民间借贷是指自然人之间、自然人与企业(包括其他组织)之间,一方将一定数量的金钱转移给另一方,另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事行为。它是一种古老的借贷方式。近几年,随着银行储蓄利率的下调,不少人在为手中的闲散资金找收益高的理财途径,另一方面,中小企业担保公司因准入门槛提高而丧失融资功能,因此在理论上可以提供双赢的民间借贷在全国各地又活跃起来。而民间借贷中介,一种专为民间借贷的借、贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织,应运而生并日趋活跃,它使传统分散的、不透明的民间借贷行为出现了组织化、公开运行的特征。
一、民间借贷中介的生存空间
民间借贷中介是伴随着民间借贷的活跃而应运而生的。一方面,民间借贷的出借方即资金供给方日趋活跃,成为民间借贷中介的催生剂。从2003年末起,我国重新步入负利率时代,居民储蓄存款利率过低,必然要流出银行体系寻找新的投资途径,民间借贷中介的出现,使投资人很容易地找到借款人,并获得高收益。据徐州市某民间借贷中介公司在网上的信息披露:2003年该公司为某投资者投资100万元(放贷),年收益12万元,2004年收益20.16万元,2005年收益48万元。银行存款的低收益与民间借贷的超过10%的高回报形成巨大落差,使民间借贷成为一般资金持有者的理想投资方式之一。
另一方面,民间借贷的借款人即需求方也日趋庞大。他们也需要民间借贷中介。两个层次的原因造成了民间借贷的需求市场。一是从银行方面看,自2004年起,国家针对投资增长过快、能源、粮食价格大幅度上涨等经济发展过程中一些不稳定因素,加强了宏观调控,银行信贷资金紧缩,使大部分中小企业从银行贷款困难。另外,中小企业贷款具有小、急、频、险的特点,户均贷款额只有大企业的1%左右,贷款频率是大企业的3～5倍,对于银行来说,中小企业贷款管理成本高,风险高,而收益率并不高。这就直接造成了银行不愿意将过多资金投入到中小企业贷款业务。同时,随着各国有商业银行的信贷审批权限上收,基层信贷权限十分有限,减弱了基层信贷发放的积极性。二是从借款人方面看,民间借贷可以跨越程序障碍。中小企业周转金贷款、个人消费类贷款、助学金贷款等银行贷款手续繁杂,审批时间较长,为节约时间成本,为应急而转向容易借到的民间借贷中介求助的情况越来越多见,民间借贷中介成为短期紧急借款人无奈而又实用的选择。
总之,民间借贷承担着国家银行借贷之外的辅助融资功能,对刚性的金融资源配置方式形成有效的补充,一定程度上优化了我国金融资源配置,其自发性和互对社会稳定与发展的贡献是显而易见的。民间借贷中介作为民间借贷的桥梁,可以方便出借人和借款人建立较规范的借贷关系,具有灵活性和互的本质特征,在巨大的市场需求下,具有较大的生存空间和盈利空间。目前我国大部分省份都出现了民间借贷中介,其中,山东省青岛市是民间借贷中介较早出现并发展较完备的。据青岛民间借贷网数据显示,从2003年,青岛市成立第一家民间借贷中介公司成立开始,经过短短的三四年时间,民间借贷中介业便以不可阻挡之势迅猛发展起来,目前登记的民间借贷中介公司已经超过了60家。青岛模式――以房产抵押来抵御借款风险的模式,也作为成功的典范被业内广泛效仿。
二、目前民间借贷中介的运营模式
目前,在工商行政管理机关登记的民间借贷中介的名称主要有:民间借贷公司、资产经营管理公司、民间抵押贷款中介公司、投资管理公司、投资咨询公司、投资担保公司等。这些公司在从事民间借贷中介业务时,主要的经营方式有:
1.桥梁型
撮合借贷双方成交,收取服务费。由中介机构介绍借贷双方会面,共同磋商借贷数额、利率、借期、担保形式等,促使双方签订借款合同、进行公证并履行,并作为见证人签章。中介机构以借款数额为基数从借款人处收取服务费。服务费的数额为借款数额的2%～6%不等。
2.担保型
中介机构直接以本公司名义为借款人提供保证担保,当借款人不按期还款时,放款人可以要求中介机构承担保证责任。以北京为总部的宜信公司为例,在还款出现问题时候,宜信从保证金里支付给放款人本金和利息,保证放款人不受损失。
3.受托放款型
放款人将款项存于中介机构,委托中介机构寻找合适的借款人并对外放款。中介机构如果发现合适借款人即通知放款人前往订立合同。
4.吸款放贷型
中介机构与放款人之间订立借款合同,中介机构支付一定的利息从放款人处收取款项后对外放贷。在此类模式中,借款人与放款人之间没有联络,放款人将款项交与中介机构,从中介机构获取利息,中介机构选择并确定借款人,从中获取利息差额。
三、目前民间借贷中介的法律模糊空间
由于民间借贷的资金多数属于民间个人自有的闲散资金,由此决定了民间借贷具有自由性和广泛性的特征,也正因为如此,法律法规对民间借贷的规定并不十分严格,而是让当事人拥有较多的自利。而目前我国有关民间借贷中介的法律法规仍是空白,对民间借贷中介合法性仍然没有确认,因此,民间借贷中介的活动始终处于法律的边缘。
本着“法无禁止皆自由”的原则,民间借贷中介开展业务时,只要坚守最高法院于1991年8月颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“不复利、不四倍、不集资”就是合法的。
那么,民间借贷中介做到“三不”了吗?笔者认为并没有。
首先,民间借贷中介拥有“集资”与“不集资”的模糊空间
从目前借贷中介的运营模式来看,第一、二、种运营形式,理论上应该是比较纯粹的借贷平台。其所提供的合法服务有:信息平台服务,有专门的人员负责借、贷信息的收集、筛选,一般还会建立网站等借贷信息平台。有效的符合借贷要求的信息平台会提高民间借贷的成功率和借贷效率,使得出借人和借贷人的愿望可以快速达成。审查服务,对借贷人及提供材料进行初步审查,主要审查其身份情况、抵押财产、商业信誉、还款能力、贷款来源、借款用途、提交材料等,确定其是否符合借贷条件,是否符合公证条件等。法律服务,民间借贷中介会提供比较完善的服务协议、借贷合同;并根据公证或律师见证的需要,提供配套的法律文书、文件。程序操作服务,全程协助借贷主体办理签约、抵押、公证(或律师见证)等借贷事宜。协助借贷人签订借贷合同,并协助其办理抵押、公证(或律师见证)的材料准备、业务办理等,以协助借贷主体安全、高效地进行民间借贷。
通过民间借贷中介在民间借贷中所提供的服务,可以使民间借贷主体更加安全地进行民间借贷,并通过民间借贷的全程服务,更加优质、高效地进行民间借贷,更好地保障民间借贷的合法权益。而民间借贷中介提供这些服务并收取一定的手续费,是完全合法的。
即便中介服务就是局限在上述合法范围内,其非法集资的实质还是会隐蔽在其服务过程中。判断中介的行为是否属于上述合法服务范围的标准,就是要判断其订立的借贷合同是否是三方合同,即放款人、借贷人和中介(担保人),而不是两方合同,即中介公司和贷款人作为甲方乙方或者是中介公司和放款人作为甲方乙方的两方合同。在后面的情况中,中介公司已经脱离了中介的范围而成为了放款方或者是借款方,这样它就不再是作为中介人、见证人或担保人的中介角色存在,而直接成为资金运营主体,具备了“准银行”的性质,通过吸款和放款取得利息差而盈利,成为违法的“私募资金”,从而超越了合法空间。
目前不少民间借贷中介表面上服务范围没有超越“中介”的范畴,但是,考察其真实的合约和运行流程,会发现它们吸引投资人进入后先签订一个投资合同,并让投资人将款项打入中介账户,之后会通过信件告知投资人其款项的去向。或者,中介提供借款人资料征得放款人同意后将款项放出,但是这些借款人信息是中介掌握的,放款人并没有考察能力,而由于时间因素等,同意或者不同意放款,也基本通过电话等口头协商决定,所以,事实上还是没有放款人和贷款人的合同,而只有投资人和中介的合同。而放款人对款项的真正流向也并不会真切了解。再或者,虽然签订的是三方合同,但是放款人和借贷人是不见面也不认识的。借款和放款还是只和中介公司商定完成,实际上还是放款人人和借贷人只和中介单线联系。这样,比起放款人或者是借款人来说,中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事实上募集资金如何处置还是由中介决定。构成”集资“的几个要素:没有特定募款对象,募集到的资金流向由集资人决定等,在中介借贷业务中都不同程度地存在。笔者在青岛一家著名借贷中介和北京宜信公司实证调查结果,都证实了这一点。可以说,中介是在打着“平台”之名,行“私募”之实。而非法集资的高欺诈性对公众财产的高危害性是众所周知的。
即便中介严格控制服务在合法范围内,其服务本身也存在很多法律隐患:对于这类公司从事民间借贷中介业务所需要的资质、人员、技术等要求,国家没有规定,并且在其从业期间,缺乏有效的动态检查和跟踪措施,对其收取中介费的收费标准、收费方式、中介行为所享有的权利和义务、对其中介行为的事后监管等均没有规定,金融监管机构更没有任何管理权限和措施。各中介各自为政,缺少诚信,诸如在借贷合同生效前先行从借贷人处收取中介费,不按合同约定期限、约定数额提供借款,在促成借贷合同订立后,收取中介费和放贷者先行扣息行为相混淆、不向借贷人明确说明其所扣款项的用途等等现象不一而足,在一定程度上损害了借贷人的利益。
再来看第三和第四种运营方式。委托放款和吸款放款本身,就是基金公司和银行的主营业务,一家基金公司需要至少上亿元的资金才能成立,商业银行的注册资金则需要10亿以上。而民间借贷中介的注册资金基本都不超过1000万元。所以,委托放款和吸款放款根本就是超出法律规定的中介公司的经营范围,本质上完全是“私募资金”的性质,是违法的。民间借贷中介公司的监管主要由工商局管理,其营业范围由工商局确定,这使得它们可以游离在金融监管之外,即便有私募资金行为,也比较难确认和跟踪监管。
总之,从“不集资”这一点上看,中介并不能真的做到。由于缺乏相应的法律法规和跟踪监管不力,法律模糊空间较大,使得不少表面上是撮合型担保型的民间借贷中介走上了以平台做伪装的”私募资金“之路。
其次,民间借贷中介拥有“复利”与“不复利”、“四倍”与“不四倍”的模糊空间。
1991年8月13日,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条对民间借款利息做出了如下规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
但是在笔者随机调查的2009年7月13日民间借贷网的133例借贷需求客户样本中,执行的月利率从1%到5%不等,如果一年到期,按照月利率计息就是复利。相当于年利率12%～60%。目前的银行基准利率一年期按照5%来计算,那么民间借贷中介的利率不应当超过20%。但是在133例样本中,一年期限的有64例,年利率从10%～30不等,超过20%(含20%)的有20例,占一年期贷款客户的三分之一。
不复利不四倍的规定,实际是控制高利贷的产生。但是事实上,民间借贷中介并没有严格执行,还是有相当一部分超出了4倍的最高限制。
究其原因,“不四倍”的规定,只是1991年最高法院的审案意见,它并不是利率主管机构的明确规定,而且对违反“不四倍”的行为也没有相应的处罚措施,所以民间借贷中介在自行商定利率的借贷基础上,把不复利不四倍的限定也当成了一个可守可越的模糊空间。
民间借贷过高的利率会破坏正常的金融秩序。据湖南省人民银行分支机构2008年问卷调查显示,2006年民间借贷中介样本从金融机构和民间借贷渠道获取资金分别增长51%和48%,几乎是自有资金的2.5倍。这说明民间借贷中介开始更多从正规金融机构,获取长期低息贷款,然后转手将资金高息借出,从中获得利差回报。而这种转借行为,使低息的银行贷款变相成为高息民间借贷,使本来可以正常的资源配置变为不正常的资源配置,对经济发展是有害的。同时高利率还会诱发非法集资、非法吸收公众存款等违法现象频发。
四、结论和建议
综上所述,民间借贷中介具有较大的法律模糊空间,对这一行业进行规范迫在眉睫。笔者的建议是规范和打击要并重。
一是需要明确相应的监管职能部门,作为借贷中介应该受金融监管部门的管理。
