论文关键词 民进借贷 犯罪性异化 非刑法法律规范
一、我国民间借贷的功能及其限度
（一）民间借贷的功能及其存在的必要性
第一，民间借贷在很大程度上促进了非公有制经济的发展。由于我国现有正规金融的贷款主要面对我国国有企业及民营的大型企业等有明显国家计划扶持的企业，然而占企业绝大多数的中小企业等非公有制企业却几乎得不到正规金融的借贷支持 。有关资料显示截止2004年底，我国中小企业数量已经超过全国企业总量的99%（到2008年已经超过800万家），中小企业创造了GDP的55.6%、税收的46.2%，75%的就业岗位。而我国作为目前融资重心的商业银行，近70%的贷款输出到了国有大中型企业。在这种情况下，民间借贷对正规金融起到了很大的互补效应，促进了非公有制经济的发展。
第二，民间借贷满足了农村资金不足的发展缺陷，促进了农村经济发展。对于农村，巨大的矛盾一直存在于过强的资金需求与明显弱势的资金需求之间。我们知道当时正规商业银行曾经进驻农村，但是却无法满足农村的资金需求。民间借贷供给低于借贷需求的矛盾从来不曾得到有效缓解。正规金融系统满足农村资金需求的能力非常有限 ，民间借贷有效地弥补了这个资金缺口。民间借贷的发展，给农村经济带来了进一步加快发展的契机，在缩小城乡差距，实现城乡统筹发展的进程中发挥了巨大的作用，极大促进了从村经济发展。
第三，民间借贷带动了正规金融发展 。同正规金融相比，民间借贷具有即时、便捷、灵活等特点，与正规金融一起构成了我国多元化的金融格局。相对来讲，民间借贷的条件较低，较低的门槛似的他更加适合中小企业融资；另外，民间借贷的资金使用效率较高，众所周知，银行的贷款一般以定期形式出现。民间借贷则可以即借即还，适合中小企业资金使用频率高的特点。在这种形势下，民间借贷以其上述优势对正规金融造成了不小的竞争压力，这样也促使正规金融改善经营理念，提高服务质量，从而推动了正规金融的发展。
正规金融在农村乡镇以及针对中小企业时，服务效率极低而且正规金融有效益至上的原则，对于放贷的风险评估极为严格，对象一般为国有企业，服务对象有限。而民间借贷的借款金额与借款期限、借款利率等都可以由双方商议协定，而且针对的对象十分广泛，从个人到中小企业，从乡镇到城市。总之，民间借贷以其灵活、便捷、快速等特点，形成了与正规金融既有竞争也有互补的关系。促进了非公有制经济发展，补足了农村资金不足发展缺陷，带动了正规金融发展，成为我国金融健康快速发展不可或缺的重要一环。
（二）负面影响及规范异化的必要性
2011年11月7日，浙江省丽水市中级法院对浙江银泰非法集资案做出一审判决，季文华等6名被告人分别被判处集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪。
首先，我们要看看银泰为何顷刻崩塌。首先是外因，国家宏观调控政策所导致的外部不利环境，是银泰房产资金断链的主要原因之一，低迷的房地产市场冻结了银泰房产的资金。当然还有内在原因，那就是季氏父子奢靡之极的生活。在这些集资中仅用于他们个人挥霍的就达到近8000万元，其他还有数十辆豪华轿车、跑车，多处房产。
2010年11月22日，最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对认定“以非法占有为目的”列举了8种情形，其中两种是集资后不用于生产经营活动，或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款导致集资款不能返还。很明显的，季氏父子以房地产开发为掩护，许以月息2分的高息进行非法集资，而且集资户众多达1.5万余户，人员构成则是从政要到农民极其复杂，资金来源广泛，去向复杂。
民间借贷的消极效应有许多方面，表现在削弱了正规金融及国家宏观调控的力度，造成国家税收流失 ，风险的危害性较大等。辽宁省营口市东华“养殖蚂蚁集资诈骗案”非法集资达30亿元，青岛东港投资管理有限公司非法集资达10亿元等等，以江苏省为例，2007年、2008年二年间，江苏省公安经侦部门分别立集资诈骗案件37起、91起，分别立非法吸收公众存款案件53起、99起，这两个罪种的立案数每年平均分别递增194%和145% ，还有今年一月份吴英非法集资一案中本色集团女富豪吴英被判死刑，这让民间借贷的犯罪性倾向问题更加现实严肃地摆在了我们的面前，防范民间借贷犯罪性异化十分必要。
二、正常民间借贷与非法集资的界定
目前我国现行刑法并未对其作出明确界定，现有刑法《刑法》第176条是一条简单罪状，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，该条对于罪行的客观方面的内涵没有明确规定，也没有明确的立法或司法解释。而在对集资诈骗罪的规定中“以非法占有为目的”也略显模糊，定罪弹性较大。正因为现有法律规范中关于民间借贷与非法集资的界限十分模糊。同时，合法的民间借贷与非法集资拥有相同的特定行为，即向他人吸收一定数量的资金，并且要到其支付本息 ，上述原因都导致了合法民间借贷与非法集资行为难以界定。
简单的来说，在我国当前的市场经济体制下，民间资本的流转，这种现象这种行为本身是无罪的。那么区分合法的民间借贷与非法集资的一个直观标准就是资金的使用去向是否合法，如果将筹集资金作挥霍、炒钱、等用途，那就是非法的。从法律角度看，如果集资人员以非法占有为目的，假冒民间借贷进行合同诈骗，或者巧立名目实施集资诈骗，那就是非法的。还可以看放贷、收贷的手段是否合法，如果是扰乱金融秩序非法吸收公众存款，或者是通过利诱、恫吓、人身威胁等方式进行放贷借贷，强迫对方付出高额利息，那就是非法的。
可我们在现实生活中往往还是难以区分合法民间借贷与非法集资，前者异化为后者的事屡见不鲜，其实，非法吸收公众存款罪在客观上的一个重要特征就是机构或者个人未经有权批准的机构审批，向社会上不特定的公众（较为广泛的群体）吸收存款。而合法的民间借贷则是机构或个人向特定的公民借款。在这里，“特定的”和“不特定的”对象是区分合法和非法的一个重要界限 。而且“特定”与“不特定”的区分：首先，“不特定”应该有两个方面，第一个方面是非法集资者针对广大民众的集资行为，非法集资者往往发出虚假信息或过分夸大投资回报，吸引持有资金的广大群众投资，而且将对广大群众产生何种伤害都是非法集资者自己都未知的；第二个方面是广大群众对集资者，广大民众对集资者的信息不了解，对其资产、还贷能力不清楚，甚至是谁都不知道，对可能面对的风险也缺乏承受能力。笔者认为也就是这两个方面决定了借贷对象的“不确定”。而“特定”对象则是投资者和投资对象拥有较为清晰、相对牢固的关系，投资者对投资对象经过了一定的审查，对投资对象的企业经营状况等有一个较为清晰地了解，而且有相应措施对债务资金进行追讨，即对风险有较强的防范承受能力。
三、加强民间借贷非刑法规范
（一）刑法规范的矫枉过正
从上述民间借贷现状分析来看，我国刑法层面的监管存在很多问题。一直以来，我国对金融市场、金融机构实行严格的监管政策，刑事打击上对民间借贷也采取“一刀切”严打政策。在一定的时间段以内，这种严格监管的政策促进了我国金融市场的发展，但在新的发展时期，由于政府监管的天平仍不能适应时代要求发生时代性偏移，导致国家机关对民间借贷产生政策性压制，使得正规金融始终处在一个垄断地位。对于我国市场经济体制的改革，过于严格的监管导致了我国金融市场发展的滞后性，阻碍了司法监管的进步和创新，也导致民间借贷专门立法迟缓和监管制度滞后，比如在司法程序中适用法律性文件的冲突：《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》 。
刑法的过严厉规制也导致民间借贷的“异化”问题的加重。再当前状况下只能注意对相关证据进行严格排查，对疑似以民间借贷为名掩盖非法目的的，法院应加大职权调查力度，对非法集资等案件进行严格甄别，及时将涉及非法集资或者涉嫌诈骗犯罪的民间借贷纠纷案件移送公安机关。
吴英案与季文华案两者的性质是不完全相同的，由于没有相关专门法律进行规范，所以同样是集资诈骗罪罪名，在笔者看来，两者是应该区别对待的 ，吴英有为数不多的特定放贷对象，只是这些放贷对象拥有较多下线。相比吴英，季文华一案更加符合我们所认为的非法集资。很多集资户在发现问题的时候，往往选择在观望一段时间，实在没有获得本息资金的情况下，才会需要公安机关介入调查，原因是就是，国家不加判别的追究集资者的刑事责任。而且在公安机关介入之后，集资户的资金不仅不能讨还，反而要被没收，自行承担后果。过强的刑事规范使得国家对集资盲目打击，对社会安定无法做出有力维护 。所以，在使用刑法对民间借贷进行规范可能会矫枉过正，要慎用刑法。
（二）鼓励并加强非刑法规范
日前，鄂尔多斯市人民政府已经了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（下称《暂行办法》），对泛滥的民间借贷进行系统性的规范。这是政府旗帜鲜明的承认民间借贷的合法性。这也为鄂尔多斯地区民间借贷提供了行为依据、法律依据，虽然没有太多内容创新，但更多的是《暂行办法》是第一个对现有法律全面系统的梳理，这也是其最大意义所在。
关键词：民间借贷 法律问题 建议
近几年来民间借贷引起的经济及法律纠纷越来越多，日益引起社会关注，这些恶性纠纷的存在不但容易酿成治安案件及刑事案件，还大大增加了社会的不稳定因素，因此采取行之有效的措施加以治理和改善势在必行，下面我们就来做具体的研究和分析。
一、民间借贷存在法律问题的分析
1、法律规范不健全、不完善
法律对民间借贷的规定不健全、不完善主要表现在以下几个方面，首先在我国现行的法律体系之中，还没有专门的行政法规是来规范民间借贷行为，为一些不良分子提供了可乘之机，他们规避法律漏洞，常以合法的借贷形式隐盖非法的资金往来，一旦引起纠纷，即使诉诸法律，通过寻常的民商事审判手段往往无法揭露开非法的面纱。现行规范民间借贷的法律规范散见于《民法通则》、《合同法》及最高人民法院的两个司法解释中。民间借贷实为借款合同的一种，按照常理来讲，它的执行应该遵循金融借款的相关规定，但在实际实行的过程中却并非如此，民间借贷的规范远比金融借款合同的规范宽松，对于利息有无约定、还款期限有无约定，法律条文规定甚为简单，在实际适用过程中容易让违约方钻空子；其次法律对民间借贷的合法性判断标准没有明确的界定和规范，致使司法机关在案件判别过程中，缺乏明确的标准做参考，进而导致错判，这一点在大规模投资为目的的合法民间借贷与违反规定的非法集资之间尤为明显，这种状况的存在给正当的民间借贷也带来了很大的制度风险。
2、民间借贷双方没有得到有力的保护举措
民间借贷这种融资方式带有很强烈的两面性，一方面它具有手续简单、方便灵活，不拘泥于固定形式的特点，给双方融资合作的实现带来了极大的方便，但由于我国民众法律意识普遍淡薄，很多民间借贷表现形式非常简单随意，口头借贷合同及内容简单的借据比比皆是，彼此之间的依靠完全信任来维系融资关系，有的民间借贷金额高达几十万，甚至上百万，但借据却仅记载所欠本金数额，缺失借款期限、借款用途、还款方式、利息计算及违约责任等重要合同内容，一旦发生纠纷，当事人很难举证证明借贷事实，也给法院认定事实和适用法律带来诸多困难。
3、存在较为严重的高利贷现象
全国各地农村均存在不同形式、不同手段的“高利贷”现象，同样城市的高利贷也从没有灭绝。高利贷最突出的特点就是惊人“高利率”，这一特性决定了它长期以来的“非生产性”，它的目的不是为了扩大再生产或投资。近年来民间高利贷中，不乏“官银”的身影，其中更掺杂不少见不得光的黑金。事实上，很多黑钱都会通过这种民间拆借途径滚动，一方面民间拆借的隐蔽性刚好适合了这些资金‘见不得光’的需求。另一方面民间拆借目前利率高涨，别的领域投资确实难以找到如此高的回报，这部分黑钱又不太在乎风险。”跑路、自杀事件频频发生，高利贷背后的钱权交易隐现，随着越来越多的风险爆发，民间借贷引起的社会深层问题逐渐浮出水面。
二、完善民间借贷法律问题应该采取的举措
1、建立健全民间借贷法律体系
完善的法律体系是确保民间借贷程序规范化的前提和保障，因此加快步伐完善这方面工作势在必行，为此我国相关部门应该尽快研究制定出相应的法律，并对相关程序和规章作出系统化、细致化的规定，比如工商登记、交易范围、利率限制、法律责任及资金来源等，使之在操作的过程中做到有法可依、有章可循，除此之外还要制定相应配套的机制，比如为了达到法律规定之间的协调性和统一性，可修改相关的法律，最典型的就是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，避免使法官在判案的过程中出现同案不同判的现象，为了加强司法实践过程中的可操作性，可细化相关的规章，并积极筹建个人信用评价体系，加强对其的引导、培训、服务及管理，从而为民间借贷营造良好的人文环境，并严厉惩处借贷违规的操作，尽量减少高利贷等所造成的严重的社会危害。
2、采取有力举措，加大对正当民间借贷的保护
要切实保护好正当民间借贷行为，就要着重做好以下两方面的工作，首先相关部门要在现有的法律框架之内，尽量创新和完善金融形式，使民间资本尽快纳入正规的金融体系之内，当然在这方面我国政府部门已经取得了长足的进步，比如推出了村镇银行、建立了农村信用合作社，这些举措不但设立的成本不高，还可有效吸纳民间资本参与其中，可谓益处良多，比如村镇银行极大的便利和规范了民间借贷行为，促进了农村经济的进步和发展；其次加大对非法借贷行为的惩处力度，比如出借人明知借款人是为了进行、走私、诈骗、贩毒等行为，还将金钱借给这类人，那么按照我国法律的规定就隶属于非法借贷的范畴，不但得不到依法保护，相反还要接受民事、行政制裁。再次，公安机关加强对违法借贷的打击力度，一旦查明有违法借贷行为，就予以严厉打击，增加其违法成本，让其不敢再违法，让民间借贷秩序得以回到正常的轨道上来。
3、加强对民间借贷行为的监督和管理
加大对民间借贷行为的监管力度是规范民间借贷行为的有效举措之一，可将民间借贷纳入金融统计监测范围，这样有利于宏观金融调控效果的正常发挥，在一定层面来讲，民间借贷行为会对金融调控效果造成很大的冲击，此外相关部门还应当建立民间借贷的登记备案和检测制度，以便更好的对民间借贷行为进行监管和控制，要定期对从事借贷业者的会计账簿进行审查，深入了解其借贷详细情况，并对相关数据进行具体统计和分析，对于出现的问题及时妥善进行处理，对于可能出现的问题要积极采取有效措施以达到防患于未然的效果。
从以上内容的论述中我们可知，要完善好民间借贷行为的法律制度并非一件简单的事情，但是我们相信，只要我们加强对实践的研究和分析，并和相关部门做好积极配合，一定可以有效规范民间借贷行为。
关键词：民间借贷；法律问题；研究
一、民间借贷市场状况分析
从民间借贷市场的基本情况来看，作为一种简单有效的融资方式，民间借贷被越来越多的人所接受，也因此使得当前的民间借贷市场呈现出了繁荣的景象。民间借贷市场的发展依靠的是地区经济的进步以及其自身所具有的一些优越性。
（一）借贷数量大、范围广
近年来民间借贷市场运营的情况是，民间借贷数量大、范围广，已经成为一个不争的事实，同时，由于其具有很强的隐蔽性，因此相关的数据统计存在一定的难度。有数据曾显示，就某地区调查的100家企业和个人来看，70%―80%的企业或个人都承认自己曾经发生过民间借贷的行为，同时就他们的借贷数据来看，借贷金额从几百元到几百万元不等，总借贷金额达到4400万余元。
（二）借贷利率高
民间借贷利率高受到很多因素的影响，一方面是根据地区经济发展的状况需要决定，特别是地区资金供求的状况，当地区经济发展平稳或者处于经济疲惫期时，民间借贷利率就会相应较高。另一方面，民间借贷市场的运营，也同样要受到国家宏观经济调控政策的影响。总体趋势也会随着国家对信贷政策的调整而变化，当信贷政策处于收紧期时，民间借贷的利率也就会随之提高，反之，情况则相反。就目前民间借贷市场的状况而言，借贷双方约定的利息要高于人民银行基准利率的两倍，存在高利贷的现象。
（三）借贷手续简化
相对于正规的金融机构而言，民间借贷确实存在着自身的优势。民间借贷相比较银行借贷来说手续简单，大大缩短了资金周转的时间，民间借贷的这一特点，刚好适应了民间资本运营的需要。然而借贷程序简化之后，相应地也会出现各种问题，借贷协议和担保协议的缺失势必会引发纠纷。
二、民间借贷存在的问题
（一）法律制度不完善
1.法律标准缺失
民间借贷法律门槛过低，针对民间借贷的法律还不健全，即使存在相关法律，在规范力度上过于宽松，立法技术也存在欠缺，相关法律体系不完善，存在漏洞等等。民间借贷没有明确的立法标准，对于民间借贷的判断标准上存在模糊性，民间借贷行为者之间的利益标准不明确，相关法律的可操作性差。
2.相关制度缺失
由于民间借贷的法律设定还不健全，其后果导致的就是相关的制度也难以确立。比如主体退出机制、个人破产制度等等，制度的缺失已经难以满足当前民间借贷市场的发展需求。
（二）法律监管不到位
1.存在无序发展的问题
民间借贷的资金部分流向国家限制的领域，最直接的结果就是削弱了国家宏观调控的力度，导致资金分配不均，严重影响国家的整体发展布局，造成社会利益方向的偏离。另外，民间借贷的无序发展，容易加剧金融机构的恶性竞争，原因在于民间借贷过度吸收了社会资金，银行资金减少，势必会引发存款竞争，严重干扰了正常的金融秩序。
2.存在监督制约机制缺失的问题
由于民间借贷在法律制度方面还不健全，导致其规范力度不够，这就是使得借贷双方无法做到一个有效的监督与制约，特别是就资金的所有者而言，无法掌握自己的资金流向，容易发生借款人无法偿还的行为，借贷人将无能为力。
（三）法律秩序不规范
1.冲击正规金融机构
民间借贷的高利率产生的诱导，引发了一些借贷风险危机，一些投机者选择铤而走险，挪用正规机构的资金偿还民间借贷，以次实现自身利益的最大化。经过投机者的转投，正规金融机构难以确定资金的流向，导致信贷资产质量的降低，最终影响了整个金融市场的运行。
2.诱使大量非法资金流入
由于民间借贷法律制度存在缺失，就为非法资金的流入提供了机会，也为不法分子开展洗钱、非法融资等提供了环境。民间借贷不同于正规的金融机构，从运营机制到管理机制都不完善，因此就增加了查处不法行为的难度。因此，民间借贷的合法化就成为了规范融资秩序的重中之重。
三、针对民间借贷存在的相关法律问题提出几点建议
（一）完善相关法律制度
当前，我国尚没有在民间借贷领域完善合理的法律，使得一些非法的民间借贷有机可乘，针对这种情况，我国应制定相应的法律法规来规范民间借贷，并能够保障民间借贷的合法运营。以放贷人的资历、业务领域、资金来源、可控利率范围作为规范民间借贷的主要内容，并以提高法律的权威性以及财务制度的完善性为手段，合理认筹民间借贷的微观方面，区分非法金融和民间借贷，明确何为合理的，何为明令禁止的，由此改变民间借贷如今的法律环境，保证民间借贷的正规运营。
（二）加强对民间借贷活动的监管
首先，健全监管制度。民间借贷的另一个特点是多样性，在其发展的过程中，可能会延伸至证券、保险等其他金融领域，如果没有强有力的监管制度和各监管部门的协调合作，民间借贷领域势必是产生动荡，甚至会牵连到其他金融领域。各监管部门的通力合作才能保障民间借贷领域的有序化运营。
其次，对民间借贷进行备案登记。对民间借贷进行备案登记的目的就是建立起一个“登记簿”，让有“户口”、合法的民间借贷组织享有更稳定的保障。不仅保护合法的民间借贷团体，也在一定程度上遏制了违法行为。
最后，创新对民间借贷的监管方式。由于民间借贷与其他金融活动有较大的差异，所以在监管方式上应有所不同。
（三）建立多层次的融资体系
解决民间融资的问题不仅要依靠民间借贷，也应开发商业银行的小额信贷业务，灵活地应对中小型企业在信贷方面不同的需要。只有将这些方面协调配合，积极引导我国的信贷市场，规范信贷制度，保持信贷环境“干净”，方能建立多层次的融资体系，保障信贷市场的安全和规范。
参考文献：
【关键词】民间信贷 金融衍生品 金融管制
引言
随着中国继续发展社会主义市场经济，非正规金融民间借贷的经营活动不在目前金融体系的监管下，并且继续以惊人的速度增长。但是，由于已经存在的民间借贷市场不受官方的监控，其本身就存在缺陷，在官方的外界条件下，大大限制了民间借贷的发展。因此，在我国特色的市场经济体制下，该如何看待非正规金融活动的民间借贷，以及官方对这种活动该采取何种法律政策措施，已经是迫不及待需要解决的问题。
一、民间借贷市场的概况
（一）何为民间借贷
现阶段，由于社会上的民间借贷属于起步比较晚的阶段，“民间借贷”概念在我国的法律中体现的不完善，还有相当一部分属于法律上的空白；按照民间的说法就是，只要不是正规金融进行的借贷，就可以视为民间借贷。那么，从广义的范围上进行概括来说，民间借贷可以定义为除了官方承认的金融机构以外的贷款。因此，民间借贷的行为处于官方金融监管以外，政府宏观统计报表中不包含民间借贷，也不属于法律保护的范围。民间借贷存在于个人之间、个人与企业法人之间、个人与其他组织之间的货币资金借贷活动。民间借贷是市场经济之下，企业或者个人进行借贷的必然产物，在官方金融机构提供的供给服务不足的条件下，可以说又是必要的补充。按照借贷的用途进行分类的话，可以将它分为三大类：家庭生活为目的，农业生产为目的以及企业经营活动为目的。因为民间借贷属于民事范畴，不算做民间的经营投资。笔者认为，以货币资金为标准的一种价值让渡及本息偿付行为可以视为民间借贷。
（二）民间借贷的司法解释
司法解释对民间借贷的解释主要体现在一下几种表现形式：
1.民间借贷属于金融借贷的一种，属于民事法律行为。
2.民间借贷以合约为前提，属于双方当事人的合约行为。
3.借贷双方只有借贷物品的支付就属于民间借贷范畴。
4.民间借贷的形式分为有偿或者无偿，如果是有偿的话，需要由借贷双方约定。
（三）民间借贷特点和主要模式
1.民间借贷的特征。能够体现民间借贷的主要表现特点：参与民间借贷的人员广泛；比如城镇居民，个体工商户。资金来源的广泛；比如农户资金，居民私有资金，更有甚者私募资金等。借贷方式的灵活；比如个人信贷手续的简单化。借贷形式多样化；比如当铺。
2.民间借贷的模式。只要社会不断的发展和进步，只要有资金供给关系，民间借贷存在方式也会随着着社会发展，不断改变借贷方式，借贷就可以从传统方式的当铺、民间个人放贷、企业内部集资等形式逐步转变为其他借贷形式，举例说明一下：比如福建江浙一带的地方以个人贷款形式进行借贷，或者有些借贷活动通过网络，在QQ聊天室里完成民间借贷。
（四）民间借贷的发展趋势
从长远角度来看，正规与民间的借贷之间，可以说两者既有互补关系，也有竞争关系，由于国有大中型企业的融资渠道在我国主要靠正规金融机构的服务，随着时间的推移，官方虽提高了对民间借贷的服务，但与国有企业经济体系相比，还是显得微不足道。从而转向民间借贷，从形式上来说，是对正规借贷的一种补充。由于民间借贷具有灵活便捷等特点，没有银行规定的诸多限制，只有双方认定即可，借贷关系便形成。由于民间借贷体现出的这些优点，使正规借贷的融资渠道产生了无形的压力，在民间借贷市场份额的不断增加，使两者之间在争夺客户的竞争中逐渐加剧。
二、民间借贷与金融衍生品的风险分析
（一）金融衍生品的特点
衍生品主要有以下几个特点：货币衍生：把资金变成各国货币进行交易活动。利率衍生：利用资金所产生的利率，包括利率期货、利率期权、利率互换等。这一点跟民间贷款的利率收益有些相仿。
（二）民间借贷活跃的原因
民间的中小企业的借贷活动之所以异常活跃，主要表现在以下几点；金融体系不健全、基层金融服务的单一与萎缩，中小企业贷款得不到解决；个人闲钱资金多，大众理财意识不断提高。国家虽对这个灰色地带的进行整理与整顿，依然顽强地存在，暂且不说合法与不合法，这就说明了民间借贷存在的必要性与合理性。
（三）民间借贷具有金融衍生品的效果
1.对金融市场的冲击。由于民间借贷是属于非法的金融活动，不受官方的监控与宏观调控，虽然可以给国家在某些税收上造成一些流失，其主要原因还是对国家金融调控的干扰；与此同时民间借贷存在其交易隐蔽性和不易监控，容易导致金融犯罪等问题，也对央行的资金总量监测和控制产生干扰。
2.借贷过程中的具体风险。民间借贷过程中主要体现的风险，主要有以下几种形式：借据风险；主体风险；用途风险；利息风险；担保风险；履行风险；违约风险；管辖风险；法规风险；其他风险。
3.民间借贷引发企业经营风险。很长一段时间，中小企业的贷款一直是个难题，之所以出现这种现象主要是中小企业的信用体系与担保体系不健全，严重影响了中小企业的资金融资，从而转向民间借贷，但民间借贷的利率往往高于同档次银行贷款利率的几倍，导致企业财务负担加重，不能支付企业所产生的高利息负，然后再通过新的民间借贷的高息本金来偿还到期的债务，使企业进入恶性循环。
（四）民间借贷是否可行的分析
个人借贷是否可行，主要原因是官方金融机构的融资供给与社会资金需求不平衡造成的，就现在来说银行既要需求高利润的同时还要降低贷款风险，使大量中小企业的融资渠道不通畅，发展受到资金方面的限制。另一方面，由于民间资金比较充足，找不到合适的投资出路，或者不敢投资。就给中小企业转向民间借贷提供了条件，从而促使了民间借贷能够生存的空间。
三、规范和引导民间借贷市场
（一）民间借贷市场的现状分析
随着我国不断进行经济改革开放，经济的发展也日益繁荣，民营中小企业的发展也在经济繁荣的基础上，呈现一种快速增长的势头，这也导致了民间借贷的规模以惊人的速度进行增长。根据浙江省工商部门调查显示，45%以上中小企业发展受到首要制约因素就是资金的融资，还有靠民间借贷的方式来解决企业的资金周转问题的中小企业占75%以上。正是由于不能获得正常贷款的渠道，从而导致民间借贷的现象尤为突出。据浙江省企业调查队针对民间借贷情况进行的调查显示，民间融资才是中小企业获得贷款的主要渠道，而且占到了45%左右，在调查所有的行业中，农业10%，建筑业占20%，制造业占30%，饮食业占10%，房地产业占20%，商业占10%。根据以上数据可以判断出，在民间资本介入到融资市场不久的将来，使中小企业的融资渠道更丰富了，民间融资而且具有融资速度快、资金调用方便，效率高等的诸多好处，这是如此体现了正规金融不可替代的作用。所以说，在很长的一段时期内，民间借贷与正规金融之间必然存在一种互补、并存的关系。
（二）民间借贷地位的合理化
按照基本的民法，合同法和其他有关法律、法规为基础。在符合相关法律、法规的前提下，民间借贷的存在和发展是受到法律合法的保护。只要个人，企业法人以及其他民间金融机构在不违反法律前提下，有权利自由进行借贷。在不违法律强制性规定的前提下，我国法律应该合理保护民间借贷当事人双方的关系。一旦违约，可以通过协商，或者民事途径进行解决。
（三）规范民间借贷发展的障碍因素
经济的繁荣与建设离不开民间借贷，只有合理规范发展民间借贷，稳妥处理民间借贷问题，对我国经济建设起到不可估量的作用。只要正确而准确地认识民间借贷发展的各方面阻碍条件，这才是可以提供民间借贷发展的关键。主要表现在：法律上的障碍；金融监管的障碍；金融经营活动的障碍；还有就是信用方面的障碍。只有将这些障碍进行合理规范与疏通，才能促进民间借贷向着更合理、更健康的方向去发展，对经济建设起到辅助的作用。
（四）建立法律规范机制
建立法律规范机制，可以遏制“高利息”的民间借贷投机行为，要发挥民间借贷的积极影响力，民间借贷利率必须建立在定价机制基础上，来确定合理的民间借贷利润空间。俗话说，高风险，伴随着高回报，民间借贷的回报跟资金投入的风险相等同。将民间借贷在法律上进行明确区分，规范民间借贷的合法成分与非法成分，将民间借贷经营活动的内容和范围进行准确的定义。主要从借贷额度、利率水平、违约责任等各方面，对民间借贷当事人双方进行法律上的规范和保护，再以法律文书的方式加以明确，让民间借贷活动和形式具有法律上的执行效力。
（五）放宽金融管制
因为现阶段的民间借贷与正规金融，我国实行的是平行“双轨”形式，对金融融资的合理配置非常不利。加强对小额贷款公司和中介担保公司的规范与管治，与此同时，应该放宽金融监管，逐步推进现行金融结构的并轨，实现促进金融市场改革的目的。这些措施包括设立当地小企业的金融机构，特别是社区银行，贷款公司等。合理建立金融市场的存款保险和退出机制，加快银行市场化改革，建立一个多样化的融资渠道。
四、总结
由于目前民间借贷在中国具有相当规模，并在金融市场中占有重要的一席之地，促进社会主义市场经济的发展起到了不可替代的作用。目前，我们必须加快制定专门的法律，通过规范民间金融组织；由此可见，好处大于坏处，因此对需要融资的中小企业来说，民间借贷的作用显而易见，显示了存在不可分割的必要性。同时也应看到能够阻碍民间借贷发展的因素都有哪些，对于这些不利的因素，政府应当采取什么样的措施加以规范，能够让民间借贷在融资过程中发挥更与更大的作用，引导民间借贷对中国的金融市场健康稳定的发展起到积极的作用。
参考文献
[1]吴瑕，王凤.中国农业企业融资实战解析[M].第1版.北京：中国经济出版社，2010.
【关键词】民间借贷 专门立法 必要性 可行性
民间借贷概述
根据我国相关法律的规定，民间借贷一般是指自然人、企业等借贷主体之间在非金融机构进行的还本付息的融资活动，它是一种民间信用形式，与国家正规金融相对应。
在实践中，民间借贷主要有三种形式：一是中小企业融资出现困难，从正规金融机构不能得到资金，不得已转而向民间进行筹集资金；二是发放高息借贷。相对于缺少资金的中小企业，那些有闲置资金的个人或企业，在暂时没有新的资金投向时，将资金高息贷出，获得高利益；三是熟人借贷，主要是在相互熟知的村民及亲朋好友之间进行。由于彼此了解，这种借贷操作非常简单，一般双方只写一张写明借贷期限和借贷利率的借条，同时找一个保证人进行担保即可。
从民间借贷的主要形式可以看出，民间借贷具有三项基本特征：一是借贷主体均不是正规的金融机构，而是民间形式；二是借贷场所比较随机，借贷用途也不确定；三是法律并未规定国家金融监管当局对民间借贷的监管职责，因此，民间借贷有较大的利率弹性，归还期限也比较随意。
我国民间借贷立法的现状
国际上有关发展经验表明，要建立新的制度，法律必须先行。而我国总是重复“先发展，后规范”的道路。关于民间借贷问题的处理亦是如此。目前，我国有关民间借贷的法律主要有《民法通则》、《民法通则意见》、《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》等法律法规。虽然这些法规都不同程度地认可了民间借贷行为具有合法性，但这些简单的规定已经不能满足解决复杂现实问题的需要。因此，要积极发挥民间借贷的作用，首要的是要为其提供适合其发展的法制环境，进行专门立法。很多国家和地区对民间金融发展都注重立法先行，如1915年日本制定了《无尽业法》（类似于民间借贷法律），对无尽（合会）的会金总额、运转期限等都进行严格限定。另外，针对民间借贷，很多国家和地区也制定了专门立法，如香港制定了《放债人条例》，南非制定了《高利贷豁免法》。
我国对民间借贷进行专门立法的必要性
民间借贷在社会中逐渐扩大，对中小企业发展的影响也越来越大。因此，我国有必要尽快对民间借贷进行专门立法，以规范、保护、引导正常的民间借贷行为。同时，要坚决打击、取缔那些攫取高额暴利的非法行为，维护社会的稳定。目前，建立民间借贷专门法律是非常必要的，主要原因有以下两个方面：
第一，民间借贷的存在是适应中国国情的，它发挥着弥补正规金融不足的作用，并且在融资领域的作用也是不可小觑的。在历史发展中，民间借贷是最早出现的信用形式，是社会发展的必然结果。为了防范和降低金融风险，金融机构对放贷对象比较严格，这使很多个人和中小企业难以获得急需的贷款。这样，手续简便、方式灵活且交易成本较低的民间借贷便应运而生，为中小企业提供了方便、快捷的融资渠道，满足了中小企业的短小频急资金需求。同时我国具有传统的乡土观念和家族意识，亲朋好友的互相扶助，都推动了民间借贷的迅速发展。全国工商联的《我国中小企业发展调查报告》和2012年宜信公司的《2011小微企业调研报告―经营与融资》报告称，中小企业的主要资金来源是民间借贷，由于普遍缺少抵押物和缺乏有效的信用等级，中小企业普遍被正规金融拒之门外。在过去3年中受调查的民营中小企业90%以上有62.3%的融资来自民间借贷，即使是资金缺口较小的中小企业，选择从银行贷款的企业也比较少，这就使得民间借贷的比例在金融融资中的比例越来越高。
第二，民间借贷如果不加以控制将带来很多问题。目前，国家采取较为宽松的经济政策鼓励投资，民间借贷的现象越来越多。不规范的民间借贷，一方面会对正常的金融秩序造成冲击，如果不加控制就会干扰国家正常利率政策。另一方面自发性的民间借贷，容易造成低水平重复建设和盲目投资，影响企业的产业结构和社会的资源配置。另外，民间借贷缺乏足够的风险控制，催收手段不规范等都极易引起社会矛盾升级。部分借贷人为逃避债务，采取威胁、伤害等暴力手段迫使出借人放弃债务；或者部分出借人为收回到期债务，甚至聘请涉黑团伙代为收取债务，最终转化为刑事犯罪行为，导致社会混乱。
因此，专门制定民间借贷法律，对民间借贷行为进行规范，使民间借贷走到阳光下，真正成为正规金融有益补充是必然的。
我国对民间借贷进行专门立法的可行性
在2012年两会结束后答记者问时表明了当前我国对民间借贷的态度，即允许、规范、引导民间资本进入金融领域，同时对其加强监管。这表明我国民间借贷正在逐步走上规范化之路。另外，中国人民银行和中国银监会已将温州作为民间金融综合改革的试点，这标志着我国已经开启将民间资本阳光化之路。虽然民间借贷立法有可能对正规金融造成一定的影响，但民间借贷立法在我国不仅是必要的，而且是可行的，理由有以下几个方面：
第一，我国民间资本十分充裕。据官方调查显示，截至2011年5月末全国的民间借贷余额大约是3.38万亿元。2011年以来，民间借贷从我国沿海发达地区向内陆中西部地区延伸，呈现出 “全民放贷”趋势。可见，我国的民间资本是十分充裕的。
第二，我国有对民间借贷进行相关立法的考虑，并将付诸实际。为规范民间借贷运作，为其提供更好的法制环境，以促进民间金融的发展，形成民间借贷与正规金融和谐共生的环境，2008年人民银行曾欲推出《放贷人条例》，目的是引导民间借贷规范化发展，然而，后来因种种原因，该条例未能出台。2011年多起有关民间借贷的事件最终将民间借贷立法推上日程。据有关人士透露，《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》即将，这将成为我国国内首部民间借贷管理办法。该条例对该市民间借贷的相关问题都作了详细规定。相信以此为示范，我国民间借贷的专门立法即使不能尽快出台，各地类似规章也将很快出台。
第三，规范民间借贷需要完善的征信系统，而我国征信体系正在逐步完善。目前，我国央行征信系统已为6亿自然人建立了信用档案。可见，我国的征信系统正在逐步涵盖全民。
我国民间借贷专门立法的建议
笔者认为，对于民间借贷立法，需要从以下几方面进行考虑：
第一，清晰界定民间借贷的合法与非法的界限。出台相关民间借贷法律的目标是规范民间资本，既要保障民间借贷对正规金融的积极补充作用，也要惩治集资诈骗等经济犯罪行为。对于民间借贷和集资诈骗的界限，世界各国和地区都进行过界定，大致有两个标准，一是看其是否注册登记；二是规定其利率的高低限额，超出了规定比例，就是违规。例如，南非的《高利贷豁免法》规定：只要机构或个人发放的贷款在5000美元以下而且在管理机构进行了登记，都是合法的；香港的《放债人条例》也要求登记，借贷双方自行约定放贷金额、期限等，但约定利率不能超过年息上限6厘以上。笔者认为，我国也可以借鉴此种方式，从注册登记和利率的确定两方面对民间借贷的合法性进行界定。
第二，明确民间放贷人的范围及其准入和退出机制。根据1991年最高人民法院意见，民间放贷主体应包括自然人、法人及其它组织。实践中民间放贷主体具体为放贷公司、民间银行、地下钱庄以及新兴的民间网络放贷人等等。笔者认为，界定民间放贷人的范围，赋予其合法地位是大势所趋。明确放贷人准入资格，并设计合理的退出机制，既能促进民间资本的成长，又有利于监管机构的监管。
第三，制定更符合实际的民间借贷利率限额。在司法实践中，我国均依据2002年央行颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定规范借款利率，即借贷双方协商确定借贷利率，但不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的四倍。其他国家也对高利贷进行了规定，比如英国大约有一半的州有关于高利贷的立法；《意大利民法典》第六百零八条规定，借方贷方如果约定的是高利贷，则约定无效且无需支付利息。笔者认为，设定民间贷款利率上限是必要的，但规定为同期银行贷款利率四倍是否合理却值得商榷。因为近十年来，我国经济金融已发生了巨大变化，不宜再继续采用彼时的“四倍”来衡量此时利率高低。
对于普通民众而言，不管是吴英还是金利斌，或许都只是茶余饭后的谈资；而在民间借贷极度盛行的江浙一带，千亿元民间借贷如何规范，才是一个个案例背后最瞩目的焦点。
长期以来，民间借贷一直被“灰色面纱”所遮掩，其原因是借贷性质难以判断，合法与非法之间界定不清。
记者查阅了大量相关法律资料获悉，关于民间借贷并不是无法可依。1999年1月26日，国家曾《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”
但是，同样的问题，1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”
对于相同的民间借贷行为，两部法律明显存在定性不一致的问题。
律师徐志永曾告诉记者，“针对民间借贷，中国的刑法不够完善，比如向多少个公民借贷、借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯刑法，法律并没有明确统一的规定。”
法律界定不清，致使民间借贷一直处于备受争议的境地。
其实，早在2005年的中国经济50人论坛年会上，中国人民银行原副行长吴晓灵就表示，国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时，放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策。为此，应发展多层次资本市场，开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场。只要严格限定这些个人和公司的资金来源并加以监督，允许不吸收存款的贷款组织的存在，将有利于引导民间金融的规范化。
同时，有人大代表建议制定《民间借贷法》，应明确民间借贷允许的形式与条件，规定民间借贷的合理性内容与禁止性内容，确立合法民间借贷与非法金融的区别，明确规定民间借贷的利息幅度，将民间借贷行为纳入法律的轨道。
然而，时隔多年，民间借贷的罪与罚始终没有厘清。
一、民间借贷的基本理论问题
民间借贷则是来自于民间借贷体系，独立于正规金融机构贷款系统之外的，关于民间借贷的研究在很早之前就已经开始了，但仍然没有形成比较完善的系统的观点。我国关于民间借贷问题的研究起步晚，如今学者们所认识到的民间借贷主要可以概括为以下：民间借贷与正规金融体系不同，主要是通过借贷双方的口头协议或签订合同的方式来对借款期限和利息进行约定的民事法律行为，而这种观点则认为，民间借贷是以公民为主体的，将其他的主体除在外，而且在现实中企业和非法人组织是参与民间借贷最活跃的，显然这种看法是不足够的总结民间借贷整体的。另一种则观点认为，民间借贷则是农村地区的个人、企业和非法人的组织在生产和管理过程中，通过一定形式的合同来约定，贷款金额，还款计划，利息及其他方面的问题，显然这种观点认为民间借贷主要存在于农村，将城市中存在的民间借贷问题排除在民间借贷的系统，所以这种观点也还是不够成熟的。
二、民间借贷市场面临的主要法律问题
（一）从法律监管上分析
1.削弱了货币政策的实施，国家宏观调控效果的受到严重的影响。大量的正规金融机构以外的民间融资活动，导致资金体外循环，这就在一定程度上影响了货币政策的有效实施。第一，给国家利率政策的实施带来的影响。金融机构的资金价格在一定范围内根据我国的利率进行浮动，而民间借贷的利率则是受市场供求以及借贷双方的自己决定的，因为民间借贷大多是在企业无法从银行获得资金的情况下进行的，所以利率一般比银行利率高得多，对于国家全面实施利率政策有很大的影响。第二，影响国家信贷政策的执行。盲目性和随意性，自发性，隐蔽性是民间借贷的特点，各种政策和法规对其没有影响，只观注收益，不注重投资方向和社会效益，资本流动趋向与国家产业政策和货币信贷政策存在一定的差异，国家宏观调控在很大程度上要受其影响。
2.民间借贷发展无序，对于正常的金融秩序有很大的影响。第一，由于民间借贷的出现，使得银行资金来源不断减少，这就造成了金融机构间的竞争，对于银行吸收存款的竞争难度增加。第二，借款人要返还高息贷款本金和利息，而在正规金融机构获取的贷款则是能拖则拖，银行信贷资产的风险也不断的增加，对于正常的金融秩序有很大的影响。
3.缺乏民间借贷的监管和控制机制，流动性风险是不容易规避的。民间借贷没有规范性，资本的所有者不能对资金进行有效的监管，容易导致道德风险和逆向选择等现象，这样就使得借款人的资金到期也归还不了。
（二）从法律主体上分析
1.增加公司的财务压力，利润空间受到挤压。企业或个体户一般从民间借贷机构获取的资金有较高的利率，银行利率明显高出银行。这就使得企业获取了高息负债，进一步加重财政负担，收益率相对较低的企业就会出现资金使用的不良循环，企业未来的健康发展受影响。
2.不健全的风险补偿机制，不能有效地保护债权人的利益。民间借贷没有复杂的手续，法律法规来管理和支持完全没有，盲目性较高，而且也不规范、不稳定，借贷双方产生纠纷的可能性比较大。如果债务人不偿还贷款，债权人无法通过正常的法律途径来追讨损失，同时也没有完善的保险机制来补偿债权人的损失。
（三）从法律纠纷上分析
1.新的社会不稳定的因素产生。民间借贷手续的不规范性的存在，有的以白条的方式来约定，简单的进行担保，贷款期限受人为因素的影响，贷款周期无法合理的确定，如果借款人因自然灾害等原因不能及时归返时，就会导致不稳定因素的产生，甚至会出现刑事案件。
2.高利贷多见。根据调查显示，如今大多数的民间借贷利率普遍是贷款基准利率的2-4倍，有的甚至月息高达7%，这种贷款已经达到国家标准关于高利贷的规定，而不是受司法保护的。当城乡居民的需要不可预知的生活资金时，而且金融产品的供给不能够满足需要，中小企业存在的融资难问题也无法解决，一些公司已经开始采用借新债来偿还旧债的方式来维持企业的经营，利率不是企业第一考虑的，只要能解决企业的资金流通就可以了，一旦现金流出现状况债务危机就会产生。
3.借贷“陷阱”层出不穷。有的人在借贷时故意设陷阱让借贷者受骗，造成了很多纠纷。一是 “文字”游戏。如果A向B借款5000元，A对B写一张收据，内容是“今天收到5000元”，在发生争议时，说这是B欠A5000元钱，而B还款出具的收条，由于B给他的欠条丢了，于是他写了一张收据 。二是 “数字”游戏。出借人在钱数的前后故意留下一个缺口，之后双方签署的借条，然后在金额处添加数字使得贷款额变化。三是“偷梁换柱”。在向别人借钱时，故意离开现场，让别人写作欠条，通过否认是自己的笔迹来否认借款。
4.借款人故意逃债。当债务人不能够偿还其所借的贷款后，故意躲藏避免债权人追债，在发生争议时消失了。在2009年马鞍山市法院系统受理的民间借贷纠纷时，该案件的被告近一半失踪或拒绝出庭，法院只能进行裁定，并将有关的法律文书和公示下发，案件就进入了强制执行程序，因为没有办法找到债务人，也就无法获取可供执行的财产，权利人的债务无法补偿，已成为法院的疑难案件。
三、民间借贷纠纷产生的原因分析
第一，对于民间借贷进行规定的法律法规不完善，我国还没有关于民间借贷市场的完整规范的法律。民间借贷行为没有的规则，现行法律对违反的处罚不够，也没有相关法规进行监管。
另外，中小企业在经营过程中存在较多的风险，中小企业的经营能力比较低下，盈利能力相对较低，民营企业偿还债务的能力也比较差，因此银行无法为其注资。所以中小企业为了生存和发展，只有进行民间借贷，这样中小企业就成为了民间借贷肆万主要个体。近些年以来，由于民营中小企业融资需求，民间借贷的规 模得到了扩张，中小企业如今已经是民间借贷的主要方面。民间借贷具有较高利率，因此民间借贷为了获取利润，对于中小企业存在的风险不予考虑，盲目放贷给中小企业进行经营。借款人抓住了贷款人的追求利益的心理，将经营风险转嫁到民间借贷，这就使得贷款人无法收回资金。贷款人资金的回收，往往采取“武力”的方式来实现，金融市场的秩序受到了严重的破坏，阻碍了市场经济的健康快速发展。
较高的贷款利率则是形成民间借贷纠纷的重要因素之一。由于民间融资利率通常比正规的金融机构的高，而且利率还在不断的上升，而当借款人不能还贷时，其所收取的利率就会进一步提高，有时甚至会出现利滚利，和的高利贷同出一辙，这就增加了借款人的偿还成本，甚至还会出现超出借款人可以负担得起的范围。一旦借出的资金不能够收回，资金的供给方无法实现其预期的收益，不能保证资金的安全性，最终会出现一无所获的结果。
四、建立和完善我国民间借贷法律制度的建议
（一）加强对公民法律知识的教育
对公民进行教育使他们能够树立风险意识，宣传“物权法”以及“担保法”的相关的法律知识，当贷款人进行借钱时，为了确保资金的安全，就需要借款人找到其他有一定的经济实力的个人或单位给予担保，如果有必要可以让借款人以不动产和其他个人财产进行抵押，担保或抵押手续一定要完善，在出现赖帐或无法偿还其债务的情况时，也可以行使担保物权或抵押权来保护自己的利益，避免造成更大的损失。一旦双方的贷款意见达成，就需要签订相应的合同，重要的是在内容中将贷款利率，贷款期限等进行明确详细的陈述。
（二）完善相关的法律法规，加强对民间借贷的监管
缺乏法律和法规对民间借贷进行规范，这也是民间借贷纠纷产生的最主要的原因。因此，法律法规的发展和完善是非常必要的。通过相关法律、法规的出台，对民间借贷的融资规模，融资主体，利率及其他方面进行规定，把民间借贷纳入到法律法规的范围之内，进而减少纠纷的发生。另外加强民间借贷的监管力度，政府应该采取适当的措施，进行规范化的管理，使民间借贷关系得到规范，借贷双方在有关政府部门进行借贷需求登记，并签署具有法律约束力的协议，以确保贷款的透明和公平，通过政府来监督其遵守情况，这样民间借贷就可以有依赖方双方信用向依靠法制和监管机构担保转变，以确保公民自由借贷的有序地发展。
（三）加强放贷前的审核工作
因为民间借贷的主体是中小企业，在中小企业贷款时要对其信贷条件进行完全彻底的调查，主要是对公司的财务状况，经营状态等方面进行全面的调查。贷款发放后，应定期对借款人的资金使用情况进行跟踪，只要是发现企业经营出现异常，及时根据实际情况要求借款人提前偿还或重新选择的抵押品。
（四）加大对借贷关系合法性的审核力度
民间借贷资金的供应方为了得到更多的实惠，能够提供快速，便捷的借款服务，但是其收取的利率要比许多金融机构高得多，这就提高了资金的风险，甚至利率能够达到高利贷的层面，因此，需要加强增对借贷关系合法性的审查力度，审查借贷利率是否达到高利贷的水平，与此同时还要对民间借贷利率的浮动范围给予明确的限制。
（五）创新金融理财产品，疏通民间资金出口
对我囯的金融投资体系进行完善，根据风险收益偏好不同向公众投资者提供不同的金融产品。而且，私募股权融资机制要健全，引导社会资金分流到民间资金市场，进而对企业的资产负债结构结构进行转换。事实上，中国人所进行的家庭储蓄主要是为了用来养老，保障医疗等，这都属于具有中国特色的社会保障体系的范畴，如果对这部分资金进行分流，就不能让其进行高风险的投资，所以就需要提供合适的金融产品，进而满足低风险的投资需求。
参考文献：
内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。
经过 30 多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010 年 5 月国务院的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010 年 10 月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。
一、关于民间借贷规制的路径和模式
有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。
(一)选择重点规制的路径
是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人( 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。
从金融制度变迁规律看，我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。
(二)采用分类规制的模式
对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3]( 2) 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。
上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:( 1) 民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。
在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为( 如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务) 。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至 2010 年 11 月，银行总资产超过 92 万亿，[4]占整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证中央银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。
在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利性行为，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第 340 条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。
二、关于民间借贷主体的规制
既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢? 同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。
(一)建立商事性借贷主体准入制度
在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业( 以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。2010 年11 月22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。
根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至 2009 年 6 月末，全国仍有 2945 个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在 27 个省( 区、市) ，西部地区 2367 个，中部地区 287 个，东部地区 291 个。其中有 708 个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的 24%，分布在 20 个省( 区、市) 。[6] 另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求，中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农村借贷中占有 20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]
为了满足经济社会发展的需要，2004 年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008 年 5 月，人民银行、银监会联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》( 以下简称《意见》) ，鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。2007 年 10 月人民银行起草的《放贷人条例( 代拟稿) 》( 以下简称《条例》) 报送国务院法制办，2009 年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010 年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。
综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:
一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为 2． 5 万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。
二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体( 如有犯罪前科的申请者) 进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达 11 项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录( 包括重罪、轻罪和违规) 、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。
(二)放松对企业之间借贷的管制
企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高人民法院在 1996 年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国证监会、国资委 2003 年 8 月联合了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在司法实践中，法院基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的法院适用《合同法》第 52 条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院则直接适用《民法通则》第 58 条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认可。[10]
从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。
三、关于民间借贷利率的限制
利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。
(一)应当设置利率限制
2004 年 10 月 28 日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第 2 条第一项规定，金融机构( 不含城乡信用社) 的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的 0.9 倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明( jere-my bentham) 认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]
从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第 168 条及《清律》卷九《户律》部分第 147 条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[13]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。
高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国 20 世纪 30 年代未以来和美国 19 世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]2008 年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009 年重庆打黑过程中，警方披露的数据是: 重庆高利贷逾 300 亿元，规模已占到重庆全年财政收入的 1/3 强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[15]2009 年 8 月 11 日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。
从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20 世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州( 如特拉华州及南达科他州) 这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国 2006 年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。
(二)合理规定利率上限
对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《借贷意见》) 第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍( 包含利率本数) 。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为 5 个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。
在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定: 任何人( 不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205 条规定: 约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。
在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素: ( 1) 贷款用途; ( 2) 贷款的种类; ( 3) 放贷人的种类; ( 4) 发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率 16%; 华盛顿州高利贷通常的界限为年利率 12%，或者合同签署前一个月联储 26星期国库券初次拍卖报价利率加 4 个点，取两者中较高者; 密西西比州高利贷界限为年利率 10%，或者为联邦储备利率加 5 个点，5000 美元以上的商业贷款不受高利贷限制; 阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加 5 个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率 17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]2006 年 10 月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过 36%。[18]
利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果: 一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺; 二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的 4 倍，根据人民银行确定的一年期利率，4 倍限额大约在 21 －25%之间，折算成民间利率大约接近 2 －3 分。随着人民银行对利率的上调，4 倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2 分至5 分之间，生产性借贷超过 3 分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如 2008 年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。
(三)完善高利贷法律责任制度
高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪; 从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第 6 条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其 4 倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。
另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金( 差额部分为利息) ，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。
从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第 24 条( 年息 60%的实际利率) ，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行 ( a) 一经循简易程序定罪，可处罚款港币 50 万及监禁 2 年; ( b) 一经循公诉程序定罪，可处罚款港币 500 万及监禁 10 年( 由 1994年第 82 号第 33 条修订) 。相比较 1994 年之前的文本，修订后的条例大幅提高第 24 条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款 10 万元”增至最高“监禁 10 年和罚款 500 万元”。2001 年至 2005 年期间，香港根据《放债人条例》第 24 条就高利贷提出检控的个案数目分别为 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。违反该条例第 25 条规定( 即所订的实际利率超逾年息 48% ) ，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率 60% 和48% ，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区( 例如英国) 的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第 24 条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[20]
在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。
民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。
首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率( 如 36%) 作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外( 如严重通货膨胀时适用情势变更原则) ，不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4 倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3 倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。
总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。
四、关于民间借贷区域的限制
大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在小额贷款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定小额贷款公司不得跨区域经营。[24]
(一)区域限制与民间借贷的优势功能
不少文献认为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司( 也叫承兑公司) 。据美联储的统计资料，截止 2010 年初，美国国内金融公司应收帐款余额为 14194 亿美元，资产总额为 19368 亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授 clivebell 等人在 20 世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]
在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商业银行小额贷款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过 800 亿元的贷款，不良贷款率仅为 0．7% ( 2010 年初我国国有商业银行不良贷款率为 1．80%，城市商业银行不良贷款率为 1．30%，农村商业银行不良贷款率为 2．76%) 。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。
除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。
民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。
(二)区域限制与民间借贷的规模经济
规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。
本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20 世纪 90 年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》( mcfadden act) 禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到 1994 年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出: 消除这些限制，将会带来大量的好处: (1) 使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用; (2) 可以推动建立更安全和更稳健的银行体系; (3) 可以给客户提供更大的方便; (4) 通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]
美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从 10 亿美元增加到 100 亿美元时，可以获得规模经济，但从 100 亿美元增加到 1000 亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。
(三)区域限制与民间借贷的风险集中度
我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于 2006 年和 2009 年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见( 试行) 》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。
民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县( 区) 的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击( 如浙江绍兴的纺织业) ，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。
(四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制
结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第 19 条、20 条、21 条、22 条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。
五、关于民间借贷资金来源的限制
对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点( 小额贷款公司试点) 的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。
(一)建立商业性民间借贷经营者负债融资制度
虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。
首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达 30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现 3．33% 左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为 50－60% 时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止2010年9 月30 日，工商银行的资产负债率 94.34%，农业银行资产负债率 94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。
其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。
最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。
(二)规定商事性民间借贷经营者的融资渠道
如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。
首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第 81 条及《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注: 第一，融入资金的对象是否为不特定对象( 即所谓的公众) 没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件; 第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。2010 年 11 月 22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款( 融入资金) 目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。
其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件: 一是不得超过资本净额的 50%; 二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。
再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的小额贷款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第 5 条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。
最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借贷经营者的资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10 万港元或以上、最初存款期最少为 3 个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。
注释:
[1]参见刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 242 －243 页。
[2]参见王曙光: 《经济转型中的金融制度演进》，北京大学出版社 2007 年版，第 78 页。
[3]参见陈向聪: 《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社 2009 年版，第 140 页。
[4]参见高晨: 《银行业金融机构总资产破 92 万亿》，http: / /paper． people． com． cn/jhsb/html/2011 － 01/10/content_720247． htm? div = －1，2011 年 2 月 11 日访问。
[5]参见前引[2]，第 74 页。
[6]参见银监会: 《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，http: / /news． sohu． com/20091021/n267591626． shtml，2009 年 10 月 23 日访问。
[7]参见韩俊等: 《中国农村金融调查》，上海远东出版社 2009 年版，第 224 页。
[8]参见邹东涛主编: 《中国经济发展和体制改革报告: 中国改革开放 30 年》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 145 页。
[9]在美国，金融公司( finance company) 是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。
[10]参见龙翼飞、杨建文: 《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008 年第 2 期。
[11]see jeremy bentham: defence of usury( 1787) ，http: / / socserv2． mcmaster． ca． / ～ econ / ugcm /3ll3 / bentham / usury．
[12]参见张为华: 《美国消费者保护法》，中国法制出版社 2000 年版，第 124 －125 页。
[13]《旧约•出埃及记》第 22 章第 25 节中说: “如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”
[14]参见陈志武: 《金融的逻辑》，国际文化出版公司 2009 年版，第 102 －110 页。
[15]《重庆打黑挖出黑色产业链 高利贷达财政收入 1/3》，载《经济参考报》2009 年 8 月 24 日头版。
[16]state interest rates ＆ usury limits，http: / / www． lectlaw． com / files / ban02． htm，2010 年 2 月 7 日访问。
[17]发薪日贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。
[18]the john warner national defense authorization act，http: / / www． bankersonline． com / regs / jwnda / jwnda． html，2010 年 2 月 7 日访问。
[19]参见前引[14]，第 101 －102 页。
[20]参见香港立法会十题: 《放债人条例》，2006 年 11 月 22 日在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。http: / /www． fstb． gov． hk/fsb/chinese/ppr/press/doc/pr221106_c． doc，2011 年 3 月 22 日访问。
[21]18 u． s． c． § 1961 ( 6) ( b) ． see generally，racketeer influenced and corrupt organizations act．
[22]参见张建华等: 《中国农村多层次信贷市场问题研究》，经济管理出版社 2009 年版，第 29 －30 页。
[23]《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则》第 22 条规定，具备一定条件的小额贷款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。
[24]《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第 25 条规定: 小额贷款公司不得跨区域经营业务。
[25]参见［美］r． i． 麦金农: 《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社 1988 年版，第 78 － 82 页; 黄达: 《金融学》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 764 －766 页。
[26]domestic finance companies assets and liabilities，http: / / www． federalreserve． gov / releases / g20 / hist / fc_hist_q． txt．
[27]参见陈蓉: 《我国民间借货研究文献综述与评论》，载李昌麒主编: 《经济法论坛( 第四卷) 》，群众出版社 2006 年版，第 165 页。
[28]参见前引[14]，第 120 页。
[29]参见林毅夫、孙希芳: 《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005 年第 7 期。
[30]参见前引[22]，第 141 －142 页。
[31]参见［美］布鲁姆等著: 《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社 2006 年版，第 462 页。
[31]参见史纪良主编: 《银行监管比较研究》，中国金融出版社 2005 年版，第 188 页。
[33]参见中国工商银行和中国农业银行 2010 年第三季度报告。
[34]参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江: 《中国贫困地区农村金融发展研究》，中国金融出版社 2009 年版，第 255 －256 页。
