[关键词] 民间借贷中介 合法性 法律模糊空间
民间借贷是指自然人之间、自然人与企业(包括其他组织)之间,一方将一定数量的金钱转移给另一方,另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事行为。它是一种古老的借贷方式。近几年,随着银行储蓄利率的下调,不少人在为手中的闲散资金找收益高的理财途径,另一方面,中小企业担保公司因准入门槛提高而丧失融资功能,因此在理论上可以提供双赢的民间借贷在全国各地又活跃起来。而民间借贷中介,一种专为民间借贷的借、贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织,应运而生并日趋活跃,它使传统分散的、不透明的民间借贷行为出现了组织化、公开运行的特征。
一、民间借贷中介的生存空间
民间借贷中介是伴随着民间借贷的活跃而应运而生的。一方面,民间借贷的出借方即资金供给方日趋活跃,成为民间借贷中介的催生剂。从2003年末起,我国重新步入负利率时代,居民储蓄存款利率过低,必然要流出银行体系寻找新的投资途径,民间借贷中介的出现,使投资人很容易地找到借款人,并获得高收益。据徐州市某民间借贷中介公司在网上的信息披露:2003年该公司为某投资者投资100万元(放贷),年收益12万元,2004年收益20.16万元,2005年收益48万元。银行存款的低收益与民间借贷的超过10%的高回报形成巨大落差,使民间借贷成为一般资金持有者的理想投资方式之一。
另一方面,民间借贷的借款人即需求方也日趋庞大。他们也需要民间借贷中介。两个层次的原因造成了民间借贷的需求市场。一是从银行方面看,自2004年起,国家针对投资增长过快、能源、粮食价格大幅度上涨等经济发展过程中一些不稳定因素,加强了宏观调控,银行信贷资金紧缩,使大部分中小企业从银行贷款困难。另外,中小企业贷款具有小、急、频、险的特点,户均贷款额只有大企业的1%左右,贷款频率是大企业的3～5倍,对于银行来说,中小企业贷款管理成本高,风险高,而收益率并不高。这就直接造成了银行不愿意将过多资金投入到中小企业贷款业务。同时,随着各国有商业银行的信贷审批权限上收,基层信贷权限十分有限,减弱了基层信贷发放的积极性。二是从借款人方面看,民间借贷可以跨越程序障碍。中小企业周转金贷款、个人消费类贷款、助学金贷款等银行贷款手续繁杂,审批时间较长,为节约时间成本,为应急而转向容易借到的民间借贷中介求助的情况越来越多见,民间借贷中介成为短期紧急借款人无奈而又实用的选择。
总之,民间借贷承担着国家银行借贷之外的辅助融资功能,对刚性的金融资源配置方式形成有效的补充,一定程度上优化了我国金融资源配置,其自发性和互对社会稳定与发展的贡献是显而易见的。民间借贷中介作为民间借贷的桥梁,可以方便出借人和借款人建立较规范的借贷关系,具有灵活性和互的本质特征,在巨大的市场需求下,具有较大的生存空间和盈利空间。目前我国大部分省份都出现了民间借贷中介,其中,山东省青岛市是民间借贷中介较早出现并发展较完备的。据青岛民间借贷网数据显示,从2003年,青岛市成立第一家民间借贷中介公司成立开始,经过短短的三四年时间,民间借贷中介业便以不可阻挡之势迅猛发展起来,目前登记的民间借贷中介公司已经超过了60家。青岛模式――以房产抵押来抵御借款风险的模式,也作为成功的典范被业内广泛效仿。
二、目前民间借贷中介的运营模式
目前,在工商行政管理机关登记的民间借贷中介的名称主要有:民间借贷公司、资产经营管理公司、民间抵押贷款中介公司、投资管理公司、投资咨询公司、投资担保公司等。这些公司在从事民间借贷中介业务时,主要的经营方式有:
1.桥梁型
撮合借贷双方成交,收取服务费。由中介机构介绍借贷双方会面,共同磋商借贷数额、利率、借期、担保形式等,促使双方签订借款合同、进行公证并履行,并作为见证人签章。中介机构以借款数额为基数从借款人处收取服务费。服务费的数额为借款数额的2%～6%不等。
2.担保型
中介机构直接以本公司名义为借款人提供保证担保,当借款人不按期还款时,放款人可以要求中介机构承担保证责任。以北京为总部的宜信公司为例,在还款出现问题时候,宜信从保证金里支付给放款人本金和利息,保证放款人不受损失。
3.受托放款型
放款人将款项存于中介机构,委托中介机构寻找合适的借款人并对外放款。中介机构如果发现合适借款人即通知放款人前往订立合同。
4.吸款放贷型
中介机构与放款人之间订立借款合同,中介机构支付一定的利息从放款人处收取款项后对外放贷。在此类模式中,借款人与放款人之间没有联络,放款人将款项交与中介机构,从中介机构获取利息,中介机构选择并确定借款人,从中获取利息差额。
三、目前民间借贷中介的法律模糊空间
由于民间借贷的资金多数属于民间个人自有的闲散资金,由此决定了民间借贷具有自由性和广泛性的特征,也正因为如此,法律法规对民间借贷的规定并不十分严格,而是让当事人拥有较多的自利。而目前我国有关民间借贷中介的法律法规仍是空白,对民间借贷中介合法性仍然没有确认,因此,民间借贷中介的活动始终处于法律的边缘。
本着“法无禁止皆自由”的原则,民间借贷中介开展业务时,只要坚守最高法院于1991年8月颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“不复利、不四倍、不集资”就是合法的。
那么,民间借贷中介做到“三不”了吗?笔者认为并没有。
首先,民间借贷中介拥有“集资”与“不集资”的模糊空间
从目前借贷中介的运营模式来看,第一、二、种运营形式,理论上应该是比较纯粹的借贷平台。其所提供的合法服务有:信息平台服务,有专门的人员负责借、贷信息的收集、筛选,一般还会建立网站等借贷信息平台。有效的符合借贷要求的信息平台会提高民间借贷的成功率和借贷效率,使得出借人和借贷人的愿望可以快速达成。审查服务,对借贷人及提供材料进行初步审查,主要审查其身份情况、抵押财产、商业信誉、还款能力、贷款来源、借款用途、提交材料等,确定其是否符合借贷条件,是否符合公证条件等。法律服务,民间借贷中介会提供比较完善的服务协议、借贷合同;并根据公证或律师见证的需要,提供配套的法律文书、文件。程序操作服务,全程协助借贷主体办理签约、抵押、公证(或律师见证)等借贷事宜。协助借贷人签订借贷合同,并协助其办理抵押、公证(或律师见证)的材料准备、业务办理等,以协助借贷主体安全、高效地进行民间借贷。
通过民间借贷中介在民间借贷中所提供的服务,可以使民间借贷主体更加安全地进行民间借贷,并通过民间借贷的全程服务,更加优质、高效地进行民间借贷,更好地保障民间借贷的合法权益。而民间借贷中介提供这些服务并收取一定的手续费,是完全合法的。
即便中介服务就是局限在上述合法范围内,其非法集资的实质还是会隐蔽在其服务过程中。判断中介的行为是否属于上述合法服务范围的标准,就是要判断其订立的借贷合同是否是三方合同,即放款人、借贷人和中介(担保人),而不是两方合同,即中介公司和贷款人作为甲方乙方或者是中介公司和放款人作为甲方乙方的两方合同。在后面的情况中,中介公司已经脱离了中介的范围而成为了放款方或者是借款方,这样它就不再是作为中介人、见证人或担保人的中介角色存在,而直接成为资金运营主体,具备了“准银行”的性质,通过吸款和放款取得利息差而盈利,成为违法的“私募资金”,从而超越了合法空间。
目前不少民间借贷中介表面上服务范围没有超越“中介”的范畴,但是,考察其真实的合约和运行流程,会发现它们吸引投资人进入后先签订一个投资合同,并让投资人将款项打入中介账户,之后会通过信件告知投资人其款项的去向。或者,中介提供借款人资料征得放款人同意后将款项放出,但是这些借款人信息是中介掌握的,放款人并没有考察能力,而由于时间因素等,同意或者不同意放款,也基本通过电话等口头协商决定,所以,事实上还是没有放款人和贷款人的合同,而只有投资人和中介的合同。而放款人对款项的真正流向也并不会真切了解。再或者,虽然签订的是三方合同,但是放款人和借贷人是不见面也不认识的。借款和放款还是只和中介公司商定完成,实际上还是放款人人和借贷人只和中介单线联系。这样,比起放款人或者是借款人来说,中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事实上募集资金如何处置还是由中介决定。构成”集资“的几个要素:没有特定募款对象,募集到的资金流向由集资人决定等,在中介借贷业务中都不同程度地存在。笔者在青岛一家著名借贷中介和北京宜信公司实证调查结果,都证实了这一点。可以说,中介是在打着“平台”之名,行“私募”之实。而非法集资的高欺诈性对公众财产的高危害性是众所周知的。
即便中介严格控制服务在合法范围内,其服务本身也存在很多法律隐患:对于这类公司从事民间借贷中介业务所需要的资质、人员、技术等要求,国家没有规定,并且在其从业期间,缺乏有效的动态检查和跟踪措施,对其收取中介费的收费标准、收费方式、中介行为所享有的权利和义务、对其中介行为的事后监管等均没有规定,金融监管机构更没有任何管理权限和措施。各中介各自为政,缺少诚信,诸如在借贷合同生效前先行从借贷人处收取中介费,不按合同约定期限、约定数额提供借款,在促成借贷合同订立后,收取中介费和放贷者先行扣息行为相混淆、不向借贷人明确说明其所扣款项的用途等等现象不一而足,在一定程度上损害了借贷人的利益。
再来看第三和第四种运营方式。委托放款和吸款放款本身,就是基金公司和银行的主营业务,一家基金公司需要至少上亿元的资金才能成立,商业银行的注册资金则需要10亿以上。而民间借贷中介的注册资金基本都不超过1000万元。所以,委托放款和吸款放款根本就是超出法律规定的中介公司的经营范围,本质上完全是“私募资金”的性质,是违法的。民间借贷中介公司的监管主要由工商局管理,其营业范围由工商局确定,这使得它们可以游离在金融监管之外,即便有私募资金行为,也比较难确认和跟踪监管。
总之,从“不集资”这一点上看,中介并不能真的做到。由于缺乏相应的法律法规和跟踪监管不力,法律模糊空间较大,使得不少表面上是撮合型担保型的民间借贷中介走上了以平台做伪装的”私募资金“之路。
其次,民间借贷中介拥有“复利”与“不复利”、“四倍”与“不四倍”的模糊空间。
1991年8月13日,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条对民间借款利息做出了如下规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
但是在笔者随机调查的2009年7月13日民间借贷网的133例借贷需求客户样本中,执行的月利率从1%到5%不等,如果一年到期,按照月利率计息就是复利。相当于年利率12%～60%。目前的银行基准利率一年期按照5%来计算,那么民间借贷中介的利率不应当超过20%。但是在133例样本中,一年期限的有64例,年利率从10%～30不等,超过20%(含20%)的有20例,占一年期贷款客户的三分之一。
不复利不四倍的规定,实际是控制高利贷的产生。但是事实上,民间借贷中介并没有严格执行,还是有相当一部分超出了4倍的最高限制。
究其原因,“不四倍”的规定,只是1991年最高法院的审案意见,它并不是利率主管机构的明确规定,而且对违反“不四倍”的行为也没有相应的处罚措施,所以民间借贷中介在自行商定利率的借贷基础上,把不复利不四倍的限定也当成了一个可守可越的模糊空间。
民间借贷过高的利率会破坏正常的金融秩序。据湖南省人民银行分支机构2008年问卷调查显示,2006年民间借贷中介样本从金融机构和民间借贷渠道获取资金分别增长51%和48%,几乎是自有资金的2.5倍。这说明民间借贷中介开始更多从正规金融机构,获取长期低息贷款,然后转手将资金高息借出,从中获得利差回报。而这种转借行为,使低息的银行贷款变相成为高息民间借贷,使本来可以正常的资源配置变为不正常的资源配置,对经济发展是有害的。同时高利率还会诱发非法集资、非法吸收公众存款等违法现象频发。
四、结论和建议
综上所述,民间借贷中介具有较大的法律模糊空间,对这一行业进行规范迫在眉睫。笔者的建议是规范和打击要并重。
一是需要明确相应的监管职能部门,作为借贷中介应该受金融监管部门的管理。
民间借贷以其灵活性、手续简易性、高效率性等特点迅速取得优势地位，成为中小企业融资的主要渠道。
第一，民间借贷在一定程度上吸收了社会上庞大的民间资本，成为闲散资金的一种投资渠道，有利于资金资源的合理配置。目前我国正处于社会转型期，经济发展势头迅猛，个体资本积累加快，在通货膨胀的压力下，我国的投资渠道并未及时跟进，大量的民间资本因缺乏有效的增值保值渠道而遭到闲置，造成社会资本的浪费，不能为生产和生活创造价值。一方面是民营企业的融资需求，另一方面是民间资本的投资需求，民间借贷顺应了双方的供需意愿，在波及人数、资金规模上迅速扩张，促进了非公有制经济的发展。马克思主义辩证法要求我们用辩证的眼光看待一切事物，对于民间借贷也应如此。民间借贷在促进经济发展的同时也带来了一定的负面影响。首先，民间借贷在一定程度上加大了金融风险，干扰了国家正常的金融管理秩序。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”国家的信贷利率是根据国民经济发展的速度和水平制定的，而民间借贷的利率则可以由借贷双方在平等协商的基础上自由确定，只要不超过银行同类贷款利率的4倍即为合法。因此，民间借贷的利率远远高于银行的存款利率，大量的民间资本凭着趋利性的本能流出银行体系，涌入民间借贷市场，造成银行资金分流。同时，由于我国目前对金融的监管制度还处于初级阶段，信息依然是通过现场收集和各级金融机构报表汇总分析而来，民间借贷处于“灰色地带”，具有极大的隐蔽性。如此一来，金融信息在一定程度上失去准确性和真实性，无法正确反映目前国民经济运行的现状，对宏观调控政策的制定造成一定的干扰，不利于金融秩序的安全与稳定。
第二，民间借贷容易滋生诸多社会问题，影响社会稳定。民间借贷目前在我国并没有统一的法律规范调整，《合同法》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》也仅仅从民法角度为解决民事纠纷和诉讼对民间借贷进行了简单的概括性规定。现实当中，民间借贷也往往不拘泥于形式，双方鉴于信息对称，大多采取白条或是口头的方式进行，从法律意义上讲缺乏司法保障。一旦债务人丧失个人信用或者缺乏偿还能力，债务纠纷引起的诉讼往往因为举证困难而使得债权人的利益受到极大损害。在个案中，债权人为了收回借贷资金，往往采取超出银行所能采取的合法手段，包括暴力威胁、人身强制等非法行为甚至引发人身伤害等犯罪行为，影响社会治安，成为潜在的社会安全威胁。民间借贷是一把双刃剑，2011年，作为民间资本“晴雨表”之称的温州经历了一场史无前例的民间金融风暴，多家企业因资金链断裂，无力偿还高利贷，老板选择出逃甚至自杀，引起社会的广泛关注。在缺乏理性的管理模式的民间借贷领域，法律的规制成为当务之急。2011年10月4日，同志在温州视察时，对民间借贷提出“阳光化、规范化”方向，强调要规范管理、防范风险，促使其健康发展。
二、民间借贷与非法集资的界限
（一）民间借贷的合法与非法
民间借贷作为受法律保护的一种民事法律行为，必须具备以下法律特征：第一，借贷双方在平等协商的基础上达成合意。双方的权利和义务取决于借贷双方的书面或者口头协议，只要协议内容合法，都会受到法律的保护。第二，民间借贷合同为实践性合同，只有当事人双方之间的合意，合同还不能生效，只有在贷款人提供借款时才生效。第三，民间借贷的标的物必须是属于个人所有或者拥有支配权的财产，否则不受法律保护。第四，民间借贷可以有偿，也可以无偿，双方当事人对此可以在书面或者口头协议中约定。只有事先在书面或者口头协议中约定有偿的，才能要求还本付息。对于借贷利率，法律规定可以适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行利率的4倍。以上四个特征，必须同时具备，缺少其中任何一个条件，民间借贷都会失去合法性，转为非法。实务中非法民间借贷最典型的形式为高利贷。央行和多数专家学者认为，利率高于银行同期贷款利率4倍就属于高利贷。
（二）民间借贷与非法集资的界限
“非法集资”作为一个法律术语，最早出现在1996年最高人民法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，该解释在对“集资诈骗罪”进行认定时对“非法集资”进行了界定，内容如下：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”1999年中国人民银行了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，对“非法集资”阐述为：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、、投资基金证券或其他债券凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”目前，在刑事领域，非法集资并没有单独统一的罪名，其涉嫌的犯罪主要体现在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中。
1．民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。根据《中华人民共和国刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的犯罪行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备以下四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众（即社会不特定对象）吸收资金。综上所述，可以发现民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别表现在以下几个方面：（1）民间借贷通常利用熟人关系建立，并没有向社会不特定对象公开宣传；非法吸收公众存款罪则通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。（2）民间借贷的主体之间一般存在着某种特定关系，这种关系具有一定的固定性，如亲朋好友、同事、同学等；非法吸收公众存款罪则是向社会公开招募资金，借贷双方之间不存在任何实质联系，具有不特定性。（3）民间借贷的利率一般比较低，并且在协议中约定明确的还款期限；非法吸收公众存款罪的利率一般比较高，通常高于银行几倍甚至几十倍，并且在协议中通常写有存取自由的条款。
2．民间借贷与集资诈骗罪的界限。根据《中华人民共和国刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的犯罪行为。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。综上所述，民间借贷与集资诈骗罪的区别表现在：第一，民间借贷的行为人主观上没有非法占有借贷资金的目的，资金主要用于解决目前生产或者生活资金短缺的现状，并且约定在规定时间内还本付息；集资诈骗行为人主观上以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相，意图永久性地占有集资款。第二，合法民间借贷的约定利率不高于银行同期贷款利率的4倍；实务中集资诈骗行为人承诺的利率往往高于银行同期贷款利率的4倍，以高利率吸引资金投入。第三，民间借贷往往涉及范围比较小，发生在熟人社会之中，数额相对较小；集资诈骗涉及人数众多，行为人以敛财为目的，涉案数额动辄几百万元、几千万元甚至上亿元。
三、民间借贷的法律责任
我国对民间借贷并没有专门的一部法律予以规制，而是散见于法律、法规以及司法解释之中。
（一）民事法律责任
我国《民法通则》第90条规定，合法的借贷关系受法律保护。我国《合同法》第12章将借款合同作为一种有名合同进行了规定。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》对借贷纠纷的处理进行了具体化、细致化的规定。例如，第1条规定，公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类利率的4倍（含利率本数）。超出此限度的，超出的不予保护。综上所述，对于民间借贷引起的纠纷，应该以《民法通则》和《合同法》为依据，通过债权担保、双方和解、法院调解、诉讼保全以及违约金承担、强制执行等确定双方责任的承担，保证纠纷得以顺利解决，维护社会和谐。
（二）行政法律责任
民间借贷一旦违反了国家金融业的行政管理法规，就会涉嫌非法集资。对于一般的违反金融秩序和金融管理法规的非法集资行为，处以行政罚即可。我国《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》规定了非法集资的法律责任。《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第22条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。
（三）刑事法律责任
民间借贷若违反国家金融业的行政管理法规，构成非法集资，情节严重的，就会触及《刑法》。目前，非法集资的刑事规制主要体现在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中。我国《刑法》对上述两个罪名都进行了明确规定。根据《刑法》的规定，对于非法吸收公众存款罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。对于集资诈骗罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
（四）法律规制现状评析
通过上述法律制度的陈列，我们发现，目前我国关于民间借贷的立法状况存在以下几个方面的不足：首先，我国法律体系中对民间借贷的规定还相当零散，缺乏统一的体系，数量也相对较少。因此，在对民间借贷的规制当中，往往是国家政策发挥主导作用，如农村合作基金的产生、发展和废止都是由相关的政策出台主导的。其次，对民间借贷的管制过于严格。目前，除了自然人之间的借贷由《民法通则》和《合同法》明确予以调整之外，现行其他的民间借贷形式法律并没有赋予其合法地位。只有经金融监管机关批准的融资行为才具有合法性，如果未经中央银行等机构批准或者核准，民间借贷可能被视为非法行为。此外，金融机构在监管的过程中并没有统一、明确的标准参照执行，在实践当中，多采取严厉打击的态度进行规制，行为人承担过重的民事、行政甚至刑事责任。这种严苛的态度，使得民间借贷的主体面临着巨大的法律风险，也在一定程度上扼杀了民间借贷的活力。第三，规制民间借贷的法律规范之间存在冲突。例如，《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第8条规定，借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握，但最高不超过银行同类贷款利率的4倍。上述情况在整个体系内部普遍存在，严重滞后于民间借贷的发展现状。第四，法律规制之间衔接错位。在行政责任和刑事责任的位阶上，我们都是优先考虑刑事责任，不构成犯罪的才承担行政责任。例如，《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第22条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。从法理角度而言，刑罚作为最严厉的制裁措施，应该是最后一道屏障，应该是不得已而为之的一种处罚手段。这种刑事制裁优先的设置在一定程度上排除了行政法律的适用，扩大了刑事制裁的适用范围，违背了刑事制裁的基本原理。此外，行政责任的处罚是以违法所得的有无作为处罚标准，而追诉标准则是综合了各方面的要素，二者在标准上也出现了衔接错位现象。如此种种，都体现出我国对民间借贷规制的不完善，亟待改进。
四、对民间借贷进一步规范的设想
民间借贷遭遇高额利息怎么办
第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
规定了界限，双方约定的利率未超过24%的，法院支持!双方约定的利率在24%-36%之间的，没给的可以不给，但是已经给了不能要求返还;约定的利率超过36%部分是无效，没给的可以不给，给了可以要求返还。
本问题的核心在于，民间借贷合同中约定的利率超过银行同类贷款利率的四倍，违反的法律是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。具体而言，《民间借贷案件意见》第六条专门对民间借贷合同中约定借贷利率的上限作了规定，即民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。将该司法解释关于民间借贷利率超出部分的利息不予保护的限制性规定理解为效力性强制性规定，成为法官的共识。所以，在审判实务中，认定民间借贷当事人约定的超过银行同类贷款利率四倍的合同条款无效，不成问题。
不过，在民间借贷案件较多的浙江省，在其高级法院制定的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十四条第一款中规定：借贷双方约定的违约金超出四倍利率的，法院应当对超出部分予以减少，但债务人明确表示自愿给付的除外。据此指导意见的但书条款，民间借贷当事人约定的利息超出四倍利率的部分，借款人明确表示自愿履行的，应认定该约定条款有效。笔者对此不敢苟同。
其一，违反《民间借贷案件意见》第六条关于民间借贷利率限制性规定的合同条款属绝对的、当然的无效。最高人民法院为维护正常的金融管理秩序，对民间借贷利率作出上限规定，涉及国家利益或社会公共利益，对违反此规定的民间借贷合同，即使当事人不主张高额利率约定条款的效力，法官也应当依职权审查，体现国家对此类合同条款效力的干预。
其二，违反《民间借贷案件意见》第六条关于民间借贷利率限制性规定的合同条款不具有履行性。绝对无效的合同条款自始无效，当事人只能依照无效合同的法律规定承担相应的法律后果，不因当事人的自愿履行行为补正该合同条款的效力。反之，如果法官根据当事人对高额利率的约定无异议且借款人表示自愿履行的行为，判决支持出借人关于借款人依约定的高额利率支付利息的诉请，并强制执行判决等一系列司法行为，实质上就是在怂恿当事人继续实施违反《民间借贷案件意见》第六条规定的行为，则与该司法解释的立法目的相悖。
文/刘兴成
自2015年9月1日起，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）开始施行。自1991年8月13日颁布《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷案件意见》）以来，相隔24年之后，最高人民法院刷新了对民间借贷的司法解释。
司法解释民间借贷
《借贷案件意见》虽然名义上没有将借贷案件定义为民间借贷案件，但实际上审理的是“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”，反而给民间借贷下了以“公民”为纽带的定义。
按照《借贷案件意见》的逻辑，借贷法律关系有三种：民间借贷、金融机构借贷、非金融机构法人或其他组织之间的借贷。借贷法律关系分类的后果是：民间借贷、金融机构借贷都是有效的，而非金融机构法人或其他组织之间的借贷是无效的。
非金融机构法人或其他组织之间的借贷无效的依据，是《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”至于“明为联营，实为借贷”违反了哪一部、哪一条金融法规，没有人知道。
后来有人找到的“明为联营，实为借贷”无效的依据是《贷款通则》，但《贷款通则》是1996年8月1日实施的，晚于1990年11月12日实施的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，时间是无法倒流的。更重要的是，《贷款通则》是中国人民银行颁布的行政规章，既不是全国人民代表大会及其常委会制定的法律，也不是国务院出台的行政法规，不能作为因违反法律和行政法规而无效的依据。
刷新的《民间借贷规定》第一条将民间借贷定义为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，区别于“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务”，即《民间借贷规定》将借贷法律关系分为民间借贷和金融机构借贷两种。
《民间借贷规定》第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除了转贷牟利、借款用于违法犯罪、违背社会公序良俗和法定无效外，民间借贷合同是有效的。
民间借贷谁来解读
最高法院对民间借贷的解读，前后并不一致。《借贷案件意见》对民间借贷的定义切合实际，但一直在维护国有金融机构对借贷市场的垄断权，禁止企业之间的资金融通，对发展实体经济和中小企业的成长壮大不利。《民间借贷规定》打开了企业之间的资金融通的大门，但对民间借贷的定义显然不符合实际。
《借贷案件意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出部分的利息不予保护。民间借贷的利率本来应当由市场决定，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍这个数据谁也不知道是怎么来的，只能归结为是拍脑袋的结果。
《民间借贷规定》第二十六条规定，人民法院支持借贷双方约定的利率未超过年利率24%。如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。约定处于年利率24%与36%之间的，借款人支付了的利息不能要回，没支付的贷款人不能要求。《民间借贷规定》比《借贷案件意见》，在利率拍脑袋的路上走得更远。
最高法院利率拍脑袋的结果，既与利率市场化的改革方向背道而驰，又导致利率数据缺乏法律依据。最高法院有什么理由对民间借贷作出这样的解读？
《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”中国人民银行要求，必须经过行政审批才能做贷款人。因此，最高法院对对民间借贷的解读，实质上保护的是行政审批权。
问题是最高法院只对法律规定的具体适用有解释权，并没有法律解释权，更没有立法权。因此，最高法院对民间借贷的解读不具有合法性。
对中国任何涉法事项有解读权的是立法机关全国人民代表大会及其常委会。对民间借贷的解读也不例外。
走向法治是否路遥
为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求，满足互联网金融健康发展的需要，解决中国存在的“民间资金多，投资渠道少；中小企业多，融资渠道少”的“两多两少”的问题，有必要专门对民间借贷立法。
民间借贷专门立法，要按照《中华人民共和国立法法》第四条规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，避免从部门利益出发，切忌维护和增加行政审批权，打破国有金融垄断，推动民间借贷走上法治道路，制定和施行《中华人民共和国民间借贷法》势在必行。
《民间借贷法》应当有如下主要内容：
第一，将民间借贷市场与金融机构借贷市场分开。民间借贷与金融机构借贷井水不犯河水，但两个市场可以打通，水井满了可以流到河里去。
第二，禁止民间借贷募集公共存款。民间借贷要防止“拆东墙，补西墙”、“空手套白狼”的“庞氏骗局”。民间借贷不得与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系。一旦民间借贷需要与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系，应当向金融监管机关申请批准，取得经营金融业务许可证，成为村镇银行、社区银行等金融机构，接受金融监管后方才允许。
第三，禁止民间借贷以发展人头的方式进行资金传销或炒资金。
第四，坚持“自由交易，欠债还钱”的民间借贷基本原则。为了体现“自由交易，欠债还钱”的民间借贷基本原则，《民间借贷法》不限定利率。
利率在市场上自由竞争，反而不会出现普遍的高利贷。限定利率的做法，与《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”的法律规定相冲突。
在实务中，民间借贷是常见、也是存在形式最为多样的法律关系，尤其是在借贷利息的约定标准和计算方法上更是五花八门、各式各样。民间借贷多发生在亲人、朋友之间，其形式和内容由借贷双方按照意思自治的原则自行确定，有关利息的约定没有金融借款合同那么规范严格，因此也经常由此产生争议。如何在我国法律规定的范围内认定当事人约定利息标准和数额，是司法审判中常见的疑难问题之一。本文通过利息没有约定或者约定不明，以及有约定三种情形进行分析，来讨论民间借贷利息的问题。
二、借贷双方对利息没有约定的情况处理
在借贷关系中，借贷双方对利息没有约定是指在借贷双方口头或者书面的约定中，未约定利息或者约定不支付利息的情况。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定："自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。"因此在民间借贷关系中，借贷双方未约定利息或者约定不支付利息的情况下，应当视为借款方只需偿还贷款方的本金，无需支付相关的利息。贷款方通过诉讼时要求借款方支付利息的，应当不予支持。
在借贷关系中，在借贷双方对利息没有约定的情况下，借款人在双方约定的期限届满后未如约还款，或者未约定还款期限，但是在贷款人催告后的很合理期限内仍未还款的，贷款人到法院要求借款人偿还本金及支付借款到期后的利息的，是否应当支持贷款人的利息的诉请呢？笔者认为：民间借款合同与金融借款合同是有所区别的，由于金融机构的盈利性，向金融机构借款的，借款人需要向贷款人支付利息。而自然人之间的借款一般并不是出于盈利目的，而是出于亲情、友情等等情感因素，当事人对利息没有约定或者约定不明确的，视为无息借款，并无不妥。但是当事人一方超过了约定的还款期限或者不定期借款经催告后合理期限内仍然不予偿还，贷款人向借款人主张支付利息的，应当予以支持。依据我国合同法第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。逾期还款利息的计算标准，依据最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。 因此在借贷双方对借贷利息没有约定的情况下，如果约定了逾期还款的利息，应从其约定处理；如果没有约定逾期还款的利息，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当参照银行同类贷款的利率计算应当支付的利息。
三、借贷双方约定利息的情况处理
在借贷关系中，借贷双方口头或者书面明确约定利息的计算标准或者数额的，约定的标准符合国家法律规定的，依法应当按照双方的约定予以处理。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，利息不得计入本金，超出部分的利息和复利不受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。《若干意见》是对合同法第二百一十一条第二款规定的解释，合同法第二百一十一条第二款规定是对最高人民法院所做的《若干意见》在立法上的确认。
对借贷双方明确约定利息或者利息计算标准的，法律规定应当这样处理。首先对于双方约定的利息计算标准不超过银行同类贷款利率的四倍的，是受法律保护的正当的民间借贷行为，贷款方依照约定的标准要求借款方支付利息的，应当予以支持；其次双方约定的标准超过银行同类贷款利率的四倍的，依据最高人民法院1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷的借贷利率可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保护。因此笔者认为，在一般的民间借贷案件中，如果不违反国家相关强制性法律规定或者涉及刑事犯罪，对于贷款方要求借款方支付利息的诉讼请求，应当在银行同类贷款利率的四倍范围内予以支持；再次，对于只约定利息的数额而未约定计算标准的，笔者认为应当先行依据本金、借款期限和利息数额确定计算利息的利率标准，如果计算的利率标准并不高于借款时银行同期贷款利息的四倍，应当按照约定的利息数额支付，如果高于借款时银行同期贷款利息的四倍，则不能依照约定的数额，而应当按照同期利率的四倍计算利息数额支付，超出部分不予支持。
四、借贷双方约定利息不明确的情况处理
在民间借贷法律关系中，约定利息不明确的情况是指的借贷双方口头或者书面确定的借贷关系中，虽然约定要求支付利息，但是对利息的标准、期限等条件约定不明，以致双方产生争议的情形。依据我国合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。笔者认为，应当对约定不明的情形作出深入分析，不能因为某一项的约定不明，导致债权人的利息请求权丧失，以致于侵害债权人的合法利益。
在民间借贷法律关系中，在利息的计算标准不明确的情况下，应当参照约定的其他事项对约定利息的标准进行分析，如果借助其他方面可以确定利息标准的，应当认定双方明确约定了利息，并依法予以支持。如双方在借条或者借款协议中只写明了"应当支付利息"、"逾期不偿还，应当支付利息"等内容，而无法确定利息的标准，自然应当依照我国合同法第二百一十一条规定，视为不支付利息；但是如果双方当事人在借条或者借款协议中写明了"按照还款时的银行利率给付利息"、"依照借款期中最高利率标准计算利息"、"不低于银行同期利率的四倍标准计算利息"等内容的。笔者认为对此类情况，不应简单的认为是利息约定不明确而不予支持，而应当借助可以查明的事实，在法律规定的标准下认定双方约定的利息计算标准。即使双方对银行利率是存款利息还是贷款利息、借款时的利息还是还款时的利息等问题有争议，可以借助举证责任的分配予以确定，以保护债权人的合法权益。在利息的计算期限约定不明的情况下，如借贷双方在借款协议中约定"借款十万元，期限五年，利息一千元"，双方产生争议，贷方认为是年利息一千元，借方认为是五年共计一千元。如果借方认为属于利息约定不明，要求认定不应支付利息的，应当如何处理呢？笔者认为，尽管双方对利息的计算期限约定不明，以致产生争议，但是要求支付利息的意思表示是明确的，贷方无法证实是年息一千元的，应当认定五年的利息是一千元，而不应当认定为利息约定不明，不支付利息。
在民间借贷法律关系中，关于借贷双方约定利息不明确的情况，最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息；借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，参照该意见第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定。该意见的规定较之合同法的规定应当是更为合理的，双方当事人约定了利息，即使没有明确约定利息的标准，按照银行的银行同类贷款利率计息，对借款方并无利益上的损害，又能保护贷款人的合法权益，较之直接否认债权人的利息请求权，更能体现法律的公平。因此在适用合同法第二百一十一条利息约定不明确条款时，应当本着审慎认定的原则，作出更为公平的裁判。
五、民间借贷本金数额的确定问题探讨
在民间借贷法律关系中，对借贷利息的产生争议，很多情况是对计算民间借贷利息的本金数额产生争议引起的。在一般情况下，贷款方将约定的借款数额如实交付，并以此数额作为计算利息的本金数额，对此双方一般并无争议。但是也有例外的情况，如将利息预先从本金中扣除或者将利息计入本金的情况，对此类情况如何处理，本文将做一下探讨。对于贷款人将预期的利息从本金中扣除，并以约定的本金数额请求双方之间的借贷利息的情况，依据我国合同法第二百条的规定："借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。"因此，在处理此类情况时，应当按照实际交付给借款人的数额作为本金数额，从而计算利息数额。
在民间借贷法律关系中，对于出借人将利息计入本金的情况，也就是常说的在民间借贷中存在的"计复利"的情况，俗称 "利滚利"。对于这种将利息计入本金"计复利"的情况，有观点认为这种行为就是"高利贷"，严重损害了公平原则，本身就是违法的，应当予以坚决的否认；也有观点认为，这种"计复利"的约定方式只是民间借贷中存在的一种计算利息的方式，如果这种约定并不超过国家规定的银行同类贷款利率的四倍，应当支持，超过部分才应当不予支持。笔者认为，民间借贷本是一种形式自由多样、体现双方自主自愿性民事法律关系，法律只有在必要的时候才应当介入。"计复利"的利息计算方式是可能导致贷款额急剧膨胀的一种计利方法，但也要考虑借款时间、偿还期限等情况才能确定这种计息方式是否公平合法，如果双方约定的这种计息方式并没有超过法律规定的计息标准，笔者认为应当予以支持；但是如果超过法律规定的标准，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。在案件审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。如果说因为使用了"计复利"这种方式，就要全部推倒重来，这不仅对保护债权人的利益来说是不公平的，而且债务人也会认为法律有空可钻，并不利于社会整体诚信的伸张。
六、民间借贷能否约定违约金和违约利息问题
合同法第二百零一条规定贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。一般来讲，合同法关于借贷合同的约定是针对商业借贷合同而言，并非针对一般的民间借贷合同，那么在民间借贷案件中能否约定违约金和违约利息呢？笔者认为民间借贷合同是一种实践性合同，除了借贷双方的意思表示一致外必须有物之交付方可成立；而商业借贷合同则是承诺性合同，仅依当事人意思表示一致即可成立。因此在民间借贷关系中，如果贷款方未能如期提供借款或者借款方并未收取约定的借款，都表明此借款合同并未成立。民间借贷一般都是亲人朋友间基于对亲情、友情关系的信任而发生，很少存在恶意磋商等行为，因此在这种情况下，因合同未成立，即使双方有关于违约金或者相关的利息的规定，也不应当予以支持。
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【关键词】民间借贷 规范运行 合法性 借贷风险
一、概论
（一）相关概念
民间借贷指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。
融资是指为支付超过现金的购货款而采取的货币交易手段，或为取得资产而集资所采取的货币手段。融资通常是指货币资金的持有者和需求者之间，直接或间接地进行资金融通的活动。
（二）业务流程展示
随着民间借贷的发展，也逐渐出现了一种比较普遍的业务流程，为了形象的了解，笔者进行了总结，目前民间借贷的流程大体如下：
（三）研究意义
选取民间借贷的风险这一课题具有一定的理论意义和现实意义，当然，笔者主要是考虑到民间借贷的现实影响。就其理论意义而言，民间借贷虽然说已经影响了不少国民，特别是一些欠发达地区的人，但是其理论方面的研究成果还非常有限，甚至可以说很匮乏，没有足够的理论知识，那么对于这种融资方式的发展也就存在弊端。通过这一课题的研究能够弥补民间借贷方面的理论缺憾，同时能够给以后学者的理论研究提供一个参考。就其现实意义而言，民间借贷的规模也越来越大，对于国民的影响力也越来越大，那么由于操作流程方面的法律规范还不足，在实际操作过程中就存在一系列的风险，为了避免财产损失，我们就有必要进行探索和研究，从而能够用自己的研究成果作为借鉴，进而指导现实，让人们能够更好的使用这种融资模式。
二、民间借贷的风险
融资有风险，当然民间借贷活动也不例外。根据一些现实的案例和数据分析，笔者认为，目前的民间借贷主要存在以下几个方面的风险：
（一）借款人的信誉和偿还风险
首先当然是看价款人的资产状况，如果借款人没有足够的资产，那么其偿还能力可能就不足，要有所戒备；及时价款人有足够的资产，还要考虑到其在日常生活中的信誉如何，如果经常拖欠欠款的话，那么如果盲目地借钱给他，就很可能会出现经济纠纷。因此，一定要对借款人的资格进行必要的了解，从而能够保证所借款项在时间约定的期限内能够按照约定取回并获得相应的利息。最好是能够订立书面收据之类的文字材料，这样日后一旦出现纠纷可以有一定的佐证，从而保障自己的合法权益。
（二）借款用途的合法性风险
虽然我们把钱借出去了，但是本金还是自己的，如果借款人将所借款项用于非法集资，那么这种借贷行为本身就不是合法行为，是不受法律保护的。而且，非法集资活动一般风险性很高，很容易出现血本无归的现象，而且借款人在这种情况下往往会溜之大吉，最后损失最大的还是自己。因此，我们一定要谨防非法集资这种行为，事先约定资金的用途的合法性，才能降低风险。
（三）担保人资格风险
同时，我们还要找人担保，用以见证借款活动的履行。在选定担保人时一定要注意，担保人是否具有民事行为能力，是否具有担保资格，如果选定担保人时不注意，担保人不具有相应的资格，那么这种行为就是无效的。一旦日后出现民事纠纷，就不足以作为担保凭证，也无法保障自己的合法利益。在现实生活中有不少案例，当约定的借款时间到期后，债务人没有及时把款项还给债权人，当找到担保人时才发现并不具备担保资格，而且当时由于关系好只是口头约定，像这种案例该如何处理呢？所以说，担保人一定要具备相应的资格，不能随便找人充数。
（四）高利贷风险
考虑到借款人急需用钱，那么作为出款人就有可能在利息的商定方面出于利己心理考虑，以谋取高利息。但是法律有明确规定，民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。如果利息过高，就属于高利贷行为，那么这种借贷活动不但不受法律保护，而且是违法行为，要受到相应的处罚。而且高利贷对于借款人的负担也不言而喻，最后往往导致借款人因无法偿还而家破人亡，这对于债权人来说，也是对于社会道德底线的一种挑战。
（五）追讨欠款的合法性风险
一般而言我们进行民间借贷都有一定的时限要求，即双方约定在一定时间之后就要借款方偿还欠款和利息。倘若价款人此时不具备偿还能力，那么追讨欠款的行为就会产生。此时，我们可以采取协商解决，或者通过法律途径，来保证自己的合法权益。切不可委托一些社会上的不法人员，通过恐吓等不法手段强行催债，非但不能保障自己的合法权益，而且会导致自己更大的损失，甚至可能会触犯法律。
（六）追讨欠款的时效性风险
对于这种民间借贷，我国法律有明确规定，特别是诉讼时效问题。借贷到期，出借人要及时催收，如借款人逾期不还，从借款到期之日的次日起两年内，出借人可以向法院提讼。因此，我们一定要注意诉讼时效，在有效期内通过法律途径保障自己的合法利益，千万不要忽视，否则可能造成不必要的损失。
三、规避民间借贷的风险
既然民间借贷行为会存在一定的风险，那么如何尽量降低这种风险就显得更加重要。我们可以进行针对性的防范风险，从而能够更好地使用民间借贷这一融资方式，保证金融市场的规范运行。在此，笔者根据自己的理解和查阅资料，总结出以下几点，仅供大家参考和借鉴。
（一）借款之前对于借款人进行必要的资格审查
因为民间借贷在履行手续上并没有银行借贷手续上那么正规和繁琐，那么相应的对于借款人的审查也就不是那么严格。但是这并不代表不重要，对于借款人的各种信息进行必要的了解才能够保证如期还款。正如上面所说的，不仅要对其资产情况审查，其信用情况同时也是不可忽视的。只有信用状况良好，资产情况充足的借款者我们才能够放心的进行借款，也才能够保证融资活动的顺利进行。
（二）事先约定借款用途
虽然民事借贷自己的财产使用权转移给借款人，但是债权人仍可对于借款用途与借款人进行商榷。最好能够在借据或者书面材料中予以说明，从而能够保证所借款项用途的合法性。一旦发现所借款项并非用于事先约定用途，债权人可以通过合法途径进行申诉，以保障自己的合法权益。因为现在非法集资活动屡禁不止，如果不事先约定借款用途，用可能会给不法分子机会，使得非法集资活动更加猖獗。
（三）担保人的选定要谨慎
在民间借贷活动中，担保人的选定也很重要。首先，要求担保人信誉状况良好，最好是借贷双方都认识的，大家都信赖的。有不少案例就是因为担保人选定时不仔细造成的纠纷，甚至有些担保人并不具备担保资格。如果走法律途径的话，担保人一方面如果出现问题，那么很有可能会导致无效。在担保人的选定上最好是一些资产实力雄厚，信用状况良好的人，这样能够保证借贷活动的有序进行。
（四）利息约定要合法
虽然对于民间借贷的利息法律并没有明确规定，但是也提供了一个上限。这也给了债权人一个可以活动的标杆，可以在允许范围内制定自己所希望的利息，获得满意的融资成果。切忌放高利贷，高利贷是一种非法的融资活动，不仅在法律上不被允许，高利贷行为导致多少家庭家破人亡，这也是一个社会道德问题。要坚决抵制高利贷行为，做一名合法的公民，大家共同创建一个良好的融资环境。
（五）追讨欠款的方式要合法
虽然说欠债还钱，天经地义，但是凡事都要注重方式和方法。提起民间借贷，我们会意识到一个问题，就是民间追债问题。甚至有些人居然请打手到家里强行要债，这种行为是法律所不允许的。作为债权人来说，我们按照约定拿回属于自己的钱并没有什么不对，但是一定要有理有据，可以通过法律途径走，没有必要采取一些极端手段，结果反而赔了夫人又折兵，害人又害己。
（六）把握好追债的时效性
所谓时效性，指在一定时间内的有效性问题。也就是说一旦超出时间，效用就会较少甚至失去。作为债务人，要及时的跟进自己的财产流动，债务到期之后及时跟借款人取得联系，表明其应该及时付给所借款项以及相应的利息。如果双方协商不成，就可以适用法律手段，在有效期内追回自己的财产，千万不要做一些口头上的临时协议，一旦债务人矢口否认，那么最终吃亏的还是自己。
此外，在进行民间借贷时最好能够找一些比较正规的贷款机构需求帮助，这样在后期各方面更加有保障。最好能够在有关协议临时口头变更时同时出具书面凭证，先小人后君子，书面凭证一定要放好，如果后期出现纠纷，书面凭证可以作为自己的借款依据，在涉及金钱方面一切要以凭证为准。
四、结语
通过上面的分析相信大家对于民间借贷已经有了一个大体的了解，包括民间借贷的相关知识，风险以及如何应对民间借贷的风险。通过相关的调查，我们发现民间借贷行为在一些欠发达地区方兴未艾，那么相信在短期内这种借贷方式也会受到大家的认可。我们要理性对待这种融资行为，因为它既具有资金来源充足等优点，同时也具有风险性大的缺点，我们在面对民间借贷时要尽量规避风险，发挥其有点，从而达到效用的最大化。民间借贷的手续履行起来比较快捷，资金来源充足，对于处于欠发达地区的居民来说，这是一个不错的选择，但是在进行借贷之前一定要以法律为准绳，保障各种活动规范运行，只有这种才有助于融资市场的繁荣和有序。
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论文关键词 民间借贷 危机 立法
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
(一)民间借贷的法律法规不完善
现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。
(二)民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
(三)民间借贷的监管缺失
事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
(四)民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
(一)制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间 借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
(二)完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。
(三)放松民间借贷的限制
目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
(四)有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限,应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线,也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上,“存款”属于银行存款的范畴,银行吸收存款是为了发放贷款,存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”,应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中,借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金,这些人是否属于“公众”范畴,亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释,温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性,是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是,由于《意见》是温州中级人民法院,与一般意义上的民间借贷立法相距甚远,这影响了文件的适用范围。
论文关键词 民间借贷 危机 立法
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
(一)民间借贷的法律法规不完善
现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。
(二)民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
(三)民间借贷的监管缺失
事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
(四)民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
(一)制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
(二)完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。
(三)放松民间借贷的限制
目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
(四)有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限,应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线,也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上,“存款”属于银行存款的范畴,银行吸收存款是为了发放贷款,存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”,应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中,借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金,这些人是否属于“公众”范畴,亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释,温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性,是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是,由于《意见》是温州中级人民法院,与一般意义上的民间借贷立法相距甚远,这影响了文件的适用范围。
