关键词：民间借贷；法律规制 ；规制途径
中图分类号：D923；F832.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）02-0197-02
一、我国民间借贷的基本要素分析
（一）民间借贷的概念
1.一般认为，民间借贷是与正规借贷相区别，二者形成相互对应关系的概念。其特点是不受国家金融监管机制约束，官方数据不统计，法律不给予主动保护，是一种特殊的不正规的金融活动。很多学者称之为地下金融。通说认为，民间借贷是指处在国家正规金融体系之外，自然人、企业及其他组织等非金融机构主体实施让渡货币价值、取得本息偿付，同时少有法律规制、法律保障的融资行为。
2.民间借贷是民间融资的重要手段。它的运作方式是资金借贷方把自有闲置资金作为其资金来源，采用合同方式将这部分资金借贷给资金需求方，资金需求方向借贷方支付约定利息享有资金的使用权，资金供给方承担金融违约风险。
（二）民间借贷的特征
一是具有广泛参与主体，包括个人、企业等社会主体。二是具有广泛资金来源，主体广泛性直接导致产生资金来源广泛性的特征。三是具有灵活借贷方式，主要采用现金交易方式。四是具有多样化借贷形式，包括传统的企业集资、民间放贷、私人钱庄借贷，以及新兴的会所借贷、互联网借贷等形式。五是金额持续增大。六是具有长期借贷期限。七是具有市场化利率，主要是根据市场变化制定利率，往往同比高于银行，甚至有时会出现高利贷现象。八操作性很强且简单方便。
二、我国民间借贷需要进行法律规制的原因解析
民间借贷虽然比正规金融占有地缘、血缘和人缘等方面的优势，但是由于民间借贷主要是依靠个人信誉和道德规范的约束，缺乏法律规制，导致民间债权债务纠纷大量出现。
1.民间借贷缺乏法律保障。我国目前尚未出台专门成文法明确民间借贷双方的权利义务关系，一旦发生纠纷，民间借贷行为很难得到法律保护。
2.民间借贷当事人法律意识和证据观念不强。出借人往往因顾及情面不好意思索取必要的证据，纠纷产生时，出借人因证据不足很难得到法院的支持追回欠款。其次出借人对《担保法》、《物权法》等相关法律法规学习不够，不会保护自身权益极易受到损害。
3.盲目追求高额利息回报是民间借贷危机形成的内在原因。出借人的逐利心理和小微企业以及个体工商户面临的资金困难成就了民间借贷。需求造就市场的同时，也成为专业放贷人和民间借贷诉讼大量出现的直接原因。
4.诚信缺失是造成民间借贷纠纷多发的社会原因，加强我国公民诚信体系建设刻不容缓。部分借贷主体道德滑坡，把朴素的“有借有还，再借不难”的基本准则抛弃了，“欠钱是大爷”的歪理却成了这部分人的信条，这是民间借贷纠纷大量产生的重要原因。
三、我国民间借贷法律规制的建议和对策
（一）承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统
民间借贷自古产生并存在至今是有其合理性和正当性的。民间借贷利用血亲地缘关系，依靠亲属、朋友和乡亲邻里等社会关系，以简便快捷的办理特点，解决中小企业和个体业者、农户的融资难题，弥补正规金融的不足。同时，民间借贷还具有合法性特征。只有承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统，在法律的规制下运行，才能有效防控和打击地下钱庄等非法金融活动。
（二）制定完善民间借贷法律法规，使法律规制有法可依
关于民间借贷，在我国的《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《刑法》及相关的司法解释当中有一些规定，但过于粗放分散。笔者认为，必须制定民间金融借贷专门法，以法律的形式确立民间借贷的地位、运行规则、利率、资金来源、借贷人的资金用途、放贷人的索债方式、规制方法及惩罚措施等，切实保护正当民间借贷行为，打击非法借贷。重点从以下5个方面进行细化和完善，构建民间借贷法律规制框架。
1.降低民间借贷主体的准入标准，实行分类监管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称最高法院《规定》）明确了民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。这意味着企业之间为了生产、经营需要签订的资金拆借行为是合法的，司法应当予以保护。但对生产经营型企业从事经常性放贷业务，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱的行为作了否定性规定。
笔者认为，对于较小数额（如一万元以下）的借贷行为，可以不纳入规制范围。法律应对以发放贷款赚取利息为主业的放贷人进行准入规范，明确规定自有资金最低数额和主体审查方式，确定其主体资格。商业放货主体在设立上应区别于一般公司，不适用现行的注册资本认缴登记制度，严格按照实缴登记原则核准。同时应对商业放贷人进行严格资格审查。排除有不良社会记录的人员从事高风险的民间借贷业务。
2.确定合理的民间借贷利率水平，使借贷双方互利共赢，让放贷人更加积极让渡自有资金使用权。借贷双方从各自角度争取最大利益是无可厚非的。那么利率标准怎样确定才算合理，法律界是有争议的。笔者认为，只有本着互利共赢这个市场经济基本价值准则，才能让民间借贷发挥出应有的作用，否则只能最终两败俱伤。最高法院《规定》中对民间借贷利率作了三个区间规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果约定利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之间的利息，也是不受法律保护的。但如果借款人已经偿还了这部分利息，之后又反悔要求退还，法院同样会驳回。这个规定对利率的认定不再用四倍的模糊标准，便于操作，有其合理性一面。但笔者认为，本规定的利率仍然未脱离“四倍”利率限制，应当把36%作为一个分水岭，36%（含36%）以下均应包含在法律保护范围之内，利率高于36%的借贷应确定为高利贷，高利贷从民事角度应视为不当得利，出借人所得超过36%利率部分的利息应当返还借款人。对于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企业破产、家破人亡等恶劣社会后果或严重社会影响的应该追究出借人放贷罪刑事责任。只要利率未超出年利率的36%，同时借款合同不违公共利益和善良风俗，那么约定的利率和利息就应当受到法律的保护。理由是，近几年民间借贷的利率随着国家金融财政政策的收紧而逆势上扬，通常利率远超年利率24%的限度。借贷双方通常采取预先扣息、订立阴阳合同等方式来规避法律。这一现象首先说明了借鉴四倍利率设定的新标准仍然未反映出现实要求，因此，应对现行利率规定进行适当的修改，以适应我国经济的发展和改革的进程。
3.严格审查放贷人的资金来源，禁止扰乱国家金融秩序行为。对于民间借贷的资金来源问题，笔者认为，规定放贷的资金必须是自有资金是完全必要的，有利于更好地维护金融安全。民间借贷毕竟是国家正规金融的补充，是发挥脱离国家金融机构监管散落在民间资金作用的一种方式。虽然民间借贷手续简便，但多数存在无抵押等低级管理的特点，如果允许放贷人吸收存款负债融资极易发生损害存款人利益的行为。另外，把从国家金融机构所贷款项转贷他人谋利的行为会严重扰乱国家的金融管理秩序。因此，笔者认为，民间借贷的资金必须是自有资金这道红线不能越，除非放贷人具备了注册正规金融企业标准。
4.强化对非法民间借贷的刑事责任追究。为规范我国的民间借贷行为，可借鉴其他国家的立法经验，尽快将涉及民间借贷的严重违法行为入罪。例如，将超过规定放贷利率的行为设定为超利率放贷罪；将通过黑社会组织等非法手段逼贷、要贷的行为设定为非法逼贷、要贷罪；将以非法占有为目的恶意借贷，数额较大期满不还或跑路的设为非法借贷罪。同时，明确民间借贷罪与非罪的界限，对于违法的民间借贷行为进行严厉打击的同时，对于合法的民间借贷应予以法律支持和保护，如明确划分“非法吸收公众存款罪”与正当民间借贷的界线，保护民间借贷的正常运转和放贷人正常的融资行为。
5.以书面形式明确民间借贷合同的权利义务关系。按照《合同法》民间借贷应为要式合同、实践合同，但也可以是不要式合同。由于民间借贷客体与国家金融秩序的联系紧密，应该从严规定借贷合同的形式，故而，民间借贷合同应该以要式合同为一般。本人认为对于金额在1万元以上的民间借贷应明确规定为要式合同，这是从减少矛盾的产生，保持社会稳定的角度考虑的。同时，大部分的借贷行为发生于亲缘和熟人社会中，以口头形式订立合同就已具有很强的可靠性，所以不要式合同可以作为补充，体现出了民间借贷形式的灵活性。对于不要式借贷合同在数额上应限定在1万元以下为宜。
（三）加强对民间借贷的政府监管
建立民间私人借贷登记管理制度，同时强化交易行为的政府监管。加强网络建设，构建完善的社会诚实信用体系。正确区分民间私人借贷与非法集资、金融诈骗等犯罪行为，建立健康的民间借贷秩序，进一步维护市场经济秩序，减少社会不安定因素，促进社会经济发展，更好地建设社会主义和谐社会。
参考文献：
[1] 戴建志.民间借贷法律实务[M].北京：法律出版社，2005.
[2] 田光伟.金融监管中的市场约束机制研究[M].北京：中国法制出版社，2007.
关键词：民间借贷；征信机构；征信系统；民间借贷行业信息交流平台
一、民间借贷行业信息交流平台的构建的必要性
2011年温州民间借贷陷入信用危机，贷方对借方信用程度产生怀疑。由于借贷双方相互不信任，获取相对方诚信信息成本又过大，以致于资金的供给市场和需求市场都陷入困局。然而，社会商业信用培育是一个相当漫长复杂的过程，涉及到社会诸多因素。这使得有必要构建信息交流平台解决民间借贷双方的信息不对称等问题。
（一）民间借贷行业信息的不对称性
随着民间借贷的发展，特别是P2P网络借贷平台的引进，民间借贷行为发生的主体不再局限于亲人或熟人之间。但是由于我国商业环境较差，借贷双方相互不信任，借贷行业内部信息极不对称。贷方有大量的闲置资金但是苦于寻求信用度高、资产负债情况良好的借方。以至于引发温州地区的民间借贷危机：“三多、三难”，即民营企业多，融资难―― “温州经济衰退”；民间资金多，投资难―― “温州炒房团”；民间金融机构多，转型升级难――“民间借贷危机”。而民间借贷行业信息交流平台可以有效的解决这一问题。温州地区的民间借贷危机虽然是社会商业信用缺失造成的，但是这一问题的另一面是因为借贷双方的信息不对称。贷方无法了解借方的财产状况和信用情况，而“跑路”现象又频频被曝光。以致于借方风声鹤唳，对未来债权的实现缺乏期待。而民间借贷行业信息交流平台可以最大程度地解决借贷双方的信息不对称问题，从而解决由于信用缺失而产生的借贷危机。
（二）征信行业满足不了民间借贷的风险控制
目前我国对于个人或企业信用的征集系统主要分为两种。第一种是依据2013年3月15日正式实施的《征信管理条例》组建地征信机构①征信系统，而这里的征信机构属于中介组织；另一种则是由中国人民银行系统负责征集的征信系统。但是由于民间借贷行业的特殊性，这两种征信系统都不能满足民间借贷行业对借贷行为的风险控制。
1、征信机构的征信业不能反映财产状况
2013年3月15日正式实施由国务院颁布《征信业管理条例》，征信机构可以开展征信业务。《征信业管理条例》第十四条第二款规定：“征信机构不得采集个人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息。但是，征信机构明确告知信息主体提供该信息可能产生的不利后果，并取得其书面同意的除外。”根据《征信业管理条例》有关规定：个人的财产信息不允许被征信机构采集，除了信息主体以书面的形式同意除外。这表明信息主体是作为权利的主体存在的，享有提供与不提供财产信息之自由，征信机构被明确禁止采集个人财产信息。所以信息主体缺乏提供财产信息的强制力，而征信机构又没有这方面的权利。因此，征信业是无法反映借方的财产信息。但是，对于民间借贷行业的风险的控制最主要的保障莫过于借方的资产负债情况。所以征信业对于民间借贷行业的风险控制的作用相对薄弱。民间借贷行业信息交流平台可以是作为行业自治的平台，在借贷双方的需求信息的同时，要求借方提供真实的资产负债情况。以供贷方选择借贷行为的对象和适当的利率。借方信息提供不真实可以根据后果严重程度和借贷行为的进程依法追究先合同义务责任或刑事责任。而且同样也减轻了贷方关于借方提供信息不真实的举证责任负担。
2、央行征信系统的局限性
银行系统内的征信系统的包括企业信用信息基础数据库和个人信用信息基础数据库。近年来，又派生了应收账款质押登记和融资租赁登记。但是央行的征信系统存在局限性，它更为适合商业银行，不适合民间借贷行业的风险控制。
第一、央行征信系统的主要使用者是金融机构。其通过专线与商业银行等金融机构总部相连，并通过商业银行的内联网系统将终端延伸到商业银行分支机构信贷人员的业务柜台。但是，作为民间借贷行业的借贷方多为民间的个人或者组织。民间借贷行为的双方主体都不具有特定性。而且在数量上非常庞大，而且借贷行为的发生存在很大的偶然性。央行的征信系统不可能及时有效的将央行的征信系统的关于贷方的信用信息提供于借方。所以央行的征信系统不可能成为民间借贷行业众多贷方的信息资源。而且还涉及到个人隐私权和企业的商业秘密等问题。
第二、征信系统的信息来源的局限性。央行的征信系统的信息来源主要是商业银行等金融机构。收录的信息包括企业和个人的基本信息，在金融机构的借款、担保等信贷信息，以及企业主要财务指标。而这些相对于民间借贷行业风险控制而言明显不够。因为相对于商业银行，民间借贷行业的贷方不具有垄断的强势地位，而且由于信息的不对称，更多时候贷方处于弱势地位，所以贷方对借方信息的调查途径相对闭塞。而征信系统的信息基本上企业或个人对金融机构偿还贷款的情况。而民间借贷行业对借方的信息需求的内容应当更为宽泛。提供就民间借贷行业的借方信息应当包括以上的同时，还应包括在民间借贷行业的借还贷情况和融资担保等情况。因为这些信息直接关系到民间贷款被偿还的可能性，可以作为借方的风险评定依据，从而影响借贷合同的具体内容。
二、民间借贷行业信息交流平台的构建
民间借贷行业信息交流平台不仅仅是民间借贷信息收集的平台，它包括借贷双方的基本信息，包括借贷双方财产负债信息、借还贷情况的信息。为民间借贷行为的行业自治组织，并为提供律师事务所和社会公证机构积极开展民间借贷合同代拟、民间借贷合同公证等业务。以克服民间借贷市场自发性和分散性特点，增强中小企业民间借贷行为的组织性。并利用电子网络通道搭建民间借贷网络信息平台，引导民间借贷主体通过电子平台交流借贷供求信息，完成资金借贷交易，这不仅有利于降低民间资本投资者和中小企业的信息搜寻成本和逆向选择，促进民间金融市场借贷活动健康发展。②民间借贷行业信息交流平台包括民借贷信息平台、民间借贷行业自主交流平台和民间借贷行业自治平台。
（一）借贷信息收集的平台
随着民间借贷行业的发展，借贷行为已经从熟人之间发展到陌生个体之间。而在相对陌生的情况下，发生借贷行为需要借贷双方都相对熟悉的第三方介入，而借贷行业信息交流平台恰巧可以充当这一角色，连接资金需求市场和资金供给市场。而民间借贷行业信息交流平台的介入有许多优势。
第一、节约融资成本。在信息不对称的情况下，向陌生的借贷相对人为借贷行为不像向熟人或亲人为借贷行为，它是需要交易成本。这种成本远远高于向借贷行业信息交流平台缴纳的会费或者信息费用。借贷信息在民间借贷信息交流平台上集中，可以节约借贷双方的借贷的成本，提高借贷行为的效率。特别是企业融资，它的融资成本包括交易的事前交易成本，主要包括信息成本、时间成本、谈判签约成本等。而影响企业融资成本的是企业的融资效率，可以分为三类，主体效率、交易效率和资源配置效率。其中，第一部份属于个体效率，后两部份属于整体效率。③借贷行业信息交流平台的介入将会营造一个高效的融资环境。虽然不会影响个体效率，但是可以提高整体效率。从而降低企业的融资成本。而且在借贷行业专门对外公开平台上借贷信息效果也将远高于其他一般平台。
第二、彰显民间借贷行业的地位。民间借贷行业具有个体分散性、个体不强的天然缺陷，但是，就行业整体而言又非常强大。通过借贷行业信息交流平台可以克服民间借贷行业的天然缺陷。借贷行业信息交流平台是民间借贷行业借贷信息和收集的平台，以民间借贷行业整体作为依靠，无论在借贷主体数量上，还是资金的总额上都是非常的庞大。使得民间借贷行业在行业外部的强势地位得以彰显。从而在对外为一定的民事行为时获取更大的经济和社会利益。
（二）借贷双方主动交流信息的平台
由于民间借贷行业借贷方的分散性致使借方之间、贷方之间和借贷方之间的信息交流不足。而信息的不对称容易造成横向不公平。横向不公平指的是不同借贷主体在相同条件和相同时间点下获得的经济利益不同。而民间借贷行为又属于民事行为，借贷双方享有很大的自主性。主要表现为利率的浮动性。根据《合同法》第二百一十一条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”以及《若干意见》规定的第六条和第七条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。所以民间借贷利率一般在央行基准利率的一倍到四倍之间范围内借贷双方是可商议的。这时借贷双方拥有的信息资源对借贷利率起着决定性的作用，而民间借贷行业内缺乏这样就借贷利率等信息的交流平台。
（三）民间借贷行业自治的平台
从公民社会建构的角度来看，国家必须尊重公民社会的独立自治特征，并通过法律加以保护。一般情况下，国家不应该直接干预行业协会的具体运作和活动方式。过度的外部实体法律规制，将会阻碍我国行业协会的健康发展，也给国家执法机关带来不必要的负担。行业协会是沟通政府和市场的桥梁，在对行业协会自治权进行规制时，要注意维护行业协会的独立地位，国家不应该过分直接介入其内部行为。民间借贷行业属于民间自发形成的行业，现阶段行业自治不到位，尚未形成统一的秩序。而民间借贷行业信息交流平台可以成为民间借贷行业自治的平台，这也符合了国家不应过度介入行业内部行为，发挥行业自治的功效的要求。民间借贷行业信息交流平台的组建为民间借贷行业进入设置了门槛，在借款偿还过程中对贷方财产状况进行动态和静态的监督。而事后对借方的偿还记录在该平台公布又可以增加借方为不良偿还的成本，以限制不良借方的为民间借贷行为的可能。从而达到行业自治的效果，长期可以增进民间借贷行业的信用程度。
第一、发挥事前行业自治的作用。民间借贷行业信息交流平台要求借贷双方在借贷信息以登记自身的基本信息包括资产负债情况、借贷情况以及偿还能力等情况为前提，并附初步的证明文件以证明其真实性。民间借贷行业信息交流平台还可以通过政府工商部门和银行系统对借贷主体的财产状况和信用记录进行收集存储。而这些信息可以供意向方查阅，这样增加了借贷双方信息的对称性，双方在信息查阅的过程中可以进行筛选合适的借贷对象作为借贷行为的相对方。引进了行业竞争机制，达到优胜略汰的效果，从而发挥民间借贷行业事前自治的作用。
第二、起到事中监管自治的作用。由于民间借贷的借贷方分散性、不特定性，借贷方信息的不对称，特定借方为借贷行为的数量、数额都处于不确定的情况。而贷方都对之处于不知情或半知情的状态。这极易造成借方滥用信息不对称进行借贷。再加上一物可以设立多重抵押的情况下，容易造成借方滥融资。当融资成本高于融资收益时，借方无法偿还借款。以致于出现温州老板“跑路”的现象。而民间借贷行业信息交流平台可以克服这方面的信息不对称。在借贷双方为借贷行为时，对借贷双方、借贷额和借贷原因进行登记。可以在借贷行为中克服信息不对称，从而起到事中自治的效果。
三、结语
温州民间借贷爆发信用危机的原因在于商业信用缺乏的情况下，民间借贷行业又存在信息不对称和行业自治缺失等问题。民间借贷行业信息交流平台的组建可以很好解决信息不对称的问题，而且民间借贷行业可以通过这一平台加强行业自治。这也符合政府致力于建立和发展现代民主，培育市民（公民）社会，推进社会变迁和公民民主意识的觉醒的目的的要求。从而在社会管理和社会服务等领域确立与民间组织的合理分界，建立充分的合作关系，形成真正的合力。
注释：
① 《征信业管理条例》第五条：本条例所称征信机构，是指依法设立，主要经营征信业务的机构。
② 窦亚芹、李跃中、陈莹莹.中小企业民间借贷融资存在的问题及治理对策[M].会计之友，2012（12）.
③ 叶栋梁.企业融资效率的分类及事后交易成本的影响因素[M].生产力研究，2008（10）
参考文献：
[1]唐高平.自发秩序： 中国金融改革的取向选择―――基于温州民间借贷危机的思考[J]. 经济体制改革，2013（1）.
[2]窦亚芹、李跃中、陈莹莹.中小企业民间借贷融资存在的问题及治理对策[M].会计之友，2012（12）.
[3]叶栋梁.企业融资效率的分类及事后交易成本的影响因素[M].生产力研究，2008（10）
[4]汪 莉、解露露.行业协会自治权之程序规制[M].行政法学研究，2013（2）.
关键词：非吸储类放贷人；贷款通则；监管；法律制度
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1006－1428(2010)08－0080－05
一、我国非吸储类放贷人的体系构成
非吸储类放贷人，是指不吸收公众存款而通过从市场借入资金来从事发放贷款业务的企业和个人。笔者认为，我国非吸储类放贷人体系应由以下三个层次共六类主体构成。
(一)非银行金融机构放贷人
1、消费金融公司。根据《消费金融公司试点管理办法》，消费金融公司是经银监会批准，在中国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。由于消费金融公司发放的贷款是无担保、无抵押贷款，风险相对较高，银监会因而设立了严格的监管标准。此类主体的出资人为境内外金融机构和银监会认可的其他出资人，具有单笔授信额度小、审批速度快、无需抵押担保、服务方式灵活等独特优势。但由于我国个人消费信用体系尚不完备。主营业务为信用消费贷款的消费金融公司短期内很难有大的发展。
2、金融机构的全资型贷款公司。根据《贷款公司管理暂行规定》，此类贷款公司是指经银监会依据有关法律法规批准，由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的非银行业金融机构。作为由境内商业银行或农村合作银行全额出资的有限责任公司。其营运资金来源于实收资本和投资人的借款，不得吸收公众存款。此类贷款公司在人员成本和制度协调成本上有一定优势。但是，法律对其后续资本金来源及数额的限制以及本身“行内行”的性质局限，其发展和运作的独立性也不可避免地受到影响，大大阻碍了此类贷款公司金融功能的发挥。
(二)非金融机构放贷人
1、社会资本组成的小额贷款公司。根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。相比于金融机构的全资型贷款公司而言。非金融机构的小额贷款公司经营的独立性和灵活性更强，人力成本、管理成本和协调成本都相对较低，从而也在整体上降低了交易成本。但是，目前小额贷款公司准入门槛过高、监管主体不明，面临着资金来源渠道狭窄和实际操作有欠规范等严峻问题。
2、非金融机构控股的融资租赁公司。目前我国的融资租赁公司可以分为由金融机构控股的金融租赁公司和非金融机构控股的融资租赁公司两种。前者属于可按规定经营存款业务的非银行金融机构：根据《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》，后者是指经商务部和各地工商管理部门批准的外商投资融资租赁公司和内资融资租赁试点公司。这类主体作为不具有金融机构性质的非吸储类放贷人已初步形成自己的业务网络，为我国经济发展起到良好的促进作用。但是由于内资融资租赁公司的市场准入至今仍未完全放开，也尚无一部正式的法律法规予以规范，从而严重制约了其经济功能的发挥。
3、典当行。根据《典当管理办法》，典当行是指依照该办法设立的专门从事典当活动的企业法人，不得吸收公众存款和发放信用贷款，其组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。典当行业监管体制改革后，中国人民银行收回了典当业的《金融机构法人许可证》，典当行从“非银行金融机构”变为“特殊的工商企业”，由商务主管部门实施监管，公安机关进行治安管理。随着市场需求的扩大，典当行业日渐成为引导中小企业和居民短期融资的重要渠道。但由于典当业属于新兴行业，又没有成熟的法律予以规范。因此业务开展比较混乱，管理也缺乏规范性。
(三)民间放贷人
《征求意见稿》(2009)把民间放贷人定义为无需批准即取得贷款人资格，也无需在工商管理部门登记取得营业执照，在不吸收公众存款的前提下以自有资金经营一定贷款业务的非金融企业和个人。《贷款通则》的新一轮修订，打开了民间放贷尤其是私人放贷的，允许他们可以在限制总额、笔数和利息收入的前提下依据《民法通则》与《合同法》等法律、法规从事放贷行为，无疑能够在更大程度上激活民间资本促进经济发展。然而，此次修订对于民间放贷人放贷总额、笔数、利息收入等具体条件的限制仍欠缺科学性与合理性，如不加以调整完善必将影响到民资参与经济发展的活跃性与积极性。
二、我国非吸储类放贷人的监管思路
实践中，我国非吸储类放贷人涵盖了公司、合伙及自然人等组织形式，三个层次六种类型的主体架构与市场格局已具雏形。但我们也应清醒地认识到我国非吸储类放贷人所存在和面临的问题，借鉴其他国家和地区的经验，尽快找到适宜的监管思路。
(一)美国、南非非吸储类放贷人的监管模式
1、美国的监管模式。美国非吸储类放贷人分为商业类和消费类两种，消费类放贷人必须有州放贷牌照，商业类放贷人一般不需要。总体而言，美国对非吸储类放贷人采州立管制而非联邦管制，属于较宽松的非审慎监管。非吸储类放贷人在市场准入、组织形式上基本无限制，最低资本金的要求也很低，且没有对权益负债等的比例限制。非吸储类放贷人虽不能接受普通公众的存款，但可通过向金融机构贷款、发行债券或股票、资产证券化等多种方式获取资金，在融资方面有很大的灵活性。一些州未对贷款利率设定上限，另一些州则通过《反高利贷法》设定了利率上限，但适用的最高利率也会因一些因素的不同而有所变化。
2、南非的监管模式。南非2005年《国家信贷法》及2006年《国家信贷管理规定》是国际上最新的放贷人立法，立法技术成熟先进。2006年6月1日。作为独立法人的国家信贷监管者根据《国家信贷法》成立，监管范围为全国的消费信贷活动，基本不涉及商业信贷。根据《国家信贷法》，手中有超过100份信贷协议或信贷提供余额超过50万兰特的“信贷提供者”必须提交登记性文件，否则不得提供信贷(营业范围仅在一省内或遵守该省法律，则受省级监管者监管，不用在国家信贷监管者处登记)。“信贷提供者”必须在一定时间范围内提交登记文件，国家信贷监管者同意予以登记的，签发一份登记证书，在登记册中输入登记记录，给予申请登记人一个登记号码。
(二)我国非吸储类放贷人的监管路径选择
此次《贷款通则》的修订，初步确立了“大统一小
分权”的监管思路，一定程度上体现了非吸储类放贷人监管的层次性、灵活性和差异性，但仍应在借鉴其他国家经验的基础上进一步细化与完善。
1、明确区分商业信贷和消费信贷。其他国家对非吸储类放贷人的监管一般都区分商业信贷与消费信贷。对前者的监管远远弱于后者，甚至根本不加监管。在消费信贷中，作为信贷对象的个人缺乏资金交易和商业谈判的经验，风险的防范意识与抵御能力较差，在交易中处于弱势，对消费类非吸储放贷人理应加强监管。在商业信贷中，作为信贷对象的企业有较为规范的财务制度和信息披露机制，具有较高的风险意识与抗风险能力，监管力度可相应减弱。因此，我国对非吸储类放贷人的监管也应以商业信贷和消费信贷的区分为前提。
2、统分结合的层次化监管模式。综观非吸储类放贷人的监管模式，主要有美国式的多头分散监管和南非式的统分结合监管。前者无统一的监管机构，虽机动灵活却存在监管标准不一，监管空白、重叠与套利等问题。后者在多层分散监管之上再行设立统一的监管机构，有效兼顾了安全性与灵活性，在很大程度上消解了前者所面临的诸多问题。笔者认为，鉴于非吸储类放贷人的民间性以及我国金融市场的特点，应借鉴南非经验发立独立的统一监管机构。形成层次化的“伞形监管模式”。
3、适度审慎的本土化监管力度。由于我国资本市场运行机制不健全，对非吸储类放贷人应进行宏观审慎监管。同时，也应注意在微观层面合理放开，保证监管的松紧适度。笔者认为，非银行业金融机构放贷人仍须由银监部门进行审慎监管；小额贷款公司、非金融机构控股的融资租赁公司和典当行作为非金融机构放贷人应分别由省级地方政府确定的监管部门、商务部及地方商务主管部门进行非审慎监管：民间放贷人应当着重间接调控和自律监管。
三、我国非吸储类放贷人监管的法律完善
随着我国金融体系逐渐与国际接轨，非吸储类放贷人的培育和发展迫在眉睫，需要监管当局在市场准入、业务经营及市场退出等依法进行全方位监管，与之相应的监管法律制度也需要进行有针对性的修改与完善。
(一)金融犯罪与金融“三乱”法律法规的修改
1、金融犯罪法律法规的修改。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪，但对什么是“非法吸收公众存款”缺少明确界定。惟有1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对此进行了解释。但根据我国法律的有关规定，国务院对此所作的解释属于越权解释，不能作为定罪量刑之依据，我国关于非法吸收公众存款罪的规定亟需修改。对非吸储类放贷人而言，把住“吸储关”是监管的要害所在。若某个放贷人同时向其他多个放贷人借款，再将借到的钱用于继续放贷，通过“相互拆借”极易使相关监管规定沦为形式。另外，在法律规定不明确的情况下，拆借金额大、涉及人数多的放贷人很可能触及金融犯罪。笔者认为，我国《刑法》或其法律解释应明确非法吸收公众存款罪的构成要件，对具体借贷金额、借贷人数和经济损失额度等内容及相关概念均应有清晰的规定，并“须同时具备存款数额、户数和经济损失才能构成犯罪。”罪与非罪的界限分明后，对于利用放贷进行非法集资的，应立即取消其放贷资格，并依法承担刑事责任；对那些虽有一定的拆借行为但尚未构成犯罪的，仅苛以行政及民事责任。
2、金融“三乱”法律法规的修改。根据《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》与《国务院办公厅转发中国人民银行的通知》的规定，金融“三乱”是指未经中国人民银行批准乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务的行为。从上世纪90年代初开始，中国就以“治理整顿金融三乱”的方式打击地下金融。然而，金融安全是相对的，而金融风险是永存的。更何况当年金融“三乱”的根源不在金融组织与行为本身，而在地方政府疏于监管甚至包庇纵容。随着我国非吸储类放贷人体系的建立和发展，我们无疑要突破陈旧认识和原有界限，对金融“三乱”的相关规定进行合理调整。笔者认为，首先应在区分集资方式并明确集资规模标准的前提下，针对非吸储类放贷人的不同组织形式进行分类管理，以事前监管为主事后处罚为辅，规范民间借贷中所涉及的集资行为。对公募方式而言，集资主体必须符合监管机构确立的条件并具备相应资格，否则要承担法律责任；对私募方式而言，尽快完善《证券投资基金法》，厘清私募与非法募集的界限，对私募基金投资人资格、数量、权利义务、销售渠道和方式等作出明确规定，保护参与各方的合法权益。其次，除消费金融公司、金融机构的全资型贷款公司仍须由银监部门审核与监管之外，非金融机构放贷人和民间放贷人无需由央行或银监会审批。
(二)有关非吸储类放贷人法律法规的修改
我国目前直接规范非吸储类放贷人的法律法规主要有《消费金融公司试点管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》、《外商投资租赁业管理办法》、《典当管理办法》以及正在修订之中的《贷款通则》。上述法律规范在准入条件、后续资金和利率水平等方面存在一些不足之处。
1、合理调整准入条件。除消费金融公司、金融机构全资型贷款公司之外，其它非吸储类放贷人的准入条件欠缺合理性。首先，非金融机构放贷人准入门槛偏高。目前，有限责任公司形式的小额贷款公司注册资本不低于500万元，股份有限公司形式的不低于1000万元；外商投资融资租赁公司注册资本不低于1000万美元，试点的内资融资租赁公司不低于1.7亿元人民币；从事财产权利质押的典当行注册资本不低于1000万元，从事房地产抵押的不低于500万元。而同样为中小企业和“三农”融资的村镇银行和信用合作社，注册资本最低限额远远低于非金融机构放贷人。而且，非金融机构放贷人的民间生态特点决定了其准入条件应相对低于银行业金融机构。因此，理应对其贯彻“低门槛、严监管、增机构、广覆盖”的准人政策，鼓励更多投资主体参与其中。其次，民间放贷人的准人条件相对偏低。根据《征求意见稿》(2009)，民间放贷人的年度贷款总额不得超过100万元，年度交易笔数不得超过100笔，年贷款利息收入不得超过年总收入5％。笔者认为，区区100万元不足以激活民间资本，应放宽年度贷款总额限制。而且，各地经济发展水平参差不齐，不宜整齐划一。同时，该规定也存在逻辑矛盾之处。按年利率10％计算，放贷100万元的年利息收入为10万元，若要符合不超过年总收入5％的前提，放贷人自身年总收入须在200万元。对自然人而言显然不现实；对企业来说同样存在悖论――年收入超过200万元的大中企业，应该不会在意这点利息收入。小企业又往往是资金的需求者，缺乏放贷的实力。因此，还应对相关内容反复斟酌使之更趋科学合理。
2、放宽后续资金限制。非吸储类放贷人必须“只
贷不存”，以自有资金开展放贷业务。消费金融公司可向境内金融机构借款、发行金融债券及同业拆借，拆入资金比例不高于资本总额的100％；金融机构的全资型贷款公司资金来源为实收资本和向投资人的借款：小额贷款公司的资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金及不超过两家银行业金融机构的融入资金，且融入资金的余额不得超过资本净额的50％：非金融机构控股的融资租赁公司和典当行主要通过增资扩股和银行借款筹集资金，后者向银行借款的余额不得超过注册资本；民间放贷人则完全以自有资金放贷。《征求意见稿》(2009)拟放宽对非金融机构贷款人的资本金约束，允许其从两家以下(含两家)金融机构和一家非金融机构借入资金，但因此形成的负债余额不超过其净资产的200％，一定程度上扩大了放贷空间。笔者认为，我国对非金融机构放贷人的资金来源限制过于严苛，致使其融资渠道十分狭窄，无论从资金数量、期限还是结构上看均无法满足正常运营和持续发展的需要。在美国，持牌放贷人不但可从商业银行贷款，还可发行商业票据、债券，或通过资产证券化方式筹资，甚至可向公众募集股份。我国可借鉴美国经验，在加强宏观调控的前提下适当放宽金融同业拆借限制，对非金融机构放贷人的银行借款给予利率优惠，允许其从多家金融机构获得后续资金，并提高资本金与融资额的比例。其次，可在国家层面设立专门的资金供应机构，大力开展资金批发业务并负监管之责，并以财政补贴的方式鼓励放贷人向符合产业导向的企业放贷。再者，对实力雄厚、信誉良好、业绩突出的非金融机构放贷人，可允许其发行股票和债券进行融资。最后，还应逐渐放开对私募股权基金的束缚，并充分发展和利用担保公司，从多个途径突破非金融机构放贷人发展的资金瓶颈。
3、放松利率水平控制。我国央行只对存款利率上限和贷款利率下限进行限定，并未对贷款利率上限做出规定。但根据《合同法》和《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》，非吸储类放贷人的贷款利率可适当高于银行利率，最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。然而，民间借贷中的实际放贷利率都在60％左右，甚至高达180％。巨额利益驱动下的民间放贷机构，很难主动放弃高息接受监管。南非《高利贷豁免法》规定，机构或个人发放5000美元以下的贷款，不管利率高低，只要到管理机构登记就算合法。美国虽然也存在“高利贷限制”，但最高利率的适用往往根据信贷性质、发放类型、偿还方式、有无担保和放贷机构的不同区别对待。这些国家的经济实践充分证明了市场规律的有效性，《征求意见稿》(2009)也建议不要将超出银行同类贷款利率4倍的民间借贷界定为非法。笔者认为，定价权是市场的核心，我们不应“一刀切”地剥夺放贷者的利率定价权，过分限制其市场空间。对非吸储类放贷人的利率控制应当约束与激励并重，根据贷款数额、担保情况、贷款用途等要素有区别有条件地放开限制，充分发挥浮动利率的价格杠杆作用，并采用较为严格的登记与审查制度来防范风险。
(三)其他配套法律法规的制定与完善
1、破产法律制度。为实现投资增值和良性循环，在降低准入门槛的同时，还需根据市场化原则为非吸储类放贷人建立有效的市场退出机制。我国现行《破产法》可适用于法人企业与合伙企业，但因规定过于原则和模糊，合伙企业破产制度仍很不完整。另外，受我国传统债文化的影响及立法水平、司法实践的限制，自然人破产制度也一直难以确立。笔者认为，《贷款通则》修订后将涌现出大量以非法人企业形式存在的民间放贷人，我国破产法律制度应对此作出回应。首先，尽快建立自然人破产制度，避免债务人的人身权受到肆意侵犯，使放贷人得以低成本、有秩序地退出市场。同时，还应在此基础上完善合伙企业破产制度，对合伙企业的破产原因、破产财产、破产债权作出明确规定，正视合伙企业破产程序在主体资格设置、破产效力等方面的特殊性，并将破产重整程序与和解程序纳入适用范围。另外，对风险达到一定程度或有重大违规行为的非吸储类放贷人，监管部门可强制进行清理、整顿和关闭。为此。还需制定配套实施细则对监管当局的行为予以规范。
因为中国金融业的落后，使简便、快捷的民间借贷融资成为了广大中小型民营企业融资的最重要的渠道。而我国民间由于缺乏安全有效的投资渠道。使居民积累了大量的闲置资金这些资金存放在银行享受着很低的利率，甚至是负利率的待遇。随着民营企业对投资需求的加大，这些闲置资金逐渐成为民间借贷资金的主要来源。
对于真正的市场经济而言，有需求就会有供给，于是“民间借贷”就作为“草根金融”在这样一种环境下形成并蓬勃发起来了，所以民间金融的开放是势在必行，大势所趋。
开放民间金融要注意什么
1民间借贷一定要服务于迫切需要的人。现在真正需要资金而且又借不到资金的就是中小型企业和个体工商户。民间借贷必须重点满足这些人。如果这些人的需求没有从根本上满足，民间借贷的高利率问题仍然难以解决。
2民间借贷一般为小额贷款，但利率必须是高利率。为什么必须是高利率呢？道理很简单，只要能够借到低息贷款，转手就可以放高利贷，这样的便宜谁不想要。大家都抢的话，最后钱一定是借给了有社会关系的人，或者借给了送回扣的人，没有关系和条件的就借不到款了，这已是被反复证明了的事实。
根据世界银行公布的各国做小额贷款的经验，能够保持自负盈亏的利息率是在15%～25%之间。而我国法律规律：民间借贷可以高于银行利率，但不得超过人民银行同类贷款利率的四倍。
民间借款不同于一般银行贷款，因为他不能吸收存款、运行成本高、风险比较大、管理要求高、每笔费用相对贷款金额来说又比较高，所以，民间借贷的小额贷款必须是高利率的。
3通过立法来保护放贷人的权益。国家可以通过制定相关政策和法律来保护放贷人的利益，央行正在起草制定《民间借贷管理条例》和《放贷人条例》，如果这两个条例的出台，有可能使民间借贷，地下钱庄阳光化。但如果条件过于苛刻，放贷人不符合要求则同样不利于发展民间金融。
4建立一种有效的信息分布机制，能使全国的借贷信息资源共享。比如说，证券交易所的主要功能就是揭示股票的价格信息，根据同样的道理，也应当为中国各地民间借贷市场建立相应的利率信息公布机制。首先可以通过报刊、媒体、收集和各地的借贷意愿和利率信息，使借贷信息变得更加流畅，从而降低民间借贷的交易成本，更而可以促进全国民间借贷利率一致；其次，利用快捷的互联网成立专业的借贷信息网站，自发成为借贷行为的中介场所。
避免和防范风险
民间借贷的过程中要避免非法集资。
非法集资表现有如下四个特征：
1．未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资，有审批权限的部门超越权限批准集资。
2．承诺给出资人在一定期限内还本付息，还本付息的形式除以货币的形式为主外，也有实物形式和其他形式。
3．向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。
4．以合法形式掩盖其非法集资的实质。
一般来说只有同时具备了四个以上特征的集资行为可以认定为非法集资。而在1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出“公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷，只要双方当事人认可即可有效”，所以为了规避非法集资，两个自然人之间借贷，或自然人和企业之间的借贷，不应该写成存款形式，出具存单的法律文书，而应该是立下借据，到期付息的民间借贷法律文书。以防范和避免非法集资的法律风险。
民间借贷的过程中要避免高利贷。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同的约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷利率可以适当高于银行的利率。各地人民法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”按照这一司法解释，现行民间借贷的年利率只要在同类贷款利率4倍以内都是受法律保护的，只有超出的部分利息不受国家法律保护，但也并不是这整笔钱都不受法律保护了。所以我们的利率范围要控制在四倍范围内，防止超出而承担法律风险。
在民间借贷的维护债权过程中，要避免暴力收债。
当债务人欠债不还，民间借贷之中有很多债权人是采用暴力或暴力威胁等手段来追债，这种行为往往是最后债没追到反而侵犯了别人的人身权利，这种案例比比皆是。所以要避免此种情况的发生，一是首先要预防，最好不要让此种情况发生；二是要签定明确的法律合同，将金额、期限、还息方式、利息、违约责任等情况写得一清二楚，万一出现债务人失约，债权人可通过采用法律的方式追讨，以免因暴力收债而承担额外的法律风险。
民间借贷的过程中不要将资金借给无正当用途或非法用途的人。
民间借贷的过程中不要将资金借给无正当用途的人，尤其是不要将资金借给打牌、、吸毒、贩毒等违法活动的人，一旦借给他人，因其行为是国家法律禁止的，所以产生的债务也不能得到国家法律的保护，所以在民间借贷中要写明借款用途，同时也要派人调查和核实借款人的借款用途，以免出现追债的过程中因不受法律保护而出现法律风险。
民间借贷在操作过程中要避免和防范信息不对称的风险。
在民间借贷过程中，因贷款方在能力、水平、判断力以及借贷信息的不对称，就会造成很大的放贷风险。要防范此风险，如本人尽力调查了解相关信息外，而有一支专业的，训练有素的中介队伍帮助放贷人放贷也至关重要。在国内这种著名的企业有：青岛五色土抵押贷款有限公司、郑州邦成投资有限公司、湖南明鉴投资管理有限公司，他们均有成熟的操作模式、专业的员工队伍、规范的操作流程、完善的售后服务、系统的讨债策略和庞大的法律顾问团队为放贷人保驾护航，将放贷风险减至最低。
关键词：非正规金融利率；定价机制；温州金融危机
非正规金融利率由非正规金融市场中的资金供求双方直接议价决定，在某种意义上，非正规金融利率更接近真实的市场利率，因此，我国市场化的利率改革必须要正视非正规金融利率，如何合理引导非正规金融利率定价机制，完善非正规金融利率形成机制对于实现非正规金融市场的规范化发展、合理引导民间资金更好地服务于我国社会经济发展，以及在维护金融稳定前提下推进我国利率市场化进程都具有重要的意义。
一、非正规金融利率特征
利率是金融市场的关键变量，同样在非正规金融市场上，非正规金融利率的特征反映了民间金融市场的重要特性。民间金融区别于正规金融的重要特征之一是民间借贷的利率水平高于正规金融的利率水平且其波动较大。一般来说，民间借贷的利率随行就市，受价值规律的调节，围绕资金价格这个轴心，并受资金供求关系的影响，这也正是非正规金融的生命力所在。但总体来说，这个利率往往高出同期正规金融市场利率很多。
Aryeetey（1998）分析非正式金融主要特征时指出，非正式金融的利率一般高于正规金融的利率，在同一地区，利率相对稳定。
温铁军（2001）对57起农村民间借贷的调查发现，民间借贷中无息借贷8起，在已知的月利（共44起）中，高于当时一般资金市场利率（1.5%）的占63.6%。在高利贷款中超过4%的月利占了近25%，显而易见，超高利借贷已经不是个别现象。张胜林（2002）等对6个乡镇的调查发现，民间借贷除极少部分参考银行贷款利率外.年利率大都在10%～15%，个别乡镇达到18%。冯梅（2006）对湖北省赤壁市某镇50户居民的民间借贷进行的调查显示，90%的居民有民间借贷行为，未收取利息的占16%，属于高利贷款的比重为57.80%。
而在民间借贷较为盛行的温州，90年代以前民间借贷利率是银行贷款利率的4-5倍左右，而后有所下降，到2001年降至3倍左右，至目前维持在2倍左右的水平。中国人民银行温州中心支行2010年所做的一项调查显示，2009年温州民间借贷利率在[10.92%，14.37%]区间波动，而同时期的银行贷款利率则为5.31%。
可以看出，非正规金融利率呈现出典型的双向分割特征。在不考虑无息借贷的情况下，非正规金融利率普遍高于同期正规金融资金市场利率。
二、非正规金融利率定价机制
对于非正规金融高利率的成因，学术界提出了许多解释。Adams 等（1992）认为高经营成本、资本短缺、季节性贷款需求和高坏账率是导致高利率的成因。Aryeetey（1996）、Atieno（2001）从借款者交易成本角度解释了非正规金融高利率现象，认为非正规金融市场上的放款者能根据借款者的个人特征来设计适合具体借款者的借贷合约，大大降低了借款者的交易成本，即使非正规金融利率较高，但借款者资金总成本并不会很高，因此借款者愿意支付高于正规金融市场利率水平的利率。Bottomley（区分了决定农村非正规金融利率的四个因素：风险报酬、利息的机会成本、补偿交易成本的报酬以及垄断利润。
国内学者则从以下几方面提出了解释：张军（1997）从信贷配给（credit rationing）的角度解释非正规金融市场的高利率。他认为：信贷市场上存在信息不对称状况，利率不仅有调节信贷资金的供给和需求的作用，而且作为一种“信号传递”，具有调节借贷风险组合、过滤借贷风险的功能。所以，民间信贷市场上，贷方将面临更严重的对风险的过滤问题与对信贷合约的条款能否有效执行的问题，因此，非正规金融高利率水平是贷方对民间金融市场上关于还贷信息的严重不对称分布状态的理性回应。但江曙霞，秦国楼（2000）认为这种分析无法导出相应的逻辑结果，即如果以民间信贷市场信贷配给现象来解释其利率水平，那么民间信贷市场的利率应当低于不存在信贷配给时的瓦尔拉斯均衡利率水平。这显然与事实不符。他们从贷方成本角度给出了解释，认为非正规金融贷款金额小，无法实现规模经济，从而造成资金供给者自身单位贷款成本提高，为了保证必要的利润率，这种资金成本必然以较高的利率转嫁到资金的需求者身上。刘静、郑震龙（2000）认为非正规金融承担了正规金融所不愿承担的较高风险，其高利率源于对高风险的补偿，这种风险可能源于民间金融未得到官方认可，可能被取缔等制度方面的原因。 何田（2002）认为利率受社会平均利润率、市场竞争和国家政策的影响。
上述文献从多种角度对非正规金融高利率现象做出了解释，但又都停留在片面和经验的基础上，没有正式的理论模型来刻画非正规金融利率的决定机制。王一鸣，李敏波（2005）提出了一个在不完全竞争框架下的非正规金融利率决定的理论模型。他们认为一个地区非正规金融市场是非完全竞争性市场，在这个市场上，民间利率由各自具有一定市场势力的借贷双方议价博弈而确定，并提出用一个谈判系数来刻画非正规金融市场的结构。这样，非正规金融市场利率便主要取决于借贷双方谈判能力的大小，而双方谈判能力又受到资金供给量与需求量、借款人的经营能力、信用水平以及贷款紧急程度等诸多因素的影响。
三、非正规金融市场借贷行为的合约基础
上文对非正规利率的已有研究做了梳理。但我们认为，非正规金融市场借贷行为合约基础的确定是探讨民间借贷利率定价的关键。
非正规金融市场的借贷行为一般依据借贷双方之间签订的非正式合约来完成，为了资金交收的便捷性，同时也由于借贷双方通常具有一定的亲友关系，出于对对方的信任以及碍于面子等因素，借贷双方在合约中通常只对彼此的债权债务关系做了简单的说明，因此这种非正式合约通常是非常不完备的，在很多情况下不能获得法律的强制性保护，即使获得了法律的保护，由于非正规金融合约的借款者多为财务状况不透明、会计管理不规范的中小企业，法院的执行力也将收到一定限制。尽管如此，在现实情况中，这种合约的违约率却往往较低，这与民间借贷合约的不完备性是互相矛盾的，究其原因，则在于契约的私人治理机制的有效性和各种非正式制度的社会约束力。
非正规金融交易注重发挥监督与合约执行能力方面的比较优势。人类学家Clifford Geertz（1962）和Sherley Ardener（1964）在研究滚动信贷协会时发现，群体惩罚是非正规金融组织有效运作的关键，由性别、血亲关系、种族、地缘、等因素而形成的社会群体是滚动信贷协会得以发展的主要基础，人类学文献清楚地阐明了社会性约束的重要性。同理，在滚动信贷协会以外的非正规金融形式中，群体性惩罚同样重要。民间借贷行为通常发生在一个较小的区域范围内，这个范围里的个人和企业大部分彼此熟悉或至少有一定程度的了解，一个借款者若在一次借贷行为中发生了违约，关于其个人或企业的信用评价将会下降，那么他将很难再在这个群体里获得资金，这便是一种群体性惩罚。
Stiglitz（1990）根据孟加拉国Grameen银行利用非正规群体组织进行的信贷机制创新实践，得出群体贷款（group lending）的有效性取决于连带责任（joint liability）的特征的结论。Varian（1990）通过对人可以监督其他人时所表现的多问题的分析，指出Grameen银行的群体贷款策略是一个非常有意义的激励方案，借款人有激励利用掌握的信息自发地形成一个群体，这是个自选择机制，银行是无法模仿的。自选择机制产生了“人以群分的匹配效应”（positive assortative matching）。Stiglitz（1990）和Varian（1990）都认为这可以提高监督激励的有效性。
四、温州民间借贷危机对于非正规金融利率定价的启示
已有研究一致认为非正规金融市场的群体惩罚机制能保证民间借贷合同得到必然执行。然而现实情况并非如此，2011年4月开始出现的众多民营中小企业主“跑路”现象为我们敲响了警钟，原因在于：正规金融市场中的借贷行为双方通过签订规范的正式合同明确双方的债权债务关系以及债务偿还协调机制。若借款人不能及时归还债务，双方可就债务偿还问题进行相互协商，包括减免利息甚至部分本金，延长债务偿还期限等。若借款人确实不能偿还贷款时贷款人（通常是银行）通过法律途径对借款人实施以设定资产为限的有限追偿。民间借贷行为通常为信用借款，一旦违约很可能遭到贷款人的暴力追索，从事实上扩大了“抵押品”的范围。而民间借贷市场缺乏正规金融市场那样的债务偿还协调机制，借款人必须接受这种不合理的债务追索方式。此时，基于个人利益最大化的考虑，转移剩余资金将是借款人的最优选择，单次博弈选择使得群体惩罚机制①失效。
在民间借贷利率特征与决定机制方面，已有研究多为的经验性研究，较为深入的仅有王一鸣与李敏波的NASH议价模型以及程昆的改进模型。王一鸣、程昆的模型较好地刻画了民间借贷利率的决定机制，其结论也能较好的拟合客观现实。但是该模型建立在标准债务合约假设之上，认为合约的执行没有问题。然而上述民营企业家“跑路”现象让我们对其假设的合理性及其结论的可靠性与适用性产生质疑。一方面，模型假设借贷合同仅仅限于有限责任，即仅用贷款项目的收益偿还贷款本息。在这种情况下，如果借款者投资项目产生的实际收益未达到偿还放贷本息之和，甚至远低于贷款本金，放贷者也只能获得项目实际收益，而不能对项目资产进行干预。然而，民间借贷的现实情况是，若放贷者获得的回报小于其能容忍的下限，他们往往会采取一切手段以弥补其损失。另一方面，模型假设合同实施无问题，即借款人一定会用贷款项目的收益来偿还贷款的本息。而事实是，借款人获得项目收益后不一定会用来偿还放贷者的本金，即借款人有可能转移项目收益，而放贷者和公正的第三方并不能观测到项目收益的具体情况，即贷款合约是不完全合约。因此，考虑借款者的转移资产的可能性（如跑路行为）与放贷人暴力追索的可能性是进一步研究非正规金融利率定价机制的方向。
五、完善非正规金融利率定价机制的途径
（一）引导建立债务偿还协调机制
如同我们在文中叙述的一样，债务偿还机制的缺乏与非正规金融市场殊的债务追索方式使得非正规金融市场特有的群体惩罚机制失效，一些情况下，非正规金融市场上的借贷行为成为必然违约的一次博弈过程。引导建立合理的债务偿还协调机制，一方面能够有效减少借款人的违约行为，降低借贷双方的损失，同时也将大大降低非正规金融市场的风险水平，有利于非正规金融市场的规范化发展；另一方面也有助于实现更合理的非正规金融利率定价机制，因为合同不完全性的重要经济含义之一是交易收益的分配还要取决于缔约方事后的讨价还价能力②。违约或破产以后的债务重组过程将很大程度上改变现有的非正规金融利率定价模型，并改变最终的民间借贷利率水平，显然，这将是一个更为合理的利率水平。
（二）构建合适的非正规金融利率定价外部环境
在现有法律框架内进一步明晰民间借贷界限，以便于加强对合法民间借贷行为的法律保护，同时加大对高利贷等非法民间借贷行为的打击力度，以规范民间借贷市场。成立专门为民间借贷提供相应的法律和咨询服务的民间借贷咨询服务机构，以引导民间借贷利率的规范化定价。合适的外部服务体系的建立，将为非正规金融利率形成与定价提供良好的外部发展环境。
关键词：网络借贷；民间借贷；刑法规制；非法吸收公众存款罪
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（1）-0024-07
网络借贷是新兴的一种借贷方式，是对传统民间借贷的颠覆或者称为对传统借贷方式的延伸与发展。传统民间借贷即线下交易，而网络借贷则突破线下交易这一局限将交易扩展到虚拟的网络中。通过网络平台的借贷方式不再是局限于某个地区、某个领域的借与贷，其影响范围是所有可接触到网络终端的任一社会个体或组织。无疑，信息科技发展的结果极具效果性的扩展了借方与贷方的“主体”范围，但网络虚拟世界中面临的各种风险也不容忽视。网络借贷是线上交易，交易双方不需要“面对面”交易，一旦交易成功，资金交割完成后某一方毁约对于缔约相对方而言会带来经济损失，且网络交易的必然难题是难以找到真实的交易双方。如果将争议诉至法院，网络借贷条约的合同效力以及各种借贷的证据，其法律效力在现有的法律框架下不能得到充分的认可。这对于追究毁约方的法律责任带来巨大风险。同时，网络借贷属于“灰色地段”，网络借贷平台一旦超出合法经营范围就将面临法律的责难。刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，该罪规制的是非法吸收公众存款行为，面临时代的发展，法律应当作出与时代相应的进步，对于网络借贷中的非法吸收公众存款行为，本罪有当然的适用效力。法律条文是死的，但是对于法律条文的适用与解释应当是活的。本文通过分析新兴借贷手段的各种特征与问题，探寻非法吸收公众存款罪如何在新型借贷方式中运用，以发挥刑法与时俱进的应对问题的能力，化解社会风险。
一、网络借贷缘起与问题
借贷是资金共享的一种合理的资金分配形式，资金富足者通过“贷”把多余的资金借给资金需求者，而资金短缺者通过“借”获取己方所需求的大量资金。借贷双方之间通过借贷行为满足了各自的需求，同时也带动了经济流通，甚至一定程度上促进了经济的发展。传统的借贷方式有民间借贷与官方借贷，而官方借贷是指法定的金融机构即拥有吸储、借贷资金权限的银行或者其他非银行金融机构进行借贷活动；民间借贷在2015年8月6日最高人民法院颁发《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）前没有相应的法律法规明确规范民间借贷活动，使民间借贷处于合法与非法的变动之中。《规定》颁发后，民间借贷有了规范的法律依据，但相对于线下的民间借贷而言，线上的网络借贷仍面临较大的法律困境。
（一）网络借贷的缘起
网络借贷是民间借贷的网络化，《规定》中对于民间借贷的定义为：“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。而网络借贷作为网络化的民间借贷，本质上为民间借贷，形式上采用了互联网平台，故而其概念可作如下定义：是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间利用互联网借贷平台进行资金融通的行为。当代流行的网络借贷模式与小额贷款的开创者孟加拉经济学家・尤努斯有着密切的联系。被称为“小额贷款之父”的尤努斯创立的格莱珉银行开启了“乡村银行”的风暴，并因其借贷银行被授予“诺贝尔和平奖”。而现代意义上的网络借贷平台最早产生于英国，2005年一个被称为Zopa网络借贷平台在英国诞生，这是世界上最早的网络借贷平台。其后2005年11月美国最早的借贷平台Kiva诞生，其是非盈利性的，2006年美国最大的借贷平台Prosper诞生。2006年，唐宁创办了“宜信”，最早将P2P网络借贷概念引入国内。但宜信最初只是引进了概念并没有实际运行网络借贷，直到2008年才推出“宜信P2P信贷服务平台”。而在此之前中国第一家网络借贷平台“拍拍贷”已于2007年成立，并开启了国内网络借贷平台的浪潮，之后各种网络借贷平台蜂拥而起，如红岭创投、青岛贷款网、搜好贷、人人贷等网络贷款平台如雨后春笋般出现。但在2011年之前，我国法律、法规对网络贷款尚无明确规范，网络贷款平台和业务基本处于监管真空状态，其风险令人堪忧。2011年8月23日，银监会办公厅了《人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），首次对P2P贷款平台的风险作出提示。
网络借贷平台英文表示为P2P即peer to peer或者person to person其意为：人与人之间的借贷。只不过网络借贷是线上的自然人之间的借贷而不是传统意义上得自然人借贷，它突破了面对面交易的局限，扩张了借贷的手段。线下的民间借贷一般意义上是熟人社会的产物，借贷双方是朋友关系或者有血缘关系，在借贷双方之间对于借贷合同、利息等要求不甚严格。这种借贷也在某种意义上属于救济性的、非盈利的。随着市场经济和城镇化的推进，乡土社会的“乡土气”被冲淡了，传统的民间借贷也被带进了城镇社会的环境中。加之公民手中拥有部分的闲置资金，有借出资金以挣取资金利益的欲望，异化了传统意义上救济性的民间借贷，借贷双方超出了“关系”而更多地在于追求借贷中的利益诉求。网络科技的发展更加剧了这一步伐，借贷双方属于纯碎的金钱交易，没有救济的概念。网络借贷的发展异化传统民间借贷特质的同时，产生了新的特点与问题。
（二）网络借贷的特点与问题
线上的网络借贷是利用互联网的扩展性与易得性展开的，信息时代互联网的普及性难以想象，中国的网民达到了世界之最。这当然有人口基数的问题，但不能否认中国互联网大国这一现实。互联网时代公民的生活离不开网络，手机等易携带、便捷性用户终端被普及。普通民众可以很廉价地获取互联网，并利用网络与生活进行深层次的交流：网上聊天、网上购物、网上订餐。网络借贷也是顺应这一潮流而产生的，在2015年的“双十一”中仅阿里巴巴一天的营业额为912亿人民币，京东商城的营业额也是再创新高，阿里巴巴旗下的“蚂蚁花呗”与京东商城的“京东白条”亦为一种网络借贷平台。在各种网络借贷平台充斥的社会中，相关的法律、法规还未健全，催生了许多问题引人深思。
网络借贷本质上属于民间借贷，只不过其利用了互联网技术。也正是因为其利用网络的优势导致网络借贷相比于传统的线下借贷活动有更多的负面效应。线下民间借贷中所隐藏的违法犯罪特性并没有被网络借贷所克服，恰恰相反，网络借贷“膨胀了”线下民间借贷所包涵的违法犯罪性。网络借贷的信息扩散快、覆盖面广、吸放资金效率高等优势也加大了资金断裂时的金融风险。一旦吸金人或者网络平台拒绝还款甚至恶意吸收资金，则其带来的危害将是塌陷性的，波及领域不在是某个地区而是全国范围内相当部分的公民。2014 年上半年，四川等地数百家担保公司被注销；同年11月因担保公司跑路，四川财富联盟倒闭，2亿多资金去向不明，另有上百家担保公司、P2P平台和借款公司陷入危机。这都要求通过刑法规制网络借贷。
（二）网络借贷中刑法应当有所作为
借贷业务属于银行等合法金融机构的专属业务，国家通过控制金融行业的市场准入秩序以保证有资格的信贷机构经营资金吸储业务，避免不具备资质的组织、个人非法吸收资金破坏稳定的金融秩序。2011年银监会颁发的《通知》中列出人人贷中介业务的七大风险与问题：（1）影响宏观调控效果；（2）容易演变为非法金融机构；（3）业务风险难以控制；（4）不实宣传影响银行体系整体声誉；（5）监管职责不清，法律性质不明；（6）信用风险偏高，贷款质量差；（7）其他风险隐患。七大问题中所显现网络借贷的风险必然带来对金融秩序的破坏，其中（1）将是对宏观金融秩序的威胁；（4）（5）项则在制度方面对现有金融体制造成破坏性的影响，使法定金融机构整体声誉污损，监管责任不清也带来违法风险；（3）（4）（7）项的隐蔽风险在金融风险中更加凸显，网络平台借助网络的无限能量所来的风险更加难以预防，一旦实现其后果将是难以承受的；（7）项则涉及到非法金融机构的设立与网络平台非法借贷公众资金业务，这一系列的风险与问题都要求法律有所作为。
刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律没有对相关违法行为规制之前应当保持应有的克制，避免刑法的扩张与泛化。刑法的谦抑性要求刑法保持谦抑的精神，正如刑法谦抑理论内涵的最早界定者平野龙一教授所言，刑法谦抑是指刑法的“补充性、不完整性和宽容性”。补充性指称刑法是其他部门法的补充法、后盾法，只有在其他部门法“无能为力”“有所漏洞”时刑法才得进入；不完整性从某种意义上也属于补充性之范围，因为刑法只规范其他法律无法规范的行为，当其他部门能够有效规制时刑法保持沉默不干涉，这样刑法能够所规制的行为范围是有限的、不完整的；宽容性似乎是对前两个内涵的升华，刑法应体现人性，具备人道主义精神克制自己的犯罪圈，“有所为，有所不为”。刑法谦抑性所要求刑法在危害行为面前不是积极的前进而是保持冷静的有限度的进攻。正如有学者所言：我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。肯定刑法谦抑精神无可厚非，但是刑法谦抑不是一剂治疗百病的万能药水，不能在任何场合都倡行刑法的谦抑。如果将刑法的谦抑扩张到整个刑法领域，即表现为一种非刑法化的趋势，而我国国情表征着犯罪化的需求强于非犯罪化。特别是在金融犯罪领域，我国刑法体系不够严密，立法存在些许疏漏，如果一味倡导刑法谦抑性、推行非犯罪化，必会放纵金融领域的违法犯罪现象，给国家金融秩序造成无可挽救的破坏，甚至带来局部性的金融塌陷等社会问题。因而，在网络借贷中刑法保持克制的同时应该在现有刑法体系内对犯罪行为以有力打击，这也符合储槐植教授所提倡的“密而不严”的刑法理念。正视刑法谦抑“是刑法应当具备的品格，谦抑性的贯彻确实对某些问题的解决不无裨益，但运用谦抑性存在诸多理论与现实难题的根本原因不是尚未形成系统的制度，将解决问题的希望寄予系统的谦抑制度，实在是令谦抑性负载了其不能承受之重”。故而，网络借贷中涉嫌犯罪行为时，刑法应当有所作为。
刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一条文是对罪刑法定原则的具体规定，正如条文所言刑法规制某种犯罪行为必须以某种犯罪行为已被刑法明文规定为前提，否则“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。网络借贷这一名词在所有的刑法条文中都没有规定，属于“法律没有明文规定的”，但刑法是否一定不能处罚该种行为？答案是否定的。网络借贷的实质是民间借贷，只不过是民间借贷利用了互联网这一虚拟环境通过新型的手段完成传统的借贷行为。网络借贷中利用的借贷平台需要取得国家许可的资质方能在互联网上开展借贷服务，而且该平台也仅能开展借贷服务而不能超过其平台范围经营提供其他服务。一旦网络借贷平台超出其准许的经营服务范围，则必然要面临法律的规制。而其超出范围的服务通常为非法借出资金行为或非法吸收资金行为，该行为方式进入了刑法的犯罪圈，运用刑法进行规制将是必然。刑法第176条非法吸收公众存款罪规制的是非法吸收或者变相吸收公众存款行为，而第174条非法设立金融机构罪规制的未经国家机关批准擅自设立金融机构的行为。前罪与后罪有牵连关系或者手段关系，非法吸收公众存款的机构或个人其在吸收公众存款时，通常会通过一个外化的金融机构，并通过该金融机构以获取存款人与借款人的信任，因而在具体案件基于牵连关系或者结果行为，吸收手段行为的考量可以把非法设立金融机构罪的行为因素加入非法吸收公众存款行为中。因而，网络借贷虽不同于线下民间借贷行为，但其民间借贷的行为本质意味着民间借贷中存在的犯罪行为也存在于网络借贷中，以刑法中的相关条款打击非法的网络借贷行为，不是对罪刑法定原则的背离，而是贯彻罪刑法定原则。故而，罪刑法定原则也要求刑法在网络借贷中有所作为。
三、网络借贷中刑法如何为：刑法第176条的展开
网络借贷中刑法应当有所作为，但不是任意而为。罪刑法定原则所要求刑法对某一行为的刑罚规制需要以法条的明文规定为准，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二线”。这必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地规制犯罪行为。网络借贷是民间借贷的一种新型形式，则民间借贷的犯罪特长被网络借贷所承袭，并且在互联网平台中借贷的效应被扩大化，其后果更不具有可预测性。网络借贷的犯罪风险要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解释论的视角将网络借贷中存在的犯罪行为纳入传统民间借贷中可能涉及的犯罪类型中。具体言之，以刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪规制网络借贷中的非法吸收公众存款行为。
网络借贷中是否会扰乱金融秩序？换言之，网络借贷中非法吸收公众存款行为是否侵犯了刑法第176条保护的法益？网络借贷平台在超出其合法服务范围之外自主提供资金借贷业务，其行为特征符合《解释》的四项规定应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。行为符合了条文所规范的行为类型其必然侵犯了规范所保护的法益。详言之，某一行为符合了刑法某一罪名所要求的行为特征，行为本身是“合法的”即符合构成要件的该当性，而构成要件符合性本身便包涵了违法性与有责性，即“构成要件是将违法、有责的当罚行为在法律上的类型化，因此，构成要件既是违法行为的类型（违法类型），同时又是责任类型。只要是符合构成要件的行为，就可以推定同时具有违法性和责任。”故而网络借贷中的行为符合《解释》中的要求便具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，在具体案件中如无其他违法阻却事由，如“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，便应运用非法吸收公众存款罪予以规制。
四、总结
网络借贷是网络化的民间借贷，相对于传统的线下，民间借贷网络借贷拥有较大的借贷优势。互联网的开放性可以为网络借贷提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时网络借贷存在诸多风险与问题。面对网络借贷中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下刑法可以有效地规制网络借贷中存在的一切违法犯罪问题。刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而网络借贷中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此时刑法当然可以介入。刑法第176条非法吸收公众存款罪对于非法民间借贷的规制具有合理性、合法性，同样也适用于网络借贷中国存在的非法吸收公众存款行为。在具体案件中详细明确网络借贷平台是否存在《解释》中规定的四个特征，再无其他违法阻却事由时，应当以非法吸收存款罪规制网络借贷中的非法借贷行为。
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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending
――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits
LI Xueliang
（Tianjin University of Commerce， Tianjin 300134）
【关键词】民间借贷；法与金融理论；监管框架；法制化道路
一、民间借贷的内涵、特点和分类
（一）民间借款的内涵
“民间借贷”不是法律概念，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融的主体，现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷，但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种投资渠道。
（二）我国民间借贷的特征
1、以个人信用为基础
“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动，其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为，其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律，这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。
2、主体的私人参与性
从产权结构来看，民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业，排斥国有独资，并采取市场化的治理机制。
3、融资活动的非监管性
民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外，未进入官方的统计报表，也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。
（三）民间借贷的分类
根据民间借贷的发展程度，笔者将民间借贷分为两类：一类是非吸收存款类民间借贷，其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式，该借贷形式是分散、无组织化的，缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有：民间自由借贷（包括高利贷），贷款中介人或者经纪人，典当等；二是吸收存款类民间借贷，其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式，其交易特点是连续性、集中性和专业化，业务上可吸收存款。其主要形式有：企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。
二、我国民间借贷的现状与缺陷
（一）民间借贷的现状
1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年，它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型，也引起了社会各界对民间借贷的重新审视，并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题，以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓，其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。
2、温州老板集体跑路事件。2011年以来，在宏观政策调整，货币政策紧缩的情况下，企业和个人对货币的需求增大，社会上民间借贷较往常更为活跃，一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”，2013年5月份温州市人民检察院书指控：立人集团非法集资涉案金额50多亿，已支付本金及利息35亿余元，涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题，即使是政府再腾达，面对维稳、面对开支，也是穷驴技末。
（二）民间借贷的缺陷
民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式，借贷活动相当频繁，但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下，因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷，具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的，对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构，但就当今世界的金融发展现状而言，法律制度的缺失较大。
目前，我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架，其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，分布地非常分散，民间借贷主体很难掌握和运用。另外，规制民间借贷行为的法律规范又很不完备，不能很好地覆盖所有民间借贷领域，比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行，因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款，其从事的业务是金融类服务，但其是依据《公司法》成立的企业，并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内，这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定，并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此，由于法律监管的缺位，民间借贷资金游走于正规银行借贷之外，容易发生难以监控的风险，甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。
在我国，民间借贷被法律界定为非法行为，必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任，尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上，在经济活动领域，采取什么手段足以危害到社会秩序，需要有一个相对清晰的尺度，即“禁止超量原则”，只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定。但是，民间借贷的社会危害程度的判断标准，我国刑法采用“社会效应”这一标准，利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受，容易受不同价值判断的影响，容易以秩序维护为目的扩大打击面。
三、如何构建我国民间借贷法制化道路
（一）我国民间借贷法制化道路选择
就我国的实际而言，考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素，民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则，结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。
1、经济发达地区：逐步过渡为正规金融
随着发达省份中小企业和农村经济的发展，民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱，其信息成本和合约执行费用却会随之而增加；同时，经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性，组织化程度较高，在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性，已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此，经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征，应主要采取改造方式，即按照一定的设立标准，鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构，还可以利用民间资本的趋利性，吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。
2、经济相对欠发达地区：保留民间借贷的非正规性
在经济欠发达省份的农村地区，由于商品经济不发达，交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区，带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区，伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低，但民间借贷的交易成本优势仍然存在，在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则，如对中国的实际情况置之不理，过快推行民间借贷的正规化，可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性，使民间借贷的正规化止停留在法律条文中，无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上，对大部分民间借贷形式合法化，有利于降低其交易费用，引导其从低级形式向高级形式逐步演变，减少其不确定性，反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。
（二）我国民间借贷监管主体的选择与关系
1、第三方组织的选取：民间借贷自律性组织
尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府，其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择，而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险，提高履约的效率。然而，受到专业知识以及资源的限制，政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么，这又衍生出一个问题，谁可以充当第三方组织呢？经济学的研究成果认为可从征信机构（如资产评级机构、认证中介）、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。
笔者认为，第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面：一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为；二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位，笔者认为，由行业协会担任第三方组织为宜。
2、国家监管机构的选取
尽管自律性组织有自己的优点，即较政府监管可以进行更有效的自我调控，但自律性组织自身也存在着先天性的不足，即太过灵活性，容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时，针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择，有以下几种选择：中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题，在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工，又要考虑到监管的成本和有效性，同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。
（三）增强民间借贷出资人权益之法律保护
1、确认公民的融资自由权
我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权，个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式，理应由资金所有者自由支配，其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款，公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。
2、拓宽民间借贷的交易主体
修改《贷款通则》及其相关司法解释，放宽对企业之间借贷活动的限制，将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。
3、保障资金收益权
民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》（草案）仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而，根据学者们调研所掌握的数据，在民间借贷的实际运作中，民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右，有的高达180%。但是就是这样，我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。
4、增强民间借贷债权人的法律保护
扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验，按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计，如明确优先权规则；扩大担保方式及担保物范围，让尽可能多的财产成为担保物；建立简明便捷的动产担保的公示登记系统；提高执行效率等。
明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取，但值得注意的是，我国目前并没有《行业协会法》，仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》，但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题，行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性，特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度，民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生，其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作，特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时，对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系，行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。
参考文献：
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(一)规模总量不断增长
据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算，至2008年末，全市民间借贷总量约为54亿元，比2004年增加9.52亿元，增幅为21.4%，分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元，比2004年增加38万元，年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元，比2004年增加1.33万元，年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元，比2004年增加1.06万元，年均增长7.4%。根据相关数据，我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元，约占民间借贷总额的63.5%，城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。
(二)融资范围不断扩大
抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足，约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看，主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元，较上年增加24亿元，增长13%，银行贷款满足率仅为50%，有三成的企业得不到银行贷款，资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查，在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%，使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。
(三)交易活动由暗转向公开或半公开化
民间借贷虽不具有合法地位，但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可，逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段，逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。
(四)借贷形式呈现多样化趋势
随着民间资本规模扩大，专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥，从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保，从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金，另一方面从事放款活动，从中赚取利差，成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外，随着人们市场意识的不断增强，相继出现了白条转借贷的形式。与此同时，在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。
二、当前民间融资动向及发展趋势
近几年，随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起，人们市场意识的不断提高，民间借贷出现了新的动向。
(一)民间融资替代化
据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示，在国家适度宽松的货币政策下，今年1-6月获得银行贷款7345万元，同比增加1350万元，企业民间融资总额2532万元，同比减少了560万元。
(二)融资性质股权化
据样本监测点显示，近几年，股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用，在民间融资中所占比例逐年上升，2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司，现有入股会员2358人，企业融资规模达680万元，比2006年增长26%，入股者不仅能保利分红，还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。
(三)农村融资趋于产业化
龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体，近年来得到了较快的发展。据统计，益阳市现有各类农民专业合作组织756个，拥有资产39亿元，民间融资规模5.8亿元，入社会员26.5万人，带动农户39万户，占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示，农信社基本上满足了农户小额信贷需求，资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求，有80%的企业和专业大户都有民间借贷，一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金，与农业产业化发展紧密地连在一起，缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。
(四)借贷行为趋于理性化
随着民间融资市场逐渐趋于成熟，辖区民间融资行为更具市场性和公开性，理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市，并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示，以书面协议方式发生的融资额占86%，以担保或抵押方式发生的融资额占14%，同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。
三、区域比较民间借贷风险分析
(一)部分资金流向不符合国家产业政策
益阳市是一个农业大市。长期以来，工业基础较薄弱，原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业，通过改制转为民营企业后，因长期得不到正规金融的支持，积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业，年产量普遍为8.8-16万吨，因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂，长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存，企业发展由小做大完全依赖于民间借贷，2008年末民间借贷余额达到5000多万元。
(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件
据了解，为了适应民营企业贷款小、频、急的特点，缓解民营企业贷款难问题，近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施，但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家，其中:规模以上企业764家，规模以下小企业2566家，个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%，通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%，占到了企业融资规模的50%左右。
(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊
目前，在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中，对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确，也没有相应的司法解释。
(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险
民间借贷具有隐匿性，使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握，使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立，难以形成适度竞争和合理联合，导致行业生产规模过剩，造成社会整体投资边际效益下降，当社会投资边际效益为负时，民间借贷的风险就会加大。
四、防范和化解民间借贷风险的有效途径
(一)制定相关法律，在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性
目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性，但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释，仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此，国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》，从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式，在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
(二)加强政策舆论导向，规范民间融资行为
各级政府应尽快明确相应的管理部门，通过行政手段来规范民间融资行为，改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育，提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质，区别对待，加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的，应允许其存在，并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。
(三)建立科学监测体系，跟踪民间借贷变化
一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象，建立民间借贷交易行为实行登记备案制度，特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案，未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户，主管部门应时实定期跟踪调查，及时掌握其动态变化，并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息，定期汇总上报省(市)有关部门，全国、省(市)监测部门通过整理分析，为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。
(四)加强产业引导，优化民间投资结构
各级政府要根据国家产业政策，结合本地实际，加强民间借贷的引导和服务，选择具有市场前景、成长性好的项目为依托，优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金，加大对农业产业化资金投入，形成利益共享，风险共担，互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件，帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场，逐步减少民间借贷比重。
(五)培育征信市场，加快信用体系建设
中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持，首先，要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此，各级政府要积极培育征信市场，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，建立内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，为银行信用评级创造条件。
