提要：德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。宪法道德解读方法在宪法理论与实践之间，架起了沟通与对话的天桥。在德沃金看来，“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的特定方法”，其特点：一是它所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念，二是适用方法的最终主体是最高法官的法官，三是为长期的宪法传统和司法实践所认同；然而，道德解释并非赋予了法官以绝对自由裁量权，它要受到宪法原则和宪法的整体性双重制约。道德解读是德沃金所倡导的一种不同于其他宪法解释方法的新方法，具有其独特的方法论价值。 论文关键词：德沃金 道德解读 宪法解释 方法论 德沃金的法学理论严格说来应当是一种宪法哲学与道德哲学，其理论学术贡献集中于其六部著作之中，或曰 “六法全书”，即《认真对待权利》（Taking rights seriously 1977）、《原则问题》（A matter of Principle 1985）、《法律帝国》（Law's Empire 1986）、《把握生死：关于堕胎、安乐死和个人自由的争论》（Life's Dominion ： An Argument about Abortion and Euthanasia ,and Individual Freedom 1993）、《自由的法：美国宪法的道德解读》（Freedom's law： The Moral reading of The American constitution 1996）和《至上美德：平等的理论与实践》（Sovereign Virtue： The theory and Practice of Equality 2000年）。仅从“六法全书”之命题看，德沃金所关注和探研的问题——权利、原则、法律解释、生与死、自由以及平等——都是概念极其抽象、内涵极其丰富、问题极其深刻、影响极其深远的宪法道德哲学命题，这些德沃金式的概念范畴构成了整个社会宪政之基本框架结构。权利是宪政的目的与基石，政府的正当性即在于是否“认真对待权利”；权利问题不仅是一个理论问题，更是一个宪政实践中的“原则问题”；然而，权利是道德的权利，原则是道德的原则，既抽象又模糊，其丰富的内涵需要“法律帝国”的王侯——法官进行法律解释。无论是关于堕胎、安乐死、或是个人自由的争论，皆事关生死之大问题，须得“把握生死”，方才实现个人自由。美国宪法虽是一部保障与实现公民个人“自由的法”，但却贯穿自由与平等间的张力与和谐，对政治共同体而言，平等则是其“至上美德”，“没有这种美德的政府，只能是专制的政府”。鉴于自由之法——宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性，因此作为负有解释法律之应有职责的法官，必须对宪法进行“道德解读”，使道德性平等与权利原则具体化与明晰化，从而将其适用于特定的宪法案件之中。所以，德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。理论是实践的指明灯，实践才是理论的价值与生命。实践孕育理论之生，理论最终还原至实践之中，而德沃金的宪法道德解读方法即在宪法理论与实践之间，架起了沟通与对话的天桥。 一、何谓道德解读？ 宪法自身的特点就是高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。大多数当代宪法文本中都确认了人权条款并列举了公民权利条款，而人权和公民权利的理论来源无疑是近代自然权利理论，无论是《独立宣言》中的“生命权、自由权和追求幸福的权利”的美国式自然权利，还是《人和公民的权利宣言》中的“自由、财产、安全和反抗压迫”的法国式自然权利，无非是对洛克的“生命、自由和财产”、“和平、安宁”以及“反抗”政府等自然权利的复写。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利，这些道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后，则依然具有道德属性。所以，对于宪法权利条款的解释就不仅仅是一种语义学解释，俨然还是一种道德学解释。何谓人权？如何保障自由、财产和个人反抗或抗衡政府权利？这些概念与术语往往是极其空洞、抽象，对它们的解释必须立足于道德观念，以道德之视角，对宪法文本中的道德性人权与公民基本权利的概念含义进行解释的方法，就是道德解读方法。 在德沃金看来，“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的特定方法”，因为 “我们所有人——法官、律师和公民——解释和适用这些抽象条款是建立在这样一种理解之上，即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。”例如，宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中，该条规定：政府审查或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。因此当一些新的或有争议的宪法案件出现时，譬如说，第一修正案是否许可反对色情的法律，作出判决的法官就必须先确定如何才是对抽象道德原则的最好理解，他们必须确定，禁止对言论或出版自由予以审查的这一宪法性道德原则的真正基础是否可以扩展到色情案件的保障？换言之，色情是否属于言论或出版自由之表达？如果是，政府当然不得审查或禁止，否则就是不正当的；反之政府制定法律以禁止它是正当的。除此以外，美国近几十年几乎所有的宪法争议案件，如堕胎权、纠正歧视的肯定性优待措施、种族冲突、同性恋、安乐死、言论自由等，皆涉及了宪法修正案第一条中的言论自由、第五条与第十四条中的正当法律程序、第九条中的人民所保留的权利以及第十四条中的法律平等保护等内容，这些保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条款，都是以非常抽象的道德语言起草写就的，由此，德沃金认为：权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想，建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。所以，按照德沃金所提出的道德解读方法，对这些条款的理解就必须从它们最本质的道德属性出发，因为这些条款涉及抽象道德原则并以此作为对政府权力的限制而纳入宪法之中的。 德沃金的道德解读宪法解释方法特点在于：首先，道德解读方法所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念，并非所有宪法文本的条款都适用之。最重要的当是第五条和第十四条修正案，该条款都禁止没有“法律的正当程序”政府不得剥夺生命、自由或财产。早期的最高法院在理解这些条款时仅仅从形式程序上解释，而没有注重从实质上限制政府权力，例如，法官在判决中是否可以把正当程序解释为人们在警察审问他们之前有获得律师帮助的权利，或者州不得把避孕或堕胎规定为犯罪，对此修正案什么也没说。第八条修正案禁止“残酷和异常的惩罚”，但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯执行死刑的方法是否是残酷的，或者说不论使用怎样是死刑方法，死刑本身是否就是残酷的？第十四条修正案宣布各州不得否认人人平等的法律保护，最高法院也认为该保护不仅仅指程序上的平等，而且是实质的平等，但是平等保护的抽象要求对州能否实施种族隔离学校或州是否必须在全州内的不同学校每个学生在公共教育上花费相同的投入本身是不清楚的。而以上这些条款皆是以抽象的特地方式表述，每一个概念的使用，既非艺术的法律术语，也非经济或其他社会科学的术语，而是一般道德和政治术语，如果以一种最自然的方式解读的话，那么权利法案中的这些道德语言似乎令人吃惊地建构了一部抽象性与原则性宪法。从价值的角度，权利法案“不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由。”由这种道德语言所构成的宪法原则体系的内涵是极其广泛的，它既要求平等又要求自由，它们在现代宪政文化中是关于个人权利诉求的两个最主要的源泉。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言，认为宪法没有包含这种权利，似乎是不可能的，除非宪法的历史明确加以拒绝。由于自由和平等大部分是重叠的，所以权利法案中关于自由和平等的两个主要抽象条款自身同样是宽泛的，例如，通过对平等条款的最好的解释所获得的特定宪法权利，也非常有可能是来自对正当程序条款的最佳解释。尽管平等保护条款不适用于哥伦比亚特区，但最高法院按照正当程序条款判决特区学校实行种族隔离是违宪的，并不难。既然宪法中的权利条款是以道德原则术语所写，当然对其解释就需要从道德本质属性上加以理解。不过，正如德沃金所指出的，道德解读并非适用于宪法所包含的一切条款。各国宪法中的大部分条款既非特别抽象又非以道德原则起草的，例如美国宪法修正案第二条关于总统必须年满35岁的年龄规定，或者宪法关于国旗、国歌、首都的规定，都属于意义较明确的条款，对它们的解释，即无须运用道德解读方法。故道德解读方法在适用范围上有其特定的法域。 其次，宪法的道德解读方法的最终主体是最高法官的法官。由于道德解读是将政治性道德带入了宪法性法律的核心，而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性，因为，只要是道德，不管是什么样的道德，都是有分歧的，因为不同的阶层、利益集团或政治派别皆有其不同的道德观念和道德价值的衡量标准，立法者、法律的实施者、律师和公民都会基于各自不同的价值评判体系理解而作出不 同的解释，那么对任何把这样的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言，都必须决定谁对道德原则的解释和理解更具权威性。在建立违宪审查制度的现代国家，几乎皆把这一最终解释宪法道德原则的权力赋予了法官，或者是宪法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金说：“我们的法律文化坚持认为：对宪法的恰当解释，法官具有最终的发言权。”宪法权利条款仅仅要求政府对基本自由的平等关怀和尊重，却没有在细节上进一步说明具体内涵和要求，从而把宣布平等关怀真正的内涵是什么以及基本自由实际上是什么的使命落在了法官身上。这就意味着法官必须面对几个世纪以来哲学家、政治家和公民所争论的难以解决的、影响深刻的政治性道德作出回答；同时意味着我们其他人必须接受多数法官所作出的判决。然而，一旦当把解释政治性道德的宪法权利交给了法官，就正如有人所担心的那样，这样就会使法官拥有了一种绝对权力，有可能随心所欲地把个人的道德价值观强加于公众。这样，就有可能使法官成为哲学家之王。其实，人们往往是把接受“多数人的意见”视为理所当然的事情，而一旦服从于少数人即使为法律精英，也认为是不自由的；事实上，在对宪法问题的解释上，无论是服从立法者的解释，还是服从其他主体的解释，莫如服从法官的解释，与其把对宪法的道德解读权力交给其他主体，倒不如交给法官更公正。因为文本的解释者，即便是文本的作者，也同样是文本自身的“读者”，站在解释学的角度上看，作者并非就是最好的文本解释者，就宪法法律而言，把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时，很可能受到大多数人的意愿所驱使。而法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。正如德沃金所说：“道德解读是一种关于宪法意指是什么的理论，而不是有关谁所解释的宪法意指必须被我们所接受的理论。”德沃金的意思是说，谁都可以对宪法意指作出解释，但并不意味着无论谁的解释我们都必须接受。但在道德解读的各种主体中，惟有法官所解释的意指为我们所必须解释，因为法官具有审慎思维，能够自己作出哪一种观念对国家最有利的判断。 道德解读作为一种宪法解释方法，是为长期的宪法传统和司法实践所认同的。虽然在德沃金看来，道德解读实际上不再具有革命性，但它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一方法了。[12]无论是被称之为自由主义的法官还是保守主义的法官，其实都是对宪法条文所蕴涵的基本道德价值的不同理解出发的，政治上保守的法官自然会用保守的道德观点来解读抽象的宪法道德原则，而信奉自由主义的法官则自然会用自由主义的道德价值来解读宪法的道德原则。所以，德沃金认为，道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略，[13]而是他们共同的司法实践之解释方法。按照德沃金的考察，道德解读方法在主流宪法实践与主流宪法理论中是存在着相互矛盾的，主流宪法实践倚重于道德解读方法，而主流宪法理论却反对道德解读方法。为什么会这样呢？德沃金分析说，这主要是因为道德解读名声不佳所致。道德解读方法似乎混淆了法律与道德的区别，使法律沦为仅为道德服务的工具，并削弱了人民自己至高无上的道德判断力，道德解读把这种道德判断力从人民的手中夺去，然后交给了职业精英法官，而严格说来，只有人民才有权利与责任为他们自己确定政治性道德，从而使道德解读自始就背上了“反多数民主”的黑锅。而法官在对宪法道德原则进行解释时，是无法逃脱价值审判的历史命运的，因为法官自身就是价值的受体和载体，他在解释宪法抽象性和道德性条款中，不论他宣称如何中立，也不可能是绝对的不受道德价值影响的，因为人们往往无法理解道德解读究竟是怎样深深扎根于宪法实践中，其中的原因在于：道德是制约法律基础与法官信念的基石，一方面法律的出台是对道德的一种表达，一方面法官信念也离不开道德。 二、道德解读的受制性 道德解读方法虽似乎赋予了法官以绝对的解释权，但在德沃金看来，法官并非随意把自己的道德价值观强加于社会，在任何案件中，宪法解释都必须考虑过去法律的和政治的实践以及制宪者他们自己所欲以要说的。为此，德沃金认为，道德解释的受制主要来自于两重：其一，道德解读受到宪法原则的限制。德沃金指出：宪法解释必须以制宪者所说的作为开始，正如我们关于朋友和陌生人所说的判断要依赖于具体的语境以及上下文一样，这对我们理解制宪者所要表达的同样适用。虽然历史是坦率的、中肯的，但只能以一种特定的方式看待历史，我们转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题，而不是考察他们还有什么其他意图。我们不 必去确定他们期待发生什么或希望发生什么、结果如何，他们的目的不属于我们研究的范围，这是一个关键的区别。我们服从于立法者所说的即他们所主张的原则，而不是服从于我们可能有的关于立法者自己如何解释这些原则或把这些原则适用到具体案件的信息情况。[14]德沃金想要表达的是他的原则论，即解释者只受到立法者所确立的原则限制，而不是他们的目的或他们自己对文本所作的解释，在德沃金的眼中，原则与目的是不同的，譬如说法律平等的保护原则，立法者的目的并不是基于所有人的平等保护，但这一原则的意图表达的却是一种人人平等的理想。今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的，而是受该原则所欲希望的意图的限制。 其二，与受原则限制同等重要的另外一个限制是宪法的整体性。德沃金认为，法律整体性具有三重含义：其一是司法判决是一个原则问题，而非折中、策略或政治性调解；其二是它的历史纵向的一致性，即一个主张某一特定自由为宪法基本权利的法官，必须表明他的主张不仅与体现于宪法判例的原则相一致，而且还必须与宪法所设计的主要结构相一致；其三是它的横向的一致性，即一个在某一个案中所采纳某一原则的法官，在由他所审判或赞同的案件中必须对其已经适用的那一原则给予完全相等的考量。[15]法律的整体性即要求法官不可以把自己的道德信念解读为宪法含义，也不可以将抽象的道德条款解读为是任何特定道德判断的表达，不管这种判断多么合乎他们的意图，除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致，同时还要与过去宪法解释的判例的主流观点相一致。宪法原则的道德解读者必须把自己视为是其他政府官员（包括过去的和未来的）的合作者，与他们共同阐明前后一致、连贯的宪法道德，他们必须注重他们所作的解释结论与其他解释者的结论相适应（fit）。德沃金认为，法官们就好比是一起创造章回小说作者一样，每一个作者各写一章，但必须是作为整个故事的一部分。[16]一个相信抽象正义要求经济平等的法官，不会把平等保护的条款解释为财富的平等或集体对生产资源的集体所有，并把这种解释看作是宪法的要求。因为这种解释显然不符合美国历史或实践，或宪法的其他部分的要求。所以德沃金才说：“道德解读是要求法官发现宪法道德原则之最好的理念，以与美国历史记录所载的宽泛故事相适应，而不是要求他们去遵从他们自己良心的喃喃自语或他们所属的阶级的传统或教派，如果这些不能被视为是历史记录的体现的话。”[17] 由于道德解读的法官受到原则的和法律整体的限制，就使得那些对道德解读给予了法官以绝对权力的指责大大折扣，因为他们不明白道德解读并非是法官的任性，而是一种更加合乎理性的考量，宪法既不只是扯足的道德风帆，而更是一个固船的锚。道德解读也不会使法官成为哲学家之王，因为法官更富有智识理性和实践理性。不过，德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风，它包含着足以引以为戒的事实：“宪法之帆如此之宽大，以至于很多人担忧：对于民主之舟而言，这帆实在过大。”[18]在宪法解释的实践上，道德解读既成就了最高法院所有最伟大的宪法判例，也造就了一批最糟糕的宪法判例，所以道德解读方法是一把双刃剑，运用得当，足以比一场政治社会革命所带来的影响还要大；而运用失当，则同样会极大地扯制社会文明的步履，甚至会成为阻碍社会历史进步的直接因素。因而，德沃金的告戒与人们的担忧并非是多余的，它引发了人们对宪法解释者权力受限的深层思考：法官的“一锤定音”的权力如何才能更具客观性、正当性与合法性？ 三、道德解读之宪法方法论意义 在宪法解释方法上，自美国宪法诞生之日迄今为止，存在着多种方法论流派，主要有自由主义与保守主义、积极主义与消极主义、解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义以及历史主义、文本主义等各类宪法解释的方法。而德沃金所倡导的“道德解读”则是有别于其他解释方法的一种解释宪法的方法。在德沃金看来，只有道德解读方法才是通向“唯一正确答案”的解释之路。 由于道德解读可能会导致法官的绝对权力，影响人民自己对道德事物的判断力，所以宪法学者们就试图寻找另外一些赋予法官较少权力的方法，或者如何限制法官权力的方法。这其中主要是两种方法：一是立法者的解释，二是原意主义方法。第一种方法承认道德解读，但它却否定了道德解释的最终主体是法官，而把这一道德解读的权力赋予了人民自己。宪法既然是“我们人民”制定的 ，其道德原则的最终解释应当属于人民自己。勒尼德？汉德（Learned Hand）认为应当由人民选举的立法者作为宪法的最终解释者。[19]凡是宪法文本中抽象、模糊的道德原则以及宪法未明确列举的宪法权利，都应该由人民自己去解释或补充，而只有当政府的存亡成为一种绝对的必要——即法院必须在其他政府部门之间充当仲裁人时，法院才应当拥有解释宪法的最终权威。然而，这种人民或立法者进行道德解读的方法是极其危险的：首先，既然人民是宪法的创制者，那么宪法的解释再由人民自己来解释，这会不会导致人民永远是正确的结果？如果人民的话语是恒定的真理，这会不会将造成人民的“独裁”或“专政”的局面？这与专制下的“朕即法律”又有何质的区别？其次，人民不过是个抽象的幻影，它自己是不会“统治”的，政治统治的真正主角是政府，是人民的代表机关，所以在宪法解释上把人民作为主体也无非是假想，其真实的主体是立法机关，对人民的绝对信任也即对人民代表机关的绝对信任，如是，那么谁来判断立法机关的解释就是合乎人民意志的？如果违背了民意，又有谁来制约和监督之？上述疑问仅靠民主理论自身是难以做出回答的。 第二种方法是原意主义或原初意图，该方法与道德解读是不同的，德沃金认为：“道德解读认为宪法意味着制宪者意图要说的是什么，而原意主义则认为宪法意味着制宪者期望其语言中所表达的意义是什么。”[20]这两种表述所揭示的宪法意义是完全不同的，“制宪者意图要说的”与“期望语言中所表达的”看似无多大的差异，而事实上却是有着本质的差别，它们之间的差异甚至连文本主义方法最杰出的代表大法官斯卡里亚都未明白其中的意味，“制宪者意图要说的”是一种宪法的目的与原则，“制宪者期望语言中所表达的”则是一种文本语言所揭示的含义。宪法的目的与原则所要求的是公平、自由、平等的社会，而文本语言所表达的只是某一历史阶段中所应当具有的含义，这种具有历史性的文本含义会随着社会的进步与发展而附加新的内涵，所以不能把某一历史的文本含义绝对化，而这正是德沃金所欲以表达的。例如，在德沃金看来，平等保护条款的制定者不相信学校的种族隔离是对平等地位的一种否定，他们也不期望将来某一天会被如此解释。换言之，制宪者们认为平等保护与种族隔离是不矛盾的，种族隔离没有违反平等的条款，至少在法律的平等保护上是一视同仁的。这种对平等原则的认知就是由其历史局限性所决定的，然而这在道德解读主义者看来，制宪者们是误解了他们自己写进法律中的道德原则，我个人则认为这是德沃金对制宪者原意的误解所致。把制宪者所制定的平等保护条款作为道德原则解读是允许的，但是如果说制宪者自己是对平等原则的误解，则是不符合历史主义史观的，即使制宪者认为平等保护与种族隔离是并行不饽的，也不影响后人对平等原则内涵的意义扩展与附加，因为人的道德认知水平是有限的，制宪者们在当时的历史背景下所使用的语言和条款、术语仅仅表达了他们对“平等”的理解，而对什么是“平等”却随着历史进程而有所不同，这种理解与解释就需要由后来的解释者赋予其新的含义，但解释者所赋予的新含义也不是任意的，而要符合“平等”在当下历史中大多数人对它的理解，这也就是为什么法官的解释能够被社会公众认可的原因。然而，由于道德解读又承认了文本的开放性，所以，德沃金是以历史绝对主义观误解了制宪者，却以历史相对主义观正确地解读了宪法文本。这一点使得道德解读方法与原意主义方法分道扬镳，因为原意主义只强调尊重制宪者当时所赋予给文本语言的含义，不承认文本所发展的含义，从而抹杀了文本语言的开放性。原意主义者最杰出的代表人物罗伯特？博克就指出：“法官的权威全部来自于适用法律而不是他个人的价值这一事实，这就是为什么美国公众接受法院判决的原因。”[21]博克质疑道：一个法官怎么能够超越法律去发现法律呢？因为在他看来，唯一合法的方式就是力图确定立法者所赋予法律的意图是什么，如果法官放弃之，那么对他而言就没有什么可以适用的了，他开始站在立法者的立场上为美国人民立法，这意味着他逾越了其合法权力之疆界。由于原意主义对制宪者的意图与文本意义采取了绝对历史主义观，而使宪法意图与文本意义封闭化和静止化，所以原意主义不仅在原则上站不住脚，而且其结果也是令人难以接受的，该方法遭到了主流宪法理论与主流宪法解释实践的抛弃。 无论道德解读方法还是原意主义方法，都会存在着其固有的缺陷，道德解读方法赋予了法官无上的权力，如果在理论上公开承认道德解读方法在宪法解释中的运用，就会使法官判决的正当性遭到质疑，使人感觉到是法官的个人价值与意志取代 了宪法法律的意志，进而掏空了人民的意志，侵犯了民主制度，因而道德解读几乎从未得到过公开的支持。而原意主义方法使现代宪法笼罩上了太多过去历史的阴影，而无法满足社会价值与历史进步的需要，不能与时俱进，故而亦同样遭到了忽视与冷落。所以，正确的方法似乎是某种介乎二者之间的折中式的方法，即在保护个人权利自由与尊重人民意志之间达成一种恰当的平衡，但是这种试图寻求折中主义方法的努力似乎并未成功，正如德沃金所指出的：“除了关于平衡与结构的无益的隐喻外，没有找到其答案。”[22]其实，问题本身也许就是没有答案，因为对于宪法解释而言，任何一种单一的解释方法是无法完成法官所承载的解释使命的。无论是道德解读或是原意主义方法，抑或其他解释方法，皆同样逃脱不掉这一历史命运。然而，道德解读方法虽然“名声”不佳，但它可能是对宪法解释实践的经验总结。正如德沃金所指出的，道德解读为宪法解释提供了一种不同的解释方法，它回答了为什么解释应当忠实于宪法和法律的要求，从而使法官根据政治道德要求作出一项判决；它提倡公开展示判决的真实依据，并期望法官能更坦率地阐明自己的原则性观点，准许大众参与讨论。因此，作为一种宪法解释方法，它具有重要的方法论意义。 注释： Ronald Dworkin, Sovereign Virtue： The theory and Practice of Equality, 2000 by Harvard University Press, at 1. [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第53页。 [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第85页。 [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第140页。 Ronald Dworkin, Freedom's law： The Moral reading of The American constitution, 1996 by Harvard University Press, at 2. Id. at 73. Ronald Dworkin, Life's Dominion, An Argument about Abortion and Euthanasia ,and Individual Freedom, 1993 by Vintage Books, a division of Random House, Inc., at 128. see also Freedom' law , at 73. Ronald Dworkin, Freedom's law： The Moral reading of The American constitution, 1996 by Harvard University Press, at 8. Id., at 74. 参阅范进学：《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2009年版，第79-89页、第227-231页。 Ronald Dworkin, Freedom's law： The Moral reading of The American constitution, 1996 by Harvard University Press, at 12. [12] Id., at 2. [13] Id., at 3. [14] Id., at 9-10. [15] Id., at 83. 另见 Ronald Dworkin, Life's Dominion, An Argument about Abortion and Euthanasia ,and Individual Freedom, 1993 by Vintage Books, a division of Random House, Inc., at 128. see also Freedom' law , at 146. [16] Ronald Dworkin： Law's Empire, Harvard University Press 1986, at 228. [1 7] Ronald Dworkin, Freedom's law： The Moral reading of The American constitution, 1996 by Harvard University Press, at 11. [18] Id., at 12. [19] Id., at 343. [20] Id., at 13. [21] Robert H. Bork , The tempting of America： the political seduction of the law, by Simon & Schuster, 1990, at 300. [22] Ronald Dworkin, Freedom's law： The Moral reading of The American constitution, 1996 by Harvard University Press, at 14.
本文作者：冯永刚工作单位：山东师范大学
国内道德教育中制度与道德之关系的梳理
“制度”一词，在我国源远流长，人们对其并不陌生，很早就开始接触和使用。早在战国时代，商鞅就将制度与治理国家联系起来。在著名的法家理论著作《商君书•壹言》中就有了对制度的记载：“凡将立国，制度不可不察也，治法不可不慎也，国务不可不谨也，事本不可不抟也。制度时，则国俗可化而民从制；治法明，则官无邪；国务壹，则民应用；事本抟，则民喜农而乐战。”周朝以宗族制度为基础，建立起一套体系更为完整的典法制度和礼乐制度。儒家的创始人孔子推进了对制度的研究。由于孔子生活在一个“礼崩乐坏”的变革时代，所以他十分重视礼乐制度的建设，并认为礼乐制度是实现国家统一、维护社会安定的有效形式。孔子的突出成绩是他将原有的制度加以理论化，形成儒家伦理道德体系及以儒家伦理道德为主流的中国典章制度，对我国历代典章制度的发展做出了杰出的贡献，为我国封建社会的道德制度化奠定了基础，影响中国长达2000多年。总之，在从汉至清的封建社会中，封建地主阶级为了维护和巩固统治，通过立法的手段强制推行道德，不断推动道德制度化的进程。我国封建社会的道德制度化主要体现在两个方面：一是“以礼率法”，即以礼的原则作为立法的指导思想；二是“纳礼入律”，即将宗法伦理的基本原则和道德规范直接纳入法律制度。道德制度化的“主要内容是以道德作为立法、司法原则，以法律体现道德的宗旨并维护道德规范”。[5]当然，法律制度不可能将所有的礼仪规范囊括无遗，也并不是所用的礼仪规范都能写入法律条文中。近几年来，新制度经济学的研究成果也逐渐渗透到教育领域，取得了一定的成果。在道德教育领域，关于制度与道德的研究，可见部分主要有三个方面：一是在国家的教育立法、教育方针中有所体现。如1988年国家教委就颁发了《小学德育纲要（试行草案）》，提出了将小学道德教育工作制度化、科学化的思想。1993年中共中央、国务院颁发的《中国教育改革和发展纲要》第二十五条规定，要“加快教育法制建设，建立和完善执法监督系统，逐步走上依法治教的轨道。制定教育法律、法规，要注意综合配套，逐步完善。要抓紧草拟基本的教育法律、法规和当前急需的教育法律、法规，争取到本世纪末，初步建立起教育法律、法规体系的框架。”1995年第八届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国教育法》第六条规定，“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法制、国防和民族团结的教育”，等等。二是在德育、教育史或伦理学的书籍中有所提及。如胡守棻先生在其主编的高等学校文科教材《德育原理》（北京师范大学出版社1989年版）中，提出了将健全各项规章制度作为道德教育管理手段和道德教育资源的主张。班华教授在其主编的《现代德育论》（安徽人民出版社2004年版）一书中认为，“没有制度体系保障的德育思想，是不会成为实际的教育行动的，因而没有制度化的现代德育思想，也就不会有现代德育实践。社会现代化、人的现代化向德育提出的要求不仅是德育思想要现代化，而且德育制度也要现代化。”[6]另外，王本陆博士的专著《教育崇善论》（广东教育出版社2001年版）、唐代兴教授的专著《公正伦理与制度道德》（人民出版社2003年版）、孙彩平博士的专著《教育的伦理精神》（山西教育出版社2004年版）等也从各种角度研究了制度与道德的关系，等等。三是在发表的论文中也有许多论述。在期刊论文中，一些研究者就制度与道德的关系作了一些有益的探索，如华中师范大学杜时忠教授在《高等教育研究》、《人民教育》、《教育研究与实验》等杂志上发表系列文章，提出了加强道德的制度建设以培养道德的人的观点。也有的研究者撰文论述了制度失范和道德低效的关系，如蔡春和扈中平的《德性培育与制度教化———论道德失范时期的道德教育》（载《华东师范大学学报•教育科学版》，2002年第4期）、檀传宝的《制度缺失与制度伦理———兼议教育制度建设》（载《中国教育学刊》，2005年第10期）等。可以说，这些有价值的研究成果为我们提供了丰富的信息，开阔了我们进一步研究的思路。但由于研究的旨趣与侧重点不同，这些研究大都从某一个角度出发，比较零散，并没有对相关内容作进一步的考察、研究与论证，显得比较薄弱，还存在着一系列问题，诸如对一些概念的界定和成果的使用仅是简单的移植，对制度与道德之关系的历史考察不够，对制度之于道德教育的作用问题上持过分乐观与过分悲观的态度，等等。凡此种种，都说明我国对这方面内容研究的缺陷，这在一定程度上影响了道德教育体系的完善与成熟。
道德教育中制度与道德之整合的展望
在道德教育活动中，制度他律与道德自觉均不可或缺。“制度与道德原本就有亲缘关系，起源上同根同源，内容上相互渗透，功能上相互支撑，特点相同而又义理相通。”[7]因而，注重制度与道德二者之间的互动，把制度教化和德性培育结合起来，是今后道德教育的发展趋势和努力方向。（一）凸显制度的道德属性在道德教育活动中，人们创设制度是服务于道德而不是相反。倘若制度无视道德价值和伦理精神，那么制度也就失去了存在的前提与必要，陷入了非道德的囹圄，成为道德发展的包袱和阻力，本身不值得尊重和拥护，个体在道德活动中违反制度自是顺理成章。“任何一条规范，就其本身而言，都只是在特定的某种约定的条件下才是必须遵守的，既非普遍必然，又非永恒不变，只不过是事过境迁、与时俱进的东西。如果规范与做人的要求相背，则本来就不值得尊重；如果它与做人的要求相符，那么，实际上我们尊重的是人性的光辉而不是规范。可以说，规范的伦理价值永远是相对的，而人性的道德价值才是绝对的。”[8]在道德教育活动中强化制度的道德属性，一方面，要以人本取向作为制度设计的价值指南。对于压抑人、异化人、反人性的规章制度，要坚决予以改造、抛弃和废除。同时，任何一项新制度的出台，都要体现以人为本的道德教育理念，经过充分的伦理考量和道德论证，取得人们的认可和敬畏，引导人们在追求道德自由的进程中凯歌高奏。另一方面，要按照正义的维度创设制度。正义是衡量制度是非善恶的标尺。在这方面，罗尔斯的见解相当精辟。他认为，正义是制度的首要价值，是道德的基础，非正义的制度是难以解决道德问题的。因此，要加强合乎正义或道德标准的制度供给，通过制度德性引领道德活动健康发展。（二）积极稳妥地推进道德制度化制度构成了道德教育的秩序环境，道德教育始终是在一定制度框架下进行的，企图摆脱制度规约的道德教育是一种不切实际的幻想。道德教育活动的良性发展，“既要靠社会的持续倡导和个体的能动自觉，也要靠法律保障和制度安排。制度是实现自由、形成秩序的工具和途径，为道德建设提供直接保障。良好的道德秩序的形成必须依靠一套规范良性的制度安排来支撑，制度规范着人们的价值取向，蕴涵着一定的伦理精神，也影响着道德建设的成效。”[9]有效地推进道德制度化，赋予道德规范和伦理精神以制度的约束力，可有效约束个体越轨行为，减少道德失范现象的滋生，开启个体的道德自觉意识与行为，为道德他律转化为自律搭建平台。为此，一方面，要将一些处理个体之间、个体与自然、个体与社会之间关系的基本道德规范纳入制度范畴，以制度的形式规定下来，成为指引人们的行动准则。另一方面，通过制度约束推行道德，及时纠正制度执行中的偏差，还需推进道德教育工作的程序化和规范化。“制度为人们提供了一定的行为模式，社会和团体力图用这些行为模式去模塑其成员；而社会或团体的成员则通过自制的行为去认识、验证、实践这些行为模式，当他们接受了这些行为模式和行为规范并付诸实践，以至在任何场合都以这种模式行事时，这套行为模式即被制度化了”。[10]（三）运用多种方法开展整合研究在道德教育中，制度与道德的作用是有限的，加强二者的整合研究势在必行。“规则是有限度的，而德性是脆弱的，各方都有所为有所不为，这也就是我们既倡导德性培育又主张制度教化的原因。二者的结合，一方面，可以通过制度教化，使人们对公正制度的信任加以泛化；另一方面，可以通过德性培育，直接以社会动机取代公正的原初的利益动机，直接进行动机遗忘。这就是把教育作为一种意识形态再生产的手段的重要原因。”[11]因此，在强化制度的道德属性以及推进道德制度化的进程中，要加强制度与道德的整合研究，促使二者优势互补，良性循环，特别是要从道德哲学、政治学和制度学的单一视域中解放开来。“要使德性能以形上超越的姿态滋润人的心田，养育人的良知，守护人的精神家园，我们就必须使道德从沉重的负荷下解脱出来，就必须以不同的方法论态度对待德性与制度化规则，依照其内在规定恰如其分地各司其职，而不是使它们‘越俎代庖’式地相互‘僭越’。”[12]为此，要综合运用社会学、管理学、文化学、人类学等学科的多种研究方法探寻制度与道德互动的理论基础与实践价值，发挥合力效应，推进道德教育工作跃入新台阶，不断开拓新的道德境界的合理抉择与可行之径。
一、作为一种 “他治”形式，法治是可能的，而且是正当的。谓其可能在于：第一，如前所述，法律是建构性的、一元化的、标准相对确定的，因而通过建立统一、明确的行为规则以实现对行为和社会生活的确定、一体化调整是可能的。第二，这种行为标准是且仅仅是针对表现于外的行为的，内在认同与否不是法律所关注和考虑的，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[39]因而，操作是可能和可行的。第三，法律是以国家介入的方式运作的，它由国家那里产生，又由国家强制保证。国家有能力（尽管这种能力在现代法治之下要受到限制）动员公共权力和社会资源，并通过一定的制度、程序、技术使法律机制得以运作，如三权分立以及立法、行政和司法的程序化、专业化、技术化等等。因而，操作的可能性是显而易见的。
然而，仅仅可能并不就能证明正当，尽管法治之可能性中已包含了法治正当性之证成。因为如果它根本上是无可操作的，则便无最起码的正当性可言。但是，根本上我们要强调的是法治在形式上的正当性。“法律自身的正当性表现为系统自我独立的运行方式，包括制定和执行等各个环节，特别表现在它们的程序上。”[40]有关法的选择和决定，无论是立法上的公共决策，行政上的抽象或个别处理，还是司法上的个案裁断，都须经由事先预设的选择程序作出。法律的创制、变动及校正可通过制度性协商和对话实现，行政上的处理和司法上的裁断可在程序性抗辩、交涉中进行。“衡量决定的结果是否合理，主要取决于该决定过程是否切实遵循了一定的程序或按程序办事。”这种情形被马克斯。韦伯称为“形式合理性”。[41]法治的这种形式合理性意味着：第一，程序在形式上的公开、参与、客观、一致、平等、公平本身就是一种正当性。第二，不仅如此，程序的公开性、参与性、抗辩性、交涉性、技术上的可操作性、对恣意的限制、对程序参与者人格和尊严的尊重以及限制恣意又不排斥理性的自由选择的特性，使得由此形成的法律决策具有：1.正统性。程序使选择和决定所达成的社会共识和认同尽管主要表现为形式上的，但一般说来严格遵守程序要件的决定总是可能被认为具有正统性，因而是主体愿意并可能接受的；2.合理性。程序的公开、参与、抗辩、交涉和对程序参与者积极性的调动以及限制恣意又不排斥理性选择的特性，使得由此形成的法律决策客观、合理、公正，易于纠错防错；3.选择性。程序为选择自由提供空间，既限制恣意，又容许选择的自由，在控制自由的前提下保障了自由。[42]所以，庞德指出：可以说，因为具备程序这样的机制，法律才逐步取代道德而成为社会控制的主要工具。 [43]美国联邦高等法院大法官W.道格拉斯（Douglas）也指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[44]
如此，我们可以说，法治的正当性首先在于其过程本身的正当性，而当决定和选择是依据具有形式合理性的程序作出的时候，结果本身的正当性也就被保证了。法治的最合理之处就在于，它是通过过程本身的正当来实现结果的正当的。法治不能容忍以结果上的正当为由而不择手段牺牲法的形式合理性本身，对于法治而言，实质的正当性永远是要由过程本身的正当性来说明和决定的。正在这个意义上，韦伯认为，最发达的法律形式应具备形式合理性，历史的发展趋势是向着合理性而不是不合理性，形式性而不是实质性的方向发展。⑥ “法律的合理化与技术化加强了法律的独立性与法官的中立，产生了一种能够与个体或权威的任性相抗衡的力量。法的技术性越强，合理性程度越高，法治的独立价值越大。……合理性的法由于最大限度地平衡了各种价值才成为社会生活中的目的和价值之一。至少在目前，人类尚未找到维系社会生活的较之法治更为理想的替代物。”①
二、在现代法治和道德精神的背景下，作为“他治”形式的德治是难以操作的，也难以获得正当性之证成。首先，德治意味着要形成统一、普适、确定的道德标准体系，而道德是多元的，非建构的，标准模糊的，因此，无论是创建一种新的道德体系，抑或在现有的多元道德生活中确认某一种道德标准，都涉及创制或选择的主体、资格和程序的正当性问题。谁有权进行创制或确认？他或她何以取得这种资格？是因为至善吗？假设至善是存在的（因为至善本身是否存在就是个疑问），那么，是否至善就具有在道德上要求他人象自己一样至善的权力？此外，这种统一、普适、确定的道德体系又经由何种程序创制或确认？程序本身又是如何产生的？这一系列正当性质疑在传统德治社会可能是不存在的。因为君主或国家对于思想和信念的统领似乎是天经地义、无须证成的，人治专制的制度安排本就如此。但在法治之下，不可能有这样的制度设置，法治的所有制度安排都是为了防范公权力对个体权利及其道德生活的僭越的。法治即便要建立一种一体的公共生活秩序，也必须使对公共秩序的选择建立在合理的选择程序之上，并且为建立公共秩序而对个体自由的限制应是能被合理限制和证成的。法治不允许通过非正当手段获得实体价值。如前所述，道德本质上是信念和良心的自由，其生成和实现方式是承认性的，以内省和认同为前提。道德在提倡自律的同时也主张对他人道德选择的宽容和尊重，承认人作为道德主体有选择某种道德生活的自由，只要不对他人造成法律上不能容忍的侵害。这是对个体理性和道德能力的尊重，对选择自由的尊重，这种尊重和承认是正当的，道德的。而强制接受和选择则是不正当、不道德的。故而，在现代法治和道德精神的框架内，一体化道德标准的确立，将因缺乏形式上的正当性而难以操作。
其次，“他治”总是针对外在行为的，而道德上的认同或责难却总是求诸于内心的，那么德治究竟是只针对行为抑或还指向内心？如果只针对行为，则违背道德的本性：因为道德区别于法律的最重要本性，在于它的认同或责难都是指向内心的。如果它追究内在动机，那么这种“他治”意义上的德治该如何操作？面对一个外观上的善举，如何发现或判明它是否出自良善动机？即便判明又将如何面对一个出于自私或卑劣心机作出的道德上的善举：因他心机的卑劣而责罚他？如何责罚？舆论谴责意义上的 “责罚”吗？那将无异于道德上的“自治”，与“他治”之意不合，因为“他治”意义上的责罚往往是被专门化的，且总要体现为一定的物质结果。然而倘若真作如此之责罚，岂不是既悖于法治也悖于道德的“诛心”！那么，因他行为上的善而奖赏他？却将与道德的本性相悖：因为在道德上永远不可能为卑劣的心机鼓掌，即便它有善的外观。此外，还会引发的问题有：责罚或奖赏将以何种程序或方式作出？由谁来进行？等等。不止于此，由于缺乏一致认同的具体确切的标准，特别是对内在动机良善与否的判定标准，因而无论责罚或奖赏都必然带有相当多的偶然、任意和未可预期。
再次，道德的非程序性、非可诉性，使得德治无法凭借道德自身来实现“他治”，而必须借助某种道德以外的力量，如一定的公共权力和社会资源，以及为公共选择和决定所需要的专门制度和程序。但直接运用公共权力和社会资源来推行道德，是以限制和缩减个体在道德生活上的选择自由为代价的，而自由是一种最重要的价值，对于自由的限制或缩减是需要证成的。并且，在现代法治之下，任何一种运用公权力的行为，都应当有法律上的根据或法律上的授权，无法律根据或授权，政府则不可为。但法律能否授权一个政府（广义上的）以道德选择、道德决定和直接推行道德的权力，这怕将引发对法本身的正当性的质疑。至于我们通常所说的“道德法律化”，则是借助法律的程序性机制，对不同甚至相互矛盾的道德要求，“按照某种标准整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”
[45]在法律中被承认的道德标准，是通过广泛的参与，合理的对话、协商和交涉，对多元的道德生活进行过滤、筛选所达成的对最基本道德的最基本认同，这种认同因经由了一个合理的程序选择过程而具有正当性。但这却不是德治的正当性，而是法治的正当性。因为：
1.它是在法律拥有形式上的完整性和独立性的前提下进行的。“法治不只追求实质的道德目标，还需要维护法律自身的‘过程的完整性’”“法律如果没有自成体系的正当性准则，那么它的执行就必然受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。” [46]法律的这种 “过程的完整性”或“自成体系的正当性”是法的独立性之所在。它意味着法律对道德的选择和确认是经过了一个形式上的正当化过程的，即是经过合理的选择程序的。而传统德治中法律对道德的全面确认是以牺牲法的程序性、形式性和独立性为代价的，法的程序性、形式性、独立性稀缺与法律的工具性互为因果：一方面，法律仅被视作通过惩治以实现道德的工具，而单纯的惩治是不需要太多的程序的，因而属于法律形式、程序和技术的内容便难以充分发展。正如韦伯所说：“从总体上看，中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄”[47]；另一方面，由于法律缺乏独立的形式和价值，故而只能依附于道德，沦为全面推行道德的工具。法律程序和形式的稀缺以及由此带来的法的独立性的稀缺，是传统德治所以成行的主要因由。
2.它是法律对道德的形式化和技术化。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”[48]然而，法治条件下，这种转化是严格按照法律的形式性、技术性要求进行的，实质是法律对道德的形式化和技术化：首先是只将可能被形式化、技术化的道德要求转化为法律，而对那些无法操作的、在现实中缺乏普遍可行性以及通过法的形式和技术无法表达和适用的道德要求，则不作规定。因而，规则在形式上是针对一般人的，且是可以被一般性表达和适用的；是针对外在行为的，而不是“诛心”的；是针对规则生效以后行为的，而不是溯及既往的；是可以被理解和操作的，而不是模糊不清、模棱两可的；是行为人经过努力可以达到的，而不是不可企及、无法实现的。其次是被转化的道德要求已经是被形式化、技术化了的法律规则，而不再是一般意义上的道德要求。因而，它是超脱的、客观的、非个体化的，而不是可被主体（特别是执行和适用的主体）以自己的道德观念作任意解释的，因而是可以被预期并可以导向平等对待意义上的公平的；它是有具体标准可作衡量和适用的，而不是使主体无所适从的，因而是可被理解、把握和操作的；更为重要的是，它是只注重和强调行为的，而不象道德那样指向内心，因而不仅是可操作的，而且是正当的。法律上的决定经由程序选择，形式上意味着公共承认和内在认同，故决定形成后只关注、强调、约束外在行为。道德的法律化也经由此过程，经由对话、沟通、协商、交涉等法律上的过滤、选择程序所形成的决定，意味着形式上的认同，故在道德上特别被关注的动机不再被离开行为强调。这便是道德被法律形式化、技术化最突出的标志。而传统德治通过法律对道德的推行不止是全面的，而且是非形式化的。道德是被法律化了，但却没有被形式化、技术化，仅仅是被刑罚化了，且这种刑罚是非一般对待的，溯及既往的，缺乏具体衡量标准而可以被从纯粹道德的意义上作任意解释和适用的，诛讨内心的。其诛心特征也恰是法律未将道德形式化、技术化的最突出标志。这种情形，同样可以归因于法律的刑罚惩治功能被唯一化后，法律的形式化、程序化、技术化内容便无可能充分发展。这里必须强调，道德的法律化绝不只是道德的强制化或刑罚化，它是将一种可以被普遍认同的道德标准，经由程序理性化、合理化、形式化和技术化了，因而是使某种道德上的公共选择经由程序的正当化。道德选择的正当化是由选择程序的正当化本身决定的。人们对一个在法律上被要求的“道德标准”的遵守，首先是因为这一标准是经过了一个形式上被认同的过程。
3.正因为它是道德的形式化和技术化，它才特别注意法律与道德的界限，注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，而绝不会全方位地确认和推行道德。因为转化意味着对某些道德上的自由施予法律意义上的强制，以主体在道德自由上的克制和缩减作为代价，并且强制可能引来国家暴力的运用或导致一定的物质结果，总之，“是以实际的惩罚（施加痛苦）和惩罚威胁剥夺和限制人们的自由，而人的自由（包括自由选择、自由探索和意志自由）本身是一种有价值的东西，所以，对自由的剥夺和限制需要证成。”[49]法律确认和体现道德要求时必须要遵循的限制性原则包括伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则、法律道德主义原则，以及德富林提出的容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分地尊重私人秘密、法涉及最低限度而非最高限度的行为标准的原则，[50]等等。这与传统德治消弭法律与道德的界限，以法律全面强制推行道德是大相径庭的。道德的法律推进之所以须有严格的限度，在于它不仅为法律的形式合理性所要求，也为法治的实质合理性和道德精神所支持：法治和道德都建立在对人的道德选择和自由尊重的基础上，法律调整并不代替道德调整，且在与道德并行调整同时为部分人超前的道德要求留下空间，为道德进化提供机遇。
如此看来，只有在借助法律程序和形式的情形下，道德选择或对某些（当然是最低限度的）道德要求的确认和推行才是可能的和正当的。但问题在于，这种已被法律形式化、技术化了的道德，已不是原来意义上的道德了，至少在形式上已不再是；并且，法律对道德的这种形式化的范围又是被严格限制在最低限度内，因而，由此所形成的状态便无论如何也不能被称为“德治”了。换言之，在现代法治和道德精神的框架内，德治因缺乏形式上的正当性而无法操作，强行推行将与法治和道德精神相悖。除非它经由法的形式合理性运作，但那却已不是德治，而是法治了。
余 论
一个饶有意味的情形是，德治的操作和论证往往是建立在下面两个前提之上的：1.法律、道德工具主义；2.法自身不具有道德价值和属性。历史上无论法治抑或德治主张者大都是在把法和道德作为君主治国之器的意义上来强调法和道德的。德为教化，法为刑杀，皆为君主手中之权术或器具。当然，法会被用来全面推行道德，但道德并不因此就具有目的性和至上性，因为中国古代道德的核心是服从，是臣对君、子对父、妻对夫的服从，是对整个专制秩序和宗法结构的服从。“在权威主义道德中，只有一种罪过，这就是不服从，只有一种美德，它就是服从。” [51]一种只强调服从而否弃自由和选择的道德是无可能至上的，正象只被在刑罚惩治意义上强调的法不可能至上一样。这种法律和道德的工具主义具有共同的本质：即不以人为目的，而视人为达到目的的工具。无论是法律抑或道德都不存在对自由的尊崇，对人作为道德自治体的尊重。因而，尽管传统德治的主张者不象法家那样干脆否认法与道德的关系，但也并不真正承认法的道德性。因为专注于刑罚惩治的法是无可能具有内在的道德性的，特别是无可能具有形式正当性意义上的道德性。纯然惩治不需要太多的形式，为了达到惩治的目的，法律形式上的合理性是完全可以被舍弃的。法律与道德唯一的关系只在于：法律作为惩罚或惩罚威胁可用来直接全面推行道德，而道德可成为牺牲法律形式合理性的理由。如此而言，法不但不具有内在的道德根据，而且法自身也不具有形式上的正当性。正是在这样的前提之上，德治才得以成行。德治是在牺牲了法的形式上的正当性进而也就摧毁了法独立存在的正当基础的情形下操作的。
但是在现代法治和道德精神的背景下，法和道德都不再是强制或劝导人们服从的手段。道德因不再强调服从而是主张自由进而不再只具有工具意义，道德上的选择自由和自我决定本身就是一种价值；同样，法也因不再只具有惩罚性质而是更倾向于对人权和自由的保障进而具有了至上意味，法治内在的道德指向和形式正当性使法治成为一种根本性的道德，即制度的道德。法和道德拥有共同的价值：尊重人，尊重人的自由和选择，把人作为最高目的。不同的是，法治通过其形式、程序和技术要件的充实和完善，使得价值上的选择、表达和实现成为可共同操作的正当化过程。法治作为制度的道德，其含义有三：一指法治蕴涵着尊重人权和自由的精神指向；二指法自身形式上的合理性本身就是正当的、道德的；三指法治是经由形式合理性而实现实质合理性（法的道德价值）的正当化过程。过程本身的正当化是法治之德的核心所在。
法治这种制度的道德，对于个人的道德选择和道德生活说来，是一种预设的前提，具有支配和先决的意义。道德是自决的，但个体对道
德生活的选择往往是被一定的制度和社会生活“预先设计”的。制度还具有诱导性，制度良善可以更多导引人的善，反之则更多诱发人的恶。正如邓小平所说：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”[52]因此，所谓“道德建设”[53]根本上是制度建设，是道德的制度性环境建设。法治正是个人被公正合理对待的前提，是个人获得道德尊重从而选择有道德生活的前提，也是所主张的个人和社会以道德权力（利）制约国家权力进而实现政治生活道德性的前提。[54] 归根结底，一个合理的社会存在比一火车皮的宣传教化更易于催发人们对善的信念和良知，一个正当的制度比道德一统、思想钳制更可能诱引人们向善的追求和感悟，一个完善而合理的程序机制比全面推行的道德强制更能够造就普遍良善的道德生活。
*该文属作者承担的国家教育部人文社科基金项目和国家社科基金项目阶段性成果之一部，曾作第四届亚洲法哲学研讨会参会论文，载于《中国社会科学》2002年第6期。此次刊载，内容有所增加。
[①]梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社，1992年，第31页。
②参见[韩]金富灿：《韩国法治主义的意义及界限》、[日]酒匂一郎：《正在现代化的东亚法律的若干问题》，南师大法制现代化研究中心编《法制现代化研究（第五卷）》，南师大出版社，1999年，第421、387页。
③参见前引[韩]金富灿：《韩国法治主义的意义及界限》，第414—431页；张浩：《法治、德治是治国安邦不可缺一的两种重要手段》，刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第381—383页。
[②]“中国传统的儒家文化系统决定了中国权力运作的德治主义模式。”参见季涛：《中国廉政的道德基础及其法制化》，刘海年等主编《依法治国与廉政建设》，中国法制出版社，1999年，第200页。
[③]梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社，1992年，第74页。
[④]公丕祥主编：《中国法制现代化的进程（上）》，中国人民公安大学出版社，1991年，第138页。
[⑤] 法即刑罚，这是中国法律传统的核心，无论在制度亦或观念，无论在法家亦或儒家，都是如此。现今主张德治者之所谓“法能刑人不能使人廉”，法能惩治于后不能防范于前，法能治标不能治本等等论证都未能脱出法即刑罚这一传统理念。事实上，只有在把法仅仅等同于刑罚的前提下才可能主张德治，或者主张德治与法治并用。但这种可与德治并用的法治绝非现代意义的法治。
[⑥]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，1987年，第137页。
[⑦]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，1987年，第145页。
[⑧]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，第221页。
[⑨]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，1987年，第177页。
[⑩]耘耕：《儒家伦理法批判》，《中国法学》1990年第5期。
[11]参见黑格尔：《东方世界》，引自夏瑞春编《德国思想家论中国》，江苏人民出版社，1995年，第110页。
[12]胡旭晟：《中国传统“伦理法”之检讨》，《百年》1999年5月号。
[13]《盐铁论。刑德篇》。
[14]马小红：《中国古代社会礼与法关系的借鉴》，刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第209页。
[15]《唐律疏议。名例律》。
[16][美]E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年，第366页。
[17]当然形式合理性的缺失，必然在总体上伤害到实质合理性。因为对形式合理性的背离，包括法的非确定性、不可预期性等等，都是对人的自我决定和尊严的漠视和冒犯。
[18]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第299页。
[19]杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社，1987年，第119页。
[20]公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社，1998年，第429页。
[21]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，1997年，第269页。
[22]胡旭晟：《中国传统“伦理法”之检讨》，《百年》1999年5月号。
[23][美]拉蒙特：《人道主义哲学》，华夏出版社，1990年，第184页。
[24]戚渊：《也论法治》，2001年中国宪法学研讨会交流论文。该文对历史性的认识论和历史主义的认识论进行了比较分析，强调应变历史主义的认识论为历史性的认识论，颇有见地。
[25][美]E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年，第365页。
[26]参见《辞源》、《辞海》。
[27]信春鹰：《论依法治国和我国当前的法制建设》，刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第239页。
[28]葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辨析》，《法学研究》1997年第5期。
[29]刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》，《法制与社会发展》1998年第1期。
[30]坎特诺维茨：《法律的定义》，见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第398页。
[31]坎特诺维茨：《法律的定义》，见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第398—399页。
[32]参见陆震《精神文明建设基本思路四论》，《社科信息交流》1996年第9期。
[33]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
[34][美]庞德：《法律的任务》，引自吕世伦主编《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社，1997年，第239页。
[35] 李正辉：《论法制建设与道德建设的协调统一》，刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第339页。
[36]这里所谓“道德法律化”，只是借用一个可在通常意义上被领会的说法，仅指法律对道德要求的确认。事实上在现代法治之下，根本不可能“化”。这种确认，不是道德的刑罚化，而是法律对道德的形式化、技术化，且须遵循严格的限度。关于此后面有具体分析。
[37]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
[38]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社，1997年，第267—268页。
[39]马克思：《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社，1972年，第16—17页。
[40]孙笑侠：《法治对待道德的态度和方式——当代中国法应该怎样促进道德目标》，刘海年等主编：《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第265——266页。
[41]参见吕世伦主编《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社，1997年，第226页。
[42]参见季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
[43] [美]庞德：《法律的任务》，引自吕世伦主编《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社，1997年，第239页。
[44] [美]W.道格拉斯：《美国高等法院报告》，引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
[45]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
[46]孙笑侠：《法治对待道德的态度和方式》，刘海年等主编《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社，1997年，第267、268页。
[47][德]马克斯。韦伯：《中国的儒教和道教》，引自吕世伦主编《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社，1997年，第231页。
[48][美]E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年，第361页。
[49] [英]哈特：《法。道德和自由》，引自张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第428页。
[50]参见张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第428页。郑成良《法理学》，高等教育出版社，1999年，第407页。
[51]弗洛姆：《说爱》，引自郭忠：《论冲突中的道德与法律》，《法律科学》2000年第2期。
[52] 邓小平：《邓小平文选》（第二卷），第333页。
[53] 其实，道德本身的非建构性意味着，所谓“道德建设”之“建设”并非在道德体系的建构，而是应着眼于道德的制度性环境建设。
[54]关于以道德权力制约国家权力，郭道晖先生有精辟的系统论述。他指出：“道德的社会权力化——这主要是运用公民的言论自由权、参政议政权、批评、控告、建议权乃至集会游行示威自由等法定权利，以及法定的或非法定的人权抵抗权等等，在集体行使这些个人权利和各种社会组织行使其集体权利的情况下，形成有组织的社会公共舆论，通过报纸、电台、电视台等传媒，对权力者的德政加以支持、褒扬，对某些恶行丑闻加以曝光，从而转化为强有力的道德权力，促使正气得以弘扬，腐败得以抑制。” 参见郭道晖《道德的权力和以道德约束权力》，《中外法学》1997年第4期。这种制约因制度化、程序化而可操作和具正当性。
[关键词]道德建设 制度化 途径 教育
[中图分类号]D648 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）01-0123-02
随着改革的深入与社会的发展，我国民众的价值观念发生了极大改变，以人为本的价值观逐渐深入人心，个体的满足与幸福得到了应有的尊重。受到全球化、市场化和多元化浪潮的冲击，我国传统的道德已经严重贬值乃至失范，同时新的道德观念和规范尚未形成体系，所以整个社会的道德生活处于无规章可循的境地，十分混乱不堪。要加强和完善社会主义道德体系建设，我认为应当从以下几点入手：
一、加强道德制度化建设
道德制度化，简单来说就是把一些最基本性的道德经法定程序制度化，使之转化为法律、法规、公共政策等，依靠制度的强制性来确保社会基本道德得以推广。
在社会变革时期，由于新旧道德观念并存、是非界限难以分辨，人们道德意志薄弱的一面就会更加凸显。当此之时，道德制度化就能够明确告诉社会成员如何做符合道德要求，如何做违背了道德要求，最终有助于每个人明确的道德价值观的建立。道德制度化以其较强的外在约束力，从外部激励社会成员做出符合伦理道德的行为，有利于自律与外在约束相统一，有助于强化个人的道德意志。加强道德制度化建设可以更好地维护社会道德秩序，更好地规范社会道德生活。
加强道德制度化建设主要包含两方面内容：一是要加强道德立法，二要加强践行道德的制度管理。公民对法律的认同要重于法律条文本身，所以良好道德要得到可靠保障还要有法律化之外的强大实施机制，通过加强制度管理，使道德法律化与道德制度化可以互相补充，以此来弥补单纯依靠自律力量践行伦理道德的有限性。
加强道德制度化建设，要特别注意以下两点：首先，道德制度化并不是要将社会生活中所有领域内的道德全部制度化，其只是加强社会道德建设的一个重要手段；其次，道德制度化与道德自律性互相补充，绝对不能抹杀个体道德的自律性特征。
二、加强杜会舆论的监督功能
社会道德要发挥其作用就离不开社会舆论的监督，社会舆论往往还是道德规范转化为行为的中间力量。通过社会舆论的有效监督：褒扬积极进步的良，打击萎靡颓废的恶，从而引发社会成员对自己行为负责的责任心。当一个人的行为偏离正常的道德习俗时，社会舆论就要对其进行批评和谴责，给其心理制造巨大压力，从而促使其思想与行为道德回归。现实社会中出现道德滑坡与失范现象，社会舆论监督力度不够有着不可推卸的责任。
道德舆论是公众道德的引导者，又是大众道德实践的评价者和监督者，优良的道德环境能够激发人们善良的思想和行为，抑制丑恶思想和行为的产生，有利于道德发展进步，反之则有碍于道德发展进步。所以我们必须加强道德舆论建设，竭力发挥道德舆论的正能量，抑制其负能量。
人的良心和社会责任感是社会的产物，与一定社会舆论环境关系密切。道德舆论没有中立性，它体现着一个社会一定时期最基本的价值导向，因此我们要大力弘扬见义勇为、舍己救人、无私奉献、公平正义等高尚的道德精神，在潜移默化中引导人们的思想与行为朝着善性方向转化。“雷锋精神”一直是我国道德建设中的最强音，激励着一代又一代中国人为他人无私奉献自己。我们还应该深入挖掘真实的先进道德典型进行广泛宣传，给人们以先进道德的震撼力，从根本上激励起人们的道德热情。此外，道德舆论的另一个作用是“惩恶”。社会成员通过道德舆论批判诸如见利忘义、见死不救、过度沉迷于口体享受等各种不道德的言行，使之处于万人唾弃、千夫所指的舆论谴责之中。在道德舆论惩恶扬善的巨大威慑力下，无道德者一定会为自己的道德冷漠行为感到愧疚，甚至无地自容。在这种压力下，社会大众也会受到教育而警醒，产生畏惧心理，主动抑制不良道德行为的发生。
在今天社会生活中，我们要切实把握好广播、影视、报刊等舆论传播媒体优化社会环境的功能，充分发挥大众媒体的正确价值导向及舆论引导作用，这是诱导和强化良性道德行为，消除不良道德现象的重要手段。
三、建立健全道德保障机制
道德没有强制性，但为了对那些不能够道德自律的社会成员进行外部约束，就很有必要建立健全相应的国家权力机制保障。要使全体社会成员都自觉地遵守道德规范，首先应该健全社会道德习俗规范，甚至使其法律化而具有外在强制力保障。
道德规范法律化思想在我国古代法家思想中就有所体现，抛开阶级性不谈，其目的与今天的我们的目的可以说相同，都想借此手段使民众“行善若性然”，使一些道德要求“藏于官则为法”，最终让人民养成自觉遵守法律与道德的习惯。当前，我国道德立法还不够完善，我们可以借鉴欧美一些国家的相关法律法规，如不赡养父母、见义不为等行为都要受到法律的制裁。穆勒曾经指出：要让人们感到有美德可亲，无美德痛苦；一定要把做好事自然会快乐，做坏事自然会痛苦讲清楚，并让每个社会成员熟知这一道德经验后，自然能够引起美德的意志。市场经济时代，个人利益得到空前强化，人们甚至可以堂堂正正地要求本不应该有偿的有偿服务，可以笑贫不笑娼，这些都需要我们建立起完善的道德良性机制，让有道德者得利，无道德者无利或失利。如要对有见义勇为行为的英雄进行精神和物质的奖励；对严重损人利己、见义不为等道德败坏的行为进行严厉惩治。
见义勇为者明明知道存有巨大危险仍然义无反顾，为他人或社会不惜牺牲自己的利益甚至生命，这种行为不但值得肯定和赞扬，我们更应该为他们提供必要的社会保障。虽然目前我国许多地方都出台了对见义勇为行为进行一定奖励的规章条例，不过总体而言仍然有许多需要改进的地方，如需要统一和加大对见义勇为者社会保障和奖励的力度。所以就需要制定一部国家统一的对见义勇为行为进行保障和奖励的法律，让关键时刻人们不再过多考虑诸如“我救人，谁救我”之类的问题，因为他们会功有所奖、残有所养、失有所补，这样才能更好地弘扬和激发见义勇为精神。
四、加强道德教育
道德滑坡甚至失范现象的出现很大程度上是因为道德教育跟不上，致使社会个体的道德社会化的未完成或失效，因此，大力加强道德教育尤为重要。加强道德教育不但要重视道德教育的形式，更应该注重道德教育的实效，必须建立起与现代市场经济社会相适应的道德教育模式与实践体系。我们必须大力提倡道德主体性教育以及道德终身教育，尽快实现由重灌输知识向重培养能力和人格化形成教育的转化。
道德主体性教育的核心任务就是要培养受教育者社会道德的主体性，这就要求教育者不仅要言传，更要身教，即注重对受教育者的身体力行的引导和示范。我们要把受教育者看成参与和评价各种社会道德活动的主体，这样就能激起他们对道德知识学习的兴趣，引起他们对美好道德习俗的向往与对丑恶道德习俗的憎恶，从根本上激发起他们参与道德实践的积极性。
主体性道德教育在以个体性特征为出发点的基础上，旨在培养积极参与社会道德活动的有道德的人，而不是教育出脱离社会的洁身自保者。因此教育者要引导受教育者培养勇于承担社会正义角色的能力，可以通过现实的模拟活动深化其角色承担自觉性，使受教育者能够走出自我，走向他人，增强对社会道德规范的思考和积极参与。教育者还要有计划有目的地组织受教育者参加社会道德生活，让他们能够自觉发现、辨别、体验生活中的美和丑，对的要加强，错的要反思并改正，如此才能增强其道德感的真实体验，提高他们的道德自我判断力，面对任何诱惑也不会放弃自己心中的美好道德，勇于自觉承担社会道德责任，坚定自己的道德信念。
五、提高整体社会道德风尚
我国自古就有“孟母三迁”“管宁割席绝交”的典故及“近朱者赤，近墨者黑”“蓬生麻中，不扶自直”的古训，说明社会中的人要受到社会环境的影响。同样，个人的道德修养要受到社会整体道德风貌的制约。社会道德习俗高尚，就易与道德主体形成积极健康向上的道德品质，反之，若不加强道德教化，社会风气就会越来越低迷颓废。提高全体社会成员的思想道德水平是革除陈旧落后的社会道德、建立崭新良好的社会道德的基础。在此基础上，再大力抓好诸如公务员、教师、医生、成功企业家等具有示范意义的重点人群的综合道德养成建设，进而这一批人再于有形或无形中感染、影响社会大众思想道德向好的方向转变，让人们自觉不自觉地提升自己的道德水准。
（一）提高全体公民的公德意识
管子曰：“礼义廉耻，国之四维；四维不张，国乃灭亡”，也就是说如果失去了正常维系社会的公民道德，这个社会就会解体消亡。今天，我们要从拯救中华民族的兴亡根本入手，全力提高全民的公德意识，努力把中国建设成一个人人幸福家家美满的大家园。党的十一届六中全会明确指出，要“大力倡导文明礼貌、助人为乐、爱护公物、保护环境、遵纪守法的社会公德”，把社会公德作为精神文明建设的重要内容，逐步实现全体社会成员的思想道德素质的有效公德，加强社会公德教育的广度和力度，激励每位社会公民都要自觉树立起道德责任感，自觉地承担起对社会和他人的道德责任，最终建立起人们互敬互爱的良好的社会道德风尚。
（二）加强重点行业重点人群的思想道德建设
我们在把青少年作为社会道德建设的重点对象的同时，还应当加强相关行业的职业道德建设，因为像公务员、成功商人、教师、医护人员等人群的言行更能成为社会大众模仿的对象，更能为社会道德风尚的提高创造条件。直到现在社会道德失范现象始终得不到根本改变的主要原因之一就在于有些重点行业仍然普遍存在着肆意践踏道德原则的现象，其道德冷漠的思想和行为给社会带来了极坏的示范效应。这一丑陋现象在国家公务员、商人、教师及医护人员中都不同程度存在。所以一定要加强和提高这些行业的道德建设，使他们成为社会道德的榜样，充分发挥其良性道德示范效应，以促进整体社会道德风尚向理想化转变。
总而言之，当前这一时段的道德滑坡与失范是社会发展中的一小段回流，是社会转型时期常常发生的现象，更是向高一级道德规范过渡的暂时性现象。我们相信，随着社会的进步与发展，这种病态混乱的社会现象必然会走向健康有序。
【参考文献】
[1]刘智峰主编.道德伦理的深度忧思[M].中国社会科学出版社，1999.
[2]李萍，钟明华主编.道德的选择[M].人民出版社，2006.
论文关键词：网络舆论；监督；道德规制
网络继报纸、广播、电视之后成为又一个强大的具有广发影响力的媒体，网络舆论对社会生活的影响日益增大，渗透到各个领域和方面。网络舆论监督人员道德意识淡薄，甚至屡屡突破道德限度，严重绕论人们的正常生产和生活秩序，侵犯人们的各种权利、干扰机关单位的正常运转。加强对网络舆论监督的道德规制非常必要和迫切。
一、网络舆论监督的含义与特点
（一）网络舆论监督的含义
网络舆论监督的含义目前学术界意见尚不统一，本文所讲的网络舆论监督是指社会公众利用网络对国家机关及其工作人员、社会公众人物、与公共利益有关的事务进行批评、建议、揭露的行为，是公众借助网络形成舆论进行监督的行为，是舆论监督的新形式和重要组成部分。
（二）网络舆论监督的特点
在1998年5月的联合国新闻委员会年会上，因特网被称为继报纸、广播、电视之后的“第四媒体”。今天，我们更多地将因特网看作是新媒体的代表。实际上，网络媒体的传播活动要比传统媒体复杂得多，网络舆论监督与传统媒体的舆论监督相比具有非常鲜明的特点：
1、网络舆论监督的参与者广泛。社会各阶层人士都可利用网络发表自己的看法，形成舆论，进行监督。cnnic（中国互联网络信息中心）的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2010年6月，中国网民规模达到4.2亿，互联网普及率攀升至31.8%。“通过网络，来自社会底层的信息、观点、声音找到了一个“出口”，普通公众借助网络拥有了表达权，避免了传统媒体作为中介代言人的独断专行，甚至强奸民意。
2、网络为舆论监督提供了广阔的平台。（1）网络具有强大的聚合力。通过相互交流，能够在短时间内最大范围地凝聚起关注某个问题的多数民众，为进一步形成强大的舆论创造基本条件。其次，网络具有良好的交互性。开放的网络平台则使得任何人都可以在同一时间对同一问题大胆地发表看法，做到人与人之间的实时相互交流；（2）这种交流形式使相互间身距千里的民众有种面对面、身临其境的感觉，从而顺利实现意见的交流和沟通，并最终促成舆论的形成；（3）公众的意愿和看法可以更真实、充分地表达。网络的匿名功能使得网民在表达个人意见时不必有所顾忌。这种宽松、自由的环境，便于人们畅所欲言、直抒胸臆。从而使舆论监督更能真实地反映普通百姓的心声；（4）网络在传播速度上远远超过传统媒体。报纸内容更新的周期以天来计算，电视以小时来计算，网络则是以分秒来计算的。可见，网络在时效性上占有绝对的优势。舆论的形成本身就是一个不间断变化的过程，而网络却能从始至终地反映这种变化，舆论监督的广度和力度也就随之提高。
3、网络舆论监督的效果明显。网络舆论监督既有及时性又有持久性。对监督对象可以进行深入挖掘，不放过任何蛛丝马迹，直到彻底揭露事实真相为止，往往能够引起全社会的普遍关注，形成巨大的舆论压力，从而使监督事务得到比较圆满的解决。比如，众所周知的“天价香烟”事件、“躲猫猫”事件、“华南虎”事件等等。网络监督展示了从未有过的力量。网络舆论监督展示了其他媒体所没有的力量。
二、网络舆论监督的道德困境
（一）网络舆论监督与保护公民合法权利
言论自由是现代民主国家赋予公民的一项基本权利。宪法赋予了我国公民言论自由和进行舆论监督的合法权利。但是，网络舆论监督有时会侵犯监督对象的合法权利。网络传播的便利使一些人在表达意见时可能滥用监督权利，使合理、合法的舆论监督变成了人身攻击或对隐私权的肆意侵犯。对监督对象的人格权等合法权利造成了不同程度的侵害。如何在保障网络舆论监督权的同时保护监督对象的合法权利是网络舆论监督的道德困境之一。
（二）网络舆论监督与稳定社会秩序
舆论监督的目的是为了揭露事实真相，对监督对象提出批评建议，从而纠正扭曲的社会秩序，还
事实真相。但是，近年来，影响社会稳定、误导民众引发恐慌甚至导致社会混乱的互联网信息不断出现。处理好网络舆论监督与稳定社会秩序的关系是网络舆论监督的道德困境之二。
（三）网络舆论监督与维护国家安全
网络舆论的出现打破了传统传媒的垄断性，网上信息的传递和交流是完全自由和在相当程度上不受政府的管理和控制的，任何一个支点上的个人或团体都可以在不同程度上突破国家的监控，随时以很低的成本向全世界自由信息和传播思想，同时也可以自由地选择和吸纳信息。我国正处在经济社会的转型时期，社会矛盾复杂，像矿难事故、群体性事件、流行疾病、腐败案件的民间议论，以及一些不实和激烈言论常见于网上，汇成一定的网上舆论，并进而影响社会舆论，有人就可能利用网络舆论监督之名来制造混乱，危害国家安全。如何实现网络舆论监督与维护国家安全的平衡是网络舆论监督的道德困境之三。
（四）网络舆论监督与保护商业利益
网络舆论监督本应是客观、公正的，但在商业利益的驱动下，网络舆论有时会被人利用和操纵，从而达到一定的商业目的。如何处理网络舆论监督的客观、公正与保护合法、正当的商业利益之间的关系是网络舆论监督的道德困境之四。
（五）网络舆论监督与遵守法律规定
守法是现代社会公民最基本的道德素质之一。在进行网络舆论监督的过程中，要把正当监督与造谣诽谤、公务信息与个人隐私、言论自由与人身攻击、客观真实与歪曲事实区别开来。如何把握网络舆论监督使之不能超越法律的底线是网络舆论监督的道德困境之五。
（六）网络舆论监督与遵循诚实守信道德要求
客观真实是舆论监督的首要前提，只有客观真实的网络舆论监督才有价值和效果。比如，有些人故意利用人们痛恨腐败的心理散布有关政府或机关工作人员的虚假不良信息，吸引社会的关注，或达到出名的目的；有些商家雇佣网络编造虚假信息攻击竞争对手，或者在网上对自己进行虚假宣传，提高自己的美誉度。如何保证网络舆论监督的客观真实使其发挥真正的监督效果是网络舆论监督的道德困境之六。
三、对网络舆论监督进行法律规制和技术规制的局限性
网络舆论监督作为一种新兴的、有效的、具有强大生命力和影响力的监督形式，如何最大限度地发挥其优势，保证其客观真实、遵纪守法、尊重人权、诚实守信，符合人类发展和社会进步的利益，是一项必要而长期的任务。
如何对网络舆论监督进行规制概括起来有三种观点，一是制定严密的法律制度，重罚严管，二是采取技术手段进行控制和约束，三是进行道德规制。而道德规制被认为是最有效和最根本的办法。
（一）对网络舆论监督进行法律规制的局限性
1、法律相对于日新月异的互联网发展来说具有滞后性。因而对于社会实践来说总是滞后的。互联网技术发展迅速，新技术、新应用不断涌现，由此引发的新情况、新问题层出不穷。法律很少能及时预见到可能出现的新问题，只能对已经出现的问题作出反应，远远跟不上网络发展的速度。
2、法律强调事后的惩罚性。法律对违法、犯罪行为的约束表现为对违法、犯罪行为发生之后给予一定的惩罚和制裁，而对于思想上和动机上的违法意识或犯罪意识并不能给予法律上的惩罚。法律对于网络这一虚拟空间的规范作用是有限的。网络失范行为难以用法律条文来衡量。很多网络失范行为难以用法律予以准确的衡量和规范。法律无法及时有效地进行规制。
（二）对网络舆论监督进行技术规制的局限性
1、网络信息传播控制技术可能会限制人们的言论自由和使用网络的自主权。屏蔽技术或内容审查技术有可能会把无害的信息过滤掉而把无法识别的有害信息放过，而一些过滤软件可能被某些政府部门或商业机构利用来限制公众讨论，从而影响人们的对网络的合理和正常使用。
3、网络信息传播控制技术并不能根治网络不良信息的传播。任何一种控制技术都有一定的缺陷，比如成本很高；设置过滤对网络设备提出了更高要求，同时会降低网络的处理能力和访问速度；控制过严会殃及无辜，导致一些正当网站无法访问，会损害网络的开放性和使用网络的自由。
四、对网络舆论监督进行道德规制是
解决其道德困境的根本之道
法律和技术规制的局限性决定了它们不可能根本性地解决网络舆论监督的道德困境，只能作为道德规制的辅助手段。只有以道德规制为主，并辅以法律和技术规制，才能比较好的解决网络舆论监督的道德困境。
（一）加强对网民的网络公德教育，增强自律意识
网民的道德素质直接决定着网络舆论监督的质量和效果。加强对网民的道德教育非常必要。首先，要进行网络公德教育。在网络社会，网络的主体是人，而不是机器或技术，一切发生在网络社会中的现象和行为都是人造成的。其次，对网民进行网络公德教育重点要培养其自律意识。通过网络道德教育使广大网民认识到自己的网络行为不能侵害他人的利益和社会公共利益，能够自觉的遵守社会公德和网络道德规范。
（二）建立网站的自律机制，加强对从业人员的职业道德教育
互联网中介服务商和内容提供商在网络信息传播过程中扮演着重要角色，网站从业人员必须遵守客观真实的职业道德，增强社会责任感，尽一切可能减少和杜绝不良信息和有还信息的传播，对社会公众利益负责。
（三）国家有关部门或组织应建立健全网络道德规范
我国全国人大常委会、国务院以及有关部委制定了一批关于互联网的法规和管理制度，一些行业协会、互联网民间组织也都制定了相关的规章制度或公约等，对规范网络信息传播行为，完善网络道德规范体系起到了很好的作用，但是，我国目前关于互联网的道德规范还很不完善，网民的道德意识还比较薄弱。另一方面要结合我国的实际情况进一步健全网络道德规范。
（四）建立对违反网络道德规范行为的监督和谴责机制
对于普通网民来说，如果违反网络道德规范，侵害他人或社会利益，一经发现，有关论坛、网络社区或网站应对其进行谴责，网站也可以对网民的信息进行监督。对于网站来说，如果违反网络道德规范，传播和纵容传播不良或有害信息，广大网民应对其进行批评。另外，网站也可以通过缔结文明公约，加入行业协会来互相制约、共同遵守协议。
[关键词]制度德育；内涵；特征
Abstract:Thestudyoftheconnotationofthemoraleducationofinstitutionshasimportanttheoreticalsignificance.Takingsomenewtheoriesofmoraleducationasthebackground,thepaperstudiestheconnotationofthemoraleducationofinstitutions.Thenitpointsoutthatthemoraleducationofinstitutionshasfourcharacteristics:participation,institutionjustice,fairprocessandcriticalfunction.
Keywords:themoraleducationofinstitutions;connotation;characteristic
制度德育是我国青年学者杜时忠教授提出的新德育理念。从新的德育理念到新的德育理论，有必要对其基本问题进行提炼，比如对其内涵与特征进行追问。由于篇幅限制，杜教授对制度德育内涵只做了概括性的论述，本文试图对制度德育内涵进行较为详尽的分析讨论。
一、制度德育定义简析
欲讨论制度德育的内涵，就必需对其定义进行探讨。目前德育理论中存在比较多的定义混淆，根据著名分析派教育哲学家谢弗勒在《教育的语言》一书中对三种类型的定义的划分与分析谢弗勒认为定义有三种类型：规范型定义、描述型定义与纲领型定义，具体说来：规范型定义是指对某个概念或词语下定义时，将它规定在特定的讨论领域或特定的讨论形式中，并以特定的方式作出特定的解释；描述型定义是指用已有的含义和既定的用法适当地描述被界说的对象或使用该术语的方法；纲领型定义是指它的提出者为了使用某一概念发挥特定的功能而制定的一种实践纲领，它明确地或隐含地告诉我们事物应该怎样。规范型定义和描述型定义反映的是现存的实践状况，但是它们有时候反映的是歪曲了的现实或错误的实际状况。而纲领型定义反映了现存实际状况的不满，反映了一种改革的要求。纲领型定义是反思规范型定义和描述型定义为基础的，往往包含“是”和“应当”两种成分。制度德育概念提出本身是对当前德育现状的批判，反映德育的应然状态，体现德育的理想。因此，笔者使用的是制度德育的纲领型定义。
杜时忠教授提出：“制度德育是通过道德的制度来培养道德的个人。”[1](P11-13)具体分析这个定义，它可以分为两个部分：作为手段的“道德的制度”与作为目的的“道德的个人”。在此，我们可以对目的与手段的关系进行思辨。从辨证的观点来看，目的是相对于手段而言，手段也是相对于目的而言。脱离手段，言说孤立的目的，或是强调手段而轻视目的，其思维方式都是违反辩证法的。因此，当我们强调“通过道德的制度来培养道德的个人”时，同时应该看到，离开了道德的个人，道德的制度也建立不起来。正是因为道德的个人的努力才使道德的制度得以建立。但是，我们强调用道德的制度培养道德个人，是针对当下道德建设之中有忽视制度建设的倾向而言。更深一层说，当下我国的德育困境的根在于整个社会的道德沦丧，而道德沦丧的根又在于制度不完善。
为了进一步把握杜时忠教授提出的制度德育的内涵，那么就不能不追问何谓“道德的制度”，何谓“道德的个人”。杜教授对此没有作进一步阐释。笔者认为“道德的制度”即正义的制度，合乎制度伦理的制度，蕴涵并保证自由、民主的制度，能够切实保障人权的制度。“道德的个人”即具有主体性道德人格的个体。这种个体具有独立、理性、自为、自由的道德人格。他们是具有特立独行、清醒从容、有所执着、敢于担待特征的个体。从公民道德教育的角度看，“道德的个人”即公民。“公民是理性地通过自己的言行而为公共生活造福的自由而平等的个人。自由、平等和充分介入社会合作是公民的特征”[2]。
需要进一步指出，当我们说通过道德的制度培养道德的个人，并没有否定道德的制度与道德的国家、道德的社会、道德的政府的联系。相反，我们在关注个体道德的发展的同时，始终对国家伦理、社会伦理、政府伦理予以深深关切。因为这些始终是培植个体道德的土壤。离开了土壤的改造，个体道德的“胚芽”不能生长，个体道德的“种子”永远长不成参天大树。对此，张奚若先生早在1935年就指出“要有健全的国家须先有健全的国民”、“国家就是人民的返照”。[3]也就是说，有怎样的人民便有怎样的国家，有怎样的人民便只能有怎样的国家。回想我国人民在和等历史悲剧中的狂热，笔者就更能理解刘晓东教授强调道德教育的文化使命的深刻意义。
二、制度德育与相关概念的辨析
1．制度德育与希望德育等新德育理论的关系
随着我国德育理论研究不断深入，最近国内出版了较多以《XX德育论》命名的德育理论著作。笔者认为只有将制度德育理论置于这样一个理论背景之中思考，才能更好地理解制度德育的合法性，进而寻求德育理论共同体对制度德育的认同。朱小蔓教授在其主编的《当代德育理论新丛书》的序言中写道：“这套丛书是社会转型时期中国道德教育基本理论研究的重要成果。本丛书主要以建构和阐发新的道德教育理念为基本内容。”这套丛书由《道德体验论》、《希望德育论》、《生命德育论》、《幸福教育论》、《德性教师论》、《品格教育论》、《情感德育论》组成。这些德育理论著作或多或少都对自己的核心概念作了说明。笔者选取道德体验教育、希望德育等概念作为制度德育的平行概念思考它们之间的关系。
刘惊铎博士在《道德体验论》中对道德体验教育作了如下说明：“道德体验教育并不追求某种实体性存在，它既不与现行的学校－课堂教育相对，也不是五育之外的单独一育，而是作为教育意识、教育思想渗透于整个学校教育之中，旨在强调道德教育要深入到学校、家庭、社区、大社会生活和自然之境中，向生活世界、自然之境和体验者的心灵世界全面开放，引起人的生命感动，诱发人的道德体验。”[4]刘惊铎博士对道德体验教育的说明对理解制度德育是有启示的，制度德育同样不追求实体性的存在，而是作为一种教育意识、教育思想影响着教育实践。薛晓阳博士在《希望德育论》中对希望德育也作了说明，他指出：“本书在反复思考和谨慎研究之后提出希望德育的概念，然而，虽然提出这一概念，但并不以建构希望德育的理论体系为宗旨。本书并未提出所谓的希望德育目的、内容、方法等体系性话语。本书对这一概念的定位是：一方面，谨慎地使用这个概念，只把它限制在作为一种伦理价值或道德哲学的范围内使用。希望德育是一个价值性概念，而不是一个结构性概念，在这一概念中不包含理论的体系和具体的知识逻辑，主要是关于德育价值的哲学澄清。文中任何时候所讨论的希望问题，都不是独立于道德教育之外的只属于希望德育自身的问题，而是属于整个道德教育问题。”[5]薛晓阳博士对希望德育概念的说明，对我们理解制度德育也是富有启发性的。首先，在探讨制度德育的过程中，不宜将制度德育作为一个结构性概念理解，应该尽量少用体系性话语。要将制度德育更多地作为一种价值性概念去把握，凸显一种新的德育价值。其次，制度德育问题总是与整个道德教育问题联系在一起。用联系的观点看待这种关系，既能拓宽制度德育的理论视野，又能将道德教育问题开拓得更为深入。
从上面的分析可以发现，当前这些论著中提出的新的德育理论都没有按照经典种属定义方法对新的德育概念作出定义，而是做一些理论上的说明和阐释。这种做法并非否定种属定义方法，而是看到这种经典逻辑定义程序并非在所有情况下都可用。其应用范围仅仅限于那些特征性概念、分类性概念等。因此，我们不必过分拘泥于种属定义方式。
那么，希望德育、体验德育、生命德育、制度德育等德育理论在德育理论体系中是一种什么样的关系呢？笔者认为，可以借鉴音乐学的术语“复调”来解释这种关系。复调音乐是指由两个或两个以上曲调以对位法的法则结合在一起的多声部音乐。主要特点在于各声部都有独立性；有别于主调音乐（主调音乐虽也是多声部音乐，却仅以一个声部为主，其它声部只是陪衬作用）[6]。在我看来，如果把德育理论体系比作复调音乐，那么制度德育和希望德育、生命德育等各种新的德育理论就像复调音乐中的各个声部，都具有独立性。随着制度德育、希望德育研究的深入，整个德育理论体系的复调音乐就会更和谐、更美妙。
2．制度德育与德育制度的联系与区别
制度德育是相对于希望德育、生命德育的独立的德育理论，而德育制度是指有关学校德育的规范体系。有学者将学校德育制度界定为“观念形态的规范体系，仅仅包括正式的、理性化的、系统化的、行诸文字的行为规范，如学生守则、学生日常行为规范、学习制度（考勤制度、课堂常规、考试制度、图书馆规则）、生活管理制度（作息制度、宿舍规则、食堂规则、卫生清洁制度等）、学生礼貌常规和品德评价制度等”[1](P11－13）。这样看来，德育制度是正式的规范体系，是规范德育的准则。从这个意义上，我们可以比较清晰地将德育制度与制度德育区分开来。
当我们看到制度德育与德育制度的区别时，应该进一步思考二者之间的联系。笔者认为，德育制度是实施制度德育的中介，离开了德育制度的制度德育，只能是水上花、镜中月。但是，当我们看到德育制度对实施制度德育的价值时，又不能把目光只停留在对德育制度的关注上，而忽视社会体制、教育制度对制度德育的影响。
三、制度德育的特征
制度德育在我国的德育理论中可以说是一种全新的探索，没有先例可援，因此，本文论述的制度德育特征，一方面是受经典教育理论的启示，另一方面是笔者教育实践经验的归纳。具体说来：
1．制度德育是重视参与性的德育
制度德育主张让学生参与制订学校德育制度，让学生来选择学校德育制度；主张以学生为主体对其生活有关制度进行合理性论证。所谓参与，从内涵来说，指的是，“每个公民都有权利、义务或责任和能力参加社会的经济、社群、政治和文化各领域的事务及其决策与管理工作”。从外延来说，“参与是大众参与、民主参与和直接参与的统一”[7](P109)。
把政治学中的民主参与观念引入制度德育是富有价值的。从宏观上说，制度德育引导学生以社会成员的身份直接地、民主地、主动积极地参与到社会各个领域的生活、活动及其变革过程中，从而接受社会生活的全面影响与全面教育，获得主体性道德素质的全面、整体发展。从中观上说，在制度德育中，教师积极组织学生开展各项活动，引导每个学生参与，以主体身份民主地、直接地参与班级、学校和社会各领域的决策与管理工作，既主动接受班级、学校和社会变革的影响，又通过自身的变化促进班级、学校和社会的发展。从微观层面来说，制度德育在具体德育活动中，使每个学生都意识到自己是权利和义务的主体，从而直接地、民主地、主动地参与德育活动。
制度德育是民主政治的需要，也是培养公民民主参与素质的有效途径，同时有助于公民道德素质的全面发展。制度德育正是在学生积极主动的参与中，发展他们的行为能力，促进他们对民主制度的认同。因而，著名教育家杜威强调，“要使教育过程成为真正师生共同参与的过程，成为真正合作的相互作用的过程，师生双方都是作为平等者和学习者来参与的”[8]。“在这种共同参加的活动中，教师也是一个学习的人，学生虽自己不知道，其实也是一个教师，师生愈不分彼此愈好”[9](P44)。这样，“我们学校不再是脱离生活，专为学习功课的场所，而是有关雏形的社会团体，在这个团体里，学习和生长是现在共同参与的副产品”，“一切能发展有效的参与社会生活的能力的教育，都是道德的教育”[9](P375-377)。道德心理学家科尔伯格也指出，“从教育上看，促进成熟的道德推理这一目的就是发展一种对公正的意识，而这最终意味着创造公正的学校，在其中，学生是完全参与学校事务的。因此，除了促使学生公开参与课堂道德讨论之外，有必要考虑学校的整体气氛”[7](P137)。
反观我国传统和现行的学校班干部制度，从小学低年级起，大多是在教师的绝对控制下，指定、推荐和“选举”出各级学生干部；在大多数小学高年级和中学的班级里，甚至在大学的班级里，班干部大多数是从小学低年级就开始当“干部”。与此相反，班级里大部分学生从小学低年级开始就一直是“群众”。这种传统的班干部制度表现出两个特点：一是在本质上由领导做主，缺乏学生的民主参与；二是只有少数学生有机会担任班干部。这种制度的消极后果表现在：第一，缺乏学生的民主参与，大部分学生的民利被有意或无意地剥夺了，大部分学生民主参与的主动性、积极性与创造性被压抑。第二，大部分学生缺乏以主体的身份参与班级、学校事务管理的机会，从而缺乏主动参与意识与能力。这样最终影响了个体道德的发展。
正是基于现实德育中的问题，制度德育重视德育过程中学生的参与性。制度德育建议通过建构班干部推荐、选举、轮流三轨并行的制度来改造现行不合理的班干部产生制度。在新班干部产生制度中，贯彻大众参与、民主参与和直接参与三个原则[7](P308-312)。
2．制度德育是重视制度正义的德育
制度德育是以制度正义为前提条件的，离开了制度正义，制度德育便没有可能。因此，实施制度德育必然要重视制度正义。正确把握制度正义，首先要认识正义的内涵。在西方思想史中，正义的内涵有个演变的过程。梭罗认为正义就是给每个人应得的；柏拉图认为正义就在于各得其所，各取其份；亚里士多德认为正义在于比例平等；罗尔斯认为正义在于“所有的社会基本价值——自由与机会，收入和财富、自尊的基础——都要平等的分配”[10]。这样看来，正义的核心是给人应得的。思想家们对“应得”的不同理解导致他们对正义的认识不同。笔者认为正义的着眼点在于权利和义务的分配，正义意味着权利与义务的对等。因此，如果把制度理解为通过权利与义务来规范主体行为和调整主体间关系的规则体系，那么制度正义意味着个体的基本自由权利得到有效的制度保障，个体的权利和义务得到统一。制度正义包括两层含义：一是指制度本身的正义；二是指把正义的价值转化为制度的要求。第一层含义强调制度本身的正义，要求用正义的标准评价现存的和将存的制度。如果制度不正义，就要变革不正义的制度。如果制度正义，就要维护制度正义，并促进制度正义的发展。第二层含义指正义的制度化，强调把正义的价值转化为具体的制度，将正义作为一种制度加以定型。这样，制度正义从实质上和形式上达到统一。从动态的角度看，已有的制度会向不正义转化，但又在正义的标尺下趋于正义，因此，制度正义的两层含义是相互贯通的。
制度是人们交往的社会规则。正义的制度不仅有效地规范人的行为，而且深刻影响人的价值取向。从道德心理学上看，著名心理学家皮亚杰曾揭示，个体责任感形成有两个前提条件：外部命令和对发令者的敬重。制度正义能够有效地提供这两个前提条件，因而有助于个体责任感的发展，进而有助于个体正义感的形成。从伦理学上看，伦理学家罗尔斯在思考社会成员正义感形成时认为，一个组织良好的社会是社会成员正义感形成的前提。一个组织良好的社会必然是尊重制度伦理的社会。制度正义意味着为个体道德发展提供正义的制度环境。在正义的制度环境中，个体成员能够从社会生活经验、自身利益的切身感受来体会制度的公正性和权威性，进而产生对制度伦理的认同感，经过感悟、陶冶，对制度及其存在的意义系统产生自豪感与热爱。因此，“公正的社会结构是个体美德的前提，在基本公正的社会制度体系中，社会成员更可能是成为善的”[11]。进一步说，正是由公正的社会结构构成的正义的制度环境，滋润着个体道德的发展。
3．制度德育是重视正当程序的德育
制度德育以制度正义为前提，正当程序是制度正义的应有之义，因此，制度德育必须重视正当程序。正当程序是保障人权的根本原则，因此，在德育管理中重视正当程序，才有可能真正实现尊重人权的德育。正当程序的核心思想是以程序制约权力，要求国家机关在处理公民权益时必须遵循正当、合法的程序，以防止国家权力的恣意和专断。这对德育管理的启示是，要防止德育管理过程教育者的恣意和专断，造成德育暴力。
正当程序包括两个基本原则：一是避免偏见原则，要求案件的裁判者不得对案件持有偏见或与案件有任何利益关系，裁判者必须在案件中保持中立；二是听证原则，要求所有其利益可能受到裁判影响的利害关系人，都有充分发表自己的意见、提供证据和进行辩护的权利，而裁判者也有义务平等地倾听各方的意见，并且告知其有关的程序和交涉权利[12]。制度德育尊重正当程序，因而在德育管理中必须遵循正当程序。正当程序既保障学生的权利，也使学生在正当程序环境中得到民主的锻炼和熏陶。
正当程序一般可以分为程序性正当程序与实质性正当程序。程序性正当程序要求，任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得庭审的权利[13]。程序性正当程序主要包括：（1）告知适用规则；（2）送达书面通知，说明提出的具体指控；（3）及时送达通知并给予足够时间以准备辩护；（4）举行公正的听证；（5）对听证过程进行记录；（6）告知上诉权。实质性正当程序要求，在对权利进行法律程序的规范和限制时，除非对所有人都一样，这项权利将不受任何限制。主要包括：（1）适用规则不得不当，不得模糊；（2）不得依据非书面的规则进行惩戒；（3）决定应有实质性论据得出的结论予以支持；（4）重要证人的身份应予公开；（5）应受控方要求，应举行公开或私下的听证。总之，在德育管理过程中,只有重视正当程序,才能真正落实制度德育。离开了正当程序，制度德育只能是无源之水、无本之木。
4．制度德育是凸显德育批判功能的德育
制度德育主张通过道德的制度培养道德的个人。面对现实制度中存在的不合理，制度德育正视不合理的制度，并在对不合理制度批判的基础上展开制度德育过程。它“通过对制度合理性的诘问，培养现代人的公民意识，塑造现代人的公共精神”[14]。与此同时，制度德育反思以往德育理论对德育批判功能的忽视，进而强调德育对现实的批判作用。正如有学者指出的，很长时期以来，我们的德育理论不敢批评社会，总是把社会提出的要求当作天经地义来接受。不仅不敢批评，而且总是为这些要求辩护。德育堕落成现实制度的附庸品，根本不能起到点化人性、提升德性的作用。德育完全沦为为升学考试保驾护航的境地[15]。明乎此，我们更能体会制度德育强调德育批判功能的现实针对性。
制度德育将德育批判功能与学生的道德理性批判力培养结合在一起，因为，学生只有具有良好的道德判断力、理性批判力，才能实现德育的批判功能。当前，我国正处于社会转型时期，现实生活中存在较多的不道德制度。不道德的制度可能迫使，甚至促使人们做出不道德的行为。因此，学生只有具有一定的制度批判意识和制度批判能力，才能作出理性的抉择。然而，良好的制度批判意识和制度批判能力，总是有赖于制度德育过程中对学生道德判断力、道德选择力和理性批判力的培养。
具体在学校制度德育过程中，教师可以创设有关学校制度的讨论活动，引导学生对学校制度进行制度伦理评价，评判学校制度的合理性。在讨论过程中，学生是主体，教师扮演引导者的角色——激发学生的道德思维，发展学生的道德观念、道德推理与判断选择能力，从而使学生在比较、判断、选择中形成良好的制度批判意识和能力。需要指出的是，良好的制度批判意识和能力的形成不是一蹴而就的，需要在制度德育过程中逐渐实现。
[参考文献]
[1]杜时忠.制度德性与制度德育[J].教育研究与实验，2002,(1)．
[2]金生鈜.规训与教化[M].北京：教育科学出版社，2004.124．
[3]夏中义.大学人文读本：人与国家[M].桂林：广西师范大学出版社，2002.254．
[4]刘惊铎.道德体验论[M].北京：教育科学出版社，2003.278．
[5]薛晓阳.希望德育论[M].北京：教育科学出版社，2003.3．
[6]缪天瑞.音乐百科辞典[Z].北京：人民音乐出版社，1998.211．
[7]魏贤超.德育课程论[M].哈尔滨：黑龙江教育出版社，2004.
[8]约翰·杜威.杜威教育论著选[M]．赵祥麟，王承绪编译.上海：华东师范大学出版社，1981.432．
[9]杜威．民主主义与教育[M].王承绪译.北京：人民教育出版社，1990.44．
[10]廖申白.论西方主流正义概念的嬗变与综合[J].伦理学研究，2002，(2):55－62．
[11]高兆明.制度公正论[M].上海：上海文艺出版社，2001.117．
[12]杨海坤.关于听证制度若干问题的讨论[J].江苏社会科学，1998，(1):74－82．
[13]尹力，黄传慧.我们离“正当”程序有多远？[J].清华教育研究，2006，(2):109－115．
[论文摘要] 本文以江泽民总书记“以德治国”重要思想为指导，分析了“以德治校”的重要性、主要标志，论述了以德治校”的设想，其目的是为我国高等学校全面提高管理水平提供了新的思路。
江泽民总书记在中共十五大上提出了“依法治国”的重要思想，继而在2001年的全国宣传部长会议上，江泽民总书记指出:“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国”。“以德治国”是以江泽民同志为核心的党的第三代领导集体在新时期所制定的重要治国方略。〔1〕(第B1版)它对于当前和今后国家的建设、发展与治理具有重要的现实意义。以德治国不仅使治国的思想理念与手段上升到了更高的层次，也为我国在新时期的道德建设指明了方向。高校作为培养国家建设所需要的高级人才、发展科学技术文化的重要基地，理应认真学习、深刻领会这一重要思想的丰富内涵，坚定不移地实施以德治国的基本方略，树立以德治校的思想与理念，把学校各方面的工作做得更好，为科教兴国作出应有的贡献。
一、以德治校的重要性
法是国家按统治阶级的利益与意志制定，并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。它是公民行为不可逾越的界限和准绳。而道德是人们共同生活及其行为的准则和规范。道德通过社会的或一定阶级的舆论对社会生活起约束作用，是公民之间不成文的一种约定和行为规范。可以看出， 法律与道德作为上层建筑的组成部分，其宗旨是从不同的侧面维护社会秩序、规范人们的思想和行为。法律惩罚于事后，而道德规范(束缚)于事前。由于法律不能包罗万象，所以，它也有失效区和盲区。如有些事失德(或不尽情理)但不违法;而有些事违法，但并不失德。可见，道德与法律相互联系、相互补充，统一发挥作用。
法治即依法(宪法和法律)行事，采用强制手段来实现，它属于政治建设和政治文明。而德治是社会用道德控制和评价社会成员行为的一种手段与方式，〔2〕(第C4版)主要以说服、教育的形式来实现，它属于思想建设和精神文明建设。二者所属范畴不同，既有联系，又有区别。前者，以法律等手段来规范人们的行为，具有权威性;后者，是靠社会舆论、榜样示范及规定来说服、劝导和约束人们的行为，以提高其思想认识和道德觉悟，但没有强制性。由于法律本身就是一种带有强制性的道德，道德又是法律的制定依据。所以，法治与德治是治理国家的两种方式和手段，两者的关系可喻之为车之两轮、鸟之两翼，缺一不可。〔3〕(第B1版)
“以德治国”与“以法治国”紧密结合，这是治理国家的一个客观规律，对高校的治理来说，更是如此。“以德治校”是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以爱祖国、爱人民、爱社会主义、爱学校、爱科学、爱劳动为基本要求，以职业道德、社会公德、校风建设为落脚点，建立并不断完善与社会主义法律体系相配套的、具有高校特色的社会主义思想道德体系，并使之成为全校师生普遍认同、自觉遵守的行为规范与准则。〔4〕(第3版)而“以法治校”是学校广大教育工作者依照宪法和法律，通过各种途径和形式管理学校，保证学校的各项工作都依法进行。可以看出，“以德治校”与“以法治校”在表现形式、管理手段、管理范围等方面均有所区别。“以德治校”的前提是“以法治校”;“以法治校”又是“以德治校”的保证。它们既相辅相成又不能彼此代替。
学校要发展与稳定，要规范人们的思想和行为，既离不开法律，也离不开道德规范。实现“以德治校”与“以法治校”的统一。只有把“以德治校”与“以法治校”联系起来，共同发挥它们的约束作用，才是完整、科学的治校方略。只有始终坚持民主法制与道德教育齐头并进，道德建设与学校各项工作的结合，统筹兼顾，整体推进，高校的管理才能真正提升到更高的层次。所以说，以德治校是对依法治校的进一步发展。
众所周知，构造人类高级知识体系是高校的基本职能，宣传、教育、引导和启发是高校育人的基本特性。我国高校担负着全面贯彻、落实党的教育方针，培养德、智、体、全面发展的社会主义建设者的重要使命，是科教兴国和社会主义精神文明建设的前沿阵地。因此，我国高校历来把对人才的思想道德培养放在十分重要的位置。这说明，以德治校本身也是由我国高校的性质所决定的。
此外，道德素质制约和影响着其它素质的形成，尤其是教育工作者的职业道德素质，将对学生的行为和道德塑造产生潜移默化的影响。道德修养不足，忽略职业道德建设将对人才的培养产生不利的影响。而以德治校将有利于高校正确估量道德的社会作用，进一步增强广大教育工作者重视职业道德、思想道德建设的自觉性，树立崇高的道德理想，培育优秀的道德品质，做一个有理想、有道德、有学问、遵纪守法的公民。
道德是文化的组成部分。具有中国特色的社会主义道德是中国先进文化的内涵之一，并为我们目前的经济建设提供强大的精神动力。文化如果离开道德，就不能称之为先进的文化，它的发展必然迷失前进方向。以德治校，有利于高校坚持先进文化的发展方向，努力建设社会主义精神文明;正确对待我国的传统文化和道德，积极进行文化创新和繁荣先进文化，推动校风建设，提升学校的品位与形象，为高校保持良好的秩序和风尚营造高尚的思想道德基础和浓厚的文化氛围。
道德是只无形的手，是社会控制的基本手段之它在客观上可以起着引导人们坚定政治信念，调整各种利益行为，化解各种矛盾与问题的作用。
随着改革开放和市场经济的发展，各种社会思潮、政治思潮、不良风气传入学校。由于利益需求的多样化以及学校各种改革进程的不断深化，给人们的生活带来了深刻的影响，同时引发了各种各样的矛盾不断出现。受功利主义的影响，人们的道德观也开始呈现多样化，法律观念也有些淡薄。在这种情况下，以德治校有利于社会主义道德观的重塑，提高人们的思想政治认识，消除不利因素，妥善化解各种利益矛盾，引导人们正确处理国家、集体和个人的关系，调整高校内部的各种利益关系，使高校能在一个稳定、和谐、健康的环境中健康发展。从而达到维护高校的稳定，增加高校内部凝聚力的目的。
综上所述，高校应该把以德治校放在学校教育、教学、管理(服务)工作的重要位置，并且坚定不移地、自觉地加以实施。
二、以德治校的主要标志
首先，领导干部要高度自律并表现出相应的道德水平。从实质上讲，以德治校中的“德”，摆在首位的是领导干部的“德”，即官德先于民德，才能有说服力。如果领导干部都以“三个代表”的思想来严格要求自己，从自身做起，率先垂范，自觉地从思想上、政治上、作风上、道德上加强自身建设，以自己的高尚品德、清正廉洁和求实创新的形象，去影响大家，“厚德载物”，以德行政，达到“以德化民”的境界。反之，会对以德治校产生不利的影响。
其次，教师具有高尚的师德。广大教师肩负着培养学生的重任。要培养出高质量的“四有”人才，广大教师必须具备相应师德水平。师德体现了教师的职业道德和道德素质，而优秀的师德则集中代表了广大教师的高尚情操和道德风范，是高校精神文明和道德修养的窗口。以德治校重在以德育人，如果广大教师自觉地做到以德修身，以德育人，为人师表，在教学工作中发挥出道德的人格力量，那么，学生在耳濡目染了教师高尚的道德情操与风范、感受到了教师为人师表的思想境界之后，必将唤起道德良知，促进道德养成。这样，就可达到以德育人的目的。
第三，建立学校的职业道德体系。建立起一套符合高校特点和特色的、与社会主义法律体系相配套的职业道德体系，并使之成为全校普遍认同和自觉遵守的行为规范，这不但是高校管理工作的需要，也是广大师生的客观要求。学校的管理、服务等部门应通过职业道德的建设，在工作上做到创新、廉洁、勤政、务实、高效，全心全意地为教学、科研服务，满腔热情地为广大师生排忧解难。
第四，学生应做到以德治学、以德修身。明确学习目的，端正学习态度，崇尚科学，追求真理，刻苦钻研，开拓进取;在学习与生活中自觉、自省、自重，这是学生在道德建设上应达到的一种境界。学生如果有了学德，必将转化为以德治学的行动;而有了好的品德，必将有助于树立坚定的政治信念，为成为一个德才兼备的人而打下坚实基础。
第五，弘扬优良校风。校风即一个学校的风气，是一所学校在长期的办学过程中所沉积的、并为广大师生所认同的理念、风范、传统和行为准则。它反映在干部的思想作风、教师的教风、学生的学风和教育工作者的工作作风上，是学校道德建设的缩影。“桃李不言，下自成蹊”。优良的校风体现了一所学校的特点和文化底蕴，是学校一笔宝贵的精神财富，对学生的教育起着潜移默化的作用。发扬光大优良的校风对以德治校具有巨大的推动作用。目前，在市场经济条件下，人们的思想观念、价值取向、精神与文化生活已发生了巨大的变化，社会上的某些消极现象也渗透到了学校。违背科学精神和道德失范的现象时有发生。这说明好的校风已被一部分人所忽视，校风的作用也被淡化。对此，我们应有所警觉。学校应尽快采取有效措施(如通过建立校风的教育、激励、引导、监督机制，开设校史教育课，举办校史展览等)，长抓不懈，优良的校风就一定能够发扬光大。
三、实施以德治校的设想
以德治校是一项长期的任务。实施以德治校，教育是基础，重点在实践。所以，应从以下几个方面抓起:
第一，要以“三个代表”思想为指导，大力加强思想道德教育。良好的道德不会自然生成。在社会主义市场经济条件下，要提升道德水准，必须抓住影响人们道德观念的环节(如由于市场经济带来的个人价值、功利主义的强化和物质利益的诱惑，伴随而来的是拜金主义、享乐主义、个人主义和浮躁的学风等)，普及社会主义道德知识，广泛、持久地进行道德理想、道德信念、道德品质、道德规范、道德传统的宣传与教育，引导大家不断地树立建设有中国特色的社会主义的共同理想和科学的世界观、正确的人生观、价值观以及高尚的道德观，使高校每一位成员都能提高道德觉悟，根据不同层次的道德水准，共同升华人生境界。从而做到爱岗敬业，讲大局、讲团结、讲奉献，正确处理好国家、集体和个人之间的关系，淡泊名利，踏实做人，抵制浮躁风气，把维护道德、提高道德水平作为自觉的意识和本能的行为。
第二，积极营造有利于道德建设的舆论氛围。道德是一种社会意识，新道德观的形成、道德水平的提高，要靠“软环境”的熏陶。现在，校园文化生活丰富多彩，随着互联网技术的出现，各种社会思潮、文化观念迅速传播，人们的思想日趋活跃。校内的一切传媒、文化教育场所都要坚持正面宣传为主，并采取多种形式，广泛传播科学理论和先进文化，大力宣传高校先进人物的事迹和他们的道德风范。要注意将道德建设的各项活动与课堂教学相结合，以积极、健康、向上的校园文化，抵制和消除不良文化的影响和传播。通过弘扬校园正气与主旋律，扬善弃恶，抵制各种歪理邪说，杜绝错误思想言论和文化垃圾，为发展先进文化和道德建设提供一个良好的文化气氛和环境。
第三，充分发挥广大教师的作用。以德治校如果离开了广大教师的参与就会成为无本之木，无源之水。“治校”是学校公共行政行为的实施，学校应创造条件，积极支持教师参与学校的各项管理，在实际的管理工作中提高他们“治校”的能力与行政水平。要通过政务公开、校务(系务)公开等形式，使广大教师真正拥有“治校”的知情权、参与权、批评权、监督权。要进一步完善校、院、系、(所)领导班子的民主议事制度、联系基层和群众制度、领导接待日制度，把广大教师的主体作用真正落实到实处。
第四，要充分重视文化的社会教育功能。道德建设归根结底就是要提高人的道德修养、道德素质和精神文明水平。广大教师开展的各种群众性的精神文明创建活动，不但是道德建设的有效载体，也是群众自己进行道德教育的有效形式，对道德修养、道德自律和道德养成的入脑、入情，具有十分重要的意义，所以要大力支持。道德讲究的是自律，追求的是一种内在的人格力量。道德教育历来重视调动受教育者自身的积极性、主动性，通过自我学习，共同教育，把道德的内容变为自身的要求，这正是以德治校所追求的目标之一。
第五，积极开展有关道德建设问题的课题研究。道德建设有其自身的特点和规律，针对目前出现的一些道德评价混乱、道德标准失范现象，首先要从确立基本的道德观念入手，开展澄清善与恶、是与非、真与假、美与丑、荣与辱界限标准的研究，建立能够被全校师生所接受的共同理想信念和价值标准的研究和符合高校性质与特点的并与社会主义市场经济相适应的社会主义道德体系的研究。
另外，要重点研究新时期道德建设的内容、形式、方法，建立道德建设监督与评价机制，以利于实现道德理论与实践的统一、道德的单一性与广泛性的统一、批判地继承我国传统道德与发展我国优秀文化传统的统一、领导干部言传与身教的统一，使受教育者真正体会到道德的价值与作用，提高道德水平。
参考文献
〔1〕王 伟.论“以德治国”〔N〕.光明日报，2001-2-9.
〔2〕郝铁川.关于以德治国的思考〔N〕.光明日报，2001-6-2.
关键词:法律;道德;必然联系;多学科分析
中图分类号:DFO 文献标识码:A 文章编号:1007-7030(2012)04-0026-05
法律与道德之间有无必然的联系,曾是西方法学、伦理学等学科争论不休的问题。时至今日,无论在西方还是在中国,怀疑法律与道德之间存在必然联系的人已不多见。但是,我们过去大多运用上层建筑诸因素之间相互联系、相互作用的基本原理来分析和说明这一问题,论证力度明显不足。随着学科分化与融合趋势的不断增强,现在对很多问题都可以从不同学科加以论证。为此,本文尝试用人学、伦理学、制度经济学和政治学等学科的相关成果来分析法律与道德之间的必然联系,以进一步深化对依法治国和以德治国相结合这一治国方略以及社会主义法治理念的认识。
一、法律与道德关系的人学分析
法律乃人之法律,道德亦人之道德。马克思曾经指出:“人的最高关系也是法律规定的关系”。在中国古代,德仁相通,而仁者,即二人也。法律与道德说到底都是人与人之间的关系。因此,讨论法律与道德的关系就不能不研究人,就不能不研究人性。
从人性去探讨法律与道德,是一种十分常见的视角,但不少人对人性的假设及其与法律和道德的关系的判断都过于简单化。最常见的就是把中国的儒家伦理与人性善的假设联系在一起,而把西方的法治与人性恶的假设联系在一起,其实不然。在中国人学史上,各种人性假设都有。虽然孟子关于人性本善的假设与其伦理观相对应,韩非子关于人性本恶的假设与其法律观相对应,但很多人的人性善恶假设与其伦理或法律观并不对应,或不完全对应。如荀子主张人性本恶,得出的结论却是“隆礼重法”;至于其他类型的人性假设,如先秦的告子,宋元时期的王令、苏轼,明清时期的廖燕,近代的龚自珍、严复等人的“性无善恶论”,汉唐时期的董仲舒、王充、荀悦、韩愈,宋朝的李觏等人的“性三品说”,先秦的世硕、汉代的扬雄、宋朝的司马光等人的“人性善恶混合论”,就更不能与德治或法治简单地相对应。西方的法治传统是大家公认的,但其人性假设也是五花八门。有人明确主张人性善,如古希腊的苏格拉底、文艺复兴时期法国杰出的人文主义者拉伯雷、法国著名的空想社会主义者圣西门等;也有人明确主张人性恶(人性本“私”),如霍布斯、洛克、休谟等;也有认为人性有善恶两种趋向,如培根等。因此,将人性或假设为善,或假设为恶,并且将它与道德或法律简单地对应起来,显然不妥。
在理论研究中,从某一种假定的前提出发,推演出某种理论,是一种十分常见和行之有效的方法。但是,假设不仅需要高度的抽象,而且要与现实基本符合。因此,人性善恶混合论才是一种最合理的人性假设,因为从整个社会来看,既有“好人”,也有“恶棍”;而从个体来看,绝大多数人既有向善的一面,也有趋恶的一面,正所谓“一半是天使,一半是野兽”。基于人性善恶混合的假设,法律和道德的必然联系就有了更为坚实的基础。我们知道,对于恶,特别是比较大的恶,主要依靠法律控制,但也必须辅之以道德控制。因为如果没有法律来及时控制恶,特别是比较大的恶,那么这种恶不仅会直接危及他人的利益,还会形成强烈的示范效应,导致整个社会秩序的失控。但是,法律控制的强度虽大但程度不深,而道德控制的作用正好相反,即强度不大但程度很深,且作用十分持久,因此,对于恶的真正控制,除了需要法律的强力约束外,也需要发挥道德“润物细无声”的作用和功能。对于善,主要依靠道德,但也应辅之以法律。因为只有道德的指引,人们才能真正做善人、为善事。但道德又不能解决所有善的问题。如对于“英雄流血又流泪”的问题,就必须依靠法律来保障行善者的权益,以促使更多的人进一步向善。还有,法律的功能是多重的,它不仅仅具有惩罚功能,还具有激励功能。因此,对于社会生活别重要的善,亦可以立法予以激励。
二、法律与道德关系的伦理学分析
