一
司法最终权的意义
尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”，但这个概念既不是我国的特产，也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人，我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子，才有了这种不合传统宪政思想的提法。事实上，所请西方的司法最终权，既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的，也不是在十年八载中形成的，而是在长期的法治思想、尤其是宪政思想的不断发展，在法治实践、尤其是宪政实践的不断进步中形成的，如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪、处理民事纠纷;法院审查、裁决行政行为是否合宪合法;法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院，其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说，司法最终权应当包括三点含义:
1.一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷，是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷，传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法，政府行使行政权要执行宪法和法律，他们也有可能违反宪法和法律并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如宪法法院或行政法院之类的专门法院一一解决。
2.一切法律纠纷，至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说，法院的性质，即法院之所以是法院，是由它适用司法程序决定的，法院是外在的，而程序是内在的。我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或内容，仅从它对解决法律纠纷的重要作用看，它应该是具有产生高度公正的素质和能力的制度，因为，法律纠纷的解决最本质的要求是公正。
3.法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力，是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决，而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查，议会的立法权就是最终的;如果法院不能审查行政行为，行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说，任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷，原则上只能由法院最终裁决，这种最终权具有排它性。当然，无论是这种还是那种法院，无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权，都不影响法院的最终裁决权命题的成立。
传统的中国:司法权?最终极?
谈论司法最终权的前提是先有司法权或司法机关，而奇怪的是我国虽有法院，但却并没有严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止，我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式文件中，关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的是指检察院和法院，以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权，[1]在80年代中期以前，关于司法机关的范围甚至还包括公安机关和司法行政机关，[2]只是到近几年，司法权才更多地从审判权的意义上使用，司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说，从我国立法上的态度以及传统法学理论上看，司法最终权绝不是我国立法和法治(制)思想所肯定的制度。
从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思想内容看，即使假定审判权就是司法权，司法最终权的说法也不能成立，实际法制现状也很难刺激人们关于司法最终权的想象。首先，作为我国基本政治制度的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心，其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清晰，其他机关如何对权力机关负责、负责到什么程度也很模糊，但它所包含的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定的，因为从实践看，权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的，而且现在对法院个案审理的监督和介人很深，甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面，也只提不受行政机关、社会团体和个人干预，而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况，在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二，即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最终权”，在很长一个历史时期，甚至直到今天，实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前，人民检察院享有对被告人的“免予起诉”决定权，事实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪权。行政机关则普遍享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力，通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前，尽管从制度的层面看，权力机关可以撤销同级政府的决定和命令，但却没有说可以撤销政府下属部门的决定和命令，而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权，事实上也未听说真正使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”，直到今天，对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政行为，事实上行政机关仍然有最终权。相比之下，虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决，司法判决也有最终的意义，但由于这种最终权并非独此一家，没有特色，不提也罢。事实上最重要的也许是，正由于其他国家机关也有最终权，而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”，法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三，在我国，相对于司法最终权而极富挑战意义的制度是，在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关，而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是，这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关却不能撤销法院的判决，当然也不能撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫法律监督机关，仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最终权吗?抑或是可以等待取得一种裁决权? 转贴于
行政诉讼:司法最终权?
应当说主要是出于经济、民主与法制建设的实际需要以及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新鲜空气，我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实，政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面，另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的发展，尤其是那种带有最终裁决权味道的发展。
进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念，那意思是说国王不会做错事，他永远都是对的，其实质是对国王法律责任的豁免，即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想，有一段时间，甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼制度的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史，从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定了这一点，由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。
1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力机关可以审查同级政府的立法、决定和命令，人民检察院是国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有，那时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问题的监督权甚至更明确，但实践表明，这些规定不够实际或缺乏成效，检察院的监督权有名无实，权力机关的撤销式监督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方的相关做法时，我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的，而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要，还是由于借鉴他国经验，我们最终还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的方法问题，而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论如何，权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处，而这个问题一旦交给法院解决，就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序，只是能够真正认识到这一点的人并不多。
传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产生了一种全新的关系:法院可以审查、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定，行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而另一方面，由于法院能够撤销本来行政机关具有终局意义的决定，法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权，没有新异之处，但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁，则极富现代法治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义，主要就是上述原因。当然，没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决，以及即使作为法律监督机关的检察院的法律主张(其实就是诉讼程序中的主张)最终仍须由法院确认或决定等因素，也从另一些侧面提示人们司法(法院)最终权的存在。
二
存在的未必就是合理的，只有合理的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变，行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定，似乎已昭示人们认识这一点。从世界范围看，司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史，而我国的行政诉讼制度一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大的作用，并受到民众的热烈拥护和高度评价。这样的制度应该有其存在的理论根据;而充分认识这一点，也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。
司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的行为是法治的保障，司法权的使命正在于此。但是，法的保障却不是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序所能实现，它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目标。但司法权也是由人掌握的，“一切有权力的人都容易滥用权力”，[3]司法制度必须有能力控制法官滥用权力的倾向;同时，由于司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁，尤其是要面对权力性能主动，人、财、物、武装实力强大的政府，为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预，司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合，应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前，圆的半径并不是长短不齐的，画圆不圆事实上是人的过错。在这方面，西方人认识得更早一些，司法制度更成熟些，而我们则几乎是刚刚起步。
对司法权的制约
无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系，都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中，没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者，并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务，而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时，法官的感意就会受到严格限制，程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后，各司其职，相互之间既配合又牵制，感意的余地自然就受到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除，咨意因素，保证决定的客观正确。”[5]肯定了程序对法官的制约功能，对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识:
(1)不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则，司法权的运用必须受它限制。比如，法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点，当事人应对自己的主张承担举证责任，司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击，因而司法权是一种自我抑制性很强的权力，不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下，行政权是一种主动性很强的权力，可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落，富有侵略性，容易导致权力滥用，也正因为如此，它的背后才需要一个法律监督者，即法院。
(2)法庭。立法、行政程序中没有法庭，在一定意义上，法庭正是司法权的象征。当然，法庭之所以如此重要，原因在于其具有促进司法公正的内在机制，包括:当事人双方直接对抗，争议焦点鲜明，并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼，感觉全面、直接，有助于产生客观、全面的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视，舞弊机会受制;便于对全社会公开，公众能够对审判活动进行监督。当然，那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象，其实质是逃避法庭的制约。
(3)律师或法律专家的参与。律师作为人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家，律师的意见趋于中肯，便于促进法官的科学认识;但另一方面，公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中，由于程序过分开放或过分简易，律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。
(4)严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑，甚至可以“自由心证”，但却必须依照证据认定事实，受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中，某些行政决定虽然也受证据的约束，但是，一方面对证据的适用条件并不严格，另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中，证据是可定质定量计算的，法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。
(5)程序自治。这个问题与法庭有关，即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据，而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据，裁判的结论应当是庭审的当然结果，庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束，它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然，程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判，主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯，事实上这是案件审批制的要求，幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭，程序是开放式的，因而不可能存在程序自治。 转贴于
(6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约，是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权，而不存在“行政领导”，不存在谁必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上，审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别，通常，行政机关实行首长负责制，下级服从上级，这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督，对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是，上级法院与下级法院相互之间是独立的，上级法院对下级法院审理的案件，无权命令或指示这样判或那样判。同时，上下级法院的这种相互独立性也决定了，下级法院的裁判对上级法院也有制约作用，上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下，由于上下级行政机关之间往往是领导关系，下级行政机关只能服从上级，而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。
对司法权的保障
对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的，但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然，也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说，有些对法官有制约意义的程序或制度，对法官同时也有保障的意义。比如程序自治，虽然限制了法官舞弊的机会，但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过，对法官的保障，主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。
(1)职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分，甚至可终身任职。这种制度旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保障，“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障，目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右，使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”[6]
(2)福利保障，即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱惑而枉法裁判。
(3)审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障，即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关，缺钱、缺人、也没军队，所可以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有，如果没有审判独立的保障，司法公正就很难存在，“由于法官必须公正无私，所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须如此”。[7]当然，审判独立应该是指法官独立，而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则，不听审的法官不应当有裁判权，也不应当干预昕审法宫，仅从这个意义上看，审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立，那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很容易成立，而事实上这正是我国现实的司法弊病所在。只要翻一下各国宪法，只要思考一下其中的道理，就不难明白到底应该是谁独立。
“最终权”
我们可以说，司法程序能够产生高度公正的结果。但有人也可能会说，法院再公正也有判制错案的时候，也有滥用职权的时候，为什么立法、行政机关都不能作为自己案件的法官，为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性，而法院却可以作自己案件的法官，而且可以享受最终裁决权呢?对这个问题的回答是:第一，法院不同于行政机关，行政机关总是上下一体的，而法院则是相互独立的。法院之间名称相同，实则两体。我们当然可以说，在法院的背后应该而且也确有另一个监督者，只是这个背后的监督者仍然必须适用司法程序、仍然必须适用司法制度，因而它仍然是一个法院，它也应是个法院。第二，法的公正不是绝对的，它要受效率的限制，起诉时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现，都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后，还嫌产生的公正不够纯正，还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即使再设一个监督者，除了是一个法院还能是什么呢?所以，“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者，否则即使存在国家权力之间的制约机制，也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定力，国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。”[8]
三
对司法最终权的认识，有利于分析、认识我国法律制度中存在的问题和不足。当然，我国现在的实际情况是，司法不公问题还比较严重，在这种情况下还在倡导司法最终权，似乎与现实不够协调。不过，一个同样的问题是，当我们的人民法院比现在还要弱小的时候，我们却把审查具体行政行为、监督行政机关的权力给了它，还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于历史条件的限制，部分地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权理论根据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决，但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。
1.法院对行政案件的“主管”
法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问题不大，行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题，如公安机关的侦查行为是否可诉问题，村委会的被告资格问题，等等，都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关，其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法，但也早已没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为，在理论上本应是很脆弱的，也不高明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉，为什么就不让诉?如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免，或许不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问题很严重，而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力，让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说，大凡滥用侦查权的行为，常在侦查权之“外”，为何不能让法院审审再说，再如村民委员会的可诉性问题，什么是行政行为，不能只考虑形式标准，村委会依法享有一些事实上的行政权，它当然会侵犯公民或组织的权利，不让人家告村委会又去告谁?对管理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为起诉?我国的行政诉讼已经有了相当的发展，实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题，修改立法也罢，扩大司法解释也好，这些问题应当解决了。
对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由，主张由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序，如何监督?法律监督不是政治监督，发发议论就行，或者发不发议论都行，对于公民的控告没有必须受理的义务，这个问题本身就说明了，这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力，它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最终权的理论根据，我们就会发现，这种制度、这种权力是靠不住的。再说，权力机关对于部委规章是没有撤销权的，我们总不能说，在对部委规章的合法性监督方面，依赖政府作为自己案件的法官就够了。
以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护，理由既不合适也不可能充分。改革都要否定旧制度，行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度，尤其是否定了旧观念，也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上，人民法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为，只是所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了，对于这样的立法，为什么不能通过宣告无效而避免它侵害更多人的利益呢?
2.人民法院与人民俭察院的关系
将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”，在立法上无依据，在理论上说不通。一种是裁决权，一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同，怎能相提并论!将法律监督权置于司法权(审判权)之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利，包括行政、民事诉讼中的抗诉权，且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾，[9]就说这些权力的内容和性质吧，与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升为可以无限扩展的宪政意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权?同样重要的问题是，如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者，那么它产生公正结论的能力在哪里?如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定，那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么?检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定，当然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权力，那就让它回到它本来应该在的地方去。 一个实践中更为突出的问题是，检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相当严重，有人把检察院告到法院，法院又不能管。谁来监督它?上述的一些说法看上去实际意义不大，但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位，就始终存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来让人思考，是司法(审判)最终权合理呢，还是“法律监督权最终”更好? 转贴于
3.对法律、法规的审查监督
对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高，但毕竟是行政机关，将对它的监督纳入司法程序在理论上容易成立，论证也并不难。我们不好说，将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治要求的，而让国务院接受最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。如果真是对的，对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。实际上，从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权，但这种权力在事实上一直不用这个事实说明，这个制度有内在的问题。
存在成文宪法的国家，都当然存在普通立法违宪的问题。我国的立法层次多，效力等级也相当明确，法律有违宪问题，行政法规有违宪和违反法律的问题，地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题，规章则不能与所有上述立法相抵触。这说明，对立法的合宪性、合法性审查非常重要，否则立法的效力等级的存在毫无意义。现在实践中已反映出解决这个问题的迫切性，法院在处理具体案件、尤其是行政案件时，面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题，除非由法院解决，否则无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一，自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审查其他立法与自己的立法相抵触，还是审查自己的立法与其他立法抵触，都将是自己案件的法官。第二，程序问题。没有具有一定意义的程序就没有公正，甚至，没有程序就没有法治，“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本区别”，[10]而立法程序和行政程序不可能适合这种公正要求很高的对立法的合宪、合法性审查。第三，机关的其他属性是否适合于处理这类问题，比如，会议制的权力机关是否有这种精力和时间，没有法律专家怎能处理法律问题，等等。
美国早期著名宪政学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理。”[11]美国以及其他西方国家以后的宪政实践均应验了他的断言。看来，司法最终权问题是我们值得认真思考的问题，过去我们走的弯路已经够多了。
[1]《法学词典》，上海辞书出版社1884年12月第2版，第241页。
[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版。
[3]孟德斯鸠:《论法的精神》(上)，商务出版社1982年版，第154页。
[4][5]李卫东:《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
[6](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第159页。
[7](日)早川武夫:《外国法》，吉林人民出版社1984年版，第10页。
[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第424页。
[9]检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉权与司法制度中的处分权主义有矛盾，当事人不告，为何检察院要抗诉?法院根据当事人举证责任履行情况作出的判决是公正的，检察院以发现新证据为理由，抗诉要求再审，怎么能要求撤销本来公正的判决?
[10]威廉姆·道格拉斯语，转引自季卫东:《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年?第1期。
[11]《联邦党人文集》，商务出版社1992年版，第400页。
关键词企业管理法律意识油田企业
一、关于法律意识的有关概念解读
根据相应的科学概念分析了解可知，法律意识主要指的就是，人们在日常的现实生活当中对于某些事物的一些感知上，或者情绪意识上的总和，这样的思维意识也就被称作为法律意识。但是在法律意识的概念理解当中，还需要注意的一点便是，整个法律意识应当要包括人们对于一些社会活动、生产与生活所展开的交往现象，并且通过科学的法律态度来展开实际上的认知以及感官上的评价，最终形成的最终意识也就可以直接有效的支配具体的行为。总体上来讲，法律意识的概念简单可以总结为，人们将自身融入到一种法律的世界和秩序当中，最终所产生的一种自觉性。但是通过对实际的情况展开科学的分析可知，目前我国的大多数企业员工在实际的工作当中相当的缺乏法律意识，存在着非常明显的法律盲目性。实际的表现也就是，欠缺基本的法律知识以及法律情感，最终养成了一种极为不正确的法律意识观念。虽然部分企业充分的意识到了这一点问题，也采取了相应的措施进行法律意识的提升，但是与当前先进的发达国家相比较而言，还存在着一定的差距与不足。因此，有关企业管理工作人员应当对此报以高度重视。
二、油田企业管理当中法律意识所起到的作用
（一）奠定良好的油田企业竞争市场环境
观察当前实际的企业发展情况可知，目前我国的市场竞争当中，油田企业之间的竞争是非常激烈的，并且在我国的市场经济当中，还存在一部分的国外企业，它们非常明显的抢夺了我国的大量客源。针对于这样的情况来看，虽然说我国也采取了一定的科学措施来对这些问题展开有针对性的解决，但是在整体上并没有起到一定的效果，许多地方的企业在市场经济的运行过程中，为了获得应有的利益，仍然忘却了自身法律意识的培养，最终也就采取了非法的手段展开竞争活动，更为严重的是某些企业在发展的同时就已经相对构成了一定的犯罪。正是因为这些问题非常的突出，所以也就对我国油田企业公平竞争的环境造成了不小的影响，而解决这一问题的最佳措施便是大力培养企业管理过程中的法律意识，只有在管理过程中重视法律意识的培养，最终才能将整个市场竞争的环境重新的拉回到公平竞争上来。
（二）积极推动现代社会主义的建设发展
我国在漫漫历史发展的过程中，已经较为完整的建立了社会主义制度，但是这并不意味着整个社会主义制度已经完全建立，其只是在不断的朝着完整化的方向发展，而不断的证据都在表明一个问题，那就是在社会主义的建设过程当中，始终都是离不开良好的法律意识的，这一点对于企业的发展来讲尤为重要。法律意识在当前现代化的企业制度建设过程中，起到的是一种非常关键性的作用。当一个企业的员工以及相应的领导，都不断的加强了自身的法律意识之后，在后续的管理工作当中，才能切实的让法律的外在强制性转变为内在的认可和价值的体现，企业在日常的管理当中才能根据法律的相应指标，正确的处理自身的责任与义务，最终使用合法的方式来有效的解决实际的问题和纷争事件。这样一来，整个社会主义制度的建设才算是真正得到有效建立。
（三）科学有效的解决企业的相应问题
众所周知，企业在日常的运营管理过程中，难免会因为各种原因而出现一定的纠纷事件，而纠纷问题当中展现最为明确的就要当属劳动事务纠纷。在劳动事务问题当中，多数情况下都是劳动合同纠纷为主，我们都清楚的明白劳动合同本身就是将法律法规作为最根本的依据的，从始至终都是按照强制性的规定展开规范。在绝大多数的企业当中，尤其是某一些小型企业并没有按照法律来实行合同制，因此劳动双方也就没有在平等互利的前提下签订劳动合同，最终从本质上引发了纠纷事件。而细致分析劳动合同纠纷问题的实质可知，之所以出现这种问题的原因是很多的，但是在众多原因当中最为关键的就是企业管理人士缺乏应有的法律意识，这一点再次证明了法律意识对于企业的发展是非常重要的。所以，为了避免这样的问题再次发生，那么企业在日常管理工作当中，就应当切实的提高自身的法律意识。企业管理除了劳动合同的问题之外，还存在着其他方面的问题，不论是何种问题，它的最终解决办法都在于企业管理人士的法律意识得到提高。
（四）可以较好的督促企业合法的履行自身的责任与义务
相对于企业管理的领导来讲，一旦整个法律意识都得到了全方面化的提升之后，相应的企业管理制度也能够较为顺利的制定出来，最终在企业的日常管理工作中，其才能不断的依法履行自身的责任和义务，最终确保企业朝着科学化的方向发展。另一方面，对于企业当中的员工来讲，凭借着科学的法律意识，之后企业才能更加有效的促进员工自觉的根据法律的条文规定，来履行好自身的权利义务，这样反而更能促进自身价值的实现。所以，在企业管理当中切实培养员工的法律意识，是现实的要求，同样也是时展的需要。
三、在油田企业管理过程中科学培养法律意识的措施
就实际情况研究可知，油田企业的管理活动主体始终都是领导机构以及工作人员，所以要想科学的提升企业管理过程当中的法律意识，那么最为关键的就是要从人员的法律意识层面入手，因为一旦相应的企业工作人员的法律意识得到提升之后，具体的油田企业管理工作也会呈现出法律性，最终促进企业不断朝着科学长效化的方向发展。根据长期的工作经验得知，相应的措施主要表现为以下几个方面：
（一）三种意识应当牢牢的树立在企业人员脑海当中
这里所描述的三种意识分别是依法办理企业法律事务的意识、严格按照合同办理事务的意识以及公平竞争的法律意识，我们可以从这三种意识当中非常明确的体会到，其已经贯穿到了企业的日常发展过程之中。对于依法办企业的法律意识来讲，有关企业工作人员应当明确的认识到，这一种法律意识的增强措施是企业管理过程中非常重要的一种体现，在众多的企业法律事务当中，尤其要以公司的法律事务为主，虽然说已经多次进行了修改，但是企业在日常的管理过程中仍然还是需要自觉遵守的。第二种意识就是合同法律意识的培养，提升合同的法律意识一直都是企业发展的核心关键所在，当合同签订之后，那么此项合同就是具有法律效力的，所以相应的企业管理人员应当切实按照法律所规定的要求，使得整个合同的执行更加的具备规范性，总之，企业管理当中按照合同法律意识处理事务，是非常有利于双方利益的实现的，同时还能够以这种方式极好的保证整项交易的顺利开展，最终也就维护了交易的相应秩序。第三种就是公平合法竞争意识的增强，企业的发展始终都是离不开市场竞争的，但是在实际的竞争当中，企业一定不能违背相应的法律规范，而是应当采取正当合法的方式展开竞争，这样自身的商业道德才能得到极好的实现。另一方面，企业管理工作人员也应当对不合法的方式展开较为明确的规范，因为这样才能科学的划分出正当和不正当的竞争分界线，这样对于企业法律意识提升也具有一定的促进作用。
【关键词】香港;释法;人大
香港回归前,在普通法体制下,释法和司法是同一个过程,法院既是司法机关,也是释法机关。释法只发生在司法过程中,是司法活动的一部分。[1]但尽管香港法院有解释法律的权力,由于回归前香港不享有司法终审权,香港的司法终审权由英国枢密院司法委员会享有,英国枢密院司法委员会就是香港回归以前的最高释法机关。[2]因此,香港法院对香港本地法律和英国相关法律的解释不是最终的,当事人不服可以上诉到英国枢密院司法委员会,寻求最终解释。
香港回归后,香港解释法律的制度发生了很大变化。这主要表现在两个方面:一是香港法院解释法律的权力,尤其是解释新宪制性法律——《基本法》的权力得到大大加强;二是除了香港法院继续享有释法权外,全国人大常委会开始为香港解释宪制性法律。[3]本文要探讨的就是香港1997年回归后法律解释制度的变化,主要是宪制性法律解释制度的变化。
一、回归前香港的释法制度
在普通法制度下,法律的解释权属于法院。法律制定出来后,立法机关就不再有发言权,法律的命运就操之于法院手中。司法机关在处理案件时如果需要解释法律,不会征求立法机关和行政机关的意见。如果立法机关对法院的解释有意见,可以修改乃至废除或重新制定有关法律,而不会解释法律。这就是普通法下的法律解释制度。
正像人人都必须遵守法律一样,法官自然也不例外,法官必须忠实地适用有效的成文立法,这是法治的根本原则,也是民主的要求,即司法机关作为非民选机构应该给予民选立法机构所制定的法律以充分的尊重。但是,其前提是法律条款的含义必须清楚明确。然而这并非易事,法律条款的含义往往是不清楚、不明确的。社会生活的千变万化,使得立法总比社会发展晚一点,或者有偏差。法律一出台,这部法律实际上就立即过时,就像计算机一出厂,里面的硬件和软件就开始过时一样。很自然地,弄清法律条款的含义就成为法官司法的重要任务。[4]可见,如果法律条款的含义非常清楚,不容任何其他解释,法官就无须解释法律。解释法律并非司法本来的内容,只是司法附带性的工作。法院解释法律的目的是为了更好地适用法律,为了维护立法的原则精神。至于后来法官解释法律演变成法院制约立法机关的重要手段,法官甚至有权通过解释法律而对法律进行违宪审查,并宣布违宪的法律无效,这是后来法治与民主博弈的结果。
香港回归前的释法制度有两个层面:一是英国枢密院司法委员会作为香港的终审法院和最高释法机关对法律的解释,二是香港本地法院对法律的解释。
(一)英国枢密院司法委员会对法律的解释
就第一个层面而言,回归前香港的法律解释制度有如下几个特点:第一,香港最高的释法机关是英国枢密院司法委员会,香港最高法院没有法律的最终解释权;第二,英国枢密院司法委员会不仅有权解释当时香港的宪制性法律——《英皇制诰》和《皇室训令》,而且可以通过对案件的审理解释香港本地立法。第三,枢密院司法委员会的释法,必须结合具体案件,进行具体解释,不能进行没有诉讼的抽象解释。也就是说,当事人对香港最高法院判决不服,实际上就是对香港本地法官对法律的解释不同意。在这种情况下,当事人有权上诉到英国枢密院司法委员会,而枢密院司法委员会通过对案件的审理,对有关法律进行最终解释。枢密院司法委员会不可以在没有当事人上诉的情况下自行解释法律,香港居民也不可以在没有一个实际案件或者纠纷发生的情况下,直接向枢密院司法委员会申请释法。第四,基于上述第三点理由,香港政府和任何一个香港公司、居民都可以通过司法诉讼的方式向枢密院司法委员会“申请”释法。但是香港法院不可以向枢密院司法委员会申请释法。第五,枢密院司法委员会解释法律采取的是普通法制度下法院释法的一般哲学和方法,这种释法是司法活动的一部分,程序上当然也是司法程序,争议双方有机会在释法者(法官)面前就如何理解法律条款的含义发表自己的意见。
(二)香港本地法院对法律的解释
回归前香港法律解释制度的另外一个层面即本地法院对法律的解释。首先,尽管在英国普通法制度下,香港法院享有法律解释权,包括有权解释《英皇制诰》和《皇室训令》,但是这种解释权是有限的,而且不是最终的,当事人可以通过上诉的方式申请英国枢密院司法委员会作出最终解释。回归前香港的“最高法院”实际上不是“最高的”。而回归后的终审法院尽管没有用“最高”一词,但是实质上在香港享有司法上的最高地位,与内地的最高人民法院在司法问题上互不隶属。这是“港人治港”和“高度自治”的重要组成部分和表现。其次,香港回归前,香港法院在解释法律,尤其在解释《英皇制诰》和《皇室训令》的时候,通常都比较保守,谨守分际,不愿意逾越雷池一步。另外,与枢密院释法一样,香港法院的释法活动不是独立的司法行为,必须有具体的诉讼案件,通常是在进行司法审查过程中进行的。[5]
回归前后,香港法院解释法律制度的主要变化,可以简单地概括为:回归前法院是“适用性”释法,即解释法律的目的是为了发现法律条款的真实含义,为了寻找立法者的动机和目的,从而更好地适用法律;回归后法院解释法律的深度、广度和态度都有很大变化,从各方面来看,法院释法的权力都得到很大加强。
二、回归后香港法律解释制度的变化
英国枢密院司法委员会对香港享有的司法终审权和法律的最终解释权,在香港回归中国后,根据《基本法》的规定被一分为二:终审权被授予了新成立的香港特别行政区终审法院,而《基本法》的最终解释权则保留给了全国人大常委会。
中国实行的是由最高国家权力机关的常设机关解释宪法和法律的制度,宪法和法律的解释权属于全国人大常委会,全国人大常委会对法律的解释是最终的权威解释,不仅一切行政机关和 社会团体必须遵守和执行,而且司法机关在处理具体案件时也必须依据有关解释来判案。[6]
在此前提下,全国人大常委会授权最高人民法院在审理案件时,可以就如何具体应用法律、法令的问题作出解释,这种解释也有法律效力。最高人民法院作出的这种司法解释其范围只限于审判工作中具体应用法律、法令的问题,这种解释不得违背法律、法令的原意。相对于全国人大常委会的解释来说,司法解释是辅的,前者是主要的。[7]
《基本法》是由全国人大制定的,然而《基本法》的实施却主要是在实行普通法的香港特别行政区。在处理《基本法》的解释问题时,立法者既要考虑到中国内地的法律解释制度,又要考虑到香港普通法体制下的法律解释制度。最后折中的结果就是基本法第158条的规定,即根据宪法的规定,像中国所有其他法律一样,《基本法》的解释权属于全国人民代表大会常务委员会,这就与内地的法律解释制度一致起来,体现了“一国”的要求。同时保留香港普通法下的法律解释制度,由全国人大常委会授权香港特区法院在审理案件时解释《基本法》的条款。但如果要解释的条款有关中央人民政府管理的事务或中央和香港特区的关系,那么香港特区法院在对案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。香港特区法院在引用该条款时,应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。如果全国人大常委会决定解释《基本法》的有关条款,则必须征询其所属的香港基本法委员会的意见。
可见,这是精心设计的特殊的法律解释制度,它把香港由法院解释法律的制度和内地由全国人大常委会解释法律的制度融合在一起,从而同时满足了“一国”和“两制”的要求。这就是回归后香港新的法律解释制度。
三、回归后香港法院释法性质的变化
尽管回归前后香港法院都有权释法,但是释法的性质发生了根本变化。回归前香港法院的释法,是基于普通法本身的要求,由于“释法”和“司法”合一的制度安排,解释法律是普通法之下法院固有的功能。回归后,香港法院释法固然也是普通法的要求,但是此种性质的释法仅限于法院对本地立法的解释。从法理上讲,香港法院解释《基本法》是基于全国人大常委会的授权而进行的释法活动,主要不是来自普通法固有的制度安排。这是香港法院释法性质的重大变化。
正是基于香港法院释法性质的这个重大变化,香港法院解释基本法的行为才受到一些限制。这些限制包括:第一,香港特别行政区法院只能在审理具体案件时才可以解释基本法有关条款,不可以对基本法进行抽象解释,即没有具体案件的解释。全国人大常委会对基本法的解释则没有这种限制,它有权进行抽象解释。2004年和2005年全国人大常委会两次释法就是抽象解释,而1999年全国人大常委会第一次释法则是结合具体案件的解释。第二,香港特区法院解释基本法主要限于对基本法关于香港特别行政区自治范围内的条款。而全国人大常委会解释基本法是全面的。第三,香港特别行政区法院对基本法的其他条款也可以进行有条件的解释。如果香港特区法院需要对关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如果全国人大常委会作出解释,香港法院在引用该条款时,应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
可见,香港特区法院对基本法的解释是被授权的,而且这种解释也是有条件的。
1997年以前,香港法院无论解释本地立法或者当时的宪制性法律,倾向于从狭义的、传统的角度来进行。法院对释法总的态度是,尊重立法者的意愿,严格依照法律条款办事。回归后,香港法院释法的次数和范围有很大的增加和扩大。香港特区前律政司司长梁爱诗曾经表示,回归后,有超过三分之一的《基本法》条文已经经过香港法院的解释(截止2005年5月)。[8]如果是三分之一的《基本法》正文条款,那就是53个条款。这样,香港法院平均每年解释《基本法》6个多条款,亦即香港法院释法平均两个月就要进行一次。实际数字相信比这个要多。
至于香港法院解释本地立法,则是天天都有可能发生,经常都在进行,基本上无法统计。但是全国人大常委会则不能像回归前英国枢密院司法委员会那样也解释香港本地立法。对于这种现象,要进行客观分析。香港法官尽管回归前后人员变动不大,但是回归后由于实行“一国两制”、“港人治港”和“高度自治”的原因,很多重大事情在香港本地解决,不需要拿到外地(伦敦或者北京)解决,这极大调动了香港法官“港人治港”的积极性,他们与香港广大民众一样,第一次掌握了自己的命运(例如拥有了终审权),以主人翁的姿态积极行使权力,与回归前在英国人统治下仰人鼻息地行使司法权和释法权是完全不同的感觉。这是可以理解的。应该说香港法院的大部分释法是好的,是善意的、正面的。这种“扩权”是“港人治港”、“高度自治”在司法和释法问题上的必然反映。当然不可否认,这里边也有个别案例是值得商榷的。这需要长时间的磨合和适应,才能够准确把握“一国两制”、“港人治港”和“高度自治”的真谛。
四、回归后全国人大常委会解释基本法制度的确立
港人长期生活在普通法之下,对于上述普通法之下一般法院的释法制度有很深的认识,这种观念已根深蒂固。对于回归后“突然”降临的新的人大释法体制,需要一段时间调整和适应。
1997年回归至今,全国人大常委会仅仅作过3次释法,只对4个条款进行过解释。第一次是1999年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》,对基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项有关特区永久居民的定义以及内地人赴港定居的手续的规定进行了解释。第二次是2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》,对基本法关于特区2007和2008年行政长官和立法会议员产生办法修改程序的规定进行了解释。第三次是2005年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的解释》,对行政长官辞职后新的行政长官的任期作出了解释。从数量上看,人大释法的次数并不多,但是影响巨大。
(一)全国人大常委会解释基本法行为的性质
在普通法体制下,法院解释法律的行为由于与法院对案件的审理是同一过程,因而从性质上看是一种司法行为。根据宪法,全国人大常委会是国家的日常立法机关,也是国家最高权力机关的常设机关。除了立法职能外,其宪法上的职责还包括宪法和法律解释。在中国的宪法和法律解释理论中,法律的解释权是最高权力(立法权)的附属权力,解释宪法和法律是全国人大常委会除了立法、监督、决定、人事任免等职能之外的一项独立的职能,与其他职能同等重要。全国人大常委会既是立法机关,也是中国的宪法和法律解释机关。这种释法行为尽管不是司法行为,但也不是立法行为,而是介于立法和司法之间的“半立法、半司法”的行为,也可以说是独立于一般司法和立法的专门性法律解释行为。由于释法大量发生在司法和执法过程中,因此,人大释法是连接立法和司法、执法的桥梁和纽带。
这种由最高权力机关的常设机关(立法机关)解释法律的制度不为 普通法地区所熟悉。反对人大释法的一个重要理由是,人大既是立法机关,又是释法机关。立法机关和释法机关合二为一造成利益冲突,有些甚至认为立法者是最糟糕的释法者。[9]其实,立法和释法由一个机关负责并不是问题,关键要把这两个职能分开并通过不同的程序履行这两个职能,就像英国议会既是英国最高立法机关,又是英国本土最高释法机关和终审机关一样,尽管同属议会,但是立法职能和释法(终审)职能分开行使,程序不同,行使的主体也不同,释法(终审)由上议院中的司法委员会行使,立法则由下议院负责,二者分别独立行使自己的职权。
中国的法律解释理论认为,释法是为了寻找法律条款的确切含义,立法机关显然比其他机关包括司法机关,更加清楚法律条款准确的意思。而且,现在全国人大常委会的立法职能和释法职能从程序上看也是分开行使的,问题是,在普通法体制下,法院的判例,包括法院通过判决对法律的解释可以成为先例,法院以后在处理同类案件时要遵循先前的判决和解释,这就是“遵循先例”原则(stare decisis)。根据基本法第158条的规定,如果人大对基本法有关条款作出了解释,香港法院的判决尽管基于“一事不再理”的原则得以保留,但是,香港法院对基本法的解释以及判决本身的先例效力则因人大释法而自然中断。就像1999年6月26日全国人大常委会第一次释法,尽管不否定1月29日香港终审法院判决本身的效力,案件当事人根据判决获得的权利仍然有效,在6月26日人大释法前该判决就是法律,但是一旦人大释法作出了不同的解释,该判决包括对基本法的解释作为普通法先例的效力就中断了。
需要说明的是,即便在普通法体制下,如果立法机关就案件所涉及的问题制定或修改了法律,改变了法院通过自己的判决就有关问题所确定的规则,那么法院以后处理同类案件就必须遵守立法机关制定或修改的法律。这也是普通法的原则,即“制定法优于判例法”的原则,立法取代判例的情况可以发生在任何普通法地区和国家。[10]
所以全国人大常委会对基本法作出解释,否定了香港法院判决(包括对基本法的解释)的“先例”效力,否定香港法院对基本法的解释,无论在大陆法体制下或者普通法体制下,都是可能发生的现象,这与普通法下成文立法取代判例法的效果并无二致。这是由上述人大释法的性质决定的。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》也明确规定了法律解释的程序和效力,明确全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。[11]
(二)人大释法的程序
人大解释法律采用的程序不同于一般立法程序,而是特殊的释法程序。
首先,是启动程序。根据基本法和有关法律的规定,可以启动人大释法的主体有三个,一是全国人大常委会自己主动释法,二是国务院提请人大释法,三是香港终审法院。其中国务院提请人大释法,可以基于国务院自己的判断,也可以基于特区政府的请求。[12]过去十年人大三次释法,一次是全国人大常委会主动释法,由委员长会议提案。另外两次是由行政长官请求、经由国务院向全国人大常委会提案而启动的。回归至今,还没有来自特区终审法院的释法申请。
有些人士认为基本法第158条只授权特别行政区终审法院在法律规定的事由出现时,应该请全国人民代表大会常务委员会对基本法的有关条款作出解释,而没有授权香港特区行政长官这样做,因此行政长官不可以提请全国人大常委会解释基本法。根据《基本法》第43条规定,特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长,代表香港特别行政区。这就是说,行政长官不仅是特区政府行政部门的首长,而且是整个特别行政区的首长。《基本法》第43条同时规定特别行政区行政长官依法对中央人民政府和香港特别行政区负责。第48条规定香港特别行政区行政长官行使的职权中包括负责执行基本法和依照基本法适用于香港特别行政区的其他法律。因此,特区行政长官要向中央人民政府述职,就特区实施基本法的情况向中央政府汇报,对中央政府负责。1999年和2005年两次释法都是特区行政长官就特区实施基本法过程中发生的重大争议向国务院进行汇报而启动的。[13]特区行政长官在报告中建议国务院提请人大解释《基本法》,国务院自行决定接受不接受这个建议,向不向全国人大常委会提案请求解释《基本法》。国务院研究了特区行政长官提交的报告,认为事关重大,才主动向全国人大常委会提请解释《基本法》有关条款的议案。
从法律上看,特区行政长官是否建议解释《基本法》,对人大最终是否解释《基本法》并不起决定性作用。因为即使没有特区行政长官的报告和建议,没有任何人或机关的建议,全国人大常委会根据《基本法》第158条第一款的规定,有权主动解释基本法,并不以任何机构或个人是否建议它解释为前提。全国人大常委会解释基本法也不以法院诉讼的存在为基础,这一点香港大学的Yash Ghai教授作过深入研究。[14]
其次,人大解释基本法的具体工作程序,遵循人大解释法律的一般程序。《立法法》第二章第四节专门规定了“法律解释”。2004年第十届全国人大常委会第12次委员长会议通过《全国人大常委会法律解释工作程序》,进一步明确、规范了法律解释的具体工作程序。全国人大常委会解释香港基本法的时候,除了必须符合这些程序要求外,还有一些特殊的安排,例如,2005年在人大释法之前,全国人大常委会委派有关负责人到深圳举行座谈会,听取香港各界人士尤其是法律界人士的意见,包括反对释法或者对释法有不同看法的人士的意见。这其实类似于听证或者法庭的辩论。今后可以更加制度化,名称最好不要叫做“座谈会”,而叫做“听证会”。这样从程序上,尽管表面与法院释法的司法程序不同,但是在释法前听取各方面的意见,尤其是反对的意见,其效果和作用应该是一样的。
另外,人大解释基本法不同于解释一般法律还有一个特殊程序,就是必须征求其所属的香港基本法委员会的意见。这是人大解释基本法的必经程序。如果将来有来自特区终审法院提出的释法申请,全国人大常委会可以接受,也可以不接受。[15]如果全国人大常委会不受理特区终审法院的申请,那就说明全国人大常委会认为没有必要解释基本法,或者说通过这种暗示的方式授权特区终审法院对有关条款自行解释。如果全国人大常委会决定接受申请,解释《基本法》的有关条款,则必须征询其所属的香港基本法委员会的意见。全国人大常委会如果不接受特区法院申请释法,要不要征询基本法委员会的意见,法律没有明文规定,这有待于将来的实践来创造宪制惯例。基本法委员会中12名成员,一半来自内地,另一半来自香港,其中包括法律界人士,他们可以把香港各界主要是法律界对释法的意见,带到全国人大常委会,从而使人大释法可以照顾到香港实行普通法的特殊情况。
(三)人大释法的哲学和方法
在释法的哲学和方法方面,香港法律界习惯于从普通法的角度来理解基本法的条款。在普通法下,释法的一个重要方法是字面解释,要求法官必须严格按照法律条款字面的含义去解释法律,即强调法律规则的“明显含义”,而民法(大陆)法系的法官则倾向于“目的论”的解释方法。[16]尽管普通法下的释法也要寻找立法原意,但是一般认为,最能体现立法原意的还是法律正式文本最终使用的词句本身,至于制定这个条款时候所讨论过的其他说法或者用词,因为最终并没有写入法律,因此这些立法文件并不能作为解释法律的主要依据,有法律效力的还是法律条款本身,而不是立法时候所讨论过的其他文件。无论1999年、2004年还是2005年人大释法,我们都看到普通法对法律的这种字面理解。
而人大解释基本法遵循大陆法系释法的一般哲学和方法,即强调对法律条款原意的追求。这两种法律解释哲学显然会导致结果的不同。例如2005年香港特首董建华辞职后,新特首的任期到底是董特首的剩余任期或者是一般特首完整的五年任期,从普通法的解释方法和哲学出发,明显是五年。但是从大陆法系的解释方法出发,自然是剩余任期。
在世界上,一个普通法地区转变成为一个大陆法法域的组成部分,香港并非第一例。基于政治和经济上的原因,1972年英国决定加入欧洲共同体,即现 在的欧盟(EU)。加入欧盟就必须放弃英国的部分,对保守的英国人来说,这完全是一场“革命”,随之而来的必然是宪制的变革以及由此引发的对传统普通法的冲击,这主要表现在不同的释法哲学上。针对英国与欧洲大陆不同的释法哲学和方法,有的英国法官支持民法法系法官的解释方法,有的却持反对意见。[17]例如大陆法系的法律解释可以填补法律条文的空白,在普通法看来这根本不是释法,而是修改法律,“是英国法院从未做过的。它不重视条文的实际辞句。它填补条文间的空白,它做了它认为应该尽力去做的事。它的作用与其说是解释者,倒不如说立法者。它的一切都使守旧的英国人感到震惊”。[18]
经过激烈的斗争和长时期的磨合,英国法律界最终不得不放弃用传统的普通法来解释《罗马条约》和有关立法,而接受欧盟大陆法的方法来解释这些法律。显然,《罗马条约》以及欧盟议会通过的法律都是根据欧洲大陆的法律理念和制度而制定的法律文件,仅仅用普通法来解释是不行的。谈到这个问题,丹宁勋爵说:“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律,他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时,他们就要靠寻求立法机构的构思和意图,寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题,然后他们再解释法规,以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白,要理直气壮地、毫不踌躇地去真补空白。”他还说:“我们一定要采用新方法。正像所谓‘入国问禁、入乡随俗’,在欧洲共同体中,我们就应该按照欧洲法院的方式行事。”[19]
同样,全国人大常委会对《基本法》的解释也不同于香港法院对《基本法》的解释,既然是由最高国家权力机关兼立法机关来解释法律,它如果“填补(法律)条文间的空白”,那是不奇怪的,就像1996年全国人大常委会就《国籍法》在香港的实施所做出的解释一样,填补了《国籍法》没有规定香港人国籍问题的空白。[20]《基本法》是中国宪法在特别行政区的延伸和拓展,是宪法的子法,它不可能脱离中国宪法发展出一套完全不同的法律哲学。理解《基本法》的有关规定,不能不考虑《基本法》的宪制背景,不能不考虑中国的宪法解释理论和实践。
其实,尽管全国人大常委会主要采取中国大陆法系的释法哲学和方法,但是并非没有照顾到香港实行普通法的特殊情况。1999年全国人大常委会第一次释法,最终肯定的是香港高等法院原诉庭对基本法的解释,只是不同意上诉庭和终审法院对基本法有关条款的解释。香港高等法院原诉庭对基本法的解释当然也是根据普通法的解释方法得出的结论。
(四)人大释法与香港司法终审的关系
由于1999年第一次人大释法是针对终审法院的判决作出的,海内外普遍有一种看法,即人大释法否决了香港终审法院的判决,侵犯了《基本法》保障的香港司法终审权和司法独立。其实,全国人大常委会的释法不影响香港特别行政区终审法院有关判决的对人效力,案件双方当事人根据判决所取得的权利和义务仍然有效,既往不咎,释法只对将来发生的事有效力。
所以,不好说人大释法了香港特区终审法院的判决,侵犯了香港特区的司法终审权和司法独立。如前所述,在普通法制度下,法律的最终解释权和司法终审权是合在一起的,都由最高(终审)法院行使。但是在中国的宪法制度里,法律的最终解释权和司法终审权不是由一个机构来统一行使的,而是分别由两个机构来行使。根据中国宪法第67条和第127条的规定,法律的最终解释权由全国人大常委会行使,中国司法终审权由最高人民法院行使。在中国内地,人们并没有因为全国人大常委会行使法律的最终解释权而认为全国人大常委会侵犯了最高人民法院的司法终审权,因为全国人大常委会并没有代替最高人民法院来审理案件,只是进行法律的最终解释,司法上的终审仍然由最高人民法院来进行。这种宪法和法律的最终解释权与司法终审权分立由不同机构行使的情况,是大陆法系的重要特征,广泛存在于适用大陆法的国家和地区。[21]
同样,对香港《基本法》,其“最终解释权”属于全国人大常委会,但“最终裁判权”属于香港特区终审法院。把“最终解释权”和“最终裁判权”分开,既符合中国的和法律体制,又是“一国”和“两制”的绝妙结合。正是从这个意义上说,全国人大常委会并没有侵犯特区终审法院的终审权,全国人大常委会不是特别行政区终审法院的“终审法院”,它仅仅行使《基本法》的最终解释权,只“释法”,不“司法”,不代替特区法院审理案件,最终审判权(终审权)仍然由特区终审法院行使。因此,全国人大常委会解释基本法不会侵犯香港特区终审法院的司法终审权和司法独立。
在“一国两制”体制下,中国行使宪法和法律最终解释权的机构仍然只有一个,即全国人大常委会,但是行使司法最终裁判权的机构目前已经有三个,即设在北京的内地的终审法院――最高人民法院和分别设在香港、澳门的两个特区终审法院,这三个终审法院相互之间没有隶属关系,各自在自己的管辖区域内行使自己的司法终审权。
结论
香港回归后,香港的解释法律制度已经发生了很大变化。在解释香港的“小宪法”——基本法方面,香港法院解释宪制性法律的权力得到大大加强,香港法院不仅有权解释本地立法,而且被授权解释基本法。在香港回归中国后,英国枢密院司法委员会对香港享有的司法终审权和法律的最终解释权,根据《基本法》被一分为二:终审权被授予了香港特区终审法院,而宪制性法律的最终解释权则保留给了全国人大常委会。回归后全国人大常委会作为特别行政区的最高释法机关开始为香港解释宪制性法律——《基本法》,这是回归后香港新的政制和法制的重要组成部分。
回归十年以来,人大释法和香港法院释法这种“双轨”释法制度之间的磨合机制已经初步建立,但是还有许多方面需要完善。可以预见,香港法院将来还会不断通过判决对基本法的条款作出解释,而必须由全国人大常委会释法的情况还会发生。应该承认,无论本地法院释法或者人大释法,都使得基本法变得更加有血有肉,丰富多彩,推动了以基本法为核心的特区新法律制度的发展,极大扩充、丰富了“一国两制”的法律内涵,也推动了中国宪法和法律解释制度的发展。
【作者简介】
王振民,清华大学法学院教授,全国人大常委会港澳基本法委员会委员。
【注释】
[1]陈文敏等:《香港法概论》,三联书店(香港)有限公司1999年版,第17页。
[2]英国枢密院司法委员会是英国海外殖民地的最高上诉法院,而英国本土的终审法院则是英国贵族院(即上议院)的司法委员会。
[3]港人把全国人大常委会解释法律的制度,简称为“人大释法”,这里也借用这样的说法。本文也据此把法律解释制度简称为“释法”制度。
[4]Peter Wesley—Smith,Introduction to the Hong Kong Legal System,Hong Kong,Oxford University Press,1987,P82.
[5]法院在进行非司法审查的普通诉讼中,也会遇到需要释法的情况。
[6]由于全国人大常委会也是我国的国家立法机关,因此学者也把这种制度称为“立法解释”制度。严格来讲,这个说法是不科学的。在行使解释宪法和法律职能的时候,全国人大常委会不是以立法机关的身份来解释宪法和法律的,这个时候它的身份是国家的最高权力机关(在全国人大闭会时)。立法机关解释法律的制度即使在内地,也有不同看法。见袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期;袁吉亮:《再论立法解释制度之非》,《中国法学》1995年第3期。
[7]张志铭:《中国的法律解释体制》,载梁治平:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第165页。
[8]《梁爱诗:基本法争议难预知》,香港《文汇报》,2005年5月5日。
[9]《侃侃论法》,香港大律师公会2001年版,第28页。
[10]Peter Wesley—Smith:The Sources of Hong Kong Law,Hong Kong University Press,1994,P33。
[11]《中华人民共和国立法法》第47条。
[12]《立法法》第四十三条规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
[13]《人民日报》,1999年6月23日。
[14]Yash Ghai教授对此有深入论述,请参见Yash Ghai:Hong Kong’s New Constitutional Order,Hong Kong University Press 1997,P193。
[15]其实对国务院提出的释法请求,全国人大常委会从理论上讲也是可以受理,也可以不受理的。
[16]沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第289页。
[17]J.E.Levitsky,The Europeanization of the British Legal Style,in American Journal of Comparative Law,Volume 42,1994,P 347.
[18]、[19](英)丹宁勋爵:《法律的未来》,法律出版社1999年版,第333页、第24-25页。
【关键词】香港;释法;人大
香港回归前,在普通法体制下,释法和司法是同一个过程,法院既是司法机关,也是释法机关。释法只发生在司法过程中,是司法活动的一部分。[1]但尽管香港法院有解释法律的权力,由于回归前香港不享有司法终审权,香港的司法终审权由英国枢密院司法委员会享有,英国枢密院司法委员会就是香港回归以前的最高释法机关。[2]因此,香港法院对香港本地法律和英国相关法律的解释不是最终的,当事人不服可以上诉到英国枢密院司法委员会,寻求最终解释。
香港回归后,香港解释法律的制度发生了很大变化。这主要表现在两个方面:一是香港法院解释法律的权力,尤其是解释新宪制性法律——《基本法》的权力得到大大加强;二是除了香港法院继续享有释法权外,全国人大常委会开始为香港解释宪制性法律。[3]本文要探讨的就是香港1997年回归后法律解释制度的变化,主要是宪制性法律解释制度的变化。
一、回归前香港的释法制度
在普通法制度下,法律的解释权属于法院。法律制定出来后,立法机关就不再有发言权,法律的命运就操之于法院手中。司法机关在处理案件时如果需要解释法律,不会征求立法机关和行政机关的意见。如果立法机关对法院的解释有意见,可以修改乃至废除或重新制定有关法律,而不会解释法律。这就是普通法下的法律解释制度。
正像人人都必须遵守法律一样,法官自然也不例外,法官必须忠实地适用有效的成文立法,这是法治的根本原则,也是民主的要求,即司法机关作为非民选机构应该给予民选立法机构所制定的法律以充分的尊重。但是,其前提是法律条款的含义必须清楚明确。然而这并非易事,法律条款的含义往往是不清楚、不明确的。社会生活的千变万化,使得立法总比社会发展晚一点,或者有偏差。法律一出台,这部法律实际上就立即过时,就像计算机一出厂,里面的硬件和软件就开始过时一样。很自然地,弄清法律条款的含义就成为法官司法的重要任务。[4]可见,如果法律条款的含义非常清楚,不容任何其他解释,法官就无须解释法律。解释法律并非司法本来的内容,只是司法附带性的工作。法院解释法律的目的是为了更好地适用法律,为了维护立法的原则精神。至于后来法官解释法律演变成法院制约立法机关的重要手段,法官甚至有权通过解释法律而对法律进行违宪审查,并宣布违宪的法律无效,这是后来法治与民主博弈的结果。
香港回归前的释法制度有两个层面:一是英国枢密院司法委员会作为香港的终审法院和最高释法机关对法律的解释,二是香港本地法院对法律的解释。
(一)英国枢密院司法委员会对法律的解释
就第一个层面而言,回归前香港的法律解释制度有如下几个特点:第一,香港最高的释法机关是英国枢密院司法委员会,香港最高法院没有法律的最终解释权;第二,英国枢密院司法委员会不仅有权解释当时香港的宪制性法律——《英皇制诰》和《皇室训令》,而且可以通过对案件的审理解释香港本地立法。第三,枢密院司法委员会的释法,必须结合具体案件,进行具体解释,不能进行没有诉讼的抽象解释。也就是说,当事人对香港最高法院判决不服,实际上就是对香港本地法官对法律的解释不同意。在这种情况下,当事人有权上诉到英国枢密院司法委员会,而枢密院司法委员会通过对案件的审理,对有关法律进行最终解释。枢密院司法委员会不可以在没有当事人上诉的情况下自行解释法律,香港居民也不可以在没有一个实际案件或者纠纷发生的情况下,直接向枢密院司法委员会申请释法。第四,基于上述第三点理由,香港政府和任何一个香港公司、居民都可以通过司法诉讼的方式向枢密院司法委员会“申请”释法。但是香港法院不可以向枢密院司法委员会申请释法。第五,枢密院司法委员会解释法律采取的是普通法制度下法院释法的一般哲学和方法,这种释法是司法活动的一部分,程序上当然也是司法程序,争议双方有机会在释法者(法官)面前就如何理解法律条款的含义发表自己的意见。
(二)香港本地法院对法律的解释
回归前香港法律解释制度的另外一个层面即本地法院对法律的解释。首先,尽管在英国普通法制度下,香港法院享有法律解释权,包括有权解释《英皇制诰》和《皇室训令》,但是这种解释权是有限的,而且不是最终的,当事人可以通过上诉的方式申请英国枢密院司法委员会作出最终解释。回归前香港的“最高法院”实际上不是“最高的”。而回归后的终审法院尽管没有用“最高”一词,但是实质上在香港享有司法上的最高地位,与内地的最高人民法院在司法问题上互不隶属。这是“港人治港”和“高度自治”的重要组成部分和表现。其次,香港回归前,香港法院在解释法律,尤其在解释《英皇制诰》和《皇室训令》的时候,通常都比较保守,谨守分际,不愿意逾越雷池一步。另外,与枢密院释法一样,香港法院的释法活动不是独立的司法行为,必须有具体的诉讼案件,通常是在进行司法审查过程中进行的。[5]
回归前后,香港法院解释法律制度的主要变化,可以简单地概括为:回归前法院是“适用性”释法,即解释法律的目的是为了发现法律条款的真实含义,为了寻找立法者的动机和目的,从而更好地适用法律;回归后法院解释法律的深度、广度和态度都有很大变化,从各方面来看,法院释法的权力都得到很大加强。
二、回归后香港法律解释制度的变化
英国枢密院司法委员会对香港享有的司法终审权和法律的最终解释权,在香港回归中国后,根据《基本法》的规定被一分为二:终审权被授予了新成立的香港特别行政区终审法院,而《基本法》的最终解释权则保留给了全国人大常委会。
中国实行的是由最高国家权力机关的常设机关解释宪法和法律的制度,宪法和法律的解释权属于全国人大常委会,全国人大常委会对法律的解释是最终的权威解释,不仅一切行政机关和社会团体必须遵守和执行,而且司法机关在处理具体案件时也必须依据有关解释来判案。[6]
在此前提下,全国人大常委会授权最高人民法院在审理案件时,可以就如何具体应用法律、法令的问题作出解释,这种解释也有法律效力。最高人民法院作出的这种司法解释其范围只限于审判工作中具体应用法律、法令的问题,这种解释不得违背法律、法令的原意。相对于全国人大常委会的解释来说,司法解释是辅助性的,前者是主要的。[7]
《基本法》是由全国人大制定的,然而《基本法》的实施却主要是在实行普通法的香港特别行政区。在处理《基本法》的解释问题时,立法者既要考虑到中国内地的法律解释制度,又要考虑到香港普通法体制下的法律解释制度。最后折中的结果就是基本法第158条的规定,即根据宪法的规定,像中国所有其他法律一样,《基本法》的解释权属于全国人民代表大会常务委员会,这就与内地的法律解释制度一致起来,体现了“一国”的要求。同时保留香港普通法下的法律解释制度,由全国人大常委会授权香港特区法院在审理案件时解释《基本法》的条款。但如果要解释的条款有关中央人民政府管理的事务或中央和香港特区的关系,那么香港特区法院在对案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。香港特区法院在引用该条款时,应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。如果全国人大常委会决定解释《基本法》的有关条款,则必须征询其所属的香港基本法委员会的意见。
可见,这是精心设计的特殊的法律解释制度,它把香港由法院解释法律的制度和内地由全国人大常委会解释法律的制度融合在一起,从而同时满足了“一国”和“两制”的要求。这就是回归后香港新的法律解释制度。
三、回归后香港法院释法性质的变化
尽管回归前后香港法院都有权释法,但是释法的性质发生了根本变化。回归前香港法院的释法,是基于普通法本身的要求,由于“释法”和“司法”合一的制度安排,解释法律是普通法之下法院固有的功能。回归后,香港法院释法固然也是普通法的要求,但是此种性质的释法仅限于法院对本地立法的解释。从法理上讲,香港法院解释《基本法》是基于全国人大常委会的授权而进行的释法活动,主要不是来自普通法固有的制度安排。这是香港法院释法性质的重大变化。
正是基于香港法院释法性质的这个重大变化,香港法院解释基本法的行为才受到一些限制。这些限制包括:第一,香港特别行政区法院只能在审理具体案件时才可以解释基本法有关条款,不可以对基本法进行抽象解释,即没有具体案件的解释。全国人大常委会对基本法的解释则没有这种限制,它有权进行抽象解释。2004年和2005年全国人大常委会两次释法就是抽象解释,而1999年全国人大常委会第一次释法则是结合具体案件的解释。第二,香港特区法院解释基本法主要限于对基本法关于香港特别行政区自治范围内的条款。而全国人大常委会解释基本法是全面的。第三,香港特别行政区法院对基本法的其他条款也可以进行有条件的解释。如果香港特区法院需要对关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如果全国人大常委会作出解释,香港法院在引用该条款时,应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
可见,香港特区法院对基本法的解释是被授权的,而且这种解释也是有条件的。
对“严以用权”的内涵，深刻阐述：“严以用权就是要坚持用权为民，按规则、按制度行使权力，把权力关进制度的笼子里，任何时候都不搞特权，不”，这就要求我们：一是坚持用权为民，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益，权力属于人民、权力来自人民，只有为人民掌好权，用好权，才能使权力造福于人民，才能保证权力的正确行使，才能赢得人民群众的拥护和支持，二是按规定、按制度行使权力，用权必须依规守法，严格遵守规范和制约权力的各项规章制度，公正无私地行使权力，三是把权力关进制度的笼子里，用权必须接受监督，让权力在阳关下运行，时时刻刻接受人民群众的监督，权力只有在阳关下运行，才不会把权力变成牟取个人或少数人私利的工具，才能做到立身不忘做人之本，为政不移公仆之心，用权不谋一己之私，四是任何时候都不搞特权，不，只有始终保持自觉抵制特权思想的定力，始终保持对特权思想和特权现象的警觉性，始终坚持高尚的精神追求，才能做到廉洁从政、廉洁奉公、一身正气、两袖清风。
权力观是领导干部世界观、人生观、价值观的集中体现，直接影响领导干部行使权力的具体行为，强调，马克思主义权力观概括起来就是两句话：“权为民所赋、权为民所用”，权为民所赋，解决了权力的来源问题，权为民所用，解决了权力的功能、权力的目的、权力的方向问题，所以，作为领导干部，一要明白权力来源于人民，一切权力属于人民，权力是为人民服务的工具，二是要明白权力是党和人民赋予的，必须用来为党和人民做事，只能用来为党分忧、为国干事、为民谋利，决不是自己可以任性使用的“私器”，只有牢固树立正确的权力观，才能正确行使党和人民赋予的权力，真正做到权为民所用，情为民所系、利为民所谋。
权力是一把“双刃剑”，善用则造福于人民，滥用则害人害己，领导干部要始终对手中的权力心存敬畏，时刻保持如临深渊，如履薄冰的谨慎，心有所畏、言有所戒、行有所止，严守党纪国法，才能真正为民掌好权，用好权。
一是要树牢宗旨意识。始终坚持为民用权，反复强调，我们的权力是党和人民赋予的，只能用来为党和人民办事。作为领导干部，要始终坚持心中有民，树牢宗旨意识，把人民群众利益放在行使权力的最高位置，坚持执政为民，以人民群众的期盼、期待作为出发点和落脚点，不断实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益，真正为民用权。
二是要树牢规矩意识。始终坚持规范用权，领导干部要进一步树立规矩意识，时刻绷紧纪律和规矩这根弦，自觉把手中的权力关进制度的笼子里，带头依法用权、带头依法办事，带头遵守法律，对宪法和法律保持敬畏之心，牢固树立法律红线不能触碰，法律底线不能逾越的观念，坚持按规则、按制度、按法律行使权力，坚决做到法定职权必须为，法无授权不可为，使权力在安全区内运行，保证权力规范、公正、公平运行和正确行使。
一、应当有利于维护法律适用的统一性
大陆法系国家的学者们普遍认为,审级制度的功能之一在于“统一法律之见解”。法律的统一性在各个国家司法制度的价值目标中都占有重要的位置,通过对世界上几个主要法治国家的审级制度分析可以发现,审级制度的构建要达到维护法律统一的目标在设计这一制度时至少应符合如下一些内在的规律性和机理:
1•要严格控制终审法院的规模
终审法院无疑是承担起法律适用统一职能的法院。终审法院要承担起这一职能,一方面要严格控制流向终审法院的案件数量和法院规模。如果终审法院受理的案件多就意味着分配到每个法官身上的审理案件的时间减少,法官审理案件出错的机会增多,同时也由于案件数量多,法官疲于应付,无法集中精力考虑重大问题。如果一味扩大终审法院的规模,增加法官数量以适应终审法院受理案件数量增多的现状,又会造成因人多意见难以统一,从而不利于法律适用统一的局面。另一方面要排除终审法院对案件事实问题的审查,使终审法院把精力集中于审查“法律事项”。如果终审法院过多地关注事实问题同样也会增加其工作量,而且事实问题本身具有千变万化的特点,无法具有统一性和指导意义。
2•明确合理地界定各级法院的性质和功能
各级法院的功能划分应遵循如下一些共同原理:一是维护一种金字塔型的审级结构,二是权利与权力及权力与权力的相互制约。既要确保个案当事人获得公正裁判,维护司法的公正,又能确保最高法院在维护和创造统一的司法方面发挥职能作用,承担起法律的统一解释和适用的任务。尽管各国的审级制度类型不一样,法院的功能划分也不尽相同,但无论是四级三审制还是三级三审制均为三审终审。三审法院包括初审法院、上诉法院、终审法院。在法院系统中,大量的初审法院居于金字塔的底层,数量较少的上诉法院居中,最高法院居于金字塔顶端。初审法院的主要功能是行使案件的初审权,既进行事实审也进行法律审,负责将法律正确适用于由其认定的案件事实,主要职责是确保个案当事人获得公正裁判。居于金字塔中间的上诉法院和居于塔顶的最高法院行使对案件的复审管辖权,居中的上诉法院既对上诉案件的事实进行审理,纠正错误的裁判,保护当事人的合法权益,也保证国家法律的统一适用,一方面尽可能确保法律正确适用于个案和保障个案当事人获得正义,另一方面通过纠正错误裁判维护社会公共利益。居于塔顶的最高法院主要功能在于确保法律的统一适用,关注具有普遍意义和法律价值的问题。因此“越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强,越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强”。[1]87
3•严格控制终审上诉的启动,实行终审上诉许可制
为了控制案件向终审法院涌进的“流量”,规定哪些案件不可以提起再上诉是必要的。综观各国民事诉讼法的规定,可以参照两个标准:一是争议金额标准,立法可以规定一个最低金额标准,低于这个标准不得提起再上诉。例如《德国民事诉讼法》第546条规定:“关于财产权请求的诉讼,上告价额未超过6万德国马克的,不许提起上告;关于非财产权请求的诉讼,只有在州高等法院在判决中宣誓许可上告的,才准许提起上告。”第554条规定:“(1)关于财产权请求的诉讼,其上告价额超过6万德国马克,而该案无原则性意义的,上告法院可以不接受上告。”法国的民事诉讼法也规定,预审法院审理的案件,如果诉讼标的金额不超过3500法郎的,实行一审终审。二是以案件的性质作标准,只有具有重大法律意义的案件或关系到重大社会公共利益的案件才允许提起上诉,这个标准本身是比较抽象的,在实践中不容易认定和把握,因此为了限制最高法院第三审上诉的数量,赋予最高法院对某些案件上诉许可的权力是必要的。对上诉实行许可制度,是世界上许多国家的通行做法,尤其是在英美,“两国决定是否允许上诉的标准没有成文法规定,允许上诉的权力相当大,调案令状指出的申请必须经9人法官中4人以上的赞同才能通过”[2]344。在美国,“尽管当事人双方都有向最高法院上诉的权利,而事实上,最高法院接受当事人上诉并对案件进行听审的比例很低。每年,全美国大约有几千件这样的上诉案,但最高院接受上诉予以听审的一般只有百来件”[3]243。
二、谋求司法公正和司法效率之间的合理平衡
司法公正主要是指司法机关适用法律审理案件,解决纠纷的公正,也即要求人民法院严格按照法定程序准确将法律适用于诉讼的裁判之中,使裁判的结果体现法律的公平、正义精神。司法公正源于法律公正,包括实体公正和程序公正。司法效率是指通过充分、合理运用司法资源,降低司法成本,以最小的司法成本获得最大的成果。就是“通过司法机关的严格执法和裁判公正,从而有效地解决冲突和纠纷,减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费。”[4]60司法公正与司法效率作为司法追求的价值目标,既具有一致性又具有矛盾对立性。在司法运行过程中两者出现矛盾时,应本着“公正优先,兼顾效率”的原则处理两者之间的关系,即在追求司法公正的基础上尽可能提高司法效率,同时也要以效率促进公正,没有效率就谈不上公正,不讲究效率的司法也不是公正的司法。实际上,司法公正与司法效率是相辅相成的,司法过程中不存在绝对的公正与效率,司法公正与司法效率也总是在相互妥协中前进,有时为了追求公正而牺牲效率是为了追求更大的公正,而追求效率抑制公正也是为了追求更大的公正,两者在不同的历史时期根据不同的现实利益的变化而此消彼长。因此无论是在法律制度的设计上还是在具体的司法活动中总是面临着价值的选择和平衡。民事诉讼审级制度的设计也不例外,关键是要在司法公正与司法效率两者之间找到一个平衡点,达到合理程度,使其既能最大限度地维护公正,又能尽可能地达到司法的高效率。为了找到这样一个平衡点,可以作如下一些制度设计:
1•审级设置多元化
根据纠纷争议标的额的大小和案件的性质设置相应的不同审级:一审终审、两审终审和三审终审不等。对于一些当事人争议的标的额小、案情简单的案件实行两审终审甚至一审终审;对一些争议标的额大案情较复杂或关系到重大的社会公共利益的纠纷案件实行三审终审制。这样既能使一些简单的民事案件迅速得到解决,稳定民事法律关系,提高司法效率,同时又能确保一些重大复杂的案件和关系到社会公共利益的案件能得到足够的程序保障,确保司法公正的实现,因此西方大多数国家都是采用多元化的审级制度设置。例如,法国实行的是三审终审制,法国的法院系统由通常法院或特别法院、上诉法院和最高法院组成。不服通常法院或特别法院的判决可以向上诉法院上诉,再不服还可以向最高法院上诉。作为一审法院的小审法院适用简易迅速、成本低廉的诉讼程序处理诉讼标的额为3万法郎以下的小额纠纷事件,而且诉讼标的额在1万3千法郎以下的案件判决后即不得上诉,这类案件实行的是一审终审。美国也是实行三级三审制的国家。美国联邦法院系统由地区法院、上诉法院和最高法院组成,不服地区法院判决可向上诉法院上诉,再不服经上诉法院或最高法院同意还可以上诉到最高法院。在美国类似地也存在小额诉讼程序,“小额诉讼程序是一种用以允许普通公民提出法律规定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序。”[5]118适用小额诉讼程序处理的案件也实行一审终审。
2•通过“三审终审”构建权力制约机制
各级法院之间的审判权力必须得到有效的制约才能确保裁判的公正和监督纠错功能的正常发挥。上诉程序一方面是为当事人维护权利和纠正原审裁判错误提供了一次机会,同时也是上诉法院对下级法院审判工作的一次监督,防止下级法院滥用审判权。但上级法院自身也需得到有效的监督和制约,否则也会出现滥用审判监督权的现象。“三审终审”制就能较好地设置这样一种监督制约机制和渠道。这种对审判权的制约包括两个方面,一是当事人的诉权对审判权的制约,一方面当事人可以基于自己的诉权决定是否启动诉讼程序,法院基于司法权的中立性和被动性的特点不能主动开启诉讼程序,只能在当事人的情况下并在诉讼请求的范围内进行审判,审判权的行使受制于当事人的诉权;另一方面一审裁判作出后当事人也可基于上诉权决定是否提起上诉,启动二审程序。只要当事人的上诉请求符合法律规定的形式要件,上诉法院也必须受理当事人的上诉请求并启动上诉程序,这同样是法院的审判权受制于当事人诉权的一种表现。二是各级法院审判权之间的制约。第一级上诉法院是对原审法院审判权的监督和制约,同时其自身的审判权的行使又受到上一级法院的监督和制约,这种双向的监督能有效地抑制审判权的滥用,从而确保裁判的公正和监督纠错功能的发挥,实现司法公正的目标。
3•设置合理的再审救济程序
再审程序作为民事诉讼程序制度中的一项补救制度,是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分,各国民事诉讼法都对此作了规定。但是为了维护生效裁判的稳定性和提高诉讼效率,必须严格控制再审程序的发动。一方面要规定再审程序只能经过案件当事人的申请才能发动。基于诉讼的基本理念,对于民事权利之间的争执应由当事人自己行使处分权,再审程序的启动权应赋予当事人来行使,这样既能保障当事人的诉权和处分权,又能因为减少了繁多的再审启动途径而有效地维护生效裁判的稳定性和提高诉讼效率。另一方面要对发动再审的案件的性质和理由作出严格的限制。对一些争议标的额小,案情简单的案件不允许发动再审程序,再审程序发动的事由可以限定为:违背法律原则的裁判和重大的法律适用错误。真正把再审程序视为一个“紧急出口”或“消防通道”,平常时期是不能动用这个“出口”和“通道”的。
【关键词】 法律； 内部控制； 同质性； 互补性
在中国，大股东侵占中小股东利益的行为屡屡发生。现有研究一般将中小投资者利益受损的原因归因于法律对中小投资者保护不利。但事实上，再好的法律制度，如不能有效执行，最终都会付诸空谈。内部控制则着眼于微观层面公司的运营，与宏观层面的法律共同构成了投资者保护体系。
从投资者保护的视角来看，法律制度与内部控制制度具有一定的同质性，但对投资者保护又各有侧重，作用机制显著不同。没有完美的法律制度，亦不存在完美的内部控制制度，所以，法律制度与内部控制制度各自的局限性，决定了任何一方的有效运行，都依赖于另外一方的支持，二者具备互补性特征。
一、法律制度与内部控制制度的同质性
虽然法律制度与内部控制度看似并不相关，但二者却具有一定同质性。从公司治理的角度来看，法律法规是公司外部治理机制，内部控制是公司内部治理机制，二者共同作用，并与其他治理机制一起发挥着保护投资者的作用。从投资者保护的角度来看，法律制度与内部控制制度本质上都是制度，而且都是为了明晰和保护投资者的产权。
从制定主体上来看。法律法规是一个国家的制度，内部控制制度是一个企业内部的制度。它们均由所适用对象的最高权力机关或其授权机构制定。法律由国家最高立法机关制定，或者由其授权给其他部门，如财政部制定相关规章制度。在公司内部，董事会通常被视作公司治理系统的最高点，负有建立健全公司内部控制制度的最终责任。
从投资者保护的视角来看，无论条文如何不同，法律与内部控制的本质都是为了明晰界定和保护投资者的产权。法律在制定法律条文时，要想保护投资者利益，其最重要的前提是首先要界定哪些属于投资者需要被保护的利益，即明晰投资者应该享有资源的产权。在此基础上，才能制定对侵占不当利益的惩戒措施。关于内部控制，虽然目前各个学者研究的视角不同，但大都认为权力的配置是内部控制的重要功能（杨雄胜，2005；谢志华，2009；李志斌，2009）。杜海霞（2012）则通过进一步的分析，认为内部控制的权力配置，实质上是为了保障公共领域产权属性不被攫取，从而使得投资者投入企业资源的产权，即使未被合约明确约定，也能得以保护。所以，明晰界定和保护投资者的产权也是内部控制的本质要求。
二、投资者保护作用机理的不同
尽管法律制度与内部控制制度具有一定的同质性，但是二者在投资者保护的作用机理却有显著不同，这主要表现在两个方面：一是投资者的出发点与终极目标不同；二是具体作用机制不同。
（一）出发点与终极目标的不同
虽然投资者保护是二者的直接目标，但其出发点和终极目标有所不同。法律对投资者保护的最终落脚点是投资者，但其出发点却是资本市场的繁荣与稳定发展，这也是法律对投资者保护的最终目标。因为如果中小投资者利益总是严重受到侵害，他们会选择退出作为对资本市场的惩罚，那么资本市场就会难以为继，这显然不是政府愿意看到的。内部控制的出发点与最终目标则是公司的持续发展。对于一个公司而言，内部控制制度的完善是需要成本的，那为什么董事会还要去建立和完善这些制度呢？其最终目标是保障公司的持续稳定发展。公司持续发展了，投资者整体的利益才会得以保障。
（二）具体作用机制的不同
法律制度与内部控制制度对于投资者保护的具体作用机制不同。在我国，大股东对中小投资者利益侵占现象比较严重。所以对中小投资者利益的保护是目前投资者保护的重中之重。大股东之所以能够侵占投资者利益，需具备三个条件：一是有可以侵占的利益存在；二是有侵占的意图；三是有机会侵占。法律主要着重于从降低大股东侵占意图的方面实现对投资者的保护，而内部控制主要着眼于从减少可以被侵占的利益及机会方面实现对投资者的保护。
一、初级法律产品
初级法律产品是指处于准备阶段、尚未直接影响法律消费者生活的法律产品，即各类法律规范、法律机构、法律工作者和法律手段（实用设备和象征标识）。初级法律产品可以被称作法律制度。
作为初级法律产品的法律制度应具备以下三大要素：第一，有一整套体系化的法律规范；第二，有一个由内化了法律规范的特定角色集团（即主体体系）主持法律规范的生成和复现；第三，有一套按照法律规范生成、复现要求配置的手段（指实用设备和象征标识）。
法律制度不是这三大要素的简单相加，而是它们的有机构成，它们相互联系，缺一不可。法律规范是法律制度的灵魂，是法律制度主体体系行动的依据；法律制度主体体系主持法律制度从社会结构中分化（即生成），又主持法律制度复现于社会结构；主体体系和法律规范均离不开法律制度的手段，没有物质设备和象征标识，法律制度无法生成和延续，也无法协调活动，但手段体系只能依照法律规范配置，只能由承担特定角色的人及其机构（主体体系）管理、控制和使用。法律制度，就是国家根据维护和发展社会秩序的需要组织起来的一整套法律规范化的活动体系。
由此可见，初级法律产品还是不能直接消费的，它还是“半成品”。但这些“半成品”的质量将直接影响最终法律产品的质量，从而影响法律消费者的生活。
在非法治的社会中，国家不会认真地组织初级法律产品的生产-譬如及时制定基本法典和其他法规，设置各类、各级法律机构，培训和录用大批高素质的法律人才，科学设置实用设备和象征标识。我国实行改革开放政策以来，立法活动频仍，法律机构相继设立，法律工作者在数量与质量上均得到提高，法律制度所需的实用设备和象征标识也有明显改观，这是社会法治化程度提高的重要体现。
有法律制度，并不一定有法治。法治社会的法律制度，必然是人民参与并能反映人民意志和利益的法律制度。卢梭说：“确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创造者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”法治社会中初级法律产品的生产，应当符合民主、自由、公正等原则，这与人治社会的法律产品的生产方式是截然不同的。
要促进法治的进程，就必须提高社会个体、社会群体参与立法活动、接受法律教育以进入法律机构的程度。每当法律与社会需要之间的差距过大时，各社会个体、社会群体应当有提出制定、修改或废除法律的机会。法律在很大程度上决定社会利益和社会资源的分配，只要有畅通的表达和参与机制，各社会主体的积极性就能得到充分的发挥。
二、最终法律产品
最终法律产品是指已直接影响法律消费者生活的法律产品，即法院裁决、仲裁裁决、行政决定、公证及其他一切能直接影响法律消费者生活的法律措施。最终法律产品主要包括以下种类：各级权力机关就特别事项、对特定人所作出的决定；各级审判机关的裁判及其执行措施；各级检察机关的侦查、公诉等法律监督行为；各级公安机关的治安处罚决定和刑事侦查措施；各级行政执法机关的行政决定；仲裁机构（含劳动争议仲裁机构）的仲裁裁决；公证机关的公证行为；律师服务机构提供的服务。
初级法律产品实际上是生产最终法律产品的基本生产要素，但在实际生产中，非初级法律产品的社会资源也可以成为生产要素。周林彬认为法律的生产要素主要有：以立法者、执法者、司法者队伍为载体的立法、执法、司法劳动；立法、执法、司法技术；一定量的物质财富。
最终法律产品的品质主要受以下因素的影响：一是生产者即各类法律工作者的素质状况。高品质的法律产品只能由高素质的法律工作者生产出来。这里所说的素质包括基本素质和专业素质；二是生产原料的供应状况。这里的生产原料包括被应用的各类法律规范，各类法律工作者投入的专业劳动，各类法律活动所投入的经费、技术及其他手段等。无法可依或法律规范品质差，将影响最终法律产品的品质。倘若在国家机关的法律活动中投入了当事人（法律消费者）的经费，生产出来的法律产品也难免要变质；三是生产环境状况。生产环境是指法律机构和法律工作者从事法律活动时面临的各种外部影响，即所谓的执法环境、司法环境等；四是法律消费者的素质状况。最终法律产品的生产过程不完全是单向的，而往往是生产者与消费者双向互动的过程。所以，消费者的素质会影响最终法律产品的品质。
公正是法律产品的最大品质要求。在法治社会，最终法律产品应当是“消费者信得过”的产品，其品质应当能让社会大众感到满意。
法律产品是供全体社会主体消费的。社会个体是法律产品的消费者（用户），社会群体也是法律产品的消费者。国家既是法律产品的生产者，也是法律产品的消费者，因为不仅在国家内部管理过程中消费法律产品，同时在许多情形下就是法律后果的承受者。
三、非主流的法律产品：“活的法”
法律多元主义为法律社会学的研究开拓了更广阔的视野。法律社会学的研究者们或多或少有法律多元主义的倾向，并已有相当的研究。笔者在此强调以下几点。
1.“活的法”是法的重要组成部分。法律社会学的创始人埃利希认为，无论现在和过去，法发展的重心不在立法，不在 法学，也不在司法判决，而在社会本身。国家制定和执行的法律-法律条文仅仅是法律中很少的一部分。与法律条文相对的是“活法”（living law），这种“活法”就是人类组织（商会、教会、学校、工会等）的内在秩序。它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。“活法”不仅是原始的法的形式，而且直到今天仍然是最基本的法的形式。
2.“活的法”主要是非国家社会主体创造的法律产品。在各社会个体、社会群体及其相互之间的长期互动（特别是冲突）中，行为规范（包括解决纠纷的规范）得以产生，从而在他们之间开始了新的生活方式。刘易斯？科塞非常明确地指出：“冲突不断创造新规范和改变旧规范。”国家在其政治生活中也创造出许多制定法中找不到的“活的法”。
3.在当今社会，“活的法”主要存在和应用于国家法（制定法）影响较弱的领域，主要在市民社会。田成有认为：“在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村-特别在偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有‘恶法’与‘善法’之分，而在民间法中也有‘优秀’的民间法和‘糟糕’的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现多种互动的可能性……”不仅在农村地区，其实在各种社会群体中广泛地制定（或形成）规章制度并在其有效的范围内实施。这是市民社会必不可少的一种生活方式。
4.“活的法”与国家法是相互渗透的，并不能截然分开。正如伯尔曼所言：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”一方面，国家法不能不汲取民族生活的历史与现实的资源，正如萨维尼所说：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”“……法律以及语言，存在于民族意识之中。”另一方面，“活的法”也会主动或被动地从主导法律文化中找寻支持。另据苏力的考察，在我国2500件制定法中，有24件（31条）提及“风俗习惯”，有73件（91条）提及“习惯”，还有39件（46条）提及“惯例”一词。这说明在我国法律中，习惯实际上已成为法律渊源。
