一、公民的知识姿态
二、法律的“中国”与“中国意识”
三、真理、道理、情理和法理
四、汉语法学
一、中国法律公民的知识姿态
本书辑录汉语法学文论二十篇，概分为“中国经验”和“西方样本”两部分。如此安排是基于下述考虑，即中国百年来的法制建设主要是一种移植西制，汲取西方法意的过程，以西方工商的法制形态为样本，并以此为建设自家法律生活的起点。而对于西方法制的认识，很多情形下基本上是“纸上谈兵”，即经由研读西方法学原典来揣摩那一方水土的法意与人情，通过纸面的法律文本来认识那一群人民的制度及其运作。走马观花与实地观摩，留学苦读与切近考察，实际上也都还是另一种形式的“纸上谈兵”。只要中国的现代形态法制一日未臻成型，这一过程就一日不能止息。因此，对于西方“文本”的研读已经是并且仍然将是汉语法学的重要任务。
如此进路固为不得已，也是文化借鉴中的常态，为毁旧创新的社会－文化转型提供了榜样的无穷力量。上常有此事，非今日始出。十七世纪前后欧洲的“中国风”和神州大地百多年来的崇洋热，正可比勘。不同人文类型间的彼此崇羡，哪怕往往是添枝加叶想当然的憧憬，倒恰恰是改善自家生活进程的发动装置。不过，具体进程则取决于特定情形，祸福相倚，难能一概而论。就中国情形而言，这一进路不仅将“榜样的力量”发挥到极致，逼使老大文明穷则思变，奋力于长程的社会－文化转型，而且，也确实导致了并正在导致着一些负面的后果。例如，将西方学术原典的阐述误当作人家现实人生的实际，以法律文本的规定推论甚或断论真实的制度运作，并进而以此臧否中国历史的制度安排，排比中国当下的现实人生。其末流者，更粘连电视连续剧的情节以配合想象，营构出形上态的“西方国家”或“人家外国”。还有，因为作出此种判认的智识资源来自西方原典对于自家历史的合理性还原，因而，伴随着阅读而来的对于这一历史的天然合理的不知不觉认可，往往便是对于自家历史的漠视甚至歪曲，纷繁复杂的人世生活遂简化为局域的秩序，无限多样的人类历史便无形中萎缩成一元的单线进程。于是，我们看到，在中国焦虑的被当作中国问题的也许并非中国问题；在中国言说中国问题而恰恰湮没了中国；言说中国问题却失去了真实的中国语境而不自知。而且，由于继受的时差，导致出现了舶来的新鲜物资其实在生产地已经是淘汰产品的尴尬。想一想那些振振有辞倡言中国法官，甚至是乡镇派出法庭的法官佩饰假发这类让人笑掉大牙的傥论，便不难理解其间的勾连。
正像法典化是规则不足与规则过量的矛盾达到一定程度的产物，法律移植通常反映了本土旧有规则之不足以应付新型的生活事实；随着新型的生活事实的逐渐发育，继受地必有一个经由规则与事实的长期磨合，将移植而来的规则善予筛选，妥帖安置于事实，并从事实中培育出新规则的过程。经此过程，成功的法律移植最终服务于营造理想而惬意的自家人世生活的目的，也才能确乎发挥出这一功能，如果法律本身具有这一功能的话。最近二十多年来，随着中国社会－文化转型的渐次深入，中国问题与中国意识已然而且越来越清晰地凸现，使得对于西方原典和法律文本的研读，导引出并让位于对于中国问题的深度关注。或者说，历史而言，正是对于中国问题的切近关注，曾经引发了人们对于他山之石的借重，而今日的任务却正在于反身回观，将两极之间的关顾以对于自身问题的专注而深切的省视为归依。国际视野中以“中国问题”为重心的思考姿态，恰是中国的法律公民应有的知识身份与知识姿态。事实上，虽然不明所以的“与国际接轨”声浪甚高，但近年来汉语法学的一个重要特征就是将对于法制的探讨置于中国语境下，即在营造中国人理想而惬意的人世生活与人间秩序的意义上，仅仅扣住中国的人世生活——现实的和理想的，应然的和可能的，苦恼着的与欣欣然的——来立论与思考，来比较与评判。这是文化自觉意义上的汉语文明法律智慧的真正觉醒，也是汉语法学当下的迫切任务。因此，对于“中国经验”的关注和阐发，已经是并且将永远是汉语法学的根本任务。
二、的“”与“中国意识”
过往二十年间，“西方文本”与“中国经验”的交相呼应，是中国大陆法学中出现的一个奇特场景。一方面，法律从业者不仅继续经由文本研读、规则解析来认识西制，而且注重省视此一法制类型的地域与属性，尤其渴望了解纸面的规则与现实的运作之间的互动，其背后的人生与人心，以及这一切所可能具有的偶然性和不确定性，如果它们不过是必然性和确定性的别名的话。事实上，这二十年是汉译西方法学著作出版的黄金档，也是无数法子纷纷趋骛于西学经典的高潮期。扪心而论，近年来汉语法学中许多或大或小的学术兴奋点的形成，都直接间接地源于或者激于汉译法律西学的鼓荡。“认真对待”什么几乎成了一句时髦的套话，即为一例。而且，对于自家事务的任何评论，必然征引西方座标，以之为衡准。一旦论述进入到西方层面，似乎一切不证自明，获得了天然的合法性，不言而喻的正当性。但是，也正是在此激荡中，就笔者管见，不少研究却反而慢慢恢复了或者说获得了以省视的态度和批评的精神为底蕴的学术信心，动辄以中西两极作为优劣成败的绝然样板这一娃娃心态与市侩眼光，虽未绝迹，却不再是主流。
另一方面，如前所述，最为鼓舞人心的，是汉语文明的法律公民们对于中国自家事务的“问题意识”的觉醒，一定程度上，这种意识甚至渐有占据法学心智的核心之势。概而言之，其用力方向主要集中在以下几个方面。首先，继续进行理念层面的法律思想的梳理，对既有的法律知识体系重予反思，从而，在与现实之维中观察中国法律与，在中国与西方的比较中体认中国法律与社会。对于汉语世界“法”的概念的发生史的知识考古学研究，不仅是知识论的拨反，而且是思想史的改写，归结到底还是对于中国问题的关注，即究竟如何在中国建立法制这一人间秩序，如果这一秩序本身乃是可欲的话。正象法律语境下关于“现代”还是“后现代”的汉语学术圈的论争，似乎不着边际的过招如茶杯里的风波，但透过论争双方的分歧，不难发现，其实双方指向的还是这一共同目标。而且，特别耐人寻味的是，都是以当下中国的现实焦虑作为座标，同样展现了论争者的“中国问题”意识，解决“中国问题”的用心，同样是“当下中国的现实焦虑”的法律版本。其次，或宏观或微观，继续梳理百年中国建设现代法制的曲折历程，于人文类型的比勘中爬抉这一历程的种种特性。尤需指出的是，经由平静省思，认识到这一历史进程特有的诸多堪具历史悖论性质的难处，从而对于非西方后发国家的“法制现代化”作出中国历史语境的说明。这些悖论和难处，不论是大而言之的事实与规则的脱节，还是中而言之的反映为“税收”与“乡镇选举”的宪政之维，以及小而言之的“单位人事制度”的增删，均承接这一历程而来，但却不一定伴随着这一历程而去。厘清悖论，看出难处，恰是迈出下一步的起点，也是这一脉法意的用力之处。再次，着力于中国的宪政进路和司法模式的探索，同时，在迎对现实难题的努力中，将作为“公民生活的百科全书”的私法制度进行中国式的安置，而兼顾法制的“公法”与“私法”双轨。对于“宪法司法化”的探讨，关于“民法典”的论争以及“孙志刚案件”，于此可谓“时代的触须”。凡此种种，一言以蔽之，正不外认识“法制中国”，建设“法制中国”。正是这一动机，这一用力方向，催生出收入文集的这些作品。也正是为了展现这一“交相呼应”的知识场景，催生出这本文集。
三、真理、道理、情理和法理
推而言之，建设“法制中国”正如建设“法制德国”或者“法制美国”，其实出于无奈。人世生活一步三磕，不期然间迎来了一个“工商时代”，将人性的美好与邪恶悉数展现，人们不得不诉诸“法制社会”以维持自身存续，并求。如果说理性的证明是理性自身的事这话不谬，那么，人世的事恰恰只能用人世的办法来打理，天国或者地狱的手段暂时得靠边站。经由法律或法制的生活方式来营造人世生活，是近二百多年间逐渐蔓延全球的打理方法，也是近二十多年间中国社会日益认识到不得不采用的较好的打理方法，一种处理现时段人间事务的人事。说来悲哀，人间事务必须借助体制才能运转，体制是人世的造物，原是安排生活的路数，使事情走得通的法子，但却反过来成为束缚力量。很多时候，一旦成型，常常是一种不受约束的存在。积弊既深，势将创造者本身裹胁而去，挤压得如同体制本身一般邪恶。因此，“法制社会”这一打理方法的要义首在用法律驯服体制，防止它为非作歹。从而，更进一步，这一打理方法意味着用法律理性约束人性中的狂野，防止它与体制狼狈为奸。正如用的温情来中和法律理性的僵硬，防止体制的理性与法律的理性过度膨胀，以致目中无人，不通人情。如此，真理、道理、情理和法理是健全人性的四维支柱，科学、规范（包括法律、道德，以及宗教）和艺术是美满人生的空气、阳光与水。
法上所谓的事实，是事实与规则或者规范两相对应意义上的存在。如果说对于真实的揭示表现出来的思想和知识形态可以称为真理，对于真实的研索表现为道理，而对于价值真实的主张则为情理，那么，关于真实的思想、学说和知识，则凝聚而为法理。法律真实主要涉关组织方式和人世生活方式，反映的是人间秩序下的常态、常规和常例，蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间，可能涉及自然真实，也可能关乎历史真实，而价值真实更是题中应有之义。但是，万流归宗，它经过法律理性的综理，得出的是规范所要求的真实，即法律真实。因而，这种“真实”可能是实然的，也可能是拟制的，还有可能是应然或者或然的。1 但是，它们都是法律真实，而成为一定的“法理”的载体。
正是在此，真理、道理、情理和法理，构筑起支撑健全人性殿堂的四维支柱。也正是在这里，西方已有的经历提供了相当的资源，但不足以含括前所未有的生活。当下十三万万人建设“法制”的事业，恰恰就是一项前所未有的人世生活方式的试验。但是，以法律驯服体制，用法律理性制约人性藉由体制作恶的倾向，却是共同追求，基本的指标。在此，“西方文本”为我们展示了一方水土的生聚教训，而有待“中国经验”的进一步发挥。也恰恰在此，情、理、法三维合一、通盘致思这一“传统的”思考方式和打理人间事务的，不是什么缺点，或许反倒是优点，即便是在今天。至少，它提醒我们阅读“西方文本”时注意，一旦法律和法律理性对于生活世界进行过度的殖民化，将会是一种什么样的情形。从而，“中国经验”才可能是中国的经验，一种规范、料理人事，而服务、造福人世的生存之道。
四、汉语法学
编选这本文集的动议甚早，中经搁宕，几乎夭折；拖延再三，重开炉灶，终于利用这个假期完工。二十篇论文均为最近十来年间发表的新作。作者的年龄跨度近四代人，生活的空间有国内与海外之别，操持的学业亦非全然“法律”。但是，大家都在同一场域言说，关注的是共同的不同面相，诉说着同样关切的不同声部。而不论是解析西学文本、梳理历史陈案，还是试答当下难题、纾解现实困惑，一个共同的特征是大家都以汉语作为工作语言，讲述着的是汉语文明对于法律作为一种生存之道的感受，表达了汉语文明生活场景中人关于法制之为一种人间秩序的体认。正是这种共同的感受和体认，涓滴汇流，持以久远，笔者坚信，必能积集、凝聚而成汉语法意，垒砌汉语文明法律智慧的切近基础。可望的将来世界上，伴随着一种叫做“中国法制”的法律生活方式的诞生的，必是一种叫做“中国法学”或者“汉语法学”的法律之道，而与英美法系、大陆法系，或者法学、德语法学同映共辉。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”
然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”
这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同“二价二等于四”那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。富勒的问题是这样的：
让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？
……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？
杰克逊内心的这种焦虑以富勒这种理论化的方式展现出来，的确增加这种体验的广度。因为个体的体验如果不借助于理论或者文字的方式来展现，那么这种体验会随着触发体验的事件结束而消失。事件由此留下来的仅仅是枯燥的纪事，而不是活生生的体验，仅仅是一系列人类活动的机械展布，而不是一些关键点上体现出来的人类存在的困境、焦虑、危险、意义以及由此激发的思想活力。语言正是由于其记忆功能而增加了问题的魅力，成为人类思想智慧累积和发展的唯一途径。因此，封存甚至销毁记载体验的文字不仅是一种消解生活甚至消解历史的最好的方法，实际上也是排除焦虑、消除危险的最好的办法。于是，在我们关于“ 四人帮”的“历史性审判”中，我们就无法知道是否有杰克逊那样的焦虑，尽管，我们在瞬息即逝的历史断裂的缝隙中，依然能够感受到类似的问题。比如，对于“ 四人帮”是采取历次政治运动中的清洗，还是采取法律的审判？如果采取法律审判的话，如何处理“四人帮”与党中央和毛泽东的关系，四人帮的许多行为是执行中央决策和毛泽东的指示，如果不是赦免“四人帮”的罪行的话，那么如何让党的各级组织和毛泽东本人超越于法律审查的范围之外？如何解释用1979年通过的《中华人民共和国刑法》来惩罚“文革”罪行的溯及既往的法律的正当性问题？但是这样的问题从来没有以理论的形式存在下来，解决问题的实践技巧取代了对问题本身的理论思考。[4]如果说理论思考是一个民族积累自身生存可能性的能力，那么，没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间。
尽管两次审判的时代不同，文化不同，事件的起因不同，面临的对象不同，人们的焦虑和感受不同，解决问题的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律与道德这种一般化的理论问题，为这些不同的历史、不同的文化、不同的感受、不同的技术提供了相互交流、学习、借鉴、批评、验证的场所，为未来思考类似的问题提供更多的可能性，为解决类似的问题提供更好、更合理的办法。
然而，困难的是，这种理论对问题的一般抽象一旦从具体的体验和具体的问题中提升出来，就具有了自身的生命力，它似乎在开辟远离生活实践的自身的历史和世界，以至于我们在讨论法律与道德的关系问题的时候，往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。因此，当我们进入法律与道德的理论问题时，当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时，我们首先面临的是一个方法问题。
在法理学而言，与“法律的本质”联系在一起的所谓的法律与道德的关系问题。几乎是19世纪以来的法学家思考的根本问题，法律与道德问题成为从事法理学这门学科研究的“成人礼”，构成了法理学问题问题上的“青春期焦虑”。因此，法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，与其说是源于现实生活的困境，不如说是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。法理学的一个重要工作就是证明自己的存在在血缘上的正统性，从而将自己归属一个神圣家族，如果没有这样的家族，就创造一个类似的家族。于是，19世纪以来的法律与道德问题就这样与传统的自然法与实证法问题联系起来，尽管他们面对的可能是完全不同的现实问题。法理学教科书中这种家谱编撰技术使法理学有效地将自己的谱系延伸的遥远的历史起源，从而使这门科学具备某种神圣性。尽管法理学是在19世界才成为一门独立的学科的，但是，言必称古希腊也成了法理学中的口头禅。法理学的这种努力勉强为法律技术挽回了智识上的尊严，从而使得法学避免堕入技术的行列，而和哲学、道德和政治这些主题发生了关联。[6]
然而，法理学所谓的根本问题的正当性何在？为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题？这似乎是一个从来没有追问的前提问题。正是对这个法律学问题的“前问题”的考察，才使我们离开法律话语的工厂，离开法理学学科的传统，在法律学的外面来审视法理学的问题，从而回到历史与现实生活中来。那么，我们首要的工作也许就是一种知识考古学的工作，我们首先要考察，这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入倒这个问题工厂的生产机器中。这种知识考古学的工作，正是让我们清醒地意识到，一个活生生的历史或者现实问题如何在不断的“话语捐税”中，变成一种“ 知识的僵尸”。知识考古学的工作就是一种抗拒“话语捐税”的本能的工作。当然，这样的努力并不是让我们离开这个问题，而是要我们重返问题的源头，使得法律与道德问题不是以一种理论和教条的僵尸形象表现出来，而是以一种活生生的直接经验呈现出来。在这个意义上，所谓的反抗话语捐税或者进行知识考古的工作，正是为了给理论、话语乃至历史赋予生命的气息。这是在这种方法和立场的指引下，我们需要重新来检讨法律与道德之争，尤其是哈特与富勒关于法律与道德问题的论战。
在法理学教科书中，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。这次持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且与此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。但是，在教科书的这种法律话语内部的自身建构中，我们看不到这场争论所要直接针对的现实问题，这场争论仿佛是理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。由此，当我们今天来谈论哈特与富勒的论战的时候，我们常常会把它当作一个与我们的生活现实无关的历史问题或者西方思想史上的问题。我们谈论它是由于教科书中传授常规知识的需要，而不是由于我们当下的生活的迫切需要。悖缪的是，以“根本问题”为己任的法理学最终的结果恰恰是用特殊的国别的历史或者文化的历史，取代了普遍的“问题的历史”，一个人类曾经面临并且现在也在经历或许未来依然要面对的问题。
因此，在这种法律话语工厂的加工中，我们不仅丧失了理解哈特和富勒的争论所面对的活生生的历史的可能性，而且丧失了对我们当下生活的可能理解和洞察的可能性。只有采取知识考古的工作，我们才能在回到的历史的同时也回到现实，在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。在这个意义上，我们把哈特与富勒的争论不是看作死的知识，而是看作活的智慧，不是看作西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实，我们在理解过去的理论的时候也获得了对当下的生活的感悟力。正是从具体的历史现实到普遍的思考方式中，而不是相反的从普遍到具体现实的思考方式中，我们才真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史或现实的同时，把握人类的普遍命运。这意味着我们不仅要关注法律与道德的观念史，而且要关注法律与道德的制度史，更要关注法律与道德的实践的可能性。
自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯（Amos）甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词 ”。面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。因此，哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论，从而发展出以规则为中心的法律理论，他的理论被称为“分析实证法学”或者“新法律实证主义”，但是，他依然主张法律与的道德分离，由此坚持了法律与道德理论中的“分离主题”（the separation thesis）。[10]
1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。但是，在这种这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等等。如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，[12]而富勒又是在什么意义上来主张法律与道德一致性呢？他们的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识呢？这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起的？
二、法学家阶层与法律实证主义
当欧洲前近代以来的多元法律秩序在绝对主义民族国家的大旗下统一到法典化的国家法之中的时候，不仅原来多重的司法体系统一到单一的国家的司法体系之中，而且原来法官在多种法律秩序之间的理性选择也就是消失了。实定法或者说国家法成为神圣不可侵犯的东西，成为唯一的法律渊源。法官在司法实践中唯一遵守的规则，法官成为了“法律之口”，法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律实事和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。
几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的最终以国家法的一统江湖而告终。布罗带尔批评了人们对资本主义自由市场经济的假象，认为资本主义的本质不是竞争而是垄断。如果人们能够从法律竞争的历史来理解资本主义的话，那么就能够更清楚地看清这种垄断的性质：统一的法律、统一的司法、统一的法律教育、统一的国家。在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一的金字塔式的等级规范体系，在法律外部，法律独立与宗教、道德、意识形态成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统，法律与社会之间依赖专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成一个规则主义的法律系统，成为的自主性的法律秩序。[14]正是在垄断的国家法的法律系统中，才形成所谓韦伯所谓的“形式理性法”。
刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[1]正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“即使名称是法，但如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”[2]所以，只有符合正义理念的制定法，才是真正的法律。为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。“法律理念（应然）以及由其所导出的一般法律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履行契约、金律、绝对命令、公平原则、责任原则、宽容原则……等）以及须加以规范的、可能的且由立法者所预见的生活事实（实然）须交互地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”[3]立法者根据正义的规则设计刑法规范，正义的规则构成制定法赖以创建的实质渊源之一。制定法在应用和解释里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，制定法的发展将根本无法理解。[4]
“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”[5]自然法可以理解为正义的各种原则的总和。“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想：如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。”[6]果真如此，则制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。
基于同样的理由，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”[7]解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”[8]尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须作出有利于立法者的假定”[9]，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身导致不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。
在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据正义理念或自然法认定犯罪。否则，“尤像18世纪自然法所展示的，走入法的不安定性和任意性。”[10]因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[11]，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”[12]所以，活生生的正义必须具体化、实证化。换言之，“在论述自然法时，永远不可能是谈论一个完整的、随时随地（hic et nunc）都可以应用的制度，而是仅仅涉及正义的一些原则。但是，这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化（Positiverung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。”[13]正因为如此，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。
刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义一个重要原因，也是为了克服刑法的不安定性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态。一方面，启蒙主义与启蒙时期的自然法思想的影响，已经在理论上与立法上表现出来；另一方面，历来的普通法理论与实务仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在18世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础，但启蒙主义与启蒙时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇；法官们为了避免残酷的刑罚，拒绝适用制定法，代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定性受到了明显损害。[14]正因为如此，费尔巴哈主张，法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束；法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较：如果条文规定的文字是谴责，则毋需顾及制定的法的意旨与精神，即应对现实个案判决有罪；反之，如果法律规定的文字是无罪，则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释，理由是基于权力分立的法治国的缘故。尽管如此，费尔巴哈却从未要求法官应当无论如何都遵守制定法；在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之时，费尔巴哈甚至认为，法官的不服从简直是一项神圣的义务。[15]费尔巴哈看似矛盾的观点其实并不矛盾，因为制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法与制定法融为一体。
罪刑法定原则之所以派生成文法主义，是因为文字可以固定法律含义，可以反复斟酌，可以广为传播，成为立法机关表达正义理念的惟一工具。当然，在所有的符号中，文字是最重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝大部分用语都具有多种含义；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；而且言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但是，“一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。”[16]所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。一方面，“没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由自身来理解，毋宁说，它必须追溯到现行法之前的或者超过现行法的即此前存在的规则——而后者当中也包括正义的规则。”[17]法解释学既要以正义理念为指导，又要揭示制定法中的正义理念；不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的法解释学，只能称为“文字法学”。所以，解释者必须把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准，使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另一方面，不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，完全脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文字规范人们（包括一般人与司法者）的行为，人们通过文字把握刑法的含义。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得安宁。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体。概言之，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。惟有如此，才能在实现刑法的正义性同时，实现刑法的安定性。
虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解释，都不是单纯通过法条文字揭示刑法的真正含义。有的国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意，还是揭示法条的客观含义，都不至于花费上百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”[18]；活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[19] 解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。另一方面，“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’：探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——，也就是随着生活本身而变化。”[20]所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
正因如此，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。如果人们在其中不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化——或者是电脑的——‘正义’，一种非人性的‘正义’。”[21]刑法分则所描述的犯罪类型是开放的，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中；或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。[22]
[1] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页。
[2] [日]山田晟：《法学》，东京大学出版会1964年新版，第72页。
[3] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第18页。
[4] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第165页。
[5] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第271页。
[6] [美]罗斯科.庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第8页。
[7] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第186页。
[8] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第213页。
[9] 西班牙经院哲学家弗朗西斯科.苏亚雷斯（Franciso Suarez）语，转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。
[10] [德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第18~19页。
[11] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[12] [英]G.D.詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。
[13] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第171~172页。
[14] 参见[日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史的展开（一）》，载《东京都立大学法学会杂志》1966年第6卷第2号，第226页以下。
[15] 参见[德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第144页。
[16] [法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[17] 德国学者奥菲尔斯（Ophüls）语，转引自[德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第165页。
[18] [法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[19] [英]韦恩.莫里森：《法学理》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。
[20] [德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[21] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。
[22] 参见[德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第236~237页。
转贴于
（下）
法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”[1]但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[2]“很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”[3]为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当行为人携带刀具、棍棒等抢夺时，解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具；而当行为人携带含有SARS病毒的注射器抢夺时，便会迫使解释者回答“含有SARS病毒的注射器是否凶器”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带含有SARS病毒的注射器抢夺，是不明智的。所以，当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提，而面对行为人携带含有SARS病毒的注射器抢夺的事实时，必然不断地对构成要件要素（“凶器”）进行解释，不断地对现实事实进行分析。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。
具体地说，“法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等丰拿来应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。”[4]换言之，在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。即“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”[5]也就是说，一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范现事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”[6]
例如，构成要件的内容是故意“毁坏”公私财物，当解释者面临的案情是，甲将他人的电视机从楼上摔至楼下，导致电视机不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时，他可能将“毁坏”解释为：“通过财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能遵从该财物的本来用途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏要件的结论。但是，当解释者面临的案情是，乙故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中时，上述“毁坏”的定义会导致乙的行为无罪。当解释者认为他人戒指值得刑法保护、乙的行为值得科处刑罚时，必然重新解释“毁坏”。解释者可能将“毁坏”解释为：“对财物行使有形力，毁损财物或者损害财物的价值、效用的行为”，并且将乙的行为抽象为：对他人财物（戒指）行使有形力，导致他人丧失财物（显然不能将乙的行为抽象为“使他人戒指转移于大海中”），从而使乙的行为符合毁坏要件。可是，当解释者面临的案情是，丙故意将他人的鸟笼打开，使他人价值1万元的鸟飞走时，上述两种“毁坏”定义都将导致丙的行为无罪。当解释者认为他人的鸟值得刑法保护，丙的行为值得科处刑罚时，必然再次重新解释“毁坏”。解释者可能将“毁坏”解释为：“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为”，并且将丙的行为抽象为：使他人丧失了财物的效用（显然不能将丙的行为抽象为“使鸟回归大自然”），从而使乙的行为符合毁坏要件。解释者之所以反复定义“毁坏”，是因为面临着不同的生活事实；之所以并不简单地以第一个定义否认乙、丙行为的可罚性，是因为解释者认识到他人的戒指与鸟值得刑法保护。
规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质。“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事物的本质’同样断言了自身的权利，是我们不得不予以尊重的东西。”[7]“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”[8]之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。由此可见，只有通过生活事实解释规范，才能实现刑法的合目的性。
总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。当然，一方面，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。另一方面，不要以为，越是能“设定”刑法漏洞，就越有学术成就。因为刑法学的任务并不是设定漏洞，相反应当合理地填补漏洞。没有人会认为，能将谋杀解释为无罪，是学术上的辉煌成就和罪刑法定主义的伟大胜利。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，恣意地将根据普遍的正义标准应当作为犯罪处理的行为解释为刑法没有规定的行为，必然不利于保护法益，必然违反民主主义，因而从根本上违反了罪刑法定原则。
通过事实解释规范，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范大相径庭。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。[9]人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便习惯于认为诈骗罪的构成要件只包含二者间的诈骗，而将三角诈骗（诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式）排除在外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为时之后，便习惯于认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这显然混淆了事实与规范，而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式。所以，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，将规范的涵摄范围限定为解释者所知的有限事实，并不合适。
综上所述，刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。这里首先遇到的疑问是，由于解释者的价值观不同，对于同样的解释结论，有人认为是正义的，有人可能认为是非正义的，可谓仁者见仁，智者见智，对此应当如何取舍？这虽然是一个难题，但并不意味着解释者无能为力。第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。第二，“使法律之间相协调是最好的解释方法”（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus.）。因为正义被实证化，正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用一种统一的标准，所以，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。例如，倘若解释者将招摇撞骗解释为包含骗取财物，就会形成以下两个方面的不协调：一方面，当行为人冒充国家机关工作人员骗取他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，因为行为人所犯的并非诈骗罪，不能适用刑法第269条，进而出现不公平的现象：采用其他方法骗取财物的，可能转化为抢劫，而冒充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化抢劫。[10]另一方面，采取其他方法诈骗公私财物的，最高可以判处死期徒刑；而采取冒充国家机关工作人员的方法骗取财物的，最高只能判处10年有期徒刑。[11]既然如此，解释者便不应认为招摇撞骗罪包含骗取财物。易言之，只要将招摇撞骗解释为不包含骗取财物，便可以使处罚公平合理，也不会出现处罚上的漏洞。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。正义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。只要它们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或者事物本质的某些特定的状况出发，它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含着经验的要素。它们属于人的世界；它们的适用局限在人的这个世界上。”[12]解释者应当善于观察一般人的生活与心理，准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的‘业务’是了解人类的表示。‘最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释’。这点既适用于历史学家，也适用于法学家。”[13]第四，在解释刑法时，不仅要想象“如果自己是当初的立法者，会得出何种结论”，而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会得出何种结论”。第五，当然，“只有自己是正义的，才能认识正义的事情”[14]，才能揭示刑法的正义理念。“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”[15]只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。
疑问还在于：如何使刑法规范与生活事实相对应？这便需要反复、合理地运用各种解释方法，准确分析生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[16]大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。易言之，解释者必须注意到正义的诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的条文时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对各种观点进行充分的论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。
对刑法规范进行解释时，要善于运用各种些解释方法。虽然解释方法繁多，但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义，又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致，也不完全对立的。所谓“不完全一致”，是指各种解释方法本身具有差异性，甚至具有对立性。例如，扩大解释与限制解释，在方法上明显对立。历史解释与同时代的解释，在方法也可谓对立的：前者重视刑法制定时的历史背景；后者重视社会发展的需要。所谓“不完全对立”，是指在不同场合运用不同的解释方法，都可能达到解释目的，揭示出规范的真实含义。例如，在此条中，使用扩大解释方法，才能实现刑法的正义；在彼条中，使用限制解释方法，才能实现刑法的目的。如此等等。所以，解释者为了追求正义理念、实现刑法目的，必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。
对生活事实进行分析时，要准确把握生活事实的本质。事物本质是每个立法与法律发现行为中必要的“催化剂”，它能够使刑法理念、法律规范与生活事实、当为与存在之间，产生一种关联、对应。对于个案本质的分析，应当以刑法规范的本质为导向。对于个案事实的归纳，应当向着刑法规范开放，使个案事实经由构思而成为一个与刑法规范相对应的事实。所以，刑法的解释，并不仅仅在解释制定法。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”[17]
以上论述似乎表明：价值分析方法、实证分析方法、社会分析方法不一定是矛盾的；“刑法应当是什么”、“刑法是什么”、“刑法实际上是什么”不一定是冲突的；自然法学、实证主义法学、社会法学不一定是对立的。
[1] 转引自[德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第7页。
[2] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
[3] [法]亨利.莱维.布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第63页。
[4] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第196页。
[5] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第237页。
[6] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第148页。
[7] 严平编选：《伽达默尔集》，邓安庆等译，上海远东出版社2003年版，第195~196页。
[8] [德]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第103页。
[9] David Nelken，Contrasting Criminal Justice， England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P241.
[10] 在这种情况下，如果只是以“刑法规定原本如此，解释者无能为力”为由，维持不协调、不正义的局面，则不一种不负责任的态度。
[11] 或许有人认为，在这种情况下，可以认定为想象竞合犯，从一重处罚，或者虽承认法条竞合，但采取重法优于轻法的原则。但是，首先，如果将招摇撞骗罪解释为包含骗取财物，它与普通诈骗便不是想象竞合的关系，只能是法条竞合。其次，刑法第266条明文规定只能采取特别法条优于普通法条的原则（“本法另有规定的，依照规定”即是此意），如果采取重法优于轻法的原则，则违反刑法第266条。
[12] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第165页。
[13] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第63页。
[14] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第9页。
[15] [日]团藤重光：《法学的基础》，有斐阁1996年版，第357页。
[16] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。
关键词：法律思维，大众思维，法律教育
法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。
一、法律思维的基本取向
法律虽然是人类自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]
在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。
无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。
法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。
综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。
二、法律思维的大众化意向
依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。
在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。
在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。
三、的定位
要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]
我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律上的差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。
其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。
最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。
综上所述，我国的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。
：
[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，大百科全书出版社1993年版，第141—152页。
[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。
[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。
[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。
[5] 参见[德]H·科殷：《法》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。
[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， orie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。
[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
[8] 如有学者了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。
[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。
[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。
[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。
[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。
【关键词】高职院校，经济法课程，实践教学
《经济法》是各高职院校经济管理类专业一门专业学习领域课程，是其他专业选修课程。通过《经济法》课程的学习，使学生了解一定的经济法律知识，熟悉并遵守市场竞争规则，在激烈的市场竞争中能够生存与发展。大部分高职学生虽有较强的求知欲望，但理解能力、分析能力不强，对条条框框的条文不感兴趣。而《经济法》这门课程恰恰具有较强的理论性，法律条文多而严谨，相当枯燥。如果教师教法不当，照本宣科，不能做到理论联系实际，不能有效引导学生进入法律的殿堂，那么就难以吸引学生上课的注意力，无法收到良好的教学效果。
一、传统经济法课程教学存在的弊端
在《经济法》这门课程的教学过程中，部分高职教师依然沿用传统的教学方法——课堂讲授法，即教师是课堂的主角，是知识的传授者；学生是配角，是知识的接受者。课堂由教师主宰，学生在教师的引导下学习有关法律条文，能够起到一定的教学效果。但由于学生是被动接受知识，阻碍了学生创造性思维的发展，难以提高学生运用法律基础理论知识去分析、解决实际问题的能力。另外，在课堂讲授法下，教师重视的是对法律条文的解释和阐述，虽然在讲课过程中会相应穿插一些经典案例，给学生创造分析、讨论的机会，以活跃课堂气氛，然而，学生始终对案例没有感性认识，积极参与程度不高，更不能解决实际生活中的经济法相关问题，从而形成理论与实践的脱离。怎样采用新颖活泼、生动的教学形式，让学生亲自参与、亲自实践，提高学生学习经济法律知识的兴趣，是经济法课程实践教学中亟待解决的问题。
二、经济法课程实践教学改革
经济法课程的教学总体目标是通过学习经济法律，掌握经济法律的基本理论、基本知识和基本方法，培养学生良好的法律心理素质和法律思维方式，为学生以后从事企业生产经营和管理工作岗位打下坚实的基础。实践教学是相对于课堂理论教学而言的，指在实训室、工作现场等实践场所，学生在教师指导下，学与做结合，手与脑并用，独立完成一定的学习任务，以获得知识和技能，使其职业能力和各种综合素质得到发展的一种教学形式。高职的实践教学具有自己的独特功能与价值，从一定意义上讲，其重要性超过理论教学。在高职教育中，实践教学不是其他教学形式的辅助或附庸，而是具有自己独特功能与价值的相对独立的教学形式，是高职教育特色的一个主要体现，在高职教育中占有很重要的地位。
高职院校经济法课程教学内容和课程体系的构建要体现以服务为宗旨，以就业为导向，产学研相结合的高职教育特点，要以职业活动引导组织教学。要以“应用”为主旨和特征构建教学内容和课程体系，按照突出应用性、实践性的原则更新教学内容和重组课程结构，形成理论教学、实践教学和素质教育三大课程体系。教学内容突出基础理论知识的应用和实践能力的培养，基础理论教学要以应用为目的，以“必需、够用”为度；专业课教学要加强针对性和实用性。经济法课程实践教学让学生带着特定任务自主探索问题、激发学习兴趣，并在完成“任务”过程中，培养自学能力、教学资源信息处理能力、理论联系实践的能力，增强学生独立意识和协作精神。要求教师将教学目标与教学内容、教学实践有机地融合起来，让学生在学中做，在做中学，正确适用法律知识，提高分析和解决具体法律问题的能力。
三、经济法课程实践教学方法的应用
（一）模拟法庭。模拟法庭是法学教育中一种理论与实践相结合的教学方法或者教学模式，是指在法学教学活动中，在教师的指导下，由不同的学生扮演法官、检察官、当事人、律师以及其他诉讼参与人等不同诉讼角色，在模拟法官的主持下，由模拟法官按照严格的法定程序在虚拟的法庭对真实或者虚拟的刑事案件、民事案件和行政案件进行模拟审判的一种教学活动。它具有教学活动的实践性、诉讼角色的扮演性、庭审过程的表演性和法庭场景的模仿性等特点。
（二）案例教学法。案例教学法运用具体的案件来分析基本的法律概念和原则，它是将法律专业理论与律师办案实践相结合的教学方法。在教学过程中，组织学生研讨一些典型案例。教师介绍本案的案情，由学生讨论本案的焦点所在和涉及到的知识，然后教师根据有关法律规定与学生进行讨论，学生根据所学知识对此案发表看法，最后教师对本案进行总结，并讲解相关法律知识在实践中的运用问题，提高学生分析问题和解决问题的能力。
（三）实践教学法。根据教学计划安排，开展校内外实习实训和社会实践活动。如组织学生去人民法院庭审现场旁听，去律师事务所、公司企业法务部去实习，组织学生在寒暑假开展社会调查、法律宣传和咨询等活动，邀请知名律师、法官、检察官来校介绍办案经验和技巧，增强学生的职业经验等等，使学生在实践性教学中深化对法律知识的理解和掌握，培养学生的职业技能。
（四）法律诊所教育。诊所式法律教育发源于美国，又称“临床法律教育”。系指仿效医学院学生在医疗诊所临床实习的做法，原则上在有律师执业资格的教师指导之下，将法学专业学生置于“法律诊所”中，为处于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨询，“诊断”其法律问题，开出“处方”。以此促进学生对法律理论的深入理解。其优点在于培养法学学生的职业技能和职业道德意识，特别是律师职业技能，以实现法学理论与法律实践的统一。
（五）项目教学法。项目教学法是以工作实践为载体，以学生为中心，以师生共同实施一个完整的“项目”工作过程而进行的教学实践活动，以实现学中做，做中学。
1.根据课程教学总体目标，对教材内容进行整合，形成若干个教学项目。
经济法课程内容庞杂，按经管类专业如会计、市场营销专业人才培养方案的要求，该课程一般安排64学时，为了在有限的课时内给学生传授更有用的法律知识，就需要对该课程进行有效的整合，基于工作过程的岗位技能要求，将经济法律划分成以下五大项目：经济法律基础（包括经济法基础理论和企业法律制度）；市场主体法（包括个人独资企业法、合伙企业法、公司法等）；市场规制法（包括合同法、竞争法、产品质量法等）；宏观调控法（包括金融法、税法、票据法等）；仲裁诉讼法。
2.设计课程单元任务
教师是任务的构建者，课程的成功很大程度取决于课程单元任务设计。课程单元设计应沿着确立教学具体目标——设计单元任务——设计教学过程——制定教学评价标准的思路和程序进行。在分解课程总体教学项目的基础上，将各项目又细分成若干个具体单元任务，在任务驱动下通过情境模拟，理实一体化的方式，实施有效教学。如市场法规项目可分别对合同法、竞争法、产品质量法、工业产权法设计出若干个单元任务。
3.项目教学法在合同法——“合同的订立”中的具体实施
实践出真知，项目教学法落脚点就是融合在合同法——“合同的订立”的工作过程。通过确定项目任务、制定计划、实施计划、检查验收、项目评价等5个阶段完成。学生在做中学，学中做。
（1）创设情境，导出任务。教师播放中央电视台“今日说法”中有关合同纠纷的视频，让学生分组讨论什么是合同、要约、要约邀请等有关内容。
（2）确定项目任务。项目教学法要确定项目任务，即“合同书的写作”。教师要讲授要约与要约邀请的区别、承诺的构成要件、形式及承诺的生效、撤回，合同的内容与形式，合同成立的时间与地点、缔约过失责任等，让学生讨论，明确项目任务。
（3）制定计划。划分项目小组，全班学生分5个小组，每组10人，分为两方，一方为买方，另一方为卖方。每组推选一名小组长，负责组织协调本组的学习活动。该环节突出学生主导地位，学生在“做中学”、“学中做”。教师在学生主动学习过程中在适当的时候引导学生“应怎样学”。教师通过PPT演示现实生活中的商品购销案例让学生讨论，集思广益，各小组根据任务书所确定的“合同书的写作”的设计方案拟出实施计划，教师综合评价，评优补缺，以提升计划方案的科学性、可操作性。
（4）实施计划。让学生虚拟一次买卖交易，确定买卖标的及相关内容，模拟训练订立买卖合同，就合同的主要条款进行谈判。双方达成协议后，举行签约仪式。此环节各小组成员可互相讨论，教师应进行相应的指导，并进行综合评价。
（5）检查验收。学生对本组成员编制“合同书”进行最后的检查，以便及时发现问题，然后再进一步订正完善。
（6）项目评价。对合同书的写作过程的各环节进行评价，各组派代表上讲台展示项目成果，学生自评和互评。最后，教师总结评价。对于在完成项目过程中体现出来的学生的合作精神、创新精神及实践能力的形成及提高给予充分的肯定和评价，鼓励学生积极参与到学习中，激发学习兴趣，使学生在自己的成果中体验学习和成功的快乐。
4.项目教学法在“合同的订立”中运用要注意的几个问题
（1）正确处理教师与学生的关系。处理这个关系必须是将项目教学法运用到“合同的订立”工作过程的活动中来处理好这个关系。一是在“活动”中教师要当好导演，主导作用要充分；二是学生主体作用要发挥好，让学生演主角，多动手，多表现，在做中提升能力。
（2）所选单元项目任务要新颖、贴近生活实际，有一定的吸引力。在项目教学法的教学过程中，单元项目任务的选择是关键，单元项目任务必须是新颖的，是贴近生活的。还要让学生感兴趣，具有较强的吸引力，能让学生全身心地投入到完成项目任务的活动中。
（3）案例难易适度，贴近生活。案例最好选择与我们日常生活息息相关的事件，容易让学生接受、理解，使她们有一种现实感和求知欲，从而自觉地想了解案例的具体情况，弄懂相关的法律依据，明白其处理结果，提升学生学习经济法的兴趣。
经济法课程实践教学改革，它强调以理论知识促进学生实践活动，以学生实践活动来消化和理解所学的知识。其重心在于培养学生创造性地解决问题的能力。实践性课程改变了学生被动接受知识的状况，能调动学生学习的主动性，激发学生的职业热情，培养学生敢于探索、敢于批评的科学精神。实践性课程还能够培养学生的社会活动能力和忠于法律、维护法律的使命感与责任感，创造性的实践课程是培养学生创新能力的重要途径。
参考文献：
[1]左剑君.经济法律实务 [M] .武昌：华中师范大学出版社，2011.
虽然未见有明确区分，但总体上来看，地方综合性高校法学实践教学平台大致可划分为三大部分，即理论课程内实践教学内容、实践性课程和其他实践教学环节。其中理论课程内实践教学内容是指在理论性课程(即以教师理论讲述为主的课程)内适当安排实践教学内容，即在教师理论讲述的过程中穿插安排学生进行相关案例分析、热点问题讨论等内容;实践性课程是指以学生实践为主的课程，如法律诊所、毕业实习等;其他实践教学环节是指未在高校法学课程设计范围内的在教师指导下的由学生自主自愿开展的实践性活动，如组建法律援助社团对外开展法律宣传、法律援助活动等。但由于各高校在重视程度上并不一样及在具体做法上并不统一，法学实践教学平台总是面临这样或那样的许多问题，需要从多方面加以面对及解决，本文择其突出者加以论述之。 一关于理论教学与实践教学 从实验实践教学的角度出发，理论教学与实践教学需要考虑的问题是:理论课程如何合理安排实践教学内容?哪些课程宜单独设置为实践性课程?教学内容应在多大程度上与司法实践相结合?对于这些问题，应当考虑的是: 第一，合理安排理论课程中的实践教学内容。理论课程涉及到有案例的，可安排进行案例分析。案例分析是锻炼学生理论结合实践的能力的一种非常理想的方式。除此之外还可结合社会热点问题从课程内容角度出发组织学生进行讨论，这除了能增强学生学习的兴趣外，还能增强学生归纳和分析问题的实践能力。 第二，增设实践性课程。对于理论课程中的诉讼法课程，一般都会安排模拟审判内容，但因为课时量限制，模拟审判的开展并不是很充分，难以达到预期效果［1］。考虑到模拟审判对于法学教育的重要性＊，宜将《模拟审判》单独设置为一门课程。另外，《证据调查》、《调解技能》等也有必要单独开课。 第三，慎谈“理论与实践相脱节”。常见有这样时髦、流行且貌似真理在握的批评，说高校法学教学理论与实践相脱节。这种批评(权且称这种批评论调为“脱节论”)是有其现实意义的，其所指问题确实在一定程度上存在，需要高校法学院系及教师们采取措施缩小教学内容上存在的理论与实践之间的差距。但也不宜夸大这种批评，因为就“脱节论”而言，至少存在以下几个值得商榷之处:其一，理论没有学好，造成不会实践。这一情形其实不能归咎于高校教育，而只能怪罪于其个人;其二，从发展后劲来看，在高校把理论学好了，在实践中再学习实践技能，其发展后劲往往大得多，反之，则要少得多;其三，高校不是职业培训机构，其没必要也没可能承担职业培训技能的重任。 因而理论与实践必然会存在有一定程度的脱节;其四，为什么这种论调在目前会有愈演愈烈的趋势?30年前法学教育刚恢复时，高校中甚少像如今这样开展实践教学，但为何那时受到的“脱节论”批评远少于现在?那时培养出来的人现今有相当一部分都在实践部门工作且出任要职，我们能说他们实践能力差吗?显然不能这么说。其五，是否所有理论都要与实践相结合才能体现理论的价值?世界上有很多大师的理论，看起来与实践并没有很直接的关系，但仍然受到很多人的顶礼膜拜。这说明理论并不是一定要与实践相结合才能体现其价值。因此，我们虽然要注意教学内容与司法实践的结合，但没必要特别刻意强调这一点，实际上这种完全的结合也没有可能，因为法学教育与法律职业二者之间明显存在异质性:法学教育强调做人，法律职业侧重做事;法学教育强调广博，法律职业侧重精专;法学教育强调先验，法律职业侧重经验［2］。 二关于法律援助社团与法律诊所 高校学生社团是由在校大学生依据兴趣爱好自愿组成、在高校管理部门的许可下按照社团章程自主开展相关活动的学生组织。法律援助社团就属于高校学生社团之一。而法律诊所在高校是以课程方式开设的，这门课程的特点主要有:学生面临的问题情境等同于律师在司法实践中所面临的;学生必须亲身处理这些问题;学生必须与他人互动以尝试认识和解决问题;学生的表现将经受深入、挑剔的评论［3］。从实际情况来看，相当一部分法学院校组建了学生法律援助社团，也开设了法律诊所课程供学生选修。法律援助社团会对外开展一些法律援助方面的活动，法律诊所也对外提供法律援助服务。但在学生法律援助社团与法律诊所的关系方面，似乎并没有一个清晰的定位，也没有引起足够的关注。譬如说，如何合理安排法律援助社团与法律诊所二者的法律援助活动以避免发生冲突?法律诊所的学员是否有必要从法律援助社团的社员中选拔?法律援助社团的活动应如何适当安排以提高社员的实践能力?等等。 这些问题的解决，可以考虑的做法有: 第一，法律援助社团对所有法学本科专业学生开放，所有学生办理一定手续后均可成为法律援助社团的社员，参加法律援助社团组织的活动。这样社员们过一段时间后就能积累一些法律实践方面的经验。法律诊所的学员只能从法律援助社团的社员中选拔，以保证录取学员有一定实践经验，从而有能力参加更高层次的法律诊所训练。 第二，法律援助社团接受一些简单的法律援助案件的咨询，较复杂的交给法律诊所学员处理。接受咨询时定期指派教师共同参与，由教师示范，事后作讲解。法律诊所的学员可以出庭案件，但法律援助社的社员不可以。 第三，法律援助社团与法律诊所可共同举办一些法律宣传活动。对一些法律宣传活动，如宣传新颁布的法律、向社区居民宣传禁毒法律知识、法律下乡活动等，法律援助社团与法律诊所可共同举办。法律援助社团与法律诊所共同举办法律宣传活动至少可以产生以下几种效果:一是可以“集中力量办大事”，宣传的人多因而宣传的面会宽一些;二是能够加强法律援助社团社员与法律诊所学员之间的团结，因为共同参加活动有利于提高团结力;三是可以发挥“传、帮、带”作用，在经验相对较少的法律援助社团社员遇到不能或难以解决的法律问题时，经验较多一些的法律诊所学员能够及时帮助其释疑解惑。#p#分页标题#e# 三关于毕业实习 毕业实习非常重要，因为它不仅能够检测学生在校学习的效果，而且能够帮助学生理论联系实践，还能够协助学生了解社会。况且毕业实习已作为法学本科专业学生的一个必修环节，这本身就已说明了毕业实习的重要性。 但在具体操作过程中，毕业实习还是涌出了许多问题。且不论不同高校的做法不统一，如有些高校采取集中实习的方式，有些高校采取分散实习的方式。不管是集中实习还是分散实习，较普遍存在的问题是:第一，毕业实习与毕业论文“两张皮”，没有有机结合。毕业实习时几乎不考虑毕业论文的问题，即使考虑也很盲目，更不用说为毕业论文的写作积极收集素材等;第二，毕业实习与研究生入学考试、公务员考试和司法考试等有一定冲突，相互产生影响。 相当一部分学生不能正确对待二者的关系，因而出现问题，如有些学生宁愿花较多精力在考试方面而对毕业实习抱应付态度，另有些学生则因毕业实习耽误而在参加这三类考试时未能取得较好的成绩;第三，学生毕业实习主要是为实习单位充当“临时工”，业务锻炼很少。实习单位在实习学生到来时，主要安排端茶倒水跑腿、打印复印、整理装订案卷、参与案件评查等其他工作，学生真正进行业务实习的机会很少;第四，学生做的毕业实习材料未能充分利用。很多高校规定，学生在进行毕业实习时，应当同时做一些毕业实习材料，如撰写实习日记和实习报告、复印实习单位案卷等。但这些毕业实习材料在做完后，除了在毕业实习考核时有人检查了一下之外，就似乎再也没有人去关注了;也没有分门别类归档以便供人查阅，而是随便堆放，即使有老师有心去查阅以便积累研究素材，也没有可供方便查阅的途径。简单一句话，就是学生做的毕业实习材料未能充分利用。 笔者认为，要解决好上述问题，至少要做好以下几点: 第一，以集中实习为主，适当允许分散实习。分散实习的最大问题是很难有一种有效的考核方式，毕业实习的质量难以保证。为保证毕业实习的实习质量，毕业实习还是宜以集中实习为主，指派带队老师全程督促。但为缓解学生参加研究生入学考试、公务员考试和司法考试等考试的压力和尽量避免其与毕业实习的冲突，可考虑分批实习或允许参加各类考试的学生分散实习。分批实习仍然属于集中实习，按集中实习有关要求进行。对分散实习，学院可不负责为其联系，也不指派带队老师，学生实习过程由实习单位监控。分散实习的实习单位只能是学院的实习基地，不能找其他单位，以保证分散实习的实习质量。 第二，以到法院、检察院和律师事务所实习为主，适当允许到其他单位法务部门实习。地方综合性高校法学本科专业要培养的人才不仅仅是高素质法律理论人才和高层次法律职业人才———选择这种发展方向的学生应当到法院和检察院实习，还需要培养具有较高法律素养的社会管理人才。因此，扩大毕业实习单位的类型，如扩展至新闻媒体、企业等单位，而不使其局限于法院和检察院，是有其必要性的。学生可依其兴趣及其将来可能发展方向选择去这些单位实习。 第三，以业务实习为主，适当兼顾其他工作实习。各实习生来进行实习，最重要的就是学习。实习过程中所进行的学习与在学校课堂上所进行的学习是不一样的:前者需要适当地关注法律以外但与法律密切相关的问题，而后者可能较多关注法律本身的问题。这二者的结合可以达到耶鲁大学法学院原院长斯温(ThomasW．Swan)曾经指出的效果:“如果法学院的毕业生要想得到充分的训练以扮演法官、立法者和律师的角色，法律学习就不仅要像一门科学和一种人文学习，而且需要更多地关注许多法律－政治问题的解决，这些问题反映着我们的经济和社会生活的空前快速发展。”［4］但不管怎样，实习过程中所进行的学习与在学校课堂上所进行的学习的相同点都是学习。不能本末倒置，关注了学习以外的其他问题而把学习问题给耽搁了。实习时要注意关注司法实践到底是怎样的一种物事、具体有哪些程序方面和其他方面的要求，司法实践与所学理论究竟是否有差距、有什么样的差距、这种差距能否缩短甚或减至于无、怎样缩短，司法实践受哪些法律以外的问题的影响、是如何影响的、具体有怎样的影响，等等。实习导师往往都有自己的份内工作要做，不可能有太多时间盯着实习生进行指导，因此实习生要主动些，遇到不明白的问题可以主动去问以求得解答。实习生要发挥主观能动性，充分利用实习点各种条件进行学习，如多旁听庭审、多阅读案卷等。多听多看是有好处的。在实习过程中可能会遇上导师要求做复印、装订案卷等事情的情况，不要倚重自己本科生的架子，因为这些事情看起来简单而不愿去做。切记:不以恶小而为之，不以善小而不为。 讲一个事情可能会让实习生对此有所启发:曾听一位法官反映说实习生连公章都不会盖———盖不正。复印、装订案卷等只是看起来简单，其实在善学习的人看来，这里面可是蕴藏着很深的学问，因为在复印、装订案卷等的过程中，可以把相关材料上的内容看一遍(即使时间紧急也可以粗略地用眼扫一遍)，看材料的过程就是学习的过程。实习单位既然有整理装订案卷等其他工作的要求，说明整理装订案卷等其他工作就是实习单位工作的一部分，那对这一部分工作进行实习也是有其合理性的。但出于学生业务实习提高业务技能的需要，可以适当要求实习单位必须保证实习学生有业务实习的机会，这种要求应当是硬性的，不能因其他事情而削弱。 第四，将毕业实习与毕业论文结合起来。要求学生在进行毕业实习之前，就明确毕业论文选题方向，学院按其选题方向为其配备相同或相近学科的指导老师。指导老师指导学生在毕业实习时如何收集写作素材为毕业论文写作做准备，并帮助其明确具体写作题目。学生在实习过程中应注意收集相关案例，并尽可能地与实习单位工作人员进行交流，以了解实践当中相关制度的运作状况、产生的问题及可能的解决方案等。这样，学生的毕业论文写起来才能真正做到“有血有肉”，写出自己的观点并运用实践中收集的素材进行论证，一般都不可能去抄袭。在将来条件成熟时，可以考虑对学生毕业论文要求进行改革，即不以理论性学术论文为主，而以案例分析报告为主。#p#分页标题#e# 第五，充分利用学生做的毕业实习材料。在学生进行毕业实习时，让学生做毕业实习材料，这个方法非常好。 据笔者作毕业实习带队老师时对毕业实习材料的检查来看，虽然有相当一部分学生仅是为应付检查而做，但有些学生还是做得很认真的，还有些学生虽然开始做时是抱着应付的态度但后来却越做越认真。这些做得认真的毕业实习材料，既记载了学生的实习情况如实习内容、实习指导老师的指导情况等，又反映了学生实习时的心路历程，还能看出学生对实习的建议等，很显然都是非常有价值的，是不可多得的研究素材。因此，让学生毕业实习时做毕业实习材料这个方法应当继续保持，并且在学生做完后派其他学生在专业老师指导下分门别类归纳整理，交存资料室，开放给师生研究学习，以使学生做的毕业实习材料能得到充分利用，发挥其应有价值。
一、刑法解释对象一元论之反思
就一元论而言，无论是何种观点———即使指明了是对规范和法条等的内容的阐释，但究其本质仍是关于“刑法”的界定，即对“刑法”一词的解释。而刑法有多种表现形式，如刑法规范、罪刑规范、刑法条文，刑法文本，刑法规定等。到底哪一种表现形式才是解释刑法时所针对的“标的”呢？就此而言，这可能首先会受制于解释主体与解释方法或视角，进而会出现不同的结论。从解释活动的外观看，如学理解释，则一般要超越刑法条文的具体规定，并深入到刑法规定的本质与宗旨———所谓的理论阐明和逻辑论证才是核心。此时用刑法规范作为解释对象似乎更为妥当，更能表达出一种“求根溯源”的解释特征。而如果是法官在适用具体法律条文时，作为一种法律适用问题，对条文中某个词语的理解不明时，如“入室抢劫”中的“入室”、携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”，此时用刑法条文似乎才是妥当的。因为法官在说理裁判时往往援引的是具体的法条，更为重要的是，此时是建立在一定的事实和证据之上的，援引法条以实现内心确信是司法裁判的中心内容。可见，解释对象似乎会因解释对象的不同而有所差异。但是，果真如此吗？如果透过这些现象而转向认识的本质所在，则更加清晰地看到，以上所做的阐释或许是从形式上理解刑法解释过程中所呈现出来的现象与特征，可能是围绕刑法解释概念所作的“续造性”说明，并未深入到解释对象的内核。其实，在一元论的主张中，尽管理论界大多认为刑法规范和刑法条文存在一些区别，①但在刑法解释对象这一特定议题上，二者不存在本质上的差异。理由为：在确定刑法解释对象的路径上，都是重在圈定何为“刑法”———或作为刑法渊源、或作为刑法形式以及刑法的规范载体等，而不是就“刑法解释”这个整体活动而言，是一种不太“解渴”的呈现，特别是忽视了刑法学体系对刑法解释活动的指导意义。因而，将刑法规范或刑法规定作为刑法解释对象的看法均有可能还没有揭示出刑法解释对象的本质所在。传统理论中的一元论所持的刑法规范、刑法条文、刑法规定等观点，在不同程度上各自都有一些缺陷，具体而言：
1．刑法解释对象被“刑法渊源”化。尽管刑法解释是针对“刑法”而言的一种阐释活动，但是，刑法解释对象与刑法点、刑法法源等是几个不同的概念，要注意区分以免混淆视听。刑法法源，也称之为刑法渊源，是指刑法的来源或者表现形式。就广义的刑法而言，刑法渊源不仅包括刑法典，还包括特别刑法、单行刑法以及宪法、部门法、国际法等。而狭义的刑法，其渊源一般就是指刑法典。通常所说的刑法解释，并非为了辨别和判断刑法渊源及其合法性，而是为了揭示隐藏在刑法规范之中的真实含义。尽管二者存在一些重合的地方，但却是两个截然不同的概念。从狭义的刑法渊源看，刑法规范、刑法条文、刑法规定都可以说是刑法渊源的具体表现形式，只是认识的角度不一，所可能发挥的功能不一。一般而言，刑法规范，内生于刑法之中，作为刑法条文所表现的实质内在，具有与“刑法”本身不同的性质。如德国学者宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚规范”，而应当是作为其前提而存在的规范，刑法规定的有关科处刑罚的行为规定与刑法制定之前已经存在并作为刑法前提的命令与禁止规范不同。而贝林格及M•E•迈耶等将作为刑法前提的“规范”概念，完全同刑法的构成要件规定相脱离，如从文化规范的角度予以理解规范。②因而，刑法学界也就逐渐形成了区分刑法和刑法规范的学术意识。③进言之，刑法规范是一个更为抽象、更能解释刑罚内在精神的规范指称，而其具体载体就是条文或者说规定。基于此，刑法条文和刑法规定，在我国学界基本上是在一个层面上被使用的，也针对狭义的刑法或具体的刑法典而言的，直指那些看得见的、法典化的“刑法”。相比刑法规范而言，刑法规定更具法的形式性特征，也是观察刑法解释活动的“最直白”的视角质疑，刑法文本作为所有行为规范和裁判规范的必然物理载体，意合了罪刑法定的形式侧面之需要。但是，无论是刑法规范还是刑法条文，在本质上是接近于刑法渊源，性质上没有任何差异，都基本用于揭示刑法的来龙去脉、前生来世。因此，这几种观点在讨论刑法解释对象上也就殊途同归了。此外，通常认为，刑法渊源划分为刑法的正式渊源和非正式渊源，④前者是指那些可以成为刑事法律判决合法性基础资料的因素，而后者是指那些值得考虑的对刑事司法具有法律意义而尚未在正式刑事法律文件中得到权威性的或至少是明文体现的资料和材料。既然如此，刑法解释对象也应该包括正式和非正式类型。然而，这就使得刑法解释对象始终处于不确定的状态，对刑法解释活动的安定性也必将造成冲击。而且实际上，传统理论并未指出非正式的解释对象，这说明传统理论实际上并未贯彻到底，走得并不深刻，亦无法包容实然和应然的刑法解释对象。因此，传统理论中的“一元论”在确定刑法解释对象时，所征表的“刑法渊源化”的趋势明显。
2．语义重复与循环论证。纵观传统的一元论观点，基本都认为刑法解释的对象是刑法规范或者刑法文本。显然，这是概念界定中典型的语义重复。如同说“刑法学的研究对象是刑法”一样，这难免有隔靴搔痒之嫌。也正因为此，传统理论实际上可能并未真正地指明刑法解释的对象究竟为何———难道刑法解释不是解释刑法吗？这样的质疑时常令人产生思考。其实，已有的刑法解释对象理论笼统地搬出“刑法规范”或者“刑法规定”———这些相对抽象、实质化或相对具体、形式化的概念，不免成为后期理论所指责的把柄，特别是二元论的批评，毕竟现存的说法很难从本质上揭示出刑法解释运作的真相。同时，一元论也存在循环论证之嫌。正如同“刑法学的研究对象是罪责刑关系”一样，这才是一种揭示内涵和外延的方法。刑法解释对象不能直接说成是刑法或者刑法的表现形式，也即刑法渊源。因为刑法渊源就是刑法的一种外在形式，本质上是相同的事物。将刑法解释对象归结为刑法规范等说法，就犯了循环论证的错误。这样的结果是导致论题与论据之间的循环论证，无助于探究问题的本质。刑法解释作为一种刑法活动，必须接受刑法的内在核心体系———刑法学体系的指导。在我国，一切刑法问题———无论理论和实务，归根结底是有关罪责刑关系的诸事宜之总和，这种体系化的研究思路值得重视。从刑法学体系看，刑法解释的对象就宜确定为罪责刑关系，这有助于避免语义重复和循环论证，而且还契合了我国当前的刑法学体系。当然，罪责刑关系暨刑法学体系近期受到质疑、甚至是否定，这对从刑法学体系来重构刑法解释对象而言，确实是一个认识论难题。对此，笔者认为，刑事责任是一个独立的范畴，罪责刑关系暨刑法学体系应予以维护，就刑事责任的空洞形式化质疑而言，关键是构建刑事责任归责体系。①
3．与刑法解释目标的过度脱离。没有目的而改造客观世界，如同无头苍蝇。刑法解释需要有一个明确的目标指向，引领解释活动迈向终极的价值诉求。刑法解释目的，或者是目前所指的刑法解释立场、刑法解释理念等，在我国主要有主观解释论、客观解释论和折中论三种观点。②主观解释论认为，刑法立法是立法者立法意图的反映，刑法司法应当以探寻立法原意为基本的立场，不能超出立法原意进行解释。客观解释论认为，应对立法作出符合现实需要的解释，即使突破立法的字面含义也是允许的。在折中论内部，基于对主观解释论和客观解释论二者的不同立场，具体根据主次、阶段等又可以分为不同的主张，如客观解释为主、主观解释为辅和现阶段坚持主观解释论、最终实行客观解释论等观点。但至今为止，理论界也从未达成任何共识。究其原因在于：主客观解释立场均在一定程度可以成立，都有其合理性。而同时，主客观解释论立场都存在相当的缺陷，都无法达到逻辑上的足够自洽。因此，固守已有的主客观解释立场未必是最好的选择，事实也证明如此。其实，有一个前提性问题，即刑法解释立场究竟意在何为呢？笔者认为，从刑法价值或目的诉求看，无非是公正，③而刑法公正价值的典范是罪责刑均衡，这是一种体系性思考后的结论。刑法解释旨在达致于一种普遍的刑法正义观，④罪责刑均衡作为罪责刑关系暨刑法学体系的价值表述，罪责刑均衡可以是一个非常好的媒介，成为通往刑法公正的“密钥”所在。而且，刑法解释对象必然要契合解释目标。从事物的内在关系及流程看，既然罪责刑均衡是刑法解释目标，那么刑法解释对象就是罪责刑关系，这或许更具可接受性。
4．违背了方法论解释学的基本立场。20世纪中叶前后，解释学理论发生了一个根本性的转向。在海德格尔和加达默尔的推动下，解释学从一种认识论和方法论性质的研究，逐渐转变为本体论性质的研究，也即从关于理解与解释的规则的学科被发展为一种哲学理论———哲学诠释学。本体论性质的解释学试图彻底颠覆解释学的传统认识论、方法论范式，建立起一门关于人自身的存在方式的学问。但在方法论解释学看来，诠释学是一门理解和解释的学科，在西方已有着漫长的历史，经历了圣经诠释学、罗马法解释理论、一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论的发展历程。如施莱尔马赫认为，解释是“避免误解的艺术”，“哪里有误解，哪里就有解释学。”⑤方法论解释学认为，作者是文本含义的决定性要素，以此确保解释的有效性和唯一性。理解是一个在心理上重新建构的过程，解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意，并应尽量消除自身的成见，尽可能回到作者的观点，然后解释文本，以达到符合作者心理个性的正确理解。因此，解释就是要从作为历史内容的文献、记载出发，通过直觉或移情，在想象中处于作者的环境，复原当时的生活世界，从而进入作者的个性，把握作者的情感、意图，可以说是一种自我复制的过程。①所以，方法论解释学是站在方法论和主客二分的认识论立场之上的，②意味着解释主体把自己看成是某种“知识理论”，并以此来获得有关人文历史科学的确切知识的一种认识论。③基于此，解释主体和解释文本之间是一种认识与被认识的关系。当将其转化为刑法解释问题时，刑法解释主体的解释行为也是一种认识活动，是与解释对象高度达致的方法。而此时的解释对象是一种文本，但这里的“文本”不能直接等同于“条文文本”，也不是刑法文本之上刑法规范，而应该是刑法规范内在的本质内容，也即罪责刑关系。理由为：解释作者的“文本”，相当于一种“身临其境”的理解，所意图解释的对象不是纯粹的、干巴巴的文字，而是跃然纸上的文字所表达的意思。刑法解释主体在理解刑法时，也不应穷追文字本身不放，而是要深究隐藏在文字之内的“要义”。刑法条文仅是刑法价值、精神的物质载体，而刑法规范是刑法条文的抽象化概括，是对刑法典涉及犯罪、刑事责任与刑罚的内容的具体规定的提炼和总结，二者均不是用来说明刑法价值关切的最好手段。反而，就刑法规范或条文的性质而言，其在实质上是关于罪责刑关系的规范与价值之总和。进言之，罪责刑均衡才是躲在规范或条文之后的“黄雀”。在刑法解释主体与解释客体二元化的方法论解释学语境下，解释客体是解释主体意图揭露的最终含义，刑法条文和刑法规范均难以胜任这一使命，因为还不够深刻到揭示本质的程度。此外，主张“罪刑规范”说法的观点更是不妥当的，因为罪刑规范相比于刑法规范，首先丧失了表达刑事责任范畴的能力，也同时脱离了罪责刑关系的基本纲领。总之，刑法解释对象一元论存在诸多缺陷，最致命的地方可能就是没有很好地贯彻“透过现象观察本质”的辩证法思想。尽管从通常的做法看，刑法条文和刑法规范是解释主体所理解的“客体”。但是，就本质而言，理解需要“进入”文字背后的语境，进而挖掘出符合刑法精神与价值的结论，刑法条文和刑法规范恐难担当此任。在刑法学体系的视域中，罪责刑关系作为解释对象或许能够更好地胜任此务。而接下来的问题将是：在理解规范时，事实应否为解释对象。目前，将事实作为刑法解释对象的趋势看似有增不减，而哲学诠释学则是关键所在。
二、刑法解释对象二元论之反思
刑法解释对象二元论的出现主要是受到了西方哲学诠释学的影响，也即正在经历由方法论解释学到本体论解释学的“阵痛”过程之际，这场法理学嬗变④导致刑法解释对象学说似乎发生了颠覆性的变革。因此，有必要引介哲学诠释学，并重点分析案件事实应否为刑法解释对象，以进一步厘清刑法解释对象问题。
（一）哲学诠释学与刑法解释对象二元论的暗含之“商谈”
1654年，丹恩豪尔写成《圣经诠释学或圣经文献解释学方法》，诠释学学科正式加盟了人文科学。神学诠释学是一种正确解释圣经的技术，在古代主要是指一种寓意解释，即解释文字背后的意思。随后，诠释学从寓意解释转回到圣经的文字研究，以此为契机而随后便出现了一种新的方法学意识，即客观的、受对象制约的、摆脱一切主观意愿的方法。⑤而法学诠释学就是诠释学在法学中的应用，是指立足于对法律文本———罗马法的正确解释。圣经和法律作为权威性的文本，理解和解释它们的任务就在于重新探索和研究原始意义，以摒弃由于曲解、变形和误用而造成的对“原意”的诸多破坏。同时，这两种诠释学因立足于原始文本的原始意义而被称为独断论的诠释学。19世纪，施莱尔马赫将诠释学的研究范围从圣经和法典拓展到解释人类所有流传下来的各种精神作品。从此，诠释学就从局部的诠释学发展成为一门普遍的诠释学。而且，诠释学的任务不再是通过解释圣经来接近上帝、获取真理，而是试图避免对文本的误解。因而，诠释学的讨论范围也从圣经文本和法律文本扩展到了所有的精神作品，诠释学的研究重点由对圣经和法律原始文本的理解转到对作者原意的追求。①狄尔泰在对施莱尔马赫和历史主义的反思的基础上，将诠释学作为精神科学的方法论提出来。进而，诠释学成为一种对“持续稳定的生命表现的技术性的理解”②。这样，诠释学则又扩展到了更广泛的研究范围，即由施莱尔马赫的文本解释扩展到人的各种行为、社会活动等生命表现，诠释学成为精神科学的有效方法。如果说在海德格尔之前的传统诠释学是从认识论的角度来谈的，那么，海德格尔则从存在论的角度发展了诠释学。在存在论的诠释学看来，理解不再是主体的行为方式，而是此在的存在方式。海德格尔指出，境缘性（Befind－lichkeit）是“此”（Da）之在活动于其中的生存论结构之一，理解同境缘性一样原始地构成此之在。③理解和解释不是某种主体占有的东西，而是人在世的一种方式，是人存在的独特性质，解释学所涉及的并不是一种认识论或方法论。通常认为，伽达默尔的哲学诠释学是在海德格尔诠释学思想的基础上建立起来的。洪汉鼎教授指出，伽达默尔的诠释学有几个非常重要概念，即诠释学循环、前理解、事情本身、完满性前把握、时间距离等。伽达默尔的哲学诠释学认为，关于理解循环的三个必要条件是前理解、事情本身与完满性前把握，其相互关系为：前理解来自同事情本身的关联，并根据“完满性前把握”这一预设而进行修正，从而达到对事情本身的正确理解。④洪汉鼎教授还指出，根据伽达默尔的哲学诠释学的主张，研究的不是作者的原意，而是要思考这个文本在当前的真理内容，或者说，对伽达默尔而言，这里会有一个真理的问题，有真理问题就有应用的意思，也即应把理解、解释和应用这三个要素结合在一起。因此，诠释学包含三个要素———理解、解释和应用。伽达默尔作为哲学诠释学的集大成者，还特别强调诠释学的实践性质。因为理解一个文本没有一个固定的方法，在这种情况下可以采用这个理解和解释，在那种情况下可以采用那个理解和解释，所着重的是对当前境遇的这种实践的应用。所以，伽达默尔还严格地提出，诠释学既是理论又是实践。⑤只有理解者在根本上已着手对文本进行前理解时，理解才有可能，即解释者的前理解是理解的前提条件，解释者的成见是无法消除的。真正的解释不是单纯地去克服历史性，而是用正确的方法适应历史性，这是一种“效果历史的意识”⑥。解释者应以积极主动的方式创造性地解释文本的起点，依次使解释者对文本的意义抱有特别的期望，而不是消极地接受文本的思想。而且，由于每个人的存在都有其历史局限性，因此，每个人都有其特殊的解释学“视域”。理解只能是一个“视域融合”的过程，即解释者现在的视域与文本所包含的过去视域接触融合，形成一个扩大、丰富了的视域。⑦伽达默尔还指出，解释的逻辑是一种问答逻辑的重要观点，解释同谈话一样有问答结构，而对话是一个相互理解的过程，解释的结果既不是由具体的解释者决定，也不是由文本决定，而是由双方来决定的。⑧由此可见，哲学诠释学认为，真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”，并产生一种历史的真实和历史理解的真实，达到理解中的历史有效性及“效果历史”的程度。哲学诠释学对法律和法律解释客观性、确定性、普遍性等现代主义知识属性基本上持一种消极的态度，对法律文本固有意义表示了质疑，而对不确定性加以认同，并承认读者中心论的根本立场及其主观主义、相对主义的必然倾向。而且，方法对法律解释不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。可以说，诠释学以海德格尔为界，大体分为方法论的诠释学和本体论的诠释学。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性，刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学，注重解释中的主体性和存在性。我国传统理论一般将刑法规范等作为刑法解释对象，这种一元论深受方法论意义上的诠释学的影响。二元论将事实也作为刑法解释的对象，无疑又是受到了哲学诠释学的“启发”。而且，哲学诠释学也宣告了绝对主观或绝对客观的解释的虚妄性。在我国，“事实”正是受到哲学诠释学这一背景而被推向了刑法解释对象的视域内。似乎看来，刑法解释学如欲平息方法论之争，就须转向本体论。在本体论上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”①，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但却无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，也就是说刑法意义是使用者与文本“主体间”时话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者，解释是创造性活动。②司法活动具有诠释的性质，诠释学循环作为一种基本的诠释方法，是司法人员发现事实与寻找法律的主要方法，也即事实与法律规范之间和分别发生在事实和法律两个领域内的循环。③进而，在诠释学的语境内，刑法解释作为一个诠释性的概念，是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应，是由客观性和主观性这两个不可或缺而组成的统一体。④而德国学者考夫曼似乎更为精辟地指出，诠释意味着文本之人向文本提出了一种意义期待，而三段论法、抽象作用、明晰性、普遍概念等并不足以胜任法律发现过程中的诠释性特性，也即形成法律的、创造的、革新的功能———诠释主体的角色变成能动了。⑤据此看来，这些新近观点很是青睐于哲学诠释学理念，而哲学诠释学所强调解释的主体性、历史性、创造性以及前见是理解的前提等核心内容，也一并被“映射”到刑法解释理论中去。在此之间，为了更好地诠释刑法，“事实”也不由自主地被归纳刑法解释对象之中，主要机理大体可能为：方法论意义上的刑法解释忽视了解释主体的主观性，也即“前理解”对解释活动的作用，而仅仅针对规范的解释将导致解释活动陷入了单向、静态和缺乏合意、沟通、主体性的困境之中，进而也无法接近“如真实般”的刑法解释目标。刑法解释作为一个主客观间性的活动，是从先前理解出发，案件事实就是先见，是理解刑法的一部分，当然也就是理解和解释刑法的一部分，解释是法律事实与刑法规范之间的交互性阐释和沟通，以此明确刑法规范在法律事实中的内涵和外延的过程。因此，事实与规范必须建立起无裂缝的对接，案件事实和法律规定无法割裂，在解释时是一个整体，案件事实、刑法规范的高度达致是解释者促成最终“双方合意”所依赖的对象。
（二）“事实”不宜作为刑法解释对象：一个初步的探讨
“事实”是一个包容万象的概念，几乎所有的都可以归入此中。因而，首先必须明确的是，这里所讨论的是与案件有关的事实，也即案件事实。所以。一切与案件无关的事实都不在此列。当然，这里的“关联度”也是有条件的，而不是无限制的。与此同时，也可以是法律已经认可的事实，也即法律事实。一般而言，法律事实的范围小于案件事实，这是因为期间有一个司法审查的过滤阶段。进言之，从刑事一体化的角度看，刑法解释伴随着整个诉讼过程，从立案、侦查、到审判，所有的诉讼阶段都可能面临法律解释活动。所以，从案件事实到法律事实的再现过程是动态的、渐进的，而不是一蹴而就的瞬间思维。其间，“事实”也不是一个绝对确定的概念，而是需要具体情况具体分析。所以，这里不区分案件事实和法律事实，统称为事实。所谓事实，通常特指法官的事实裁判活动后的结果，也即法官在经过司法裁判后所确认的案件事实。据此，事实当然是法官理解和适用刑法时必须考虑的一部分。然而当法官适用法律时，不仅包括解释法律，也还包括事实认定活动，法官必然“不断往返”于二者之间，而不是法律的自动售货机，⑥并最终通过内心确信的方式做出最后公正的裁决，这已是不争的共识了。但这里的法律解释被扩大理解为法律适用，是事实和法律的总称。而且，案件事实作为一项独立的刑事司法活动，与刑法解释应当是泾渭分明，尽管可以作为一个整体看待，但在讨论刑法解释对象时却不能合为一体，有违刑法解释的规范特质和价值判断旨趣。具体而言：
1．解释主体不同，解释活动的关注有异。刑法解释是一个概括、普适性的概念，而非具体化的个别性活动。我国的法定解释主体包括全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。但实际上，国家行政机关及地方各级机关、国家司法机关及其各级地方机关、学者和法官等均扮演着“实实在在”的刑法解释主体。甚至，有学者公开反对刑事立法解释。①与此同时，理论界建构的刑法解释主体理论也是五花八门。如单一说认为，包括最高立法机关或法官个人；二元说认为，包括最高人民法院和法院法官、法院和法官；三元说认为，包括立法机关、法官和最高人民法院和全国人大、各级法院和法官等。②实际上，在讨论刑法解释时，理论界可能不太强调解释主体及其意义，即使解释主体决定了不同的解释概念和属性，但其中缘由尚不得知。其实，如果仅限于有权的合法解释，不同的解释主体往往会对解释活动的性质产生不同的影响。举例而言，如立法主体的解释，是对自身制定的刑法规范的再解释。这与法官理解刑法具体条文是有所区别的，不能直接等同。因为立法者解释法律时，一般不会、也不太便于考虑具体的案件事实。所以，立法解释一般没有针对特定个案的解释，而刑事司法解释也基本如此。刑事立法解释和刑事司法解释更是一种判断和归纳，是一种精细化的刑法适用“再作业”，目的是为了更好而全面地弥补现存的刑法类型化不足。但是，法官解释刑法则不同，时刻往返于案件事实与法律规定之间。而且，此时法官所真正从事的是刑法适用活动，而且是针对具体案件的，这显然是针对法律和事实共同而言的，必然也是一种法律与事实之间动态的、互动的融合过程。从这个层面看，可以把案件事实认定作为法官适用法律的一个部分，毕竟法官无法决然地将事实和规范加以区分。但是，准确地讲，法官认定事实仍不属于法律解释的对象，事实只能被控辩双方“告知”后加以判断———不告不理的规诫所在，而不是回到案发现场僭越侦查职能。毕竟案件事实无法还原，只能借助程序之手获知大概———法律真实。或者说，解释法律不能脱离案件事实，毕竟案件事实一定意义上就是解释法律的“前见”。但事实不宜是解释的对象，这是两个不同的问题。解释主体作为刑法解释活动的关键之一，而一般的刑法解释主体对事实不存在分歧或者不予以理睬。但法官却完全相反，必须以事实清楚为前提。作为一项抽象的方法行为，刑法解释不是具体的、个别的，而是概括的、宏观的，是对理解刑法活动的总和性界定。而事实认定是法官的事情，但需要借助程序正义落实，尽管密不可分，却属两项不同的活动。换言之，刑法解释是理解刑法的含义，是一种规范性解读，事实认定作为此类活动之外的法官业务而客观存在。
2．应严格区分刑法解释与刑法适用。刑法解释和事实认定是不同性质的刑法适用活动，需要加以区分。一直以来，“法律注定要被解释”几乎被等同于“法律适用就是解释法律”。其实，刑法适用和法律解释是两个不同的概念，尤其是在界定刑法解释对象时，对二者加以区分的必要性和意义非常明显。之所以“二元论”会把案件事实作为刑法解释的对象，是因为此时的刑法解释“被视为”刑法适用。这种做法放大了刑法解释的外延，进而也就改变了刑法解释的性质，解释对象的理解也可能出现偏颇。对于法官而言，刑法适用在范围上应当大于刑法解释，刑法解释和事实认定的总和才是刑法适用，这也符合刑法和刑事诉讼法的辩证关系。刑事诉讼法是实现刑法实体法的最终途径，事实认定是刑事诉讼法首要解决的问题，然后才是法律适用，最后才是事实与规范的有效对接过程，这是一个整体。特别是在以审判为中心的司法环境中，刑事审判既是案件事实认定的过程，也是刑法规范理解的过程，案件事实认定和刑法规范解释是两个不同的活动。但客观地讲，对于法官而言，其实是无法截然分开二者的。由于是动态的交互状态，最终会融合在一起，旨在于帮助法官达到内心确信，保证事实认定的真实和法律适用（解释）的准确。现实中，事实和法律的水融状态极易遮盖了二者的不同之处，在适用刑法时往往顺带地就把案件事实“强加”到刑法适用的活动中去。尽管法官兼具事实认定和规范理解两项活动，而且是一种高度融合的状态，但不能混为一谈，事实认定是适用规范的前提。在事实不确定的情况，刑罚解释根本无从谈起。刑法可以分为实在和现实的层次，刑法解释所对应的是实在的刑法，而刑法适用所对应的是现实的刑法。从实在到现实的法律这一过程中，最主要的动力和根据就是事实，案件事实是最具有程序意义的事实，案件事实是刑法解释的依据、前提或者说“前见”，但不宜直接说是解释对象。
3．事实与法律可以存在相互建构的关系，但“事实与法律之间的眼光的往返流转”①不意味着刑法解释与事实裁判等同，事实裁判是法官通过当事人的证明活动来获得有关证据和事实的认识活动。有论者认为，解释法律本身是不直接的，其所直指对象必是“对当下案件事实的有效解决”，表达法律规范的文字所隐含的法律意义往往随着案件的法律事实的而变更，事实引发了解释，解释最终指向事实，在疑难案件中显得更为突出。②对于一个完整的刑事个案，从因果关系的时间流程看，案件事实在前，法律规范的援引在后，这是罪刑法定原则的基本要求。而且，法律是僵硬的，事实却是百变无端的。所以，事实才是激活法律的根本。但同时，法律会影响事实的性质，并赋予事实以法律意义。③因而，事实与规范之间是互动的。法律规范作为案情性质认定的唯一依据，法律规范通过具体的案件事实而得以展现生命力。然而，刑法解释不是事实裁判，当然也不是案件事实的“还原”过程，实施是通过控辩审三方得以“证明”的。事实确实促发了解释，但解释最终指向的并非事实本身，而是罪责刑关系及其后的罪责刑均衡命题。对于一个具体的个案而言，对法律的解释可以、且往往是因事实有争议，但这个事实必须是可以认识的，是可以查证的，是具有法律意义的，而不是那些无法查证的、有待查证的、甚至是错误和违法的可能事实———法律真实而非客观真实。在解释刑法时，如果还将事实裁判作为其一部分，则所有的解释都是徒劳的，因为只要事实没有达到“排除合理怀疑”等法定的证明标准时，所有的法律解释都是不可能的，也是没有意义的。案件事实认定作为一种刑事诉讼认知活动，具有独立性和特殊性，其作为适用规范的前提必须是确定的，而刑法解释以此为依据不意味着“重返”事实认定的场域。认定案件事实是办案人员根据证据进行推理判断的活动，并对案件事实做出确定性认识的诉讼活动。事实认定活动是一种特殊的历史认识，是一种具有鲜明社会历史背景属性的认识活动，在现代法律制度下是一种法律规定之下的证据裁判活动，是以裁判者确信为真的事实为裁判依据的活动。④事实认定活动必须遵循证据裁判原则，是在法定程序中通过控辩双方提供的证据和所达到的证明标准实现的。事实认定活动是刑事诉讼活动的主要内容，⑤而证据是庭审的关键所在。证据与事实之间的不断互动成为法官自由心证的基础，法律适用是在案件事实确定后的续造规范意义的活动，必须以事实清楚、证据确实充分为前提，否则司法裁决无法施展。因此，案件事实认定是一个独立的诉讼活动，而刑法解释是对刑法涵义的一种与时俱进的揭示。在实体法和程序法相分离的基础上，事实如果是刑法解释的对象，那么诉讼认识的独立性便荡然无存，庭审或许真的会成为法官的“文字游戏”。事实可以是理解规范的所谓的“前见”，而法官确实是往返于事实和规范之间，但事实和规范不能等同，解释刑法是针对规范本身而言。在司法裁判中，法官不负责提出有关事实假说和证据等，⑥而是对庭审中的待证事实的认识与判断，是站在证据的基础上，进而根据经验法则和逻辑原则来验证事实假说是否成立。
4．通往案件事实的途径是司法认知，而不是刑法解释。在诠释学论者看来，司法实践中的事实是解释主体通过阐释而存在的，是理解和解释意义上的事实。所以，事实和规范是解释的对象。的确，刑法之所以被解释，是因为事实和法律的遭遇，而且往往是不一致的立场。法官解释法律，就其目的而言，是为了更好地为不确定的案件事实寻找一个更合适、正当的解决方案。所以说，事实引发案件解释的必要性，事实和法律之间的关系基本如此。进言之，刑法适用是为了更好地阐释事实与规范之间的互动性关系，是哈贝马斯所言的“沟通”，也是哲学诠释学所言的“主体间性”理解。在刑法适用的语境里，事实是解释的起因和归宿，因为法律事实是法律关系形成、变更和消灭的条件之一。①一般而言，事实无法重返到案发现场，而且案件事实并非都具有法律意义，所以事实认定是一种司法证明活动，而不是解释活动。刑法解释不能停留在文字上，但也不能扩大到事实。司法认知，简言之，就是运用证据获得具有法律意义的客观事实，往往借助一定的裁判原则和规则予以实现，特别是推理方法以及科学技术等。总之，事实和规范密不可分，但却不能等同视之，事实不宜作为刑法解释的对象。哲学诠释学不能替代部门科学，哲学诠释学的建构性理论不能直接导入刑法解释中，因为二者所属领域不同、性质差异。某种程度上说，海德格尔和加达默尔所创建的存在论、本体论解释学本质上可能不是一种方法论，而是探究先于人类的一切理解行为何以可能的基本条件的思考，是在人的有限的历史性存在方式中去挖掘人与世界的根本关系。哲学诠释学所解释的并非传统方法论解释学所着眼的文本这个对象，反而是人类自身存在于其间的世界。然而，本体论解释学总体上看可能是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义等痛疾挥之不去，至于为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，是人类理性中一个始终绕不过去的高地，是必须要予以解决的重大实践问题。②郑永流教授也指出，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，法律诠释学是一种带有先见的理解，在沟通中内在地创造着判决依据的立场，试图颠覆法律解释学只借助各种方法寻求判决与法律一致性的思维定式。但放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度早就遭遇了有力的质疑。分别强调内容与注重方法的法律解释观无法相互替代，解释无诠释流于空洞，而诠释无解释走向盲目。③因此，哲学诠释学并不是万能的，也不是绝对科学合理的，刑法解释不宜成为哲学诠释学的“婢女”，至少应坚守规范主义的立场。虽然法律解释学的客观认知主义立场自然会与解释学循环所蕴含的“理解作为一种直接认知”主观性理念存在一定的紧张关系。④然而，将案件事实作为刑法解释的对象，不仅存在认识论上的误区，而且一定程度上脱离刑法解释的“本质”，特别不适合有关“刑事”活动的本质。刑法解释是在特定的语境下进行的，如将案件事实纳入解释的对象中，则完全背离了刑法解释的实体法疆域，生硬地渗透到程序法中的刑法解释不仅打破了刑法与刑事诉讼法的和谐关系，也僭越了法官通过抗诉双方进行事实认定活动的藩篱。而将刑法解释融合到程序法中的努力，是法官站在事实的基础上所进行的裁判活动，是适用法律的过程，事实作为诉讼认识的对象而非解释刑法的“坐标”所在。
三、罪责刑关系作为刑法解释对象之论证：一个刑法学体系的观察
“法律必须稳定，却不能静止不变。”⑤对于任何法律而言，都必须接受解释的必然性。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”⑥刑法学的研究对象是犯罪、刑事责任和刑罚，也即罪责刑关系，这是决定刑法解释对象的根本准则。而且，所有的解释活动都被赋予了特定的目的⑦———价值关怀，罪责刑均衡可以作为刑法解释活动的精神纲领，而这需要将罪责刑关系视为逻辑起点。从形式上看，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，并直接落在具体的刑法文本上。但实质上，刑法解释对象首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任的成立与实现，罪刑关系与刑事责任密切关联；而刑事责任同时又是罪刑关系的桥梁，它们的总和即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是符合体系性的刑法解释对象。①而刑法解释的对象之所以应为罪责刑关系，是由多种原理所决定的，具体而言：
1．刑法学的研究对象是罪责刑关系，这决定了一切刑法活动均以此为基本前提，受其宏观上的指导。在我国，刑法学的研究对象有一个演变过程。早期的通说认为，刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。②其间，罪刑关系作为刑法学研究对象的观点方兴未艾。③但随着刑事责任概念及其发展，后期主流观点更多认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。④具体些说，刑法是规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。到目前为止，罪责刑关系是刑法学研究的对象已成学界和实务界的共识。⑤罪责刑，也即犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴的总称。犯罪，包括犯罪概念与犯罪构成，通常是指规范中的个罪和现实中的个罪。刑事责任，也即承担法律的否定性评价，是犯罪和刑罚之间的桥梁，具有独立性。刑罚，也即刑罚和非刑罚措施，刑罚是主要的，是犯罪发生后承担刑事责任的具体形式。简言之，犯罪、刑事责任和刑罚是我国刑法理论和司法活动的基本指导纲领。而刑法解释作为一项具体的刑法适用活动，其疆域必然与刑法学的研究对象存在紧密的关系，但现有的刑法解释对象理论尚未主动与罪责刑关系建立密切的沟通渠道，这恐怕是方法论上的一个缺憾。其实，直接以罪责刑关系这一普遍的研究对象作为刑法解释这一具体活动的研究对象，不仅在理论上可行，而且在实际中也是迫切需要的。从刑事一体化的高度看，刑法解释并非限于“庭审中心主义”，而是存在于整个诉讼阶段，其基本环节和流程为：定罪（罪与非罪、此罪与彼罪）、刑事责任（质与量的厘定）、量刑（刑罚或非刑罚措施），这正好是罪责刑关系的动态过程，也即我国刑法学体系的基本框架在刑法解释中的贯彻与体现。而且，这种解释活动是与案件事实认定诸事宜一并被司法人员所同时推进的。
2．罪刑法定原则和罪责刑均衡原则作为刑法基本原则，刑法解释必然契合基本原则，罪责刑关系是两个基本原则的核心所在，罪责刑关系作为刑法解释的对象，是在落实与践行刑法基本原则。刑法基本原则，是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。我国刑法第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪和刑罚，且有关犯罪与刑罚的规定必须明确。罪责刑相适应原则或罪责刑均衡原则，是从传统的罪刑相适应发展而来的，⑥是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。从内在关系看，罪刑法定原则虽是最根本的原则，但其目的是为了确保罪责刑相适应———在价值层面就是罪责刑均衡。所以，罪责刑均衡是我国刑法基本原则的精神归宿。据此，罪责刑相适应原则是罪责刑关系以及价值层面的罪责刑均衡理念在基本原则领域内的具体化体现，应为刑事司法活动的基本指导方针，刑法解释作为也必须自觉接受罪刑法定原则与罪责刑均衡原则的检验。凡是违背基本原则的刑法解释均是“非法”的，其所得出的结果也是不公正的。既然刑法基本原则以罪责刑关系为归宿，那么，受制于刑法基本原则的刑法解释活动就无法超越罪责刑关系。
3．刑法分则解释活动的核心是罪状、追究刑事责任、法定刑，也即围绕罪责刑关系展开，是刑法学体系在刑事司法中的“映像”，也是刑法解释的“第一场域”。刑法分则是与刑法总则相对应的刑法体系部分，是指对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定，旨在贯彻与实践刑法总则的一般规定。刑法分则的基本体系是按照犯罪客体和犯罪的危害程度逐次排列，其中的关键性要素是罪状、法定刑以及贯穿于其中的追究刑事责任。罪状，就是对具体犯罪的基本构成特征的描述。法定刑，是指对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类与刑罚幅度。追究刑事责任，也即经过定罪程序后得出了有罪的结论，依据所确定的具体罪名对行为人的行为归责，并主要通过刑罚予以实现。刑法解释作为刑法分则适用的基本前提和保障，也不得不围绕罪状、罪名、刑事责任和法定刑等核心要素展开分析。这些因素作为刑法解释的“因子”，在整体上与罪责刑关系存在极为密切的关系，而且一旦离开了这些因子，刑法解释将空如骨架而缺乏实用性。当然，在刑法分则中，刑事责任虽略显得抽象，而不是那么的具体和生动，尤其是相比于罪刑关系。这是因为我国的刑事责任不是构成要件，而是一种归责体系。但是，刑事责任的立法不足这一缺陷，不足以削弱罪责刑关系在刑法解释中的地位。
4．体系性研究方法决定了刑法学体系是指导刑法解释的基本方针，而问题性思路重在解释技术的完善，二者交相辉映。犯罪构成理论在内的一切刑法问题应当立足于对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。①刑法解释在针对具体问题时，更需要一种体系性关切。德国学者罗克辛指出，刑法信条学需要“体系性思考”和“问题性思考”。尽管“体系性思考”存在忽视具体个案中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用等缺陷，但却具有减少审查案件的难度、体系性秩序的平等和有区别地适用法律的条件、有助于简化法律和更好地操作、进一步深化理解具体法律规范与体系化目的论基础之间的内在关系等优点。而“问题性思考”，是指在主题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从具体的案件状况的讨论和同意中获得答案的技术性活动，也即对一个确定的问题，把所有可能的解决方案和争论理由提出后通过论证辩论的方式达成一致的决定。主题性思考不能代替“体系性思考”，刑法基于安全性的考虑，更倾向于体系性思考所确证的可预见性和平等性。②因此，“体系性”和“问题性思考”的综合才是富有成效的且可能的出路。刑法解释也要平衡“体系性思考”和“问题性思考”两个基点，尤其是要重视解释的可预见性和平等性、符合刑法明确性等要求。但也不能忽视个案解释的实质公正和程序公正，“问题性思考”更侧重于解释技术和解释方法的运用，以促成解释结论的合理与合法，是个别性问题。“体系性思考”中的刑法解释活动，是以刑法学体系，特别是刑法体系中罪状、责任和法定刑为支点，目的是促成解释结论的合乎“体系性”需要，确保刑法解释契合刑法学的研究对象、刑法的基本原则、刑法分则的主题性活动等，最终达致罪责刑均衡的理想图景。刑法解释作为一个“体系性”活动，与诸多概念存在密切的关联性，需要有步骤地、综合性考察，才能得出一个围绕“解释目的”而展开的最终结论。③将罪责刑关系作为解释对象很好地诠释了这一点，与解释目标高度合一了。当然，这里并非指体系解释方法这一具体的解释方法，作为力图确保解释的结果和逻辑、目的与法体系相契合，虽都有维护“法的统一性”功能，④但体系解释重于解释依据是刑法规范体系的整体性，而非从刑法学体系的高度而言。
5．刑法解释对象和目标应当高度统一。手段和目的是一对辩证统一的矛盾体。手段服务于目的，目的决定手段的具体方式。在规范刑法学中，刑法的终极价值是罪责刑均衡，因为罪责刑均衡是刑法正义的典范。罪责刑均衡作为规范化的一种刑法公正样式，是决定刑法解释问题的根本因素所在。刑法解释必然以此为准绳，并借助罪责刑关系得以通往罪责刑均衡这一目标。反而，借助刑法规范或刑法条文，往往会陷入解释方法论的漩涡中，而其根源就是价值判断的不明确性所致；如果将案件事实作为解释活动的另一重要媒介，则刑法解释的规范性就容易受到侵蚀，使得解释活动会因事实不明而陷入僵局或处于悬空之中。但是，在刑法学体系的视域内，注入了罪责刑关系这一索引后的刑法解释活动，不仅有着明确的对象，而且充满了一种正义价值的关怀，⑤是一种高度的体系性思考活动。进言之，将罪责刑关系与罪责刑均衡分别作为刑法解释的对象和目标，是一种“既是‘价值导向’，也是体系性的思考”①，其结论更具合法性和合理性。综上所述，刑法解释首先要超越刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，才能确保刑法解释结论的合符体系性。在我国，重述刑法解释的对象有助于推进刑法解释范式的转型，当确定罪责刑关系才是刑法解释的对象后。随之而来的问题是刑法解释目标为何？不言而喻，是罪责刑均衡及其内在的公正性、平等性。在此基础上，笔者提倡一种刑法学体系的刑法解释范式，简称体系化刑法解释范式。在明确解释对象为罪责刑关系的基础上，接下来的任务是达致罪责刑均衡解释目标。从本质上看，罪责刑均衡是一种法律效果与社会效果的高度融合。一方面，罪责刑均衡不能陷入法条主义的纯粹机械司法的漩涡之中，刑法解释必须首先确保法律效果，也即合法性和正当性；但同时也要充分寻求社会效果，只有达到广泛认同和体系认同的解释结论才是令人信服和富有成效的解释活动，罪责刑均衡就是刑法解释的终极使命所在。
四、结语
