【摘要】：当前，医患关系的持续对立和紧张已经成为一个突出的社会问题，和谐医患关系的构建成为社会各方关心的问题。对医患关系中法律与道德的关系已有研究涉及到：医患关系法律属性理论、法律与道德互补理论、医患关系伦理学理论、医疗责任案件法律适用、医疗道德风险法律控制理论、社会学、医疗技术、医疗信息不对称理论、医患交流理论、医疗法律制度、医疗卫生体制等多个方面。深入研究医患关系中法律与道德的关系，试图通过法律与道德对医患关系的双重约束，消解医患之间的矛盾纠纷，从而构建和谐医患关系。
【关键词】：医患关系；法律与道德的关系
如今，在中国各个城市的大小医院中都不难见到这样一种现象，群情激愤的患者家属，他们哭闹着对医院进行围堵，甚至打砸，对医生进行辱骂诬蔑甚至身体上的伤害，严重扰乱了医院正常的医疗工作秩序。此种现象为何频繁发生？这种现状如何才能从根本上得到遏制，怎样才能协调好医患双方之间的关系，维护好双方的利益？笔者认为，仅仅依靠法律的规范或者仅仅依靠道德的约束，都是远远不够的。只有对其施以法律与道德的双重因素，充分发挥二者的作用，才是解决好问题的关键所在。
一、 医患关系
医患关系的含义有广义与狭义之分，狭义的医患关系仅只医生和病人相互之间的关系。广义的医患关系就是指在医疗实践中以医生为主体的人群与以“就医者”为主体的人群之间的，以保证健康和消除疾病为目的而建立起来的供求关系，其中以供者为“医”，求者为“患”［1］。可见，医患关系是一种双向关系，需要双方在医疗实践中共同做出努力，才能建立和谐的医患关系。从医方来讲，它是医患关系的主导者，应为建立和善友好的医患关系承担重要的责任，发挥重要作用。从患方来讲，他的文化修养、道德修养、心理素质等也会影响正常的医患关系的建立。
二、 法律与道德的关系
历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑，两者都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律。”这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。在价值层面上，同一性质的法与道德在内容和要求上一致，法是最低限度的道德，法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或基本一致，才能获得有效的承认和服从，进而化为社会生活中的规则。立法者在制定法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为主导努力反映道德的基本要求，甚至要把某些重要道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。在社会功能上，两者并立互补，道德的作用主要表现为对人们行为的规范和诱导，其实现方式主要依靠舆论督促、内心修养和习惯驱使。作为两个独立的实体，法律有赖于道德的存在，但又是独立自主的，不完全依附于道德规范；另一个方面也不是每一条法律规则都需要有与之相应的道德规范，不是所有的道德规范都可以转变成为法律制度。一般情况下，与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而且这样的法律制度也将是比较稳定的。
三、 医患关系中法律与道德问题
医学是为人类健康服务的，由于医学的这一特定性，使得医学法律便有了较其它法律更能体现人性化的特性，即以保护公民健康权为根本宗旨。相应地，在谈及医学法律时不能不谈及医学伦理问题。因为法律与道德这对矛盾在医疗活动中总是相依相伴，不能分割的。可以说，制定医学法律时不能不考虑医学伦理道德；实际工作中关注情理和伦理的同时，不得不遵行和服从医理和法理［2］。
立法中，强调的重点增加了患者的知情权。患者的知情权是医学伦理学发展的产物，随着社会的发展、医学知识的普及以及医学模式的改变，越来越多的患者要求参与医疗，尊重和维护患者知情同意权已经成为医学道德的重要原则和构建现代医患关系的基础［3］。尊重患者的知情同意权，既是法律赋予患者的权利，也是医疗机构和医务人员的法定义务。
《医疗事故处理条例》五十九条规定：“以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”虽然有此规定，在实际出现该类问题后，院方通过报警等方式并不能起到很好的效果。这是因为患者作为弱势一方，受到普遍的同情和支持。公安等执法机关在执行此类任务时通常会受到重重阻力，不但不好开展工作，反而极易将事态扩大，使院方处于更加不力的地位，起到事与愿违的效果。因此，虽然法律有了相关规定，但缺乏必要的道德指导，仍然难以起到对纠纷的预防和解决。鉴于此，在卫生法的制定过程中，应注意诸如此类的漏洞，用道德规范对其加以更为全面有效的指导，引导人们特别是患者对医疗行为有一个正确的认识和了解。对医疗过程中存在的风险有一个清醒的认识和正确的解读，并且利用道德力约束患者的行为，引导其运用正确适当的办法解决纠纷［5］。患者作为弱势一方，是应当给予保护，但是法律要公正、无偏私，则要理性立法，不受或少受道德感情的不当影响。因为立法时受道德感情的不当影响越大，则执法、司法时对实质正义的破坏力就越大［6］。所以，法律一方面要加强医护人员的道德约束，一方面也要加强患者方面的道德规范，道德在法律的制定过程中应起到全面的指导作用。
四、 简要评述
在医疗活动中，医生和病人都是以保持健康，消除疾病为目的。医患双方均应以道德和法律的双重约束为标准，缓解紧张的医患关系，同时促进医疗质量的提升。当然，由于医患关系本身的多重属性：技术性、伦理性、法律性、经济性、社会性，仅从法律与道德关系方面，研究改善医患关系的对策，仍旧是一个具有理论和现实意义的长期课题。
北京中医药大学校级课题资助
参考文献
［1］ 胡勇庆.论医患关系与医疗道德［J］法律科学（西北政法学院学报），2005，（1）：92
［2］ 孟奎林.医疗活动中的法律与伦理问题［J］.医院管理杂志，2006年1月第3卷第3期114页
［3］ 龚赛红.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001．105-106
［4］ 欧运祥.我国医疗诉讼模式的法律与道德分析［J］.《法制与社会》，2008年18期
关键词：道德关系；阐释；道德解读；程序正义
中图分类号：D9 文献标识码：A
一、法律是一种道德关系
法律与道德之间的关系，在法理学历史上几乎与法律的合法性问题一样古老，这一争论几乎是伴随着法学理论一道发展的。休谟问题的提出，使得事实和价值之间不能进行相互推导，自然法开始了去神秘化的进程，实在法的地位逐渐提高，成为早期实证主义兴起的条件。实证主义的早期代表奥斯丁将实证观念作为其法律理论的核心，提出了“法”的恰当用法一说，主张事实与价值的两分，他的结论为：“法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事。”认为只有“实际上是这样的法律”才属于法理学的研究范围，至于“应当是这样的法律”则应当属于伦理学的研究范围。实证主义无疑是割断了法律与道德之间的联系，主张法律的约束力并不来源于法律之外，以此对休谟问题做出回答。凯尔森的纯粹法学认为，之所以要割断二者之间的联系，是因为存在伦理上的相对主义，道德或者伦理问题没有一个确定的答案，不能用道德来评价法律，否则就会出现不同的标准。道德等价值判断体系并非唯一性的，因此依据不同的价值评价体系可以对法律进行的评价难以获得一致或唯一的评价结果，进而作为价值判断的行为准则无法最终地决定人们的行为选择。此外，在应当领域也就是法律领域遵守的是归属关系，这种关系的结果不存在必然性，是可以选择的；而在实践领域也就是道德领域遵循的是因果关系，这种关系是必然性的，不存在选择的余地。这两种关系之间是不能重合的，奥斯丁认为自然法学派是混淆了这两种全然不同的关系。
与上述实证主义者相反，德沃金将道德作为建构他的法理学理论的逻辑起点，居于核心地位，重申法律是一种道德关系。权利在根本上“是来源于政治道德原则的法律原则”，“正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征，给予了法律特别的权威，也给予了我们对法律的特别尊敬。”在德沃金看来，法律之所以会得到我们的尊敬，是因为其建筑在道德之上，而道德是人之为人的根本。同时，道德也是法律自身合法性的源泉，所以“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题。”以奥斯丁等人为代表的法实证主义者的核心主张不过是对于法律的外在描述而已。同时，德沃金将权利看作是连接法律与道德的桥梁：“在建构我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利，权利既是来源于政治道德原则的法律原则”。依照这一理论，权利概念的核心是正当性，这是道德领域对人的内在意志和法律领域对人的外在行为进行评判时，都要加以追问和反思的，法律与道德之间绝对的界限是不存在的。
二、法律理论的中心是阐释
新分析实证主义法学的创始人哈特教授在理论上一直与德沃金存在着很大的分歧，他认为，法律是一般性的和叙述性的。“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系；“叙述性”是指它在道德上是中立的，并不试图以道德或其他根据为一般形式或结构为法律作论证或对它下命令。在任何的法律制度中，总存在一些案件，法律上并未规定如何处理，也就是无法加以判决，因而这种法律是部分不确定或部分不完整的。在这样的情况之下，法官创制新法律并适用授予或限制他创制法律权力的法律。哈特将这种法律定义为审判规则，其目的在于克服法律的无效率性。
而德沃金认为，除规则之外，还存在着原则这种法律类型。二者存在着性质上而非数量上的差别：在运用时，规则只有有效和无效两种情形，而原则是以分量地方式进行运用的。这些法律原则的出现是建立在公共的判断与把握（也就是政治道德和制度的支持）上的。在司法过程中的引用只是使得法律原则更加清晰化，而非任何意义上的创设。因此，即便在没有规则存在的情况下，裁判者依然是不具备自由裁量权的。德沃金将他的法律理论的中心任务称为“阐释”，认为法律是一种阐释性概念。“正如关于礼貌和正义的一般理论那样，法律的一般理论肯定是抽象的，因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。除了具有抽象性外，它们是建设性的阐释；它们力图充分地说明整个法律实践，同时还力图在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡。”法官或者律师们之所以会在理论方法上见解不一，是因为他们的见解是阐释性的。阐释性理论以证明目的、目标或原则的合理性为依据，受到社会普通价值和语言的束缚，抑制了阐释者个性的发挥；另一方面不同团体中人们对正义见解的不同又使得阐释性具有一定的离心力，建立在大致相同的事实依据基础上的辩论由此得以展开。另外，在他看来，法律绝不是不完整或不确定的，依照他的阐释理论，除了由社会渊源确定的明示、既定的法律，还有那些默示的法律原则，法官也绝不会为了一个判决而走出法律之外行使创制法律的权力。
三、对宪法的道德解读
在英美宪法学界，一直存在着保守派和自由派之争，前者认为宪法是“解释性”的，许多重大的宪法案件其实并不涉及政治问题；而后者则坚持宪法应当是“非解释性”的，并主张在遇到疑难问题时应当制定新的文件，而不是拘泥于解释旧的文件。在德沃金看来，这场争论显得没有任何意义，反而使得人们陷入了理论上的混乱，因为这场争论的焦点本身就存在错误。他认为，焦点从来就不是关于法官应该解释宪法还是修改宪法，而是如何解释宪法。为此，他在《自由的法》一书中阐述了一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，并将之称为道德解读。依据这种解释理论，每一个规定某个主题的法律命题必然包含道德判断，因为这种解释有两种功能：即确定法律，而又为法律提供道德依据。
这种道德解读理论在提出以后也受到了许多指责。反对者们认为，道德解读混淆了法律和道德的截然区别，使法律沦为恰巧能左右法官的那些道德原则；同时，它还给予法官绝对的权力，使得这一小撮职业精英可以将他们的信仰强加于社会大众。甚至有些批评家认为，道德解读将法官推上了哲学之王的位置。
德沃金关于法律与道德关系的理论，是否会给予法官绝对权力的质疑，德沃金的道德解读理论也给予了回复：道德解读是受到两个方面的限制的。首先，对宪法的解读是以制宪者所说的为依据的，即受到立法者所用语言的限制，当然这种限制是指受立法者所制定的原则的限制，而不是受制于关于立法者自己会如何解释等猜测的限制。其次，道德解读还受到宪法的整体性的约束，除非法官的某一道德判断在原则上与宪法的整体设计相吻合，否则法官不得用自己的道德信仰来任意解释宪法。在德沃金看来，如果真的存在哈特所说的法官的“自由裁量权”的话，区别仅仅在于，规则之下存在一种较弱的“自由裁量权”，而原则之下存在一种较强的“自由裁量权”，离开了规则或者原则的裁量权是不可能存在的，因为归根到底，对于法官而言，他们的工作是进行法律解读而非任何意义上的创设法律。
但是，抛开道德完全中立地解读宪法只可能是一种假想，法官自己的信仰与道德观念，不论其自己是否意识到，必然会影响对宪法的诠释。与其绞尽脑汁隐藏自己的信仰，道德解读更倾向于鼓励法官和律师根据他们自己的正义理念来解释抽象的宪法条文，并且坦率地阐明自己的原则性观点，接受大众检验，而非在中立的面纱之下将自己的信仰强加于大众。
司法的中立向来是法学界追求的一个理想境界。对于这一问题，许多法学家采取了含糊不清甚至是回避的态度，而德沃金的道德解读理论正是建立在对于司法不可能绝对中立这一现实认识的基础之上。虽然对于这一理论德沃金是依托对于宪法的解读来提出的，但实质上道德解读并不专属于宪法案件的审判过程中，而适用于整个司法实践领域。因为司法这种救济方式的价值在于使双方当事人可以通过一种正义的程序来平息纠纷。诚然，对于任何一方当事人而言，程序正义并不必然带来实体正义，但当事人愿意接受这种救济方式的原因就在于程序正义本身的价值。道德解读的目标不是抛开法律本身去追求什么实体正义，而在于用一种坦诚的方式更好地促进程序正义，真正地实现司法的价值。
（作者单位：华东师范大学）
主要参考文献：
［1］（美）R.德沃金著，刘丽君译.自由的法：对美国宪法的道德解读.上海：上海人民出版社，2001.
[关键词] 无夫奸 法律与道德 弊端
引言
清末的变法修律开启了中国法律近代化的进程，而在变法修律过程中所引发的激论，不但没有随着历史的远去而流逝，反而由于其所探讨的法理问题的经典性而显得历久弥新。我们现在再次重温这段往事，解读这段历史，审慎地反思这场礼法之争所引发的法理问题，或许能在先哲极具思辨性的论述中获得灵感，在先贤的智慧中受到启发，并期望由此找寻到一条通往未来法治的变法之路。
一、法之争中的“无夫奸”之争
十九世纪末，中国民主革命风起云涌。清政府为了抵制革命，亦图自强，挽救满清统治，不得已下诏“变法”，准备“立宪”，实行“新政”：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”。要求臣下“各就现在情况，参酌各国法律”，修订新律，“务期中外通行”，“与各国法律改同一律”。清末的修律活动，正是从1902年沈家本和伍廷芳奉命修订法律，总领修订法律馆工作开始的。在沈家本的主持下，特别是1907年在他担任修律大臣兼资政院副总裁之后，修律工作进展很快。除删削《大清律例》和废除酷刑外，主要是着手编订新法、新律。[2]
所谓“礼法之争”是在1906至1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》奏进后爆发的。据当时直接参加了这场争论的内阁学士陈宝琛说：“《新刑律草案》于无夫奸罪之宜规定与否，或主礼教，或张法理，互相非难，未有定论。”“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。“礼教派”维护三纲五常的纲常名教，坚持本土传统的法律文化。而“法理派”以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。
1908年，《大清刑律草案》完成后，即遭到礼教派的攻击。在将《大清刑律草案》转发各部门讨论的第二天，朝廷即以“上谕”的形式，要求任何修律活动，不得违反纲常伦理的基本原则。礼教派具体提出，该草案删除了中国传统法律中“干名犯义”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等规定，背离了中国法律维护纲常礼教的基本精神。沈家本等法理派则重点从法律与道德的关系、刑事制裁与的危害性等方面，驳斥礼教派的观点。[3]
关于“无夫奸”，礼教派认为，中国旧律和奸无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重。现在的刑律草案只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，“失之大过”。中国风俗，特别重视处女和寡妇的和奸罪，如果完全不以为罪，不符合中国人心。因此，应按照旧律分别无夫与有夫进行定罪，“最为平允”，无夫和奸可稍轻于有妇和奸。
沈家本反驳说：“此最为外入着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”。此外，无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应从方面另想办法，“不必编人刑律之中”。他还指出：“孔子曰'齐之以礼'，又曰'齐之以刑'，自是两事”，不能完全等同。“齐礼中有许多设施，非空颁文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉”？
针对沈家本的观点，劳乃宣反驳道，第一、法律与道德应相为表里，无夫奸必须治罪。他说：“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论。”法律与道德教化紧密相连，离开道德教化来讲法律，势必造成道德败坏，国家难以治理。第二、无夫奸不治罪，有碍中国社会治安。第三、中国立法应以国内治安为主旨，不应随外人的指责为转移。第四、增入这一条款不会妨碍收回治外法权（指领事裁判权）。
此外，对于“无夫奸，中国社会普遍的心理，都认为应当有罪”，谁也不愿意听任无夫妇女与人和奸。因此，“国家要是没有刑律保证”，死不甘心。伦理道德“是刑法上的根本。舍伦理道德而讲刑法，还算什么刑法呢”
法理派则一针见血地指出，“无夫奸”虽然可以亲告罪而写入刑法，用国家法律来维护社会风化，但实不如他的父兄以教训子弟之方法禁止之为愈。保全风化，责任全在家庭和社会教育，并不在国家有无这条法律。再从司法看，这种罪既然是和奸，男女双方就一定同意。在审判时，双方口供相同，难以判定，纵然口供不同，也很难找到证人。
最为关键的是，“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”。礼教靠“放在刑律里来维持，这个礼教就算亡了”。因此，“不能把道德与法律规定在一起，就是说维持道德”。“道德的范围宽，法律的范围窄，法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关系道德的事，法律并包括不住”。他们还认为，中国“自有法律以来，这个礼教就算亡了”。因为自三代以后刑名之学兴，“刑法既参杂于道德之内，则所谓道德者不过姑息而已。所以后来中国只有法律，并没有礼教”。现在你们要提倡礼教，最好的办法就是不要把礼教规定在法律之内。[4]
由上可见，“礼教派”的根本论点为：法律与道德教化紧密相连，应相为表里；伦理道德是刑法上的根本，法律应当推进道德，所以无夫奸必须治罪。而法理派则指出，“无夫奸”主要是道德风化问题，应当与法律区分开来，更不能用法律去维护礼教，推进道德。
在探讨是礼教派还是法理派的主张更合理之前，我们有必要明晰法律与道德之间的关系。那么，法律与道德究竟是什么关系呢，是否为劳乃宣所言，是“相为表里”的关系呢？还有，能否用法律去推进道德呢？如果能，法律推进道德的限度是什么呢？
二、法律与道德的关系
法律与道德是法理学中的一个重要问题，法学史上，围绕这一问题曾展开过许多讨论和争论。一般而言，任何法学流派都承认法与道德是两种联系最为紧密的社会规范，但法律与道德既不合一，也非完全分离，两者既有区别，又相互联系，在社会调整中具有同样的重要意义。
中外法学家都承认法律与道德存在诸多共同点：第一，在关于人类共同生活的基本价值中，法律与道德拥有共同的基础。第二，法律与道德均起源于风俗习惯。原始社会的道德与原始社会的风俗基本上是相通的，而人类最初的法律是由风俗习惯转化而来。第三，从社会学的角度来看，法律与道德对生活中的人都有约束作用，从而使人们的行为符合这一社会的特定需求。因此，法律与道德都是调整社会，使得社会有序化运行的规范性工具，所以在其规范性、目的性上两者又有相同之处。第四，法律与道德都离不开民众的认可。
法律与道德有上述的相同之处，但这并不意味着法律与道德是同一的。笔者赞同实证主义法学派的观点，主张应当严格区分法律与道德。这是因为法律与道德有着巨大的差别：第一，从两者的调整对象上来看，法律偏向于调整人们的外部行为。除了行为之外，法律不调整其他。而道德却恰恰相反，它不仅要求人们的外部行为，更重要的是偏向于意向、动机和良心。它要求人们摈弃恶习，首先从心灵上作个高尚的人。对于思想上的邪恶是应当受到谴责的。第二，在法律调整的过程中，权利义务是相伴而生的，没有无义务的权利，同样也没有无权利的义务。但是在道德中则更多的要求人们去遵守道德规范，人们却不会因而获得道德上的权利。在一定程度上，道德是没有权利只有义务的。第三，法律的背后是国家的强制力，它意味着违背之后的制裁，“法律总体上是以国家强制力为后盾的”。道德却恰恰相反，它被遵守的力量源于主体对道德的信仰，源于内心的信念，而非外在的现实强制力。第四，法律除了在社会环境中自发产生并被国家认可外，还有很大一部分是被人为制定出来的；而道德则纯粹是社会的产物，它往往不是朝夕之间的结果，更多的是时间的积淀，是历史的结晶。第五，法律要求明确一致，不可能含混与模棱两可。而道德却因个体的差异，所受教育的不同，所处社会环境的区别等等原因而产生巨大的差别。第六，法律操作的过程也就是法律程序进行的过程，法谚“程序先于实体”就是对其很好的反映。道德则不同，它只是要求凭借情感的好恶进行简单的评判，没有所谓的程序要求。因此，在评判过程中则多有流变以及个体、时间的差异，缺少了明确的预期。[5]
《牛津法律大辞典》关于法与道德的关系是如此表述的：“法律与道德的区别非常明显：法律由国家制定和实施，道德则通过认得内心信念、信仰及社会舆论来实现。法律具有确定的、强制性的制裁力，道德的惩罚方式则主要依据公共舆论，不赞成嘲笑和摒弃反道德者于某一特定的社会团体之外。
从20世纪80年代至今，中央和教育部等相关部门针对道德教育和法制教育相继出台了若干政策性文件，总体上看大致可分为探索和发展完善两个阶段。
（一）道德教育和法制教育的探索阶段（1980年—1993年）
1980年4月，教育部、联合了《关于加强高等学校学生思想政治工作的意见》，指出：“高等院校必须正确处理政治与业务、红与专的关系，把学生的思想政治工作放在重要的地位。……思想政治工作要旗帜鲜明地对学生进行系统的马克思列宁主义、思想基本原理的教育、革命理想教育、共产主义道德品质教育……。”当时的道德教育局限性强，视野相对狭小，而法制教育更是无从谈起。1985年第六届全国人大常委会第十三次会议通过的《关于在公民中基本普及法律常识的决议》指出：“学校是普及法律常识的重要阵地，大学、中学、小学以及其他各级各类学校，都要设置法制教育的课程，或者在有关课程中增加法制教育的内容，列入教学计划，并且把法制教育同道德品质教育、思想政治教育结合起来。”该文件明确要求将道德教育和法制教育结合，这在新中国教育史上尚属首次。但是，决议并没有提出如何将道德教育和法制教育相结合的具体要求和措施。1986年9月，伴随着高等教育的发展和法制国家建设的需要，国家教委下发了《关于在高等学校开设“法律基础课”的通知》，要求有条件的大学开设“法律基础”课进行试点，积累经验后再推广。1987年10月，国家教委下发《关于高等学校思想教育课程建设的意见》，明确规定高校设置5门思想教育课程：“形势与政策”、“法律基础”、“大学生思想品德修养”、“人生哲理”、“职业道德”，前两门为必修课，后3门可因校制宜，有选择地开设。1992年9月和1993年6月，国家教委思政司组织召开了两次高校思想政治教育课程教学改革与建设研讨会。会议在充分调研的基础上，将原来的“思想品德修养”、“人生哲理”整合为一门“思想道德修养”。此后，思想品德教育课程逐步由5门演变为3门，课程体系也开始逐渐走向规范化。
（二）道德教育和法制教育的发展完善阶段（1994年至今）
1994年8月，为尽快适应改革开放和加快社会主义现代化建设的需求，进一步加强和改进学校德育工作，中央颁布了《中共中央关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》，要求“必须站在历史的高度，以战略的眼光来认识新时期学校德育工作的重要性”，“要重视培养学生开拓进取、自强自立、艰苦创业的精神；大力加强法制教育特别是宪法的教育；要有计划地进行社会公德和职业道德教育”。1995年底，国家教委等3部门联合《关于加强学校法制教育的意见》，指出：“学校法制教育是学校德育工作的一个重要组成部分，要与学校的其他教育有机地结合起来，融法制教育于文化知识教育和思想教育之中，要与全民普法教育结合起来，着眼于现代人才基本素质的培训。”采用文件形式对道德教育和法制教育进行强调，说明国家对这两种教育的性质、定位和联系已经有了较为清晰的认识。1998年，教育部在认真总结经验的基础上，规范了高校“两课”课程设置，把马克思主义理论课和思想品德课通盘考虑，统一规划设计，要求思想品德课应当包括“思想道德修养”和“法律基础”。2002年，教育部等4部门联合下发《关于加强青少年学生法制教育工作的若干意见》，要求青少年学生法制教育工作要“坚持法制教育与思想政治教育相结合，坚持课堂教育与课外教育相结合，坚持近期目标与长远目标相结合，不断提高广大青少年学生的法律素质，努力把青少年学生培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设事业的合格人才。”2004年，中共中央、国务院《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》，明确指出，“以基本道德规范为基础，深入进行公民道德教育。要认真贯彻《公民道德建设实施纲要》，以为人民服务为核心、以集体主义为原则、以诚实守信为重点，广泛开展社会公德、职业道德和家庭美德教育，引导大学生自觉遵守爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献的基本道德规范。坚持知行统一，积极开展道德实践活动，把道德实践活动融入大学生学习生活之中。”
2005年，、教育部联合发出《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》和意见实施方案，要求充分认识和全面把握新形势下加强和改进高等学校思想政治理论课的重要性、指导思想和总体要求，大力推进学科建设，不断完善课程体系。在课程设置上，把思政必修课统一为：“马克思主义基本原理”、“思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想概论”、“形势与政策”“、思想道德修养与法律基础”。至此，思想道德修养和法律基础课程合二为一，承担起了新的教育职责和历史使命。从上述道德教育和法制教育的政策发展轨迹来看，二者都是伴随着我国民主法制建设的进程一路发展而来的。国际形势的变化，国家的政治、经济、文化等建设的需要，对道德教育和法制教育的影响很大。可以说，不管是道德教育，还是法制教育，均要服从和服务于国家和社会发展的需要。
二、差异与和谐：道德教育与法制教育的理论基础与目标定位
（一）对道德与法律辩证关系的科学认识
道德和法律属于上层建筑，都是调整社会关系以及人们行为规范的手段。道德和法律的关系是一个永恒的话题，两者自产生之日起就相互交织、相互作用。法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范；道德则是人们在社会生产和生活过程中自然演化而形成的关于善与恶、正义与非正义的观念及行为准则。“在人类共同生活的基本价值观中，法律和道德拥有共同的基础。对法律来说，具有社会约束力的道德即使不是充分条件，也是必要的基础和条件。不仅如此，道德还是法的目标，法为占统治地位的道德服务，法应当以国家强制来实现作为道德基础的核心价值，或者保护它不受侵害。”[1]法律是基本的道德，是道德规范的制度化实践；道德则是不成文的法律。如果没有道德的支持，法律就会形同虚设；而如果没有法律的保障，道德也会苍白无力。道德收敛我们的激情、欲望和习惯，使我们服从法律；法律则维护社会的正义、秩序，解决社会矛盾与对抗，促进社会的稳定与和谐，用无形的束缚帮助人们提高道德标准。尽管法律和道德有许多相通之处，但由于性质不同，且受历史的、阶级的以及经济文化、民族习惯等因素的影响和制约，这两种规范仍然存在着种种差别、矛盾乃至冲突。法律不是万能的，法律的触角不可能深入到社会的每个角落，在大量的社会生活领域，法律并不加以干涉，而是让渡于道德。法律以权利义务的机制安排和协调人与人之间的利益关系，道德则宣扬责任和友爱促进人际和谐；法律以他律的方式关注和规范人的外在行为，以国家强制力保证其实施，对人的内心思想却束手无策，道德则以自律的方式审视和约束人的内心活动，依靠社会舆论和宣传教育来实施；法律具有规范的外在表现形式，道德则通常存在于人们的观念、习惯和社会舆论中。法律和道德互为补充，相互依存，相互支撑，共同构成了维护国家安定、维系社会秩序、促进社会发展进步所不可或缺的两大支柱。
（二）道德教育与法制教育的终极价值目标是人的全面发展
与道德和法律的关系一样，道德教育和法制教育之间尽管也存在一些明显的差别，但更是密切联系、相辅相成、互相促进、不可偏废的动态关系。然而，在两者的目标定位上，学界长期以来却一直存在着不同认识。有研究者认为，“以思想道德教育的套路来开展法制教育，不仅难以达到法制教育的教育性，由此还将使法制教育遭受埋没。虽然法制教育有思想教育的成分，但法制教育不能等同于思想教育，如果完全按照思想教育的方式方法、目的内容等牵强附会地冠之以法制教育，其结果只能将法制教育工作的开展误入歧途。”[2]还有研究者认为，“法制教育不等于道德教育，二者在作用机制、形式、效果、范围诸方面存在较大区别。二者之间的关联并不必然导出法制教育就是道德教育或德育必须包涵法制教育的结论；二者的区别远大于联系……人为地放大法制教育的内涵进而以此取替道德教育，必然会使德育难负其重，导致德育边界突破，概念泛化，无所不包，从而使德育沦为一种大杂烩。”[3]
因此，有研究者主张，法制教育需要一个体系完整且地位独立的制度来进行，其与道德教育应该并行不悖，互不干扰。上述观点多半是混淆了法制教育和法学教育或法律教育的概念。法学教育或法律教育可以视为一种职业教育，其目标是培养适应法治社会需要的，具有系统法律知识、高尚职业道德、严谨法律思维和专业法律技能的专门法律人才，而法制教育的目标则与前二者截然不同。“高等学校的法制教育，目的不仅仅在于使学生了解一些法律知识，根本目的是增强大学生的法制观念和法律意识。”[4]教育部、司法部等联合的《关于加强学校法制教育的意见》也明确指出：“学校法制教育是学校德育的重要内容，是学生进行社会主义民主法制教育，培养学生树立社会主义法律意识，增强法制观念的重要途径，是实现依法治国的百年大计。”法律的优良品质所产生的强大内在影响力使法律体现出思想政治教育的功能。思想政治教育添加了法制教育的元素之后，可以克服思想政治教育领域人治化和随意化的弊端，使思想政治教育走上制度化、规范化、程序化的轨道。中国的法制教育具有思想政治教育的属性，这是其鲜明的中国特色，这一属性和特色决定了法制教育不会也不应追求法学概念的精细化、法律知识的全面性和法学体系的完整性。与法学教育或法律教育相比，法制教育更像是一种启蒙教育，它更多地强调培养学生的法制意识。
狭隘地以法学教育或法律教育的视野和思维来考量法制教育与道德教育的关系，自然会得出不同的结论，而这种结论就难免偏颇。道德教育和法制教育都是思想政治理论教育的重要组成部分，两者所追求的价值目标具有趋同性。从当前和微观来看，二者的价值目标主要是通过教育帮助学生增强社会主义法制观念，提高思想道德素质，解决成长成才过程中遇到的实际问题；从长远和宏观来看，两者都是以人的全面发展为终极目标的。人的全面发展是马克思主义的基本原理之一，也是我国教育方针的理论基石。通常意义上理解，人的全面发展是指人的活动、能力、个性和社会关系等多方面的充分与和谐发展。在科技日新月异的今天，人的全面发展之所以能够重新获得高度关注，乃是因为只有全面发展的人才能摆脱单向度社会的束缚和羁绊，也才能更好地适应社会发展的需要进而实现个人价值。道德教育和法制教育以人的全面发展为终极目标是一种恰当的、合理的、科学的选择和定位，是对时代诉求和教育目标的积极呼应与准确契合。
三、互动与融合：道德教育与法制教育的发展路径
发达国家学校德育的成功经验之一就是国家重视德育工作的领导并加强相关制度建设，促进德育与法制教育相结合。而我国长期以来对道德教育重视有加，对法制教育认识却有偏差，以至于道德教育和法制教育发展不均衡。“各高校对大学生的思想政治教育往往重视道德教育，而忽视法制教育，表现为重劝导轻约束、重自律轻他律、重扬善轻抑恶，其直接后果是‘站得高、行得低，说得多、做得少，口气大、效果小’。”[5]总结国外的成功经验可以得出，道德教育和法制教育必须同等重视，平均用力，实现两者的有机融合和无缝衔接，而不应重德轻法，厚此薄彼。在发展路径上，应当以道德与法律的辩证关系和认知规律为逻辑起点，以民主法治和人本主义为教育原则，以发挥道德教育与法制教育的优势为结合点，以教育教学方式的改革为着力点，使道德教育和法制教育促进大学生全面发展的价值目标得到充分实现。
关键词：高职；思想道德修养与法律基础；教学体系
中图分类号：G712 文献标识码：A 文章编号：1672-5727（2013）03-0029-03
《思想道德修养与法律基础》课程是、教育部规定的大学生思想政治教育必修课之一，是高职学生入学后接触的第一门思想政治理论课程。根据中共中央宣传部、教育部《〈关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见〉实施方案》的要求，本科院校和高职高专院校均应开设《思想道德修养与法律基础》课程，而且均应安排3个学分，本科约54个学时，高职高专约48个学时，高职和本科统一使用统编教材。高职生源为高考录取的最后一批，学生无论是科学文化素质还是思想道德素质都与本科学生差距甚大，而且高职学生录取分数差距很大，高的超过500分，低的只有200分左右，思想政治教育的难度远远高于本科院校。尽管我们所使用的教材理论性、整体性、实效性都很强，但是学生对政治理论类教科书不感兴趣。另外，为实现培养生产、建设、管理、服务第一线高端技能型人才的目标，高职教育必须以学生为主体，以任务为载体，以实训为手段，设计出知识、理论、实践一体化的教学体系，实施“教学做评”合一的教学模式。因此，高职《思想道德修养与法律基础》课程必须以教材体系为蓝本，构建具有高职教育特点的教学体系，切实提高教学的针对性与实效性，加强教学的吸引力与感染力。
课程教学体系的构建理念
《思想道德修养与法律基础》课程教学体系的构建以教育部指定教材《思想道德修养与法律基础》（2011年修订版）为蓝本，以“为社会主义培养有理想、有道德、有文化、有纪律的‘四有’新人”为教学目标。为实现课程目标，结合高职教育特点，本课程教学体系的构建应遵循以下基本理念。
以人为本理念 课程教学体系的构建以人的本质为逻辑起点，根据人的成长规律和思想道德素质由内到外的培养轨迹，实施人的本质――人生观、价值观教育――理想信念教育――道德法律教育的“四层递进”如图1所示。以人为本，主要是以学生为本，即以学生为中心，突出学生的发展，充分体现人文关怀和道德情感，注重学生个性发展。
和谐德育理念 课程教学体系以满足社会发展需要和学生个体发展为出发点，在尊重学生身心发展规律的基础上，调控思想政治教育体系诸要素之间的关系，使之发生整体效应，促进学生思想道德素质与法律素质的和谐发展。具体包括教师与学生双主体互动的和谐，学生知、情、信、意、行等要素的和谐，德、智、体、美等教学内容的和谐，学校、家庭、社会思想品德教育的和谐。
因地制宜理念 课程教学体系构建要紧密结合地方传统文化和区域经济社会发展特点，将优秀传统文化的时代价值渗透到课程教学之中。湖北职业技术学院地处孝感。孝感是全国著名的孝子之乡，是武汉城市圈“两型社会”建设的后花园。我们充分运用地域优势，将孝文化、感恩教育、“资源节约、环境友好”两型意识融入课程教学之中，逐步形成了《思想道德修养与法律基础》独自的课程特色。
知行合一理念 《思想道德修养与法律基础》课程教学体系必须从高职人才培养规律出发，坚持“知行合一”理念，把教、学、做、评有机结合在一起。教，培养现代道德人格；学，培养自主、自为、自控、自新、自强精神；做，通过实践体验知行合一；评，达到心灵有触动、思想有感悟、行动有体现的效果。采取理论与实践相结合的教学方式，在实践中认同理论、理解理论、内化理论。
就业导向理念 《思想道德修养与法律基础》课程教学体系要紧密联系专业人才培养目标，将高职学生的思想道德需求与职业道德培养、未来职业发展有机结合，对教师实行“1+X”专业教学定向，与专业教学有机结合；以服务社会、增进就业为导向，将行业法律法规、企业职业规范、人才市场运作程式等纳入教学内容；坚持以学生能力培养为本位，不拘一格地对学生进行能力培养和素质提升。这些做法，一方面，可提高学生的学习兴趣，另一方面，可体现“立德”和“树人”双重功能，培养德技双馨人才。
课程教学体系的构建原则
为了充分发挥《思想道德修养与法律基础》课程在高职学生思想道德教育中的主渠道、主阵地作用，使受教育者亲身经历并启动全部心智感受、关注、参与、领悟，通过体验或内省实现自主学习，从而达到自我完善和提升的内化过程，我们在《思想道德修养与法律基础》课程教学体系的构建中遵循了以下原则。
规定性原则 《思想道德修养与法律基础》课程教学体系构建遵循、教育部关于“思政课”教学的若干意见和教学大纲的要求，充分体现新教材的科学性、权威性和严肃性。以人生观、价值观、道德观、法制观教育为主线，依据高职学生成长的基本规律，教育、引导学生加强自身思想道德修养，树立科学的世界观、人生观和价值观，形成良好的思想道德品质，养成科学健康的职业理想、职业精神和职业意识，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的一代新人。同时，进行社会主义法制教育，使学生了解马克思主义法学的基本理论，认识我国社会主义宪法和有关法律的基本精神及主要规定，增强社会主义法制观念和法律意识，真正做到学法、懂法、用法，依法办事，依法维护国家和公民个人的合法权益。
针对性原则 课程教学体系的构建贴近高职学生特点，紧密结合高端技能型人才培养目标，充分考虑学生面临的时局、所处的年级、学生的个性和《思想道德修养与法律基础》课程的独特性。采取项目化、任务化的教学方式，通过课堂互动、问卷调查、座谈研讨、网络教学、社会实践等多种渠道，让学生成为课堂的主体，鼓励学生主动发现、提出、思考和解决问题。改革考核方式，用课业考试替代“一考定成绩”的传统做法，建立起新的考核指标体系，包括学生上课出勤、课堂表现、作业完成、社会调查、讨论发言、比赛评分、实践体验等方面，通过全程考核，激发学生的学习热情，提升学生的思维能力和对实际问题的分析处理能力。
完整性原则 课程教学体系各内容之间要保持一定的逻辑连续性和完整性，围绕特定主题开展的教学活动应保持各个教学环节的连贯和完整。课程教学过程不仅包括课堂教学，而且包括课前、课中、课后的全过程。《思想道德修养与法律基础》课程教学要将思想政治教育的目标、内容渗透于高职学生学习、生活各个环节之中，将课内与课外结合、课程教学与学生日常表现结合，充分运用计算机技术和网络手段，开展教育活动，实现德育功能的系统发挥。通过课程教学体系的构建与实施，实现传统德育形式与内容、理论与实践、课堂与现场、可能与现实、对象与主体的真正有机统一。
有效性原则 《思想道德修养与法律基础》课程教学体系要抓住课程目标和任务，紧紧围绕社会主义核心价值体系，注重对学生进行理想教育、情感教育、态度教育；要理论联系实际，逐步培养高职学生树立正确的世界观、人生观和价值观；要通过创设情境，应用新颖独到的教学方法，调整认知策略，吸引广大学生参与，把需要解决的问题有意识地、巧妙地寓于各教学环节中，从而使学生集中注意力，把记忆与思维凝结在一起，以达到智力活动的最佳状态。
课程教学体系构建与实施
课程教学体系的设计包括教学内容的选择、教学单元安排、教学实施、考核与评价等几个方面。为了实现课程教学目标，提高教学的针对性与实效性，加强教学的吸引力与感染力，体现人本性、职业性、实践性、开放性、整体性的课程特色，我们根据高职学生从入学到毕业的“中学生（中职生）―高职生―社会人―职业人”的角色转化过程，突破教材学科体系，以项目为载体，强化职业导向，着力培养学生正确的世界观、人生观和价值观，旨在使学生形成健康的职业理想、职业意识、职业心理，树立正确的职业价值观。
《思想道德修养与法律基础》课程为思想政治理论课程，在教学体系构建时，我们基于高职教育特点，设计了“理论+实践”课程，共设计政治思想教育、道德品质教育、法律素质教育、职业素质教育4大教学项目，下设12个教学子项目，27个教学单元（如表1所示）。同时，根据高职教育规律，设计了15个实践体验项目，其中，课内3个，课外12个（如表2所示），以实现课内知、悟、信，课外播、律、行。
《思想道德修养与法律基础》课程教学体系按照“五环融合、六步递进”的模式予以实施。“五环融合”，即课内与课外融合，课程教学与国际国内时政、社会热点融合，课程教学与学生心理健康教育融合，课程教学与高职办学方针融合，课程内容与地方经济文化特色融合。“六步递进”，即每个教学单元按照任务驱动、课堂讲授、案例解析、讨论深化、总结提升、实践体验六步由知到行实施。表3以项目4的子项目1的教学单元4.1.1为例，说明“五环融合、六步递进”教学模式的实施。
湖北职业技术学院探索和构建了《思想道德修养与法律基础》课程教学体系，并有效地渗透地方优秀传统文化，大力弘扬“感恩、责任、忠诚、奉献”的思政主题，倡导学生“传承美德当孝子，一专多能做义工”。通过几年的教学实践，课程教学效果非常明显，学生的思想素质、道德品质、职业素质普遍提升，涌现出了一位全国道德模范，两位湖北省年度“十佳大学生”，三位孝感市“十大孝子”。用人单位普遍反映，湖北职业技术学院毕业的学生具有强烈的责任感和使命感，综合素质高。我院的《思想道德修养与法律基础》课程被评为湖北省精品课程、全国高职高专文化教育教指委精品课程；教育部的《高职特点的〈思想道德修养与法律基础〉课程教学体系研究》课题成功结题，《以中华孝文化为坐标开展校园文化建设》获教育部校园文化建设成果二等奖，《以中华孝文化为坐标开展高职学生思想道德教育》获湖北省教育成果二等奖。学校被授予“思想政治教育创新奖”，获得“湖北省思想政治教育先进单位”等称号，思想政治理论课部被湖北省教育厅授予“思想政治教育先进基础单位”称号。“在‘思政课’教学中提升思想道德素质、在思想道德实践中提高专业技能水平”成为湖北职业技术学院高职学生思想道德教育品牌。
参考文献：
[1]刘素平，刘秀娟.浅谈高职院校思想政治理论课教材体系向教学体系的转化[J].中国职业技术教育，2011（32）.
[2]贾少英.“思想道德修养与法律基础”课教学法[M].北京：高等教育出版社，2007.
[3]张薇.浅析生活化德育中的体验教育[J].黑河学刊，2011（12）.
[4]李军明.思政课教学过程中的网络资源应用研究[FB/OL].（2011-11-05）.http：///article/browse/210597.jspx.
【关键词】行政伦理制度化；法理学；制度化界限
行政伦理制度化指将抽象的、不确定的道德理想、道德情感具体化为一系列可操作的道德规范，使其对政府行为产生强制性、普遍性的约束力的过程。简单来说，是以制度形式存在的行政伦理要求和价值目标。行政伦理制度化是目前理论界研究的一个重点课题，本文主要解释两个问题：第一，行政伦理能否制度化，即行政伦理制度化的法理学基础；第二，哪些行政伦理可以制度化，即行政伦理制度化的界限设定。
一、行政伦理制度化的法理学基础
行政伦理制度化的法理学根源是道德法律化，即以法律形式对道德规范加以规定，通过执行法律、配以适当的监督和教育达到应有道德目标。不同学者的文献中关于道德法律化、道德立法、伦理立法等的研究也表达类似的含义，值得借鉴。
（一）行政伦理制度化可行性的法理学基础
学术界关于行政伦理能否制度化的问题曾展开争论。有学者认为：伦理和制度是互不相容的，任何一种行为只要进入立法程序，就是法律问题了，个人只是被法律强迫执行某种行动，不能再将自己的价值观运用于处理问题，因此伦理制度化本身是个悖论。另一派学者则认为虽然伦理与法律存在明显的区分，但本质上是同质的，都体现权利与义务的关系。伦理是立法的依据，法律则是一定的伦理精神的体现。在实践中，两者都是以维护社会公平、正义，实现人民的自由和权利为目的，两者目标和功能是一致的。
虽然仍有争论，但越来越多的学者认识到行政伦理制度化的可行性，主要从道德与法律的相互渗透、相辅相成的关系入手，分析道德与法律的共性。包括四个方面：第一，道德和法律均具有义务规定性，义务是两者相互转化的桥梁和中介。第二，道德和法律均具有较强的普适性。通常情况下，一个国家的道德是对传统文化的传承和吸收，在一个国家或民族是普遍适用的。法律更是由于国家强制力的保障得到最大程度的执行。同时，道德普遍性的一个表现就是将人人都能做到的道德法律化，以法律的形式来引导、推动、保障道德的遵守，道德普遍性是道德法律化的契机和基础。第三，道德和法律都某种程度象征国家责任。国家有责任维护社会共同的“善”，抑制共同的“恶”。第四，道德和法律具有共同的逻辑。“无论是法律还是道德，都既需要产生规则效力的‘必须’逻辑，又需要体现价值合理性的‘应当’逻辑。” i
博登海默曾指出：“那些被视为社会交往的基本必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、、抢劫以及人体伤害；调整两性关系；制止在合意契约的缔结与履行过程中欺诈与失信等等，都是将道德观念转化为法律规定的例子。” ii
（二）行政伦理制度化界限的法理学基础
道德法律化的法理学基础，论证了行政伦理制度化的理论可行性，但并不意味着所有伦理、道德都是可以制度化、法律化的。过分夸大道德法律化的功能，可能会导致道德泛化，道德和法律的功能都不能有效发挥。因此，道德法律化过程中，必须研究其“界限”，即一个“度”的问题。
富勒在《法律的道德性》一书中提到道德的两个层次，即：义务性的道德和愿望性的道德，义务性的道德是行为主体不得不遵守的道德，而愿望性的道德是倡导行为主体去追求的高层次的道德。按照富勒的观点，并非所有的道德都是可以法律化的，作为义务的道德是必须得到遵守是可以法律化的，而作为愿望的道德由于其要求较高而不太适合法律化，只是作为理想目标为人们所追求。
而博登海默在其《法理学―法哲学及其方法》中同样也论述道：“法律和道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德秩序的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。” iii博登海默的观点说明两个问题：一是说明道德是可以法律化的；二是道德法律化是有限的。
二、行政伦理制度化的界限设定
根据法理学原理，伦理道德是有层次性的。低层次的道德是保障社会秩序有序发展的基本道德要求，发挥的是禁恶功能，需要法律对这一层次的伦理道德进行规范和保障；高层次的道德是人们对生命质量更高层次的探索和追求，来自主体的内心体验，无法用法律进行规范。道德可以上升为法律，必须符合以下原则：一是底线原则。按照价值需求层次，法律只管辖道德的最低层次需求，即所有社会成员都能做到的行为标准，实现制度化的伦理不能超越普通公务员所能承受的能力范围。二是普遍性原则。法律普遍性的可描述的、可预测的人的行为加以规定，不触及个人的思想、情感、观念等个性化的精神领域。三是客观性原则。可以上升为法律的道德是一种道德共识，即一定共同的社会实践或文化传统下，基于特定的生产方式自发形成的，与个体的多远价值观念并存。四是权责一致原则。公共权力既是一种权力，也是一种责任。行政伦理制度化要求将公务员掌握的公共权力与履行的公共责任相统一。
道德具有层次性，作为行政领域道德的行政伦理同样具有层次性。具体来说，可以实现行政伦理制度化的内容包括两大部分：第一，行政人员的工作职责。由于行政人员代表着国家的公共形象，与公众利益息息相关，保障行政人员充分地完成职责尤为重要。因此，有必要根据公务员不同的岗位设置和部门要求，制定具体化、明确化、规范化的公务员工作职责及相关奖惩措施，防止工作中出现相互推诿、、贪污受贿等不良行为。第二，行政人员的基本行政伦理规范。行政人员不仅具有公民身份，要履行好公民基本道德要求；还具有国家公务员身份，是公共权力的执行者，必须遵守行政伦理规范和原则。基于行政工作的特殊性和重要性，行政人员必须严守国际机密，当遇到个人利益与集体利益冲突的时候，以利益为先，维护国家利益。
注释：
i俞可平.西方政治分析新方法论[M].北京：人民出版社，1989.
ii（美）E.博登海默.法理学―法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987.
iii（美）E.博登海默.法理学―法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987.
【参考文献】
[1]俞可平.西方政治分析新方法论[M].北京：人民出版社，1989.
[2]（美）E.博登海默.法理学―法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987.
[3]刘辉.行政伦理法制化比较研究[D].上海交通大学，2009.
[论文摘要]透过人类的文明史，我们不难发现在国家治理问题上一直存在着两难选择；德治还是法治？其原因在于两种治理方式各有利弊，实难取舍。本文认为，现代国家的治理逻辑要求德治与法治应紧密结合，这样才能扬长避短，兴利除弊。本文重点论述了德治与法治紧密结合的理论基础，为现代国家的治理逻辑寻求其理论根据。
[Abstract]In the human history of civilization， we can easily discover that in the state-governing there has been existing a dilemma： by moral-governing or by law-governing? The reason is that either way has its own advantages and disadvantages. It is really a hard choice. In this article， the author believes that the logical governing of the modern state requires the combination of the moral-governing and law-governing. In this way， more advantages than disadvantages can be achieved. This paper mainly states the theoretical basis of the close combination between moral-governing and law-governing and discovers the theoretical foundation for the governing logic of modern countries.
[Key words]moral governing， law governing， theoretical basis
中国共产党第十六次代表大会提出全面建设小康社会的伟大目标，这是中国共产党人在新世纪的政治宣言和行动纲领。在政治方面，小康社会就是要建设与社会主义市场经济相适应的社会主义政治文明，改革计划经济体制下形成的高度集权的政治体制。社会主义政治文明的建设是一项复杂的系统工程，它既涉及政治体制本身，同时也与政治之外的经济、文化等因素密切相关。社会主义政治文明建设，在当代中国很大程度上是一个国家治理方式的问题，是一个政治转型如何更好地适应社会转型或者说如何引导社会转型的问题。国家治理方式包含法治和德治两种基本形式，这两种方式各有利弊，实难取舍。现代国家治理形式的变迁经历了一个由德治向法治再向法治与德治相统一的过程。江泽民同志在《论中国特色社会主义》一文中指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治和德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们要把法治建设和道德建设紧密结合起来，把依法治国和以德治国紧密结合起来。”这是中国的执政党在总结国内外国家治理经验的基础上作出的科学论断，是对有中国特色社会主义治国规律的正确认识，也是对执政党治国方略的完善与创新，这一治国方略的实施，为现代国家的治理逻辑要求德治与法治紧密结合指明了方向，也将对中国未来的发展产生深远的影响。
在理论上，法治与德治关系在很大程度上可以还原为法律与道德的关系。法律是由国家制定或认可，并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。道德属于社会意识形态范畴，一般是指由社会物质生活条件决定的用以评价人们的思想和行为的善恶、美丑、荣辱、正义与邪恶、公正与偏私、文明与野蛮的观念、原则和规范的总和，主要是依靠社会舆论、人们的信念、习惯、传统和教育的手段来保证遵守和实行的行为规则体系，它包括道德美德、道德原则与道德义务。这些规则体系的目的在于在社会生活与各人生活中扬善抑恶。道德与法律同为调整人们行为的社会规范，在人们的法律生活中的关系是紧密联系在一起的，二者之间有着内在的不可分割的联系。
首先，道德和法律都含有义务规范。义务是一个道德领域中的根本性概念，说某件事是一个道德问题实际上是指存在着一种与之相关的义务。义务是根本性的道德概念，表明了在道德中义务性规则是基础规则，道德美德也只有在人们尽了道德义务之后才能达到，换言之，凡具有道德美德的人正是那些不断履行义务的人。所以，道德本质上就意味着义务。在法律中，义务是一个不可或缺的概念，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利和义务共同构成了法的基本范畴。因此，义务是道德与法制的共同核心的概念。
其次，道德与法律具有普适性。道德中的义务规则和某些原则具有普适性，即人们应当履行道德义务，而且也有其可行性。哲学家康德认为：一项行为准则只有当每个人永远逻辑上是可能的每个人总是不服从它是不可能的时候，才可以被接受为普遍法则。道德义务中的行为规则的普遍化是道德的最低限度的标准，人们有义务去服从它，从一定意义上说，道德义务的履行是一个人成为其人的标尺。而法律的基本特征就是它的普遍性，不仅要求任何社会主体都要普遍地遵守法律，而且其效力具有时空上的普遍约束力。所以二者在普遍性上是相同的。
第三，在价值上法律以道德为基础。从法律的价值考察，道德始终贯穿于法律过程之中，一方面法律自身内涵着人类真善美的道德理想，另一方面对实现道德理想起着规范、制约、引导和保障的作用。法学家富勒指出，法律不应仅仅建立在法律之上，法律在内容上必须体现普遍意义的道德观念即法律的外在道德，同时还必须具有法律的内在道德。而亚里士多德最早给“法治”下的定义就包含着对“良法”的追求，自此，法治的价值便以善与正义的道德原则为它的主导性价值。可见，正义与善的道德原则始终是法律与法治的基础。
第四，法的精神就是正义的道德精神。古罗马皇帝查士丁尼在其钦定的《法学阶梯》中表达出这样的理念：根据该法律戒规，罗马人必须诚实的生活，这是对主体自身的道德要求；对他人不得加害，即不得损害他人的利益，这是对主体之间社会关系交往的基本道德要求；每个人各得其所则是处理主体之间利益分配的最高道德准则。上述道德性的法律精神迄今仍被世界各国法律制度奉为圭臬。因此，正义作为法的内在精神是自古希腊以来人类就有的法律文化传统，它已成为全人类共同的精神财富。
第五，法律的制定和实施也遵循着道德原则。立法是社会权利义务资源配置的活动，如何保证这种配置的合理，立法者所遵循的基本原则就是公正的正义原则。此外，立法者以法律的形式来实现道德的法律化，可以将本阶级的道德标准、规范上升为法律，以法律的形式推行本阶级的道德。在法律的实施中，执法者的执法活动也无不受其个人及所处阶级或阶层的道德观念与价值的影响，那种完全独立与道德原则和道德价值之外的法律极其主体是不存在的，如行为人动机的善恶程度或多或少地影响着法律的具体实施。
总之，历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑的领域，两者同是用来调整社会关系、规范人们行为的重要手段。大体而言，法律与道德两者对社会关系的调整具有对称性和互补性的特点，这表现在如下的各个方面：调整手段：刚性与柔性；调整对象：外在行为与内在动机；调整机制：权利义务的明确性权威性与道德信念的共识性；调整范围：重要的相对狭小的领域与一般的广阔的领域。事实上，法治与德治在国家治理中的地位及关系就是以法律与道德在调整社会关系时的这种对称性和互补性为基础的。也就是说，法律与道德这种功能上的对称与互补也就决定了法治与德治在社会主义国家治理中相结合的必要性和可行性。必要性是指对社会关系的单纯的刚性手段及外在行为的调整，或者单纯的柔性手段及内在动机的调整，都不仅无法达到良序社会的目标，而且还会影响到调整手段本身的运行。而可能性是指社会主义的道德同法律尽管存在着形式上的区别，也会在现实条件下产生某些矛盾，但它们的伦理精神总的来说是相通的，或者说它们的价值是相通和重叠的。正是在这样的意义上，我们说国家治理方式之德治和法治，犹如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废。法治与德治之结合，乃善治之规律。
参考文献
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[4] 高鸿钧著.现代法治的出路[M].清华大学出版社2003年版.
关键词：法律原则效力标准系谱内容
作者马驰，天津商业大学法学院副教授。（天津300134）
自罗纳德・德沃金以法律原则为肇端向哈特式的法律实证主义发动攻击以来，由这一论题引发的讨论几乎构成了半个世纪以来法律理论或法理学研究领域最为重要的内容之一。围绕着法律原则，已有的研究实际上可以划分为两类，相互联系却又具备各自的独立性。第一类研究主要涉及法律的概念，即区别法律规则的法律原则是否存在，如果存在则对回答“法律是什么”这一法律概念问题产生何种影响，尤其是，现有的法律实证主义能不能在坚持自己基本立场的情况下，回应与法律原则密切关联的各种责难。第二类研究是有关法律原则的方法论，这类研究基本上已经肯认了法律原则的存在，重点在于，区别了法律原则和法律规则之后，无论它们的区别是何种意义上的，原则究竟在个案判决中充当了何种作用，对于法官来说，它的适用有哪些特殊的要求和特征。不难发现，无论上述哪类研究，在逻辑上必然要以“法律原则是什么”这一本体论问题的妥当回答为前提。法律原则的本体论问题是本文讨论的基本范围。我将以法律原则已经存在为前提，检讨其存在的条件是什么，即其效力标准（criterion of validity）是什么。我力图证明，原则与规则无论在适用方法论上存在多大的差异，也不能简单地说，相对于法律规则系谱的或形式的效力规则，法律原则的效力准则就是基于内容的；此种二元划分简化甚至遮蔽了法律原则效力标准的复杂性，造成了规则与原则之间某些不必要的对立。正是在这个意义上，我认为法律规则与法律原则在本体论上的差异不应该被夸大。
一、效力标准的含义
在法律理论的研究中，如同很多名词术语一样，效力一词含义并不总是十分清楚。在我看来,人们至少在如下几个方面使用法律效力这一术语，并以此产生了多种相互区别却又相互联系的效力标准的含义：
其一，效力是法律的约束力（binding force）。汉斯・凯尔森曾提到，效力是法律规范针对其所调整的对象所具有的约束力，一个有约束力的法律也就是一个有效力的规范。①我国现行的某些法理学教科书也采取了此种用法②，“法的效力是对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。”在此意义上，效力标准实际上是法律之所以有约束力的标准或原因。法律效力的此种定义实际上与法律的规范性或权威性如出一辙；尤其是，由于法律的约束力必定是针对人们行动的约束力，这种约束力在实践中表现为人们的行动理由，故当引入行动理由这一重要概念之后，对法律约束力问题的研究已经被有关法律权威性讨论所取代。③正是在这个意义上，没有必要再使用效力一词来与法律的权威性相以混淆。
其二，在语义学的意义上理解效力④，将效力视为法律规范为真的标志，进而将效力标准视为法律规范的真值（truth value）条件。法律规范要以命题的方式加以表达，作为命题，它或许可真可假，这样一来，一个真的法律命题就是有效的法律，相反则是无效的。命题的真假通常受制于某种条件，这种条件便是其真值条件。例如，“火星上存在生命”这一命题的真值条件是，仅当火星上存在生命，该命题为真。然而，对于一个法律命题来说，称其为真是什么意思呢？这里的问题在于，我们或许可以借助所谓真理符合论来判断一个事实命题的真假，但法律命题作为规范命题或价值命题的真值条件却似乎难有定论，甚至无所谓真假。例如，逻辑实证主义者就主张，价值命题无法证实，没有真假可言，当然也就没有真值条件。⑤实际上，命题的真值概念是用来处理命题演算的工具⑥，将之引入法律理论有关效力标准的讨论，对问题的化解并无直接的助益，反而徒增了不必要的争议。
其三，效力是法律规范存在的标志，因此效力标准就是法律规范的存在条件或前提。在这个意义上，法律的效力是法律的存在方式，因为没有效力，法律就不存在了，无效的法律等于没有法律⑦；当我们确定某个法律是有效力的时候，我们的意思首先是的确存在这样一种法律。如果法律效力是法律存在的标志，那么效力标准的含义则在于，由于我们不总是任意地判断某一规范是不是法律规范，而是会使用一个或多个标准来对相关规范进行鉴别，这里的标准决定了相关规范是否是法律，这便是法律的效力标准。H.L.A哈特创造性地使用了承认规则（the rule of recognition）这一术语来指称法律的效力标准，在一个社会中，总会存在这样的标准，来决定什么样的规范能够算在这个社会的法律，即便这一标准的内容在不同社会中会有所差异，不同学者对这一标准性质的认定也有所差异。也正是在这个意义上，我们说承认规则实际上是法律规范的存在条件或前提。这便是本文所采纳的效力与效力标准的概念。当然，这里提到了承认规则，并不暗示效力标准规则一定是单一的一般性规则。实际上，本文的目标恰是要表明，法律原则的效力标准具有复杂性。浙江社会科学2012年第3期马驰：法律原则的效力标准――基于系谱抑或内容？
效力标准的这一含义需要与认知标准加以区分。在将承认规则视为效力标准的情况下，承认规则可能被当作法律的认知（epistemic）⑧标准或手段，是获得法律规范这一思维过程的工具。至少在《法律的概念》正文中⑨，哈特将承认规则视为一个单一的一般性规则，例如英国的承认规则是，女王议会制定的就是英国的法律。毫无疑问的是，如果一个对英国法律一无所知的人或英国法律的初学者想要知道英国的法律究竟是什么，那么“女王议会制定的就是英国的法律”的确是他们认识英国法律的快捷方式，正是在这个意义上，承认规则当然具有认识功能。然而即便如此，也必须区分作为效力标准的承认规则与作为认知标准的承认规则。实际上，法律的效力标准是判断法律本身的合法性（legality）准则，是法律存在的前提与条件，它所具有的认知功能是偶然的。对此，朱尔斯・科尔曼曾举过一个极为有趣的例证⑩：想象这样一个简单的法律社会，在这个社会中，法律的效力规则是，“凡德沃金说的即是法律。”这无疑是该社会的承认规则，但对于识别或认知法律来说，最可靠的规则却是，“听拉兹的”，他知道这个社会的法律是什么。在这种情况下，效力标准与认知标准是可分离的。不仅如此，当法官进行个案裁判时，判断何为法律，与法律如何适用至个案事实，也可能是两个并不相同的活动。在我看来，区分认知标准和效力标准意义重大，很多有关法律原则效力标准的争议其实是对法律原则认知标准的争议，申言之，是将法律原则如何有效这一问题，与如何认知法律原则这一问题加以混淆。也即是将法律原则在适用方法上的争议，看作法律原则效力标准的本体论争议。对此，下文还会有进一步的讨论。
二、德沃金论法律原则及其效力标准
德沃金对法律原则的界定在长达半个世纪的时间内主导着人们对法律原则的认识。在里格斯诉帕尔默案中，德沃金认定法官最终使用了“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而不是法律规则，得出了正确的判决结果。在德沃金看来，法律并不仅仅由规则构成，它还包括原则。而原则与规则之间，存在“逻辑上的差异”，这种差异主要表现在三个方面。首先，规则是以全有或全无的方式来适用的，如果规则规定了既定的事实，那么当案件出现此种事实时，它就必须被适用；而在没有这种事实出现的情况下，规则对判决不起任何作用。其次，原则具有分量（weight）和重要性的维度，而规则不具有这一维度。在特定案件中，可能适用的法律原则或许存在多个，对于哪个原则应该被使用也常常是有争议的，法官需要对各个原则就个案而言进行其分量的平衡或衡量，才可能得出其正确的判决。原则和规则是否具有分量和重要性维度的这一区别还引发了它们之间的第三种差异，即在一个法律体系中，当两项法律规则相互冲突时，除非存在调整这种冲突的规则，否则其中一条必定无效――法律的规则体系不能容忍规则之间的冲突。但若冲突发生在两项原则之间，则不会导致原则的无效，无非是，法官此时只需断定相互冲突的原则中的哪一项要更为重要一些。
德沃金之所以要在法律体系中区分出不同于法律规则的法律原则，是为了攻击以哈特理论为代表的法律实证主义。其要义在于，哈特的法律实证主义使得法律难以容留法律原则的存在，而法律原则的存在又是难以否认的，因此哈特的理论必须被抛弃。德沃金认为，按照哈特的看法，法律规则之所以有效，是因为它们由某个权威机构颁布，例如由立法机构制定，或是由法官创制的；就此而论，作为法律规则的效力标准，承认规则是一个系谱（pedigree）的检验标准，它只能按照规则的形式或来源来确定或识别法律。如果承认规则是一个系谱规则，那么法律原则就无法通过这种规则进入到法律中。原因是，法律原则并不来源于立法机构或法院的特定决议，而在于法律专业领域与公众当中长时间所形成的妥当感（sense of appropriateness），只有在此种妥当感的支持之下，法律原则才可能作为法律而持续下去。在此种论证之下，德沃金试图将法律原则的效力与道德论证或原则的内容联系起来――法律原则之所以能够作为法律而存在，不是因为它的谱系或来源，而是因为它的内容是公平正义的，符合某种道德层面的要求或标准。
借助此种论证，德沃金显然向我们提供了法律原则的效力标准。这一标准首先不同于法律规则的效力标准，法律规则之所以有效，是因为它的系谱或来源，即它是由权威机构颁布的。但法律原则的效力标准却不在于此，法官在认定诸如“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是法律时，并不会去考虑这一原则系谱或来源，他并不关心究竟是谁或制定了这一原则，他的问题在于，这一原则在特定的案件中是否公平正义，是否能够被某个道德准则所容纳，是否被法律专业人士和公众的妥当感所支持，如果答案是肯定的，法官就可以认定该原则属于法律。因此，可以在这个意义上主张说，法律原则的效力标准是基于内容的，或者说是基于道德论证的。
仔细考察德沃金法律原则的概念，不难认定，德沃金工作的重心在于司法裁判活动，他主要借助法律原则在适用的意义上与法律规则存在较大的差异，来推断法律原则与法律规则在本体论的意义上存在“逻辑上的差异。”然而，如果仅仅依据德沃金的上述论证就得出结论说，判断一个原则是否属于法律原则，确定其内容是否符合特定的道德标准是唯一的方法，以至于主张法律原则唯一的效力标准就是基于内容的非系谱标准，并以此区别于法律规则系谱的效力标准，则是将法律原则的效力标准简单化和一般化了。实际上，法律原则效力标准需要我们再做进一步的讨论。
三、基于系谱的法律原则
或许是因为竭力将法律实证主义的法律效力标准归结为系谱规则，以便展开攻击，德沃金似乎没有注意到，法律原则的效力标准有时也可以是系谱的。即是说，我们可以因为某个原则的系谱或来源，断定其可以作为法律原则而存在。而这种基于系谱的法律原则当然依旧可以满足德沃金的原则概念。对此，至少存在两种情况。
其一，立法机构或其他权威机构的法律文件中确立了某个原则，该原则因为这种确立而具有法律效力。或者因为出现在有约束力的判例中，因而具有法律效力。我国1950年的《婚姻法》第七条规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。”夫妻平等原则当属于德沃金意义上的原则而非规则，然而，中国传统社会男尊女卑的伦理观已经盛行了千年之久，除非能够证明，这种观念在1950年前后突然被社会成员集体放弃，代之以男女平等的观念，否则就难以主张说，该原则是因为法律专业领域和民众中长时间形成的“妥当感”，或是经由道德论证，才成为法律原则的。不仅如此，在成文法系国家，由于人们通常将立法是否有规定视为法律效力的条件或标准，便出现了这种情况：同一法律原则可能既出现在权威立法中，又获得了某种道德论证的支持，此时，主张该法律原则是仅仅基于内容而不是因为权威立法的规定这一观点可能难以得到捍卫。我国《民法通则》第七条规定了公序良俗原则，几乎所有对这一原则的引证或研究都会提到《民法通则》这一权威法律文件原文；至少在我国的法律语境中，很难想象，在缺乏该权威法律文件支持情况下，人们能够主张公序良俗是我国民法的基本原则，可见其效力标准在于该原则的谱系或来源。
其二，法律原则的效力因社会民众或法律专业人士的共识而获得，但这种共识与道德伦理无关。德沃金主张法律原则的效力必须因为社会民众和法律专业人士的长期形成的妥当感才能被确认并存续，他认为此种共识一定与道德论证存在必然的关系，亦即共识形成的原因在于法律原则内容的道德性，并由此得出结论说法律原则的效力标准是基于内容的。这里的问题在于，人们当然可以基于道德的理由形成共识，并因此产生妥当感。但同样有可能的是，这种共识有时与道德判断没有关联。其实，正是考虑到这种与道德无关的共识，哈特提出了基于惯习（convention）的承认规则理论，认定法律的效力可以与法律内容的道德性无关，而只需依靠法官群体的共识。那么，如果法官或社会民众对某一原则存有此种共识，该共识是否可以作为该原则成为法律原则而存在的充分条件呢？这在逻辑上是完全可能的。例如，在诉讼程序中，法官的活动必定要受到法律约束，英美法中的法官在法庭上常常沉默不语，只是居中主持双方律师的法庭辩论或交叉询问；而在大陆法系中，法官要活跃得多，会通过言语等各种方式引导当事人和律师，控制法庭。如果法官在法庭上的活动不符合各自的原则，则被认为是怪异或不妥当的，然而，这种制约法官活动的法律原则的效力标准在于特定社会中法律群体的共识或惯习，对此并无明显的道德依据，也无需经过道德论证；否则，就难以解释为何人们通常不在这一问题上主张英美法系的法官要比大陆法系的法官更为高明或拙劣。
四、基于道德论证的法律原则
前文已经说明，某些法律原则的效力标准与规则类似，都是基于系谱或来源的；这并不会否认的确有些法律原则难以按照系谱或来源来决定其效力。对于这类法律原则，德沃金和柔性实证主义的共识是，它们是因为其道德性才构成法律原则的。但这种道德性究竟意味着什么呢？对此，我们仍然做更为细致的区分。
首先需要马上澄清的是，道德性至多是此类法律原则效力的必要条件，而非充分条件。这是因为，如果所有道德上正确的原则都是法律，那么所有的道德原则同时也是法律原则，这种将道德与法律完全划等号的看法自然是谬见。对此，德沃金认识到，如同法律规则一样，法律原则必定要获得某种制度上的支持，法律原则所获得的制度支持越多，它的分量就越重。然而德沃金马上指出，这种制度支持不应也无法等同于哈特所说的承认规则，原因依然在于，原则的确定需要原则在一系列变化和发展中的相互交错的标准，这些标准难以被归纳为一条简单而绝对的单一指示或承认规则。无论德沃金对承认规则的上述限制是否成立，都不会影响到这一结论：在单纯的道德正确性之外，法律原则的效力标准包含了法律制度本身提供的标准。在许多疑难案件中，由于事实与规范不对称，案件所涉的法律原则看起来好像只是因为其道德性并借由法官的法律推理而出现的，其中并不涉及制度支持。以帕尔默案为例，从表面上看，适用“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而剥夺帕尔默的继承权好像更加符合某种道德观，于是该原则便是一条法律原则。但这至多表明，由于该案在事实上的特殊性，该原则因此具有道德性，却不能说明该原则仅仅因为此种道德性就能够成为法律规则。因为如果是这样的话，法官所做的判决就完全是个道德裁定，他根本无需用法律原则这一说法掩盖自己的道德推理。在这个意义上，法官在帕尔默中的法律推理并不是一个简单的道德抉择，而是对已经存在法律原则进行适用和取舍的过程。
当然，在德沃金对法律原则的认识框架中，毕竟要容纳道德上的正确性作为原则的效力条件；换句话说，至少存在一些原则，对于这些原则来说，其道德性是其作为法律原则的必要条件。这样一来，道德论证实际上起到了支持法律原则效力的作用，是其效力标准的一部分。问题在于，此种道德论证是在何种意义上进行的呢？这里争议在于，法律原则究竟是在个案事实出现之前就已经存在了，还是说它仅仅是在个案中因为特定的案件事实而获得了道德论证的支持。按照德沃金的看法，这种道德论证似乎是发生在个案裁判的法律推理过程中。这是说，就特定的个案事实而论，适用某项原则要比适用规则或另一项原则更具道德性，这种道德性因此成为该原则作为法律原则的效力条件。德沃金所反复引证的帕尔默案极易给人留下这种影响。由于原则具有分量或重要性的维度，在帕尔默案中，相对于其他可能适用的原则（例如意志自由原则），“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则更具分量，借助这种论证，便可以判断该原则所具有的效力。然而，如果能联系法律体系的观念，德沃金的看法似乎有些太狭隘了。按照凯尔森的经典理论，法律规范的存在前提是另一个更高层级的法律规范。在这一解释框架中，某项法律原则的效力受制于更高层次的另一法律规范。无非是，由于这里讨论的法律原则必须通过特定的道德论证，于是作为效力标准的高层次法律规范内容将出现类似的表达方式：“凡符合公平正义的规范是法律”。无论如何，一旦我们承认法律原则与体现这一原则的个案判决或个别规范之间存在区别，那么就其效力而论，法律原则只要经过了高层规范所规定的道德论证，就已经存在了，无需等到该原则适用至个案之中。在这个意义上，之所以能够认定法律原则的效力，不在于其在某个案件中符合某种道德论证，或是能够产生公正的判决结果，而在于，一个在先的效力标准支持了这些原则。这里的关键仍然在于，必须区分法律原则的效力标准和适用标准或认知标准。在类似帕尔默案这样的疑难案件中，法官的难题是如何适用法律，适用哪一法律的认识论难题，不是判断何为有效法律的本体论难题；在这种适用或认知过程发生之前，相关的法律原则便成立了，而这些法律原则的效力标准与其是否应该被适用这一问题之间并无必然的联系。否则，我们就难以主张一个法律体系中存在某项法律原则这样一个一般性的判断。
如果能够断定，法律原则的效力标准独立于适用法律原则的个案裁判，以至于法律原则效力在逻辑上先于对该原则的适用，那么法律原则的效力标准将更为清晰地呈现出来。当法官判断一项规则是否能够作为法律规则而存在时，其标准在于看它是否符合另一个特定的规则，例如系谱的承认规则；当法官判断一项原则是否能够作为法律原则而存在时，其标准在于看它是否具有道德性，由于这种道德性能够脱离一个具体的个案而存在，那么问题就变成了，如何论证一项一般性的原则具有道德性，这其实也就是要证成一项原则作为道德的效力。例如，对于“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则来说，效力标准实际上要求法官作出论证，证明在道德上是成立，可以作为一项道德原则而存在，进而成为法律原则。问题在于，这种道德论证在多大程度上是所谓基于原则内容的，或是实质的，并以此区别于规则的效力标准？这里其实涉及到了一个伦理学或道德推理意义的上的问题，即一个伦理命题的效力标准或条件是什么。对于这一问题，我们不必也难以展开详考，但须重视此种情况：伦理命题有时也可以是基于系谱或来源的。就此，至少存在两种情况。
其一，人们之所以认定某个伦理命题是正确的，理由只在于它是全人类或特定社会普遍看法或实践。在另一个问题的讨论中，哈特曾通过区别实在道德（positive morality）和批判道德(critical morality)表达了类似的意思，而德沃金区分一致性道德（concurrent morality）与惯习性道德（conventional morality）的效果也是一样的。在这种情况下，道德本身实际上也是作为惯习而存在的。当法官判断一项原则是否属于法律原则时，表面看来，其效力标准在于它是否具有道德性；但此种道德性的标准又在于它是否获得了普遍的认可，或是形成了普遍的实践。
其二，伦理命题的效力标准有时可以因为该道德标准是由某个权威所的。此种情况在宗教气氛比较浓重的社会中比较常见。在这些社会中，无论对于道德规范、法律规范还是宗教教义，其效力有无的标准都在于它是否来自于宗教权威，例如诸神的意志及其表达，宗教组织所的戒律等。当然，这种情况如果夸张到此种程度，即社会所有行为规范的效力标准都是同一个标准，那么也就很难主张这个社会还存在什么道德、法律或宗教之分了，本文所谓基于道德论证的法律原则效力标准问题也就不存在了。
在上述两种情况下，要判断一个道德命题是否有效，须考虑其是否是普遍共识或实践，或是考虑该命题是否是由某个权威所的。仅就伦理命题而论，其效力标准也是基于系谱或来源，而无需对伦理命题的内容加以实质的论证。于是，虽然作为此种法律原则的效力标准本身要求原则必须经过某种道德论证，但这里的道德论证过程所考虑的仍然是道德命题的系谱或来源，而非其内容。换句话说，法律原则的效力标准经由一个基于内容的标准，最终指向一个基于系谱或来源的标准。此时，这种基于道德论证的法律原则与基于来源的法律原则，乃至法律规则三者的效力标准，即便在性质上有所差异，但在形式或结构的意义上却极为相似，最终都将诉诸于原则的系谱或来源；无非是，确定此种法律原则效力的方式需要经过一个容纳道德论证的效力标准的允许。
当然，这里并不是要坚持，所有伦理命题的效力标准都是系谱或来源。在上述列明的情形之外，人们当然可以主张说，一项伦理命题成立与否，要对其内容进行实质的道德论证或道德推理。例如，我们可以论证说，“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是因为它符合功利主义这一基本道德原理而成为有效道德原则的。在这个范围内，德沃金本人对于法律原则效力标准是基于内容或道德论证的，因而区别于法律规则的说法依然是可以成立的。
五、结语
法律原则的效力标准是多样且复杂的，既不能简单说它与法律规则效力标准一样是系谱的，又不能主张它完全是基于内容或道德论证的，与原则本身的系谱和来源毫无关联。实际上，某些法律原则的效力标准也是基于系谱的，而对于另外一些基于道德论证的法律规则来说，除了相应的制度支持之外，道德论证本身有时会指向系谱规则，并以此确定原则的道德性。正是在这个意义上，将规则与原则的效力标准简单地归纳为系谱与内容的对立，其实质是加大法律原则与法律规则在本体论意义不必要的差异，将是难以成立的。
注释：
①〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第12页。
②张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第三版，第105页。
③④⑦参见〔英〕约瑟夫・拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第130、130、128页。
⑤〔德〕石里克：《伦理学问题》，张国珍等译，商务印书馆1997年版，第99页及以下。
⑥陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版。
⑧⑩Jules Coleman, Authority and Reason，in The Autonomy of Law, edited by R. P. George, 1996,Clarendon Press， P291,293,287.
⑨H.L.A. 哈特：《法律的概念》（第二版），许家磬、李冠宜译，法律出版社2006年版，第101、237页。
Ronald Dworkin, “Models of Rules I”, in Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1978, p. 39,22,22,53.
〔奥〕汉斯・凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第82页。
