关键词：经济法责任；经济诉讼实践；传统法律责任；新型法律责任
经济法责任伴随着经济法律关系运行的全过程，是经济法律规范得以实施、经济法目的得以实现的必不可少的环节。经过学者们多年的探讨，构建和完善作为经济法基础理论基本范畴之一的经济法责任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特别是在目前《反垄断法》、《企业所得税法》、《企业国有资产法》等相继出台的背景下，经济法责任研究已成为直接影响经济法实施效果的重大问题。同时，在加入世界贸易组织(WTO)后，我国的经济诉讼实践不仅涉及对市场主体责任如何追究的问题，而且也涉及对政府经济行为合法性的审查。因此，在WTO司法的压力机制下，责任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相对于经济法责任研究的重要性，经济法责任研究的进展却举步维艰，在很长时间里被学者们称为“难垦之域”或“空白之地”。面对相对成熟的传统部门法的责任理论，如何开辟出一条合理化的研究路径就成为摆在我们面前需要解决的当务之急。目前，在对违反经济法承担的法律责任的称谓方面，学者们在综合衡量各种称谓，如经济责任、经济法责任、经济法律责任、经济关系中的责任、经济法主体的责任等之后，大多数经济法学者主张采纳“经济法责任”的表达方式，这是经济法责任研究多年来取得的初步共识，也是进一步研究的新起点。为避免不必要的争论，本文也采用这一基本共识。
一、经济法责任的法理学考辨
概览通行的法理学理论体系，从某种意义上说，法理学的理论成果之所以能指导部门法研究。很大程度上仰赖部门法学对法理学的理论贡献和法理学对部门法学研究成果的归纳、总结和提炼。我们甚至可以从这一角度认为，对法理学理论贡献的大小是部门法成熟程度的标志之一。相比之下，产生较晚的经济法从法理学中不是很容易找到其理论贡献。“法理学界和其他部门法学界基本上持否定态度，不承认经济法责任是一个独立的法律责任。”这种状况一方面影响了法理学的发展和完善，另一方面也影响到经济法与其他学科之间的交流，从而影响到经济法学在法学界的学科评价和学科地位。要改变这一状况，一方面需要经济法立法和实践的不断发展，另一方面也需要经济法和法理学的学者们对两种理论进行比较、归纳和总结。
(一) 对经济法责任独立性研究的反思
长期以来，基于论证经济法独立性的需要，经济法学者们都有意或无意地从经济法责任的独立性人手，通过创立不同于传统责任形式的新的责任形式，达到论证经济法独立性的目的。例如，有学者认为：“如果违反经济法需承担特殊的法律责任并有特殊的诉讼程序，那么经济法在法律体系中的独立地位问题就迎刃而解了。”“如果在经济法领域，仅仅援引传统法律部门的调整机制，简单适用民事责任、行政责任与刑事责任，没有独立的经济法责任，那么就很难在法律体系中建立起真正意义上的具有独立地位的经济法。”目前，在经济法责任独立性研究方面，学者们主要有以下几种观点：
其一，认为经济法不存在独立的法律责任形式，即经济法责任否定论。坚持这一观点的学者认为：“‘经济责任’不能成为一种独立的法律责任，它实际上是由民事责任、行政责任构成，因此，如果承认宏观经济协作关系是经济法的调整对象，那么经济法责任应包括民事责任、行政责任、刑事责任三种，不能将‘经济责任’作为经济法律责任的一种形式。”“一些经济法学者为了证明经济法是民法、刑法、行政法相并列的独立法律部门，就试图在民事责任、刑事责任、行政责任之外寻找专属于经济法的经济责任。事实上，尽管一些学者已经在这一方面进行了不少的努力，然而结果却令人失望。时至今日，没有哪一位经济法学者能提出一项能够稍微令人信服的经济法责任形式。”目前，随着经济立法的日益完善和经济诉讼实践的开展，坚持经济法责任否定论的学者已不多。
其二，认为经济法具有自己独立的责任形式，也即经济法责任肯定论。持此观点的学者又有两种视角。一种视角认为，经济法责任是与传统的“三大责任”、“四大责任”等相并列的独立的责任形式。另一种视角认为，经
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济法责任借用了传统的责任形式，但又有所突破和创新。例如，有学者认为：“经济法律责任的有些形式也可以与其他法律责任的一些形式是相同的，当然，其内容和目的可能会有区别。”“经济法责任包含了传统法律责任的合理内核。但经济法责任不只是传统法律责任的简单组合，组合后还赋予其新的内容。这是由经济法调整对象的广泛性、调整方法的多样性、法律主体的多元性等因素决定的。”还有学者提出，经济法责任是对民事责任、行政责任和刑事责任的综合，“但这种综合并没有抹杀经济法责任的独特性质。……经济法责任的独特性就是表现在它作为一个后起的法律部门比其他法律部门更加自觉地、全面地、充分地运用已有的法律调整方法和各种法律责任形式。”目前，经济法具有自己独立的责任形式的观点已经获得多数经济法学者的认可，成为经济法责任研究的基本共识之一。
其三，认为应该把法律责任类型化，打破部门法之间的界限。完全不以法律部门作为法律责任的划分标准，各种部门法法律责任可以根据法律实践的需要，把各类责任进行重新分配，以此来解决各个部门法法律责任交叉的局面。坚持这一观点的学者提出，按照法律责任是否直接具有物质利益的内容，可将其划分为经济责任和非经济责任。这是第一次划分。经济责任又可划分为补偿性经济责任和惩罚性经济责任；非经济责任又可划分为行为责任、信誉责任、资格减免责任和人身责任。这种从根本上否认传统法理学关于法律责任分类的观点，虽然对于解决经济法责任问题有积极意义，但对于民法、行政法、刑法等部门法孕育和形成的具有本部门法特征的法律责任形式而言，则实践意义不大。例如，剥夺生命的责任形式就具有明显的刑事责任的特征，与其他部门法的责任形式有明显的差异。
而在这种追求经济法责任独立性思维的指引下，我们就很容易认为，如果把经济法责任分为民事责任、行政责任、刑事责任等责任形式，经济法就不存在自己独立的责任形式了。例如，有学者认为：“有些分类方式的妥当性是值得商榷的，比如将经济法责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，此种分类方法容易使人产生误解，以为经济法没有自己独立的法律责任以及经济法中可以规定
民事责任、行政责任和刑事责任等，并不是很恰当。”因此，为了探寻经济法责任的独立性，学者们提出了诸多新的划分标准，而依据不同的标准又有了不同的分类。在一些学者看来，经济法责任是一个综合性的范畴，它是由不同性质的多种责任形式构成的统一体。在经济法责任项下，包括了公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和非职务责任；财产责任和非财产责任等性质相异的财产责任，它们构成完整意义上的经济法责任。还有学者主张，法律责任的分类标准是多方面的，按照经济法的“主体组合”，经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等等；按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任和惩罚性责任；依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。客观地讲，这些依据不同的标准所进行的分类，虽然有助于我们认识经济法责任的特殊性，但这种撇开传统的法律责任理论探寻经济法责任独立性的研究进路，过于关注经济法是否具有自己独立的责任形式，而忽略了对传统法律责任理论的遵循和借鉴，由此而得出的具体分类的生命力如何，仍有待时间和实践的检验
(二) 经济法责任与传统法律责任形式的关系辨析
在法理学中，责任是一个极其重要的范畴，各部门法如宪法、民法、行政法、刑法等均已发展出各具特色的责任体系和责任形式。根据传统的法律责任理论，法律责任的具体形态包括“三大责任”，即民事责任、行政责任和刑事责任；或“四大责任”，即除三大责任外，还包括违宪责任；或“六大责任”，即除四大责任外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任。不难看出，我国法学界对法律责任的种类划分主要是依据相关的部门法而阐释和展开的，与部门法基本上是一一对应的关系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的历史及其法典化的进程，同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。”据此推断，违反经济法应承担的责任是法律责任的经济法部门化，是指经济法作为独立的法律部门所具有的责任制度。从理论上讲，经济法的责任形式也应包括在法理学的责任理论之中，但目前违反经济法应承担的法律责任形式并没有引起法理学学者们的·充分重视，这一方面与经济法产生和发展的历史较短有关，另一方面也与经济法大量借用其他部门法的责任形式有涉。
关键词： 体育地方立法；法律责任；法律修订；法律清理
中图分类号： G 8005 文章编号：1009783X（2013）05041105 文献标志码： A
1 法律责任外部结构形式
1.1 名称使用
体育地方立法中法律责任条款的名称使用较为繁杂，以国家体育总局网站公布的体育地方立法为依据，通过统计发现以下几种形式：1）立法分章节，其中一章直接使用“法律责任”名称，如《北京市体育竞赛管理办法》第4章就是关于法律责任的专门规定。2）立法分章节，其中名称为“罚则”的一章来规定法律责任的内容，如《无锡市体育经营活动管理暂行办法》第5章。3）立法分章节，法律责任的内容归结在“奖励与处罚”一章中，如《山西省竞技体育人才培养和退役安置办法》第6章；另外，《杭州市全民健身设施建设和管理办法》的序列表现为大写的“一”或“二”，其中第5个序号为“奖励与处罚”。4）没有章节安排，只是在最后几个条款中规定法律责任的内容。从整体上看，第4种情况较多；第1种情况虽居第2位，但与第4种情况差异明显；第3和第2种情况则更少。相关研究认为，一般行政法规以“罚则”或“法律责任”一章表述，政府规章一般只是用专门的责任条款对其加以规定[1]。另外，各地的立法技术规范对此也有相应规定，如《重庆市地方立法技术规范》第30条规定：如果分章，法律责任一章的标题即是“法律责任”；不分章的则集中排在后面。还有第28条规定：地方性法规原则上不规定奖励事项。由此看出，该立法技术规范主要支持2种模式，即上文的第1种情况和第4种情况。广东、吉林等其他地方的规定与重庆类似。这里还有一种情况值得关注：一件立法中仅有行政处罚规定而无其他法律责任的规定，章名叫“罚则”，不应称作“法律责任”，原因在于，法律责任是一个包含民事责任、行政责任，以及刑事责任等的完整体系。依此看，《北京市体育竞赛管理办法》第4章法律责任的称谓改为“罚则”更为妥帖。
由此分析可以看出：很多省、自治区遵循了这个一般性规定，不论法规和规章都采取了简单化的不分章的集中排形式；河北省、内蒙古自治区等地方则坚持了上述2种模式，法规采取了分章形式，规章利用了集中排形式。而一些立法则处在一种自己的偏好当中，如宁夏自治区体育立法一共6件，其中4件立法中的法律责任的设定属于第3种情况；最值得一提的是山西省，在总共不到10件立法中，这4种情况全都出现，并且各种情况出现的频率较为平均。诸多名称的使用容易导致混乱，使这些法律文件显得不规范，不统一。总体上看，法律责任在称谓及称谓和内容的匹配上隐约透着一些“乱”。既然很多地方都出台了地方立法技术规范，就应该依法修改。
1.2 设定模式
法律责任条文的设定模式研究认为，我国的立法实践中，主要包括“集中”和“分散”排列2种模式。其中“集中”排列显示的是法律责任条文与各项义务条款相分离，集中于法律文本的某一部分。相对应地，“分散”排列模式中，法律责任总是在设定义务规范的同一个条文中被同时表述出来[2]。我国体育地方立法几乎无一例外都是采用的“集中”排列模式，进而在表述方式上又多采用条（款）序对应式。如《大同市体育市场管理办法》第23条规定：违反本办法第9条第3款、第10条、第16条规定的，由体育行政部门给予警告，责令限期改正，没收全部违法所得，可并处1 000元以上10 000元以下罚款，情节严重的吊销其《体育经营许可证》。当然，其他表述形式也存在，如行为叙述式，典型的例子是《太原市体育场地建设和管理办法》第20条规定：公共体育设施的管理单位有下列情形之一的，由体育行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，违法所得5 000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得5 000元以下的，可以处1万元以下的罚款：（一）开展与公共体育设施、用途不相适应的服务活动的；（二）违反本办法规定出租公共体育设施的。“集中”和“分散”排列2种模式没有优劣之分，但是，一定要兼顾“一阅则明，避免重复、条文膨胀”的原则[2]。在当前集体偏爱“集中”排列模式的情况下，我们更应该认真解读此原则。以《广州市体育竞赛表演市场管理办法》为例，该立法中法律责任单章设定，采用“集中”排列模式，条（款）序对应式表述。从第34条到第50条都是关于法律责任的条款，基本上都是对前面33条义务的逐一回应。具体而言，第34条规定：违反本办法第8条第（一）（二）（三）（五）（九）（十）项规定的举办条件举办体育竞赛表演活动的，由体育行政部门处以5 000元以上30 000元以下的罚款。其第一款进而规定：违反本办法第8条第（四）（六）（七）（八）项规定的举办体育竞赛表演活动的，由有关行政部门依法予以处罚。看此规章的法律责任条款使人觉得眼花缭乱，不得不前后反复观看，寻找相关项，由此给阅读和理解带来不便，无形中放大了这种模式和表述方法的固有缺陷；所以，该规章法律责任的设定模式值得商榷。这种情况在其他地方立法中也或多或少存在。对此，在立法技术上应该准确理解各种模式和表述方法的特点和适用场域。
1.3 编排顺序
关于法律责任条款的编排顺序问题，相关研究也给出了一定原则：应该先规定行政主体的法律责任，再规定法律法规授权的组织的责任，最后才规定行政相对人的法律责任[1]。上述研究给出的原则一定程度上体现了“治权”思想。一些地方立法技术规范并没有对此予以规定。体育地方立法实践在这个问题上突出的是多元化色彩。从排列顺序看，有与上述研究相一致的，如《北京市全民健身条例》，数量非常少。更多的是采取先规定行政相对人法律责任的形式，条款较为详细，而行政主体随后规定。对此，下文将有详细分析。第3种情况是一些立法根本就没有行政主体法律责任的规定，如《北京公共体育场所管理办法》《天津市全民健身条例》。地方立法绝大多数是有关对经济管理和行政管理方面的立法[3]。某种意义上，这些体育地方立法突出了“管理”色彩，如果不对行政主体规定或者简化法律责任，将其放到可有可无的位置，容易为他们“有法不依，执法不严”打开方便之门。体育地方立法或是职权立法，或是执法部门起草，考虑得多的是行政相对人的法律责任，这容易理解；但是，法律责任设计的一个基本原则是，要为所有违法主体都规定责任[4]。特别对于权力而言，法律责任的完善与否直接关系着权力的依法运行和权利的依法保障，没有责任的权力必然导致权力肆行。
2 体育地方立法中法律责任设定的主要种类
2.1 地方立法中的法律责任种类概说
人们对法律责任存在多种理解，学说林立。从广义讲是指任何组织或个人都应当遵守法律的义务，从狭义上讲是指行为人由于实施了某种违法行为所必须承担的相应制裁的法律后果[5]。法律责任自成体系，包括违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任，以及国家赔偿责任。其中，行政法律责任具有双重性特点，即行政主体和行政相对人的法律责任。依照我国的立法体制和国家机关权力分工的不同，地方立法机关只能在法律、法规规定的范围内设定行政责任；所以，体育地方立法中的法律责任主要体现的是行政法律责任。与行政主体对应的法律责任是行政处分，与行政相对人对应的是行政处罚。其中行政处分分为若干种，依据《国家公务员暂行条例》规定，行政处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等方式。而行政处罚从法理上讲主要分为4大类：申诫性处罚，警告是其中典型的一种；财产性处罚，罚款最为普遍；行政性处罚，如责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照等；人身自由处罚，主要是行政拘留。存疑的问题在于，“通报批评” 是否为行政处罚或者行政处分？“责令改正”或者“限期改正”是否为行政处罚？对于“通报批评”，相关研究观点不一，有的研究认为，警告可以包括通报批评[6]。有的研究则持反对观点，认为行政处罚法未将通报批评列为行政处罚种类，公务员处分条例也没有将其列人公务员处分种类。可见，通报批评既不是行政处罚也不是行政处分[7]。还有研究持折衷论的观点，认为应该具体情况具体分析，当用于单位内部上级处理违纪的下级时是一种行政处分。对行政相对人而言，当行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚[8]。本研究赞同第1种观点；尽管通报批评未列入行政处罚法，但它可以看作或者理解为警告的一种情形，因为其对行政相对人的名誉、信誉等产生了影响。同样，对于“责令改正”或者“限期改正”是否为行政处罚的问题也存在类似于上面的3种观点；但是，本研究对此则持一种否定观点，尽管很多地方法规规章有此规定。然而，它不是行政处罚，而是对当事人实施行政处罚时，还要责令当事人履行义务，可作为行政处罚普遍使用的原则[5]。其实，根据具体条款规定，也能作出这种判断，如《北京市体育运动项目经营单位安全生产规定》第34条：体育运动项目经营单位违反本规定，有下列情形之一的，由体育行政主管部门责令改正，并按照下列规定给予行政处罚。显然，这里的“责令改正”与行政处罚并列，不属于行政处罚。
2.2 地方体育立法中法律责任具体种类分析
2.2.1 针对行政主体的法律责任种类
分析国家体育总局网站公布的体育地方立法发现，行政主体的法律责任主要体现为行政处分和刑事责任，比较笼统，偶有具体规定，甚至有的根本没有相关规定。这里的行政主体包括行政部门和行政公务人员，其中对行政部门的处罚表现为对直接负责的主管人员的处罚。具体事例如《北京市全民健身条例》第34条规定：各级政府有关行政部门及其工作人员，未依照本条例规定履行职责或者对违法行为不查处的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。《重庆市体育市场管理条例》第21条，体育行政管理部门的工作人员、、索贿受贿的，由所在单位或者有关部门给予行政处分；造成损失的，依法赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如此设计虽然符合《行政处罚法》和《公务员法》的规定，但是，也反映了一些问题：首先是缺乏责任种类（也可称为“幅度“），这一点远不及对行政相对人法律责任的种类设计，导致针对性不强；另外，这种设计还凸显了行政色彩，这一点与前文编排顺序一节中提到的问题有异曲同工之妙。具体表现为行政处分与其说是法律责任，不如说是法定性的“纪律责任“，对此，《公务员法》第55条有相关规定。
2.2.2 针对行政相对人的法律责任种类
行政相对人的法律责任种类较多，包含了前文所论述的4大类中的前3类，具体为警告、批评、罚款、没收违法所得或非法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照6种。实例如《河北省全民健身活动办法》第26条规定：违反第11条第2款规定的，由体育行政部门责令其改正，拒不改正的，对单位给予通报批评。《广西壮族自治区体育市场条例》第22条规定：经营者违反本条例第15条第1款规定，未做好体育设施、器材的维修保养工作，可能危及消费者安全的，由体育行政部门责令改正；拒不改正的，由工商行政管理部门责令停业。《天津市游泳场所管理办法》第20条规定：因游泳场所的责任，造成游泳者溺水死亡或者伤残的，由市体育行政部门暂扣或注销其游泳场所开放许可证。需要注意的是，上述体育地方立法中既包括法规又有规章，由此，这里面涉及到一个重大问题：体育地方规章的行政处罚种类问题。
依据我国《行政处罚法》第13条第1款规定，规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和范围内作出具体规定，此谓规章的规定权；另一方面，依据第2款规定，对于尚未制定法律、法规的，规章对行政违法行为可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。此谓规章的设定权。相比地方性法规可以设定前面谈到的6类行政处罚，地方规章的设定权是相对较窄的。如果地方规章设定了除警告或者一定数量罚款以外的行政处罚，就构成了越权设定行政处罚。进一步，地方规章越权设定行政处罚违反了《行政处罚法》。
地方规章多为执行性和解释性规范法律文件，鉴于各地差异较大的实际情况，也可以进行创制性立法，某种意义上也可以称作“自主性立法”。这种“自主性立法”往往是国家立法尚未触及的领域，因此，没有上位法的制约。这时，地方规章主要遵循的是《行政处罚法》第13条第2款规定，体现的是设定权。我国体育地方立法多出现在20世纪90年代末期，尽管1995年《体育法》颁布实施，由于构思于计划经济时代，所以，对于很多体育深化改革的新事物未有规定，如职业体育、体育市场、体育经营等。这给了地方进行体育“自主性立法”的契机。笔者的前期研究显示：体育产业类法规规章包括各地出台的体育经营活动管理条例或办法，占32%[9]。由于各地立法者未对行政处罚的相关规定引起足够的重视，所以，体育地方规章越权设定行政处罚的问题屡见不鲜。如《安徽省体育经营监督管理办法》第22条和《太原市体育场地建设和管理办法》第20条关于“没收违法所得” 的规定，《齐齐哈尔市体育经营活动管理办法》第28条关于“责令停止营业”的规定，《天津市游泳场所管理办法》第20条关于“暂扣或注销其游泳场所开放许可证”的规定，《济南市游泳场所管理办法》第16条关于“收缴《救生员证书》、注销登记”的规定。最为离奇的是《鞍山市体育市场管理规定》第39条规定：违反本规定，在体育市场经营活动中，有下列行为之一者，体育行政部门将视情节轻重，分别给予警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿或暂扣、吊销《许可证》的处罚。该规定作为地方规章，完全享有了与地方法规相同的行政处罚。类似的情况还包括《上海市营业性保龄球馆管理办法》。
从时间角度看，尽管《武汉市体育市场管理规定》及《上海市营业性保龄球馆管理办法》等关于行政处罚的规定违反了《行政处罚法》，但是，这些地方规章的出台要早于或者与《行政处罚法》出台时间相当，似乎情有可原。而《长沙市体育市场管理暂行办法》1996年颁布，2002年修订，仍然存在越权设定行政处罚问题就难辞其咎了。
2.2.3 对其他一些特殊种类的阐释
行政处罚应该遵循法定原则。我国《行政处罚法》第8条规定了7种行政处罚种类，其中前6种与上文讲到的法理学上的分类一一对应。第7类是法律、行政法规规定的其他行政处罚，比较特殊。体育地方立法的实践中行政处罚除了常见的前6类还包括其他一些种类，具体实例为《山西省体育竞赛监督管理办法》第37条规定：体育竞赛的主办者有下列行为之一的，体育行政部门或者登记机构可以根据情节轻重分别给予警告、暂停或者取消该体育竞赛的处罚。《自治区登山条例》第31条规定：登山团队违反本条例第13条和第16条规定，不按计划开展登山活动的，所交注册费不退，领取的登山许可证作废，登山计划终止执行。类似于“取消体育竞赛、许可证作废及某种活动终止执行”的处罚是否应该归属此类。要真正认定其他行政处罚并非是一件容易的事情，需要精确把握行政处罚的内在特性。体育地方立法实践中还常常见到这样的规定，如《河北省全民健身活动办法》第25条规定：社会体育指导员在进行体育健身指导服务时，造成严重事故的，由发证机关收回其资格证书，其中关键词为“收回其资格证书”。《贵州省体育经营活动管理办法》第17条规定：有下列行为之一的，由体育主管部门给予警告，并责令限期改正；逾期不改正的，处以500元至5 000元的罚款；情节严重的，由体育主管部门撤消原审核文书并通知同级登记部门。关键词为“撤销”。《山西省体育设施管理条例》第26条规定：改建公共体育设施，减少原有面积的，由县级以上体育行政部门责令限期恢复原有面积。关键词为“恢复”。凡此种种。如果有“收回其资格证书”“撤销”“恢复”等关键词的法律规定出现在“法律责任”或者“罚则”一章中，可以认定为行政处罚；如果出现在没有章节的立法中，也就是最常见的第4种情况，如何认定呢？退一步讲，即使在“法律责任”或者“罚则”一章中，它们就必然是一种行政处罚吗？所以，非常有必要明确行政处罚的内在特性。相关研究对此进行了深入探讨，该研究认为可以从形式和实质标准进行判断，最关键的还是实质标准，为此总结了行政处罚的6个特点：行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性及一次性。依此，行政处罚应该与行政强制措施、行政执行罚、责令纠正违法、具体行政行为的撤回等划清界限[10]。以“恢复”为例，它是对违法行为的修复，某种意义上是“等价”的，而行政处罚是对违法行为的惩罚，违法者需付出高的“代价”；所以，未来的立法或者法律修改中立法者对此应该高度重视。此所谓“法律责任的内容有缺陷，把本不属于法律责任的内容作为法律责任来规范”[11]。
3 罚款设定问题分析
3.1 设定方式和使用情况
罚款是地方立法中较为普遍、制裁力较强的一种行政处罚种类，它是行政处罚制度的重要组成部分。相关研究根据抽样统计，认为罚款在地方性法规设定的所有法律责任中所占的比重已经达到了68.6%[12]。本研究通过认真浏览体育总局政策法规一栏，认为体育地方立法中有关罚款的条款同样很多。在罚款设定上既有一些共性和特点，也存在一些问题。首先是罚款设定方式，关于设定方式，相关研究总结了8种罚款数额设定方式和4类罚款数额组合形式。8种设定方式为固定数值式、固定倍率式、数值数距式、数值封顶式、倍率封顶式、倍率数距式、数值保底式及概括式。4类使用方式为“独用”“并用”“选用”和“复用”[13]。经过统计，地方体育立法的罚款设定方式中数值数距式最多，占了绝大多数；其他依次为数值封顶式、倍率数距式、固定数值式、倍率封顶式和概括式，其中数值封顶式与倍率数距式数量相近，稍靠前；固定数值式、倍率封顶式和概括式数量接近，只有几件；没有发现固定倍率式和数值保底式的罚款设定方式。所谓“数值数距式”就是指将罚款设定为某数值区间，即以数值明确罚款数额的上限和下限[13]。如《北京市体育竞赛管理办法》第35条规定：主办者有下列行为之一的，由体育行政部门责令改正，处1 000元以上3万元以下罚款。从使用方式看，主要使用一种方式的“独用”情况最多，其他还包括“并用”和“复用”组合方式，没有“选用”组合方式。所谓“并用”是指在一个条款中同时使用2种及以上设定方式，如《河北省全民健身活动办法》第24条第2款规定：经营性全民健身服务单位聘用无资格证书的人员从事有偿服务的，责令改正，并根据无资格证书人员的人数，对单位按每人处500元以上3 000元以下罚款，但最高不得超过10 000元。这里同时用了“数值数距式”和“数值封顶式”2种方式。所谓“复用”在体育地方立法中主要体现的是“违法所得有无”情况而同时使用不同的罚款设定方式，如《太原市体育设施建设和管理办法》第23条规定：公共体育设施的管理单位有下列情形之一的，由体育行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，违法所得5 000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得5 000元以下的，可以处1万元以下的罚款。这里违法所得用的是“倍率数距式”，而没有违法所得用的是“数值封顶式”。 与此情况类似，《内蒙古自治区体育市场管理条例》第25条用的是“倍率数距式”和“数值数距式”。而《河北省游泳场所管理办法》第29条规定更为复杂，违法所得用的是“倍数封顶式”加“数值封顶式”；没有违法所得用的是“数值封顶式”。 “并用”和“复用”组合方式使用情况相比，后者多于前者；总体上，两者使用数量有限，其中“复用”组合方式使用区域较窄。在一部规章中使用罚款设定方式最多的当属《长沙市体育市场管理暂行办法》和《河北省游泳场所管理办法》，其中前者主要使用了“数值封顶式”“倍数封顶式”“固定数值式”以及“倍率数距式”。
罚款设定方式各有优缺点，以较为普遍使用的“数值数距式”为例，相关研究认为，这种方式的最大优势是直观清晰，易于操作和执行；问题在于刚性的数值也使其难以适应社会经济的发展而导致罚款责任的不合时宜[14]。为此，有研究提出，应该摒弃以绝对数设定罚款具体数额的传统方式，而代之以动态的、相对数指标来设定罚款的幅度区间，并提出了相关的思路。如规定法律生效后，以上一年度的某一国民经济指标额（如职工日平均工资）的×倍为罚款处罚的限额区间[15]。值得一提的是，应该杜绝“概括式”的使用，这种方式仅规定“罚款”而没有明确具体标准，弊端显而易见：既难以操作又可能为执法者恣意罚款提供机会。当前，《广西壮族自治区体育场地管理条例》第20条还有此规定。从使用方式上看，“独用”远远高于组合方式，一方面说明各地看重罚款设计的简明性和执法的便捷性，另一方面又暴露了体育地方立法过程中罚款设定方式简单化的问题，对于各种特殊情况的具体把握（如前文提到的“有无非法所得”）有待进一步提升。前文《太原市体育设施建设和管理办法》第23条规定和《河北省游泳场所管理办法》第29条规定虽然较为复杂，运用了组合方式或者规定较为详细（如以5 000元为限进行划分），但是，能够综合各自优势，以此所长补彼之短，比较真实地显现出“过罚相当”的原则。
3.2 罚款额度（幅度）问题
违法主体差异是法律责任区别设置的关键要件之一。一般而言，违法主体分为“自然人”“法人”“责任人”和“未分主体”4种[16]。体育地方立法实践显示：“未分主体”的情况占了相当数量，其表现形式也有所不同，如《上海市营业性保龄球馆管理办法》第14条规定：对违反本办法的单位和个人，由市或者区、县体育行政管理部门视情节轻重，按下列规定予以处罚。这里尽管列出了“单位”和“个人”，但是，罚款时则一视同仁，未作区分。另一种是笼统的规定，如《黑龙江省体育发展条例》第42条规定：违反本条例，擅自举办商业性体育竞赛的，由县级以上体育行政部门责令立即改正，没收违法所得，并处以2万元以上5万元以下罚款。违法主体差异表明罚款也应该存在差异，这可以从发挥的作用、施加的影响（危害性）和承受力角度进行考虑。一般惯例是“自然人” “责任人”“法人”罚款逐次加重。存在“未分主体”相当数量的情况表明，立法者对违法主体的差异性尚未予以足够重视。
总体上看，体育地方立法中罚款数额最高的是5万元，倍数最高的是5倍，罚款对象包括前述各类主体。最低数额为100元，针对的是自然人，最低倍数为1倍。针对同一个对象，罚款幅度过宽是值得关注的一个问题。如《黑龙江省体育发展条例》第45条规定：违反本条例，有下列行为之一的，由县级以上体育行政部门给予直接责任人员处以1万元以上5万元以下罚款。1万元～5万元的幅度使得实施中自由裁量的余地较大，同时也给了受罚对象相当大的操作空间。类似的还包括《天津市游泳场所管理办法》第16条规定中的“500元以上1万元以下罚款”等。当然，自由裁量的问题还涉及到相关条款规定中的“情节严重的”情形，《北京市全民健身条例》第35条第2款规定：违反第16条规定，国家实行强制性体育服务标准的体育运动项目活动场所未达到标准的，由体育行政部门责令限期改正；逾期不改的，处以3 000元以上5 000元以下罚款，情节严重的，可处以5 000元以上3万元以下罚款。“情节严重的”难以界定，但是，罚款幅度陡然翻升。
4 关于体育地方法规和规章修订、清理问题
考察现有体育地方法规和规章的法律责任问题发现：除开立法技术规范问题，一些体育地方立法则直接违反了《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第64条规定：本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，1997年12月31日前修订完毕。实践证明，体育地方立法并没有认真地贯彻和落实这一条款。前期研究显示：在现有136个地方体育法规规章中，已经有40件被修改过，占总数的近30%，其中法规类的23件，规章类的17件[9]。由此说明很多地方法规和规章颁布至今尚未做过修订，一直与法律发生着抵触。除此之外，还有一个现象值得清理和修订体育地方法规和规章。很多体育地方立法中都有关于刑事、民事责任条款的设定，如《北京市体育设施管理条例》第25条规定：侵占、破坏公共体育设施或者居住区配套体育设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任。《太原市体育经营活动管理办法》第31条规定：体育经营活动违反其他法律、法现的行为，由有关行政管理部门依法处罚。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。对于这个问题，早在20世纪80年代末期全国人大法工委答复地方人大请示中有过明确：追究刑事责任的，必须是刑法具体规定的；反之，地方立法不宜规定刑罚。体育深化改革导致了诸多新事物的出现，比如假球、黑哨、体育产业等，刑法对此就未有规定。也就是说该违法行为在刑法中找不到“归宿”，所以，这种法律条款没有实际意义。当前，一些地方立法技术规范对此已有明确规定，如《广东省人民代表大会常务委员会立法技术与工作程序规范（试行）》（2007年施行），其第106条第1款规定：地方性法规一般不笼统规定“违反本条例的规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。第107条规定：地方性法规一般不笼统规定“违反本条例的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由此，无论从历史角度还是现实视角，修改体育地方立法中法律责任的相关条款都势在必行。最后，还值得关注的是，我国的《治安处罚条例》已经上升为《治安处罚法》，对此，我国《体育法》通过包裹立法的方式进行了修改；然而，现今为止，只有一部地方立法中将涉及到此内容的《治安处罚条例》修订为《治安处罚法》，其他体育地方立法依然固我。上述凡此种种，都需要地方立法者认真修订和清理已有的法规规章，只有这样才能有力适应不断变化了的体育形势。
5 结束语
体育地方立法中法律责任的设定既有技术问题，如名称使用、编排顺序、模式和罚款设定方式的选用等，又有地方规章越权设定行政处罚，导致违反法律、与法律相抵触的情形。针对这些问题，修订、清理是主要解决措施，应该处理好“制定”与“修订”的关系，坚决消除与法律的矛盾，不断提高和规范法律责任设定的技术。一些体育地方立法颁布实施已经十几年，很多内容已经时过境迁，至今未曾修改，暴露出各地对体育地方立法并没有引起足够的重视。应该及时修订与清理，真正体现法律责任设计原理，防止“良法”变成“恶法”。如此，体育地方立法就会发挥更大功效。
参考文献：
[1]胡峻，毛姗姗.行政法中法律责任条款的构设问题研究[J].山东社会科学，2011（4）：162.
[2]徐向华，王晓妹.法律责任条文设定模式的选择[J].法学，2009（12）：6061，64.
[3]汤唯.地方立法的民主化与科学化构想[M].北京：北京大学出版社，2006：305.
[4]张越.法律责任设计原理[M].北京：中国法制出版社，2010：249.
[5]方忠炳.关于地方立法中的法律责任审议[J].人民政坛，1999（12）：6.
[6]吕振凡.地方立法设定行政处罚的几个问题[J].中国人大，1999（4）：7.
[7]陈军.立法设定行政处罚需要明确的十个问题[J].江淮法治，2007（21）：57.
[8]吉明发.行政处罚的种类分析与探讨[J].现代农业科技，2008 （1）：234236.
[9]贾文彤，梁灵艳.我国体育地方立法的研究[J].体育学刊，2009（7）：19，2021.
[10]胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究[J].法学研究，2005（1）：7274.
[11]王爱声.地方立法如何设置法律责任[J].法学杂志，2003（2）：2526.
[12]阎锐.行政处罚罚款设定普遍化研究[J].行政法学研究，2005（2）：6364.
[13]徐向华，郭清梅.行政处罚中罚款数额的设定方式[J].法学研究，2006（6）：9091.
[14]杨茜兰.论我国行政罚款数额之设定规则[J].经营管理者，2011（13）：72.
关键词：侵权；侵权法；一般条款
中图分类号：DF529 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2010）32－0164－02
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2009年12月26日正式表决通过。自《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）实施以来，理论界和实践工作者对于侵权法诸多基本理论的探讨就从未停止过。《侵权责任法》的出台，凝结了来自立法机关、专家学者、人民群众的集体智慧，意味着在经过大胆而富有成效的探索之后，侵权法的大部分基本理论已经日臻完善，并探索出了一套有中国特色的侵权法立法模式。例如，对侵权责任一般条款的立法设计上，借鉴了国外优秀立法经验，结合中国实际，以第2条和第6条第1款两个条款相结合的方式，规定了侵权责任一般条款。本文中，笔者将从介绍法解释学上一般条款的含义与意义着手，分析比较各国侵权法一般条款的立法例，最后对我国侵权责任一般条款的立法设计做出评价。
一、法解释学上不确定概念与一般条款的含义及立法意义
在法学史上，法解释学等同于民法解释学，是关于法律的解释、适用的技术的科学[1]168。民法解释学的对象是法律文本，即国家立法机关制定的民法成文法规范以及现实中存在的民事习惯和判例规则。民法解释学要求对某个法律文本进行解释，不仅仅局限于理解该法律文本，而是要将该法律文本中的某个条文作为解决案件的依据，即是将法律条文适用于某个案件，从中得出判决。因此，民法解释学的目的在于民法的适用。
（一）法解释学上的不确定概念以及一般条款
法律概念依其确定性程度不同而分为两大类：确定的法律概念和不确定的法律概念。确定的法律概念定义清楚、外延确定，能基本涵盖所描述对象的一切有意义的特征，在适用时可直接依照逻辑推理来操作。确定的法律概念提出后，能够通过它明白所指何物并能想象出此对象的基本法律特征，但是这类确定的法律概念在全部法律概念中只占有少量的比重，绝大多数法律概念或多或少都具有不确定性，因而属于不确定的法律概念。
在所有不确定的法律概念中有一个共同的特点，就是概念的内涵并不明确，但是其外延的确定型程度也有所不同，有一部分外延是封闭的，针对这类概念，尽管不能准确表述其所指的全部特征，但是至少能让人明白所指何物，更难把握的是另一类外延都不封闭的概念，此类概念之可能文义不足以准确划定其外延，通过此概念，既不能明确何物属于此范畴，又不能说出此对象的基本特征，因此被称为开放性的不确定法律概念，在法律适用时须通过法律评价以实现其具体化，达到适用的目的。
与开放的不确定概念类似的，是一般条款。民法中的一般条款一般包括诚实信用原则、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情势变更原则等。一般条款与开放的不确定概念的类似之处在于二者的外延都是开放的，语言的表达都不能让人明确意指何物，但在开放的不确定法律概念，至少还有可能的文义，而一般条款竟连可能的文义表达都很困难，立法者根本不可能为一般条款明确特征，在适用法律时，法官没有现成的套路来进行逻辑判断，立法者能为法官提供的仅仅是一个大致的方向，至于要朝着这个方向走多远、怎么走只能由法官自己判断，正是由于这种开放性，不可能通过语言的表述来划定外延，在法解释学上就将开放的不确定法律概念和一般条款归为一类进行研究。
（二）不确定概念以及一般条款的立法意义
法解释学所特有的一项功能在于弥补法律漏洞，这是一般解释学所不具有的，这也同法律本身的性质有关。立法者创造出不确定的法律概念和一般条款，给法官在适用时指出了一个方向，法官通过价值补充，将此些概念、条款的内涵外延予以具体化，与案件事实、内在价值相连接，从而达到适用的目的。如杨仁寿先生认为：法律概念之功能，在于规范所存在的社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，使其“带有价值”，期臻至当。惟有些法律概念，恒须由审判者与个案中斟酌一切情势始可确定，亦须由审判官予以价值判断，始可具体化，谓之不确定法律概念[2]。另外有些条款，仅有原则的概括规定，必须由审判官于具体案件中进行价值判断、公平裁决，其规范功能始能具体体现，称为概括条款。法官在适用法律时对不确定法律概念和一般条款的具体化行为被称为价值补充，此种价值补充的性质，在民法解释学中有两类见解[1]293-296：一类是认为属于法律解释，即是认为法官的此种具体操作无非是在对已有的抽象的法律条文进行解释，在个案中使抽象化为具体；另一类见解是认为此种行为属于漏洞补充，法律上对不确定的法律概念和一般条款的规定极为抽象，此种抽象导致了适用法律的不圆满，而不圆满状态不是由立法技术的欠发达引起，而是人类规范制度上的力不从心的表现，因此，对不确定的法律概念和一般条款的抽象规定本来就是法律存在漏洞的一个表现，这个漏洞是天然存在的但不是不可弥补的，立法者将弥补此类漏洞的任务交给了法官，法官通过价值补充，将此类概念、条款的内涵、外延予以具体化，与个案事实及所体现的价值相连接，这就是弥补法律固有的漏洞的表现。在此，笔者甚为赞同第二种见解，认为对不确定概念和一般条款所作价值补充应属于法律漏洞补充的性质。
二、各国侵权法一般条款的立法例比较
在以成文法为主要渊源的大陆法系国家，尽管采取的立法模式并不尽相同，但所有的侵权法都设置了一般条款。而在以判例法为主要渊源的英美法系国家，侵权法上均没有一般性的规定，只是界定了不同的基本类型。故研究各国侵权法一般条款，实际上只是研究成文法国家中侵权法一般条款的立法模式，并做出比较分析。
（一）法国侵权法一般条款之规定
《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿责任。”其后，第1383条规定了过失侵权；第1384条规定了准侵权行为。这些规定，是从罗马法上私犯的基础上概括和发展起来的。罗马法上区分了私犯和准私犯，也即现代法意义上的侵权行为和准侵权行为，但是，并没有从中提炼出能够概括一切侵权行为或者准侵权行为基本要件的一般条款，仅仅以列举的方式规定了多种赔偿请求的诉权。法国侵权法对罗马法进行批判的继承，第1382条被认定为是法国侵权法的一般条款，第1383条作出补充，第1384―1386条规定了准侵权行为。这种模式，对一般侵权行为的共同要件采取抽象概括，不再进行列举式规定。学者杨立新将此立法模式界定为小的侵权责任一般条款[3]。
（二）德国侵权法一般条款之规定
《德国民法典》第823条和第826条规定了侵权法所保护的权利和利益以及故意违背善良风俗要承担侵权责任。这种立法模式，是否真正确立了侵权责任一般条款，学者间尚未达成共识，有的认为，是采用了有限一般条款加列举的模式，有的认为，是采用了递进列举的模式。笔者认为，虽然德国法没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定，但是，可以为各种侵权行为的形态找到法律依据，这种立法模式，与一般条款设计的初衷相符，有其可取之处。自《法国民法典》与《德国民法典》问世之后，多数国家的侵权法立法均受此两部法典的影响，或者选择法国的一般条款立法模式，或者选择德国的递进列举的模式，少有例外。但总体来说，法国模式较之德国模式，影响更为深远。
（三）欧洲国家的概括全部请求权模式
埃塞俄比亚创造出了侵权责任一般条款的另外一种立法模式，这一规定体现在《埃塞俄比亚民法典》的第2027条。这一模式，不仅继承了大陆法系国家侵权法的立法模式，并在借鉴英美法系国家对侵权行为进行类型化的经验的基础上，加以创新，形成了一般化加类型化的立法模式，不仅概括了适用过错责任的侵权行为，而且涵盖了各类侵权行为，为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。因此，学者杨立新将此种模式界定为大的侵权责任一般条款[3]。埃塞俄比亚的这一制度设计，被后来的《欧洲统一侵权法》所借鉴，该法第一条则开宗明义地规定了可以概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。
三、中国侵权责任一般条款的立法设计及其评价
中国民事立法中关于侵权责任一般条款的规定甚至可以追溯到清末的法律改革，虽然当时的立法活动更多的是汲取了德国法元素，但在侵权责任一般条款的设计上，却是采用了法国式的一般条款立法模式。虽然这部《大清民律草案》还未来得及颁布便宣告流产，但当中的相关规定被之后民国时期的民事立法所完全继承。新中国成立后颁布的《民法通则》，在我国民事立法上具有里程碑的重要意义，其中就有关于侵权责任一般条款的相关规定。
（一）《民法通则》中的相关规定
《民法通则》第106条第2款和第3款被看作是关于侵权的一般规定。第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。前者被称为是过错侵权的一般条款，后者被称为是无过错侵权的一般条款。将此两项规定与《法国民法典》和《德国民法典》加以比较，毫无疑问，更接近于法国模式。这种立法选择，摒弃了对权利的列举，可以适用于一切侵权行为，使得法律具有最大的包容性，也正是这种包容性，催生了大量的依托本土审判经验为依据的司法解释，创造性的设计出了许多适应中国国情的具体制度，可谓是最大限度的发挥了判例的作用。但是，受当时立法技术的局限，这两条规定同样存在着一些不足，例如措辞不简练、用词不精确等[4]，需要加以改进。在侵权法立法过程中，尽管学者间对条文的表述上尚有所争议，但就侵权责任一般条款的立法模式上基本上达成了共识，也即认为一般条款加上具体侵权行为类型化的模式更适合我国，所以，在《侵权责任法》中我们就看到了现在的条文设计。
（二）《侵权责任法》中一般条款的设计
《侵权责任法》第2条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。此条规定，毫无疑问成为侵权责任的一般条款，任何以侵权为由提出的诉讼或者由此产生的救济，都必须符合本条所要求的要件。此外，《侵权责任法》第6条第1款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。此条规定的侵权责任的过错责任原则。对于侵权责任的归责原则，理论界存在着争议，有的学者只承认过错原则的一元论，有的学者赞成过错责任和无过错责任并存的二元论，也有的学者同意过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任等交叉或并存的三元论。对侵权责任的归责原则的认识不同，导致了学者间对《侵权责任法》第6条第1款的地位认识有所不同。笔者认为，第6条第1款是对第2条的补充规定，换句话说，《侵权责任法》第2条和第6条第1款共同构成了我国《侵权责任法》中侵权责任的一般条款的规定。
（三）对此制度设计的评价
我国《侵权责任法》中关于侵权责任一般条款的规定，既汲取了国外先进立法经验，又充分考虑了本国国情，利用两个条款，将所有侵权行为的基本要件和特征概括出来，又在之后的分则中，辅之以侵权责任的类型化规定，从而形成了既具有中国特色的侵权责任一般条款的立法模式。应当承认的是，设计侵权责任一般条款，是当今世界侵权法立法的主流，也符合我国法典化的传统。我国的制度设计，既充分肯定了大陆法系对侵权责任一般条款的重视，同时也借鉴了英美法系对侵权行为类型化的优势，做到了融会贯通、兼收并蓄，使得现行所有类型的侵权行为都能被明确规范，并且，在司法实践中，能够充分发挥一般条款的立法意义，给法官预留了足够的弹性空间以应付各类新的案件。这样的规定，符合现代社会多元化发展的需要。《侵权责任法》第2条从最大的方面确定了侵权责任的范围以及受保护的权益范围，但此条规定不涉及侵权责任的归责原则，所以，在第6条第1款明确了一般侵权责任的过错责任原则，这两条规定发挥着不同的作用，实现了功能互补。这样的制度设计，成为整部《侵权责任法》的亮点之一。
参考文献：
[1] 梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[2] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
论文摘要：我国经济法责任“求新”、“求异”的研究进路，是基于论证经济法独立性的需要而阐释和展开的，它忽略了对传统法理学中“三大责任”、“四大责任”等分类方法的遵循和借鉴，难以指导经济诉讼实践。而在我国的经济诉讼实践中，经济法责任在借用传统法律责任的基础上，又具有新型法律责任的特点，其独特性体现在综合性、社会性和非对等性等方面。经济法责任形式主要包括民事责任、行政责任、刑事责任以及惩罚性赔偿、拆分企业等其他责任形式，且往往具有独立的或相对独立的执法机构。因此，合理化的经济法责任研究应回归法理学层面的法律责任理论，并在经济诉讼实践中归纳和提炼其具体形态，方能实现理论上的通达与自洽。 论文关键词：经济法责任；经济诉讼实践；传统法律责任；新型法律责任 经济法责任伴随着经济法律关系运行的全过程，是经济法律规范得以实施、经济法目的得以实现的必不可少的环节。经过学者们多年的探讨，构建和完善作为经济法基础理论基本范畴之一的经济法责任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特别是在目前《反垄断法》、《企业所得税法》、《企业国有资产法》等相继出台的背景下，经济法责任研究已成为直接影响经济法实施效果的重大问题。同时，在加入世界贸易组织(WTO)后，我国的经济诉讼实践不仅涉及对市场主体责任如何追究的问题，而且也涉及对政府经济行为合法性的审查。因此，在WTO司法的压力机制下，责任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相对于经济法责任研究的重要性，经济法责任研究的进展却举步维艰，在很长时间里被学者们称为“难垦之域”或“空白之地”。面对相对成熟的传统部门法的责任理论，如何开辟出一条合理化的研究路径就成为摆在我们面前需要解决的当务之急。目前，在对违反经济法承担的法律责任的称谓方面，学者们在综合衡量各种称谓，如经济责任、经济法责任、经济法律责任、经济关系中的责任、经济法主体的责任等之后，大多数经济法学者主张采纳“经济法责任”的表达方式，这是经济法责任研究多年来取得的初步共识，也是进一步研究的新起点。为避免不必要的争论，本文也采用这一基本共识。 一、经济法责任的法理学考辨 概览通行的法理学理论体系，从某种意义上说，法理学的理论成果之所以能指导部门法研究。很大程度上仰赖部门法学对法理学的理论贡献和法理学对部门法学研究成果的归纳、总结和提炼。我们甚至可以从这一角度认为，对法理学理论贡献的大小是部门法成熟程度的标志之一。相比之下，产生较晚的经济法从法理学中不是很容易找到其理论贡献。“法理学界和其他部门法学界基本上持否定态度，不承认经济法责任是一个独立的法律责任。”这种状况一方面影响了法理学的发展和完善，另一方面也影响到经济法与其他学科之间的交流，从而影响到经济法学在法学界的学科评价和学科地位。要改变这一状况，一方面需要经济法立法和实践的不断发展，另一方面也需要经济法和法理学的学者们对两种理论进行比较、归纳和总结。 (一) 对经济法责任独立性研究的反思 长期以来，基于论证经济法独立性的需要，经济法学者们都有意或无意地从经济法责任的独立性人手，通过创立不同于传统责任形式的新的责任形式，达到论证经济法独立性的目的。例如，有学者认为：“如果违反经济法需承担特殊的法律责任并有特殊的诉讼程序，那么经济法在法律体系中的独立地位问题就迎刃而解了。”“如果在经济法领域，仅仅援引传统法律部门的调整机制，简单适用民事责任、行政责任与刑事责任，没有独立的经济法责任，那么就很难在法律体系中建立起真正意义上的具有独立地位的经济法。”目前，在经济法责任独立性研究方面，学者们主要有以下几种观点： 其一，认为经济法不存在独立的法律责任形式，即经济法责任否定论。坚持这一观点的学者认为：“‘经济责任’不能成为一种独立的法律责任，它实际上是由民事责任、行政责任构成，因此，如果承认宏观经济协作关系是经济法的调整对象，那么经济法责任应包括民事责任、行政责任、刑事责任三种，不能将‘经济责任’作为经济法律责任的一种形式。”“一些经济法学者为了证明经济法是民法、刑法、行政法相并列的独立法律部门，就试图在民事责任、刑事责任、行政责任之外寻找专属于经济法的经济责任。事实上，尽管一些学者已经在这一方面进行了不少的努力，然而结果却令人失望。时至今日，没有哪一位经济法学者能提出一项能够稍微令人信服的经济法责任形式。”目前，随着经济立法的日益完善和经济诉讼实践的开展，坚持经济法责任 否定论的学者已不多。 其二，认为经济法具有自己独立的责任形式，也即经济法责任肯定论。持此观点的学者又有两种视角。一种视角认为，经济法责任是与传统的“三大责任”、“四大责任”等相并列的独立的责任形式。另一种视角认为，经济法责任借用了传统的责任形式，但又有所突破和创新。例如，有学者认为：“经济法律责任的有些形式也可以与其他法律责任的一些形式是相同的，当然，其内容和目的可能会有区别。”“经济法责任包含了传统法律责任的合理内核。但经济法责任不只是传统法律责任的简单组合，组合后还赋予其新的内容。这是由经济法调整对象的广泛性、调整方法的多样性、法律主体的多元性等因素决定的。”还有学者提出，经济法责任是对民事责任、行政责任和刑事责任的综合，“但这种综合并没有抹杀经济法责任的独特性质。……经济法责任的独特性就是表现在它作为一个后起的法律部门比其他法律部门更加自觉地、全面地、充分地运用已有的法律调整方法和各种法律责任形式。”目前，经济法具有自己独立的责任形式的观点已经获得多数经济法学者的认可，成为经济法责任研究的基本共识之一。 其三，认为应该把法律责任类型化，打破部门法之间的界限。完全不以法律部门作为法律责任的划分标准，各种部门法法律责任可以根据法律实践的需要，把各类责任进行重新分配，以此来解决各个部门法法律责任交叉的局面。坚持这一观点的学者提出，按照法律责任是否直接具有物质利益的内容，可将其划分为经济责任和非经济责任。这是第一次划分。经济责任又可划分为补偿性经济责任和惩罚性经济责任；非经济责任又可划分为行为责任、信誉责任、资格减免责任和人身责任。这种从根本上否认传统法理学关于法律责任分类的观点，虽然对于解决经济法责任问题有积极意义，但对于民法、行政法、刑法等部门法孕育和形成的具有本部门法特征的法律责任形式而言，则实践意义不大。例如，剥夺生命的责任形式就具有明显的刑事责任的特征，与其他部门法的责任形式有明显的差异。 而在这种追求经济法责任独立性思维的指引下，我们就很容易认为，如果把经济法责任分为民事责任、行政责任、刑事责任等责任形式，经济法就不存在自己独立的责任形式了。例如，有学者认为：“有些分类方式的妥当性是值得商榷的，比如将经济法责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，此种分类方法容易使人产生误解，以为经济法没有自己独立的法律责任以及经济法中可以规定民事责任、行政责任和刑事责任等，并不是很恰当。”因此，为了探寻经济法责任的独立性，学者们提出了诸多新的划分标准，而依据不同的标准又有了不同的分类。在一些学者看来，经济法责任是一个综合性的范畴，它是由不同性质的多种责任形式构成的统一体。在经济法责任项下，包括了公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和非职务责任；财产责任和非财产责任等性质相异的财产责任，它们构成完整意义上的经济法责任。还有学者主张，法律责任的分类标准是多方面的，按照经济法的“主体组合”，经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等等；按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任和惩罚性责任；依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。客观地讲，这些依据不同的标准所进行的分类，虽然有助于我们认识经济法责任的特殊性，但这种撇开传统的法律责任理论探寻经济法责任独立性的研究进路，过于关注经济法是否具有自己独立的责任形式，而忽略了对传统法律责任理论的遵循和借鉴，由此而得出的具体分类的生命力如何，仍有待时间和实践的检验。 (二) 经济法责任与传统法律责任形式的关系辨析 在法理学中，责任是一个极其重要的范畴，各部门法如宪法、民法、行政法、刑法等均已发展出各具特色的责任体系和责任形式。根据传统的法律责任理论，法律责任的具体形态包括“三大责任”，即民事责任、行政责任和刑事责任；或“四大责任”，即除三大责任外，还包括违宪责任；或“六大责任”，即除四大责任外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任。不难看出，我国法学界对法律责任的种类划分主要是依据相关的部门法而阐释和展开的，与部门法基本上是一一对应的关系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的历史及其法典化的进程，同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。”据此推断，违反经济法应承担的责任是法律责任的经济法部门化，是指经济法作为独立的法律部门所具有的责任制度。从理论上讲，经济法的责任形 式也应包括在法理学的责任理论之中，但目前违反经济法应承担的法律责任形式并没有引起法理学学者们的·充分重视，这一方面与经济法产生和发展的历史较短有关，另一方面也与经济法大量借用其他部门法的责任形式有涉。 同时，在对违反经济法应承担的责任的理性认识中，一个重要的问题是对传统法律责任形式与内容的补充、超越与创新。例如，有学者认为，经济法责任对传统三大责任形式的借用，并不意味着经济法就没有自己独特的责任形式，也不意味着经济法责任是对传统三大责任的简单相加，“而是对三者的综合化、整体化和系统化，并有一定的突破和创新，如拆分企业、惩罚性赔偿、缺陷产品召回、资格减免、信用减等、企业社会责任，甚至是鼓励、奖励等责任形式的运用。”还有学者提出，违反经济法应承担的责任存在不为民事责任、行政责任和刑事责任所涵盖的责任类型，“如信用减等、经济法上的惩罚性赔偿、政府经济失误赔偿、资格减等、肢解公司等。”在许多学者看来，尽管目前经济法学界仍然存在争议，但是“诸如拆分企业、信用减等、资格减免、引咎辞职、停业整顿、竞业禁止、惩罚性赔偿、产品召回等这些新的责任形式将随着经济法理论和制度的发展，而不断得到提炼和归并，最终可以被类型化为新的经济法责任形式。”可以说，这些民法、行政法、刑法所不具有或不重视的责任形式，彰显了经济法从保障社会整体经济利益的角度平衡协调社会经济运行的功能和价值，是经济法对法理学中责任理论的突破和贡献，亟需必要的审思、提炼和扬弃。 (三) 经济法责任的独特性分析 由以上可见，经济法作为产生较晚的部门法，其责任形式是在综合传统法律责任的基础上。又具有自身独特特点的新型法律责任。它既赋予了所借用的传统法律责任形式以新的理念、目的和价值，又突破了传统的责任形式和内容，形成了与经济法作为新兴的现代法相适应的责任理论。其独特性主要体现在以下几个方面。 1 综合性。违反经济法应承担的责任往往表现出非单一性的特征，即经济法主体所承担的责任表现为多种传统责任形式的结合，“只有综合性的经济法责任才能有效地制裁违反经济法的行为”，“为了责、权、利相一致，经济法责任必须是综合的”。这种责任形式突破了法律责任与部门法一一对应的思维定势和惯性，综合利用多种责任形式规制经济法主体的行为。 2 社会性。与民法以个体利益为本位、行政法以国家利益为本位不同，经济法以社会利益为本位，其对法律责任的追究，体现了国家对社会整体利益的维护，且主要集中在经济领域，我们也可称之为“社会整体经济利益”，是国家站在全社会的角度，通过对个体营利性与社会公益性的协调和平衡，修正市场缺陷，烫平经济波动，以保障经济社会全面、稳定、协调和可持续发展。 3 非对等性。在政府干预经济运行的过程中，经济法主体的法律责任并不对等，往往体现出对弱势一方的倾斜性保护。弱势一方基于经济实力、信息不对称等原因，在名义上双方处于平等地位的交易活动中常常处于劣势地位，需要国家在法律制度设计中予以特别保护。例如，《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等对经营者义务的规定就较多，《消费者权益保护法》第49条和《食品安全法》第96条分别规定的双倍和十倍赔偿制度，体现了国家对消费者在生活性消费和食品消费领域的特别保护。而在宏观调控法中，则以规定经济管理主体的义务为主，借以充分保障经营主体的合法权利，确保经济法律、法规能够得到有效的实施。 二、经济法责任的实证考察：以竞争法为例 竞争法作为市场经济国家维护竞争自由的基本法，被誉为“经济宪法”、“市场经济的大宪章”，是经济法的核心组成部分。各国竞争法对垄断行为和不正当竞争行为均规定了严格的法律责任，不但有民事上的损害赔偿责任，还有行政责任、刑事责任和一些超越传统责任形式的特殊责任。以下我们以美、欧盟、德、日和我国竞争法中规定的法律责任形式为例，探讨经济法责任的实然形态。 1 民事责任。民事责任是各国竞争法普遍采用的责任形式，主要表现为损害赔偿。美国《谢尔曼法》第1条规定，除了刑事诉讼以外，对于类似的违法行为还可以通过司法部的民事诉讼，由联邦贸易委员会下达排除妨碍的命令，或者由被害人提起停止损害的诉讼。德国《反对限制竞争法》第33条第3款规定，故意或过失违反第1款的规定，有义务赔偿由此产生的损失。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条第1款规定，实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者 ，对受害人承担损害赔偿责任。我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。我国台湾地区《公平交易法》第31条规定，事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。 2 行政责任。违反竞争法应承担的行政责任形式主要有停止违法行为的禁令和罚款。美国《联邦贸易委员会法》第5条第12款规定，联邦贸易委员会在要求停止某竞争方法或行为的命令发生终局效力后，且在该命令的有效期间内，违反该命令的任何个人、合伙或公司，每违反一次都应向美国政府交纳5000美元以下的民事罚款，该罚款归美国政府所有，且可由美国政府提起民事诉讼得以收回。而这种罚款尽管形式上是通过法院做出的民事罚款，但实质上带有相当强的行政罚款性质。《欧盟条约》第81条第1款规定，欧盟委员会可视违法行为的具体情况要求违法者不作为，例如停止歧视或者停止滥用；或者要求积极履行其义务，如供货。德国《反限制竞争法》第1条规定，违法的卡特尔无效。德国卡特尔局可根据《反限制竞争法》第32条，对违法卡特尔禁令。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条之2规定，公正交易委员会应依据第8章第2节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。我国《反不正当竞争法》第28条规定，监督检查部门可根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。我国台湾地区《公平交易法》第40条规定，事业结合应申请而未申请，或经申请未获得许可而结合者，可处新台币10万元以上5000万以下罚款。 3 刑事责任。自1890年制定《谢尔曼法》确立反托拉斯制度起，美国就对违法企业和个人实施严格的刑事责任，主要有罚金和监禁。美国目前规定反垄断法刑事责任制度的法律主要有：《谢尔曼法》第1、2、3条，《克莱顿法》第13条，《威尔逊关税法》第1条及《罗宾逊——帕特曼法》第2条等。自1890年颁布以来，《谢尔曼法》已历经多次修订，而修订的重要内容就是提高刑事罚金与监禁期限。2011年6月，国会通过了修订《谢尔曼法》的《2011年反垄断刑事处罚加强与改革法》，对公司的最高罚金提高到1亿美元，对个人的最高罚金提高到100万美元，对个人的最长监禁期限提高到10年。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第89至95条集中规定了反垄断法的刑事责任制度，违反禁止垄断法的行为，可以根据情节并处徒刑和罚金。我国《反垄断法》第52条、第54条均规定，相关责任主体构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国台湾地区《公平交易法》第35条第2款、第37条第1款均规定了有期徒刑、拘役和罚金三种刑事责任。 4 其他责任形式。除以上三大责任外，违反竞争法需要承担的具体责任形式还包括惩罚性赔偿和拆分企业。美国《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条均规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款也规定了三倍赔偿制度。拆分企业也是美国常用的反垄断措施，其目的是将垄断性市场变为竞争性市场。美国司法机关依据《谢尔曼法》、《克莱顿法》等分拆了美孚石油公司、美利坚烟草公司、杜邦炸药公司、美国电话电报公司等垄断巨头。德国《反对限制竞争法》第41条第3款、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条也规定了拆分企业的相关条件和措施。 通过对以上各国竞争法中法律责任的不完全考察，可以看出，当前竞争法中的责任形式具有以下一些特点： 首先，责任形式大量表现为民事责任、行政责任和刑事责任中一种或多种的综合运用。虽然各个国家和地区由于经济和法律文化背景差异，在三种责任形式的采用方面各有侧重，但都采用了民事责任、行政责任和刑事责任中的一种或多种。例如，美国、日本等都不同程度地规定了构成非法垄断行为情节严重者，除了要承担罚金责任外，还有可能承担拘禁或徒刑的刑事责任，有的国家如德国、欧盟等，仅限于民事赔偿、行政责任和刑事罚金。 其次，惩罚性赔偿责任与实际损害赔偿责任并存。在反垄断法规定的赔偿责任方面，美国和我国的台湾地区采用的是惩罚性的三倍赔偿原则；而我国、日本、德国、欧盟等采用的是实际赔偿原则。惩罚性赔偿责任突出体现了对社会整体经济利益的保护，因为垄断行为不仅侵犯了相关企业的合法权益，而且还侵害了正常的经济竞争秩序，但是由于各国的法律传统迥异，惩罚性赔偿制度并没有被各国普遍采用。 再次，追究经济法责任往往 借用民事、行政和刑事程序，且具有独立的或相对独立的执法机构。违反各国竞争法所引起的诉讼程序往往会援引民事诉讼、行政诉讼(复议)和刑事诉讼规则进行，但一个突出的区别在于各国竞争法往往都设置了独立的或相对独立的执法机构，如美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，欧盟的欧盟委员会，德国的联邦卡特尔局，日本的公平交易委员会，负责处理违反竞争法的案件。 最后，出现了诸多新的责任形式。概览各国竞争法，我们不难发现经济法主体除了承担传统的民事责任、行政责任和刑事责任之外，还存在诸多新的或为竞争法所重视的责任形式，如惩罚性赔偿、拆分企业等，体现了对传统三大责任形式的突破和发展。 三、对经济法责任研究进路的思考 通过以上分析，我们不难看出，一味追求经济法责任独立性的思维定势和惯性会使经济法责任研究陷入求异有余、求同不足的窠臼，而合理化的经济法责任研究应回归法理学层面的法律责任理论，并在经济诉讼实践中归纳和提炼经济法责任的具体形态，方能实现理论上的通达与自洽。 (一) 经济法责任研究应回归法理学层面 在经济法研究的早期，探寻经济法责任独立性的研究方向似乎对论证经济法独立性意义重大，同时还可彰显经济法的程序理性，解决长期以来困扰经济法学界的经济法的不可诉和学科评价等问题，但这种研究进路能否获得法理学上的支撑呢?我们殚精竭虑构建起来的经济法责任形式和体系，在其他部门法上有没有普适性，又能否融入法理学上的法律责任理论呢?实际上，经济法确实大量借用了其他部门法所特有的责任形式，就像我们承认民法在市场经济中的基础性地位一样。我们甚至还应该进一步承认我们目前的经济法诉讼程序还是严重依赖民事、行政和刑事诉讼程序，虽然我们在经济公益诉讼、反垄断诉讼等方面对前三者有一定的突破。事实上，这种借用关系对经济法的发展非但无害，而且从某种意义上说还是经济法发展的捷径。以民法为例，民法作为人类法律史和法学史起源最早的学科，在其长期历史演进过程中，对社会现象的高度提炼和行为准则的精确归纳，为其他部门法在概念界定和体系构建方面的早期发展提供了具有典范意义的参照样本。在经济法责任研究中，我们不敢或不愿承认对传统责任形式的借鉴是理论研究不自信和不成熟的表现，自我束缚和桎梏于经济法部门内部的研究，力图寻求理论的内在自足性，到头来只能是缘木求鱼、南辕北辙。同时，经济法中大量采用的新的责任形式和责任承担方式又是对法理学的重要贡献，例如众多学者所公认的拆分企业、惩罚性赔偿、信用减等、资格减免等，需要认真归纳和提炼。相信经过法理学法律责任理论的过滤和沉淀，经济法责任未来研究的思路将更加理性，前途将更加光明。 (二) 在经济诉讼实践中提炼经济法责任的具体形态 2000年最高人民法院实施的机构改革撤销了经济审判庭，这似乎从形式上给经济诉讼以当头一棒。痛定思痛之后，我们也逐渐看到了过去经济法研究的软肋——缺乏对经济法可诉性的研究。具体而言，名义上支撑经济审判庭的学理基础是经济法学，但实际上，该阶段的经济法学研究却将精力和重心过多地放在论证经济法的独立部门法地位，对经济审判庭业务活动的实质指导意义不大。经济审判庭实际上审理的仍是名义上是“经济法律关系”而实质上是民(商)事法律关系的案件，而且经济审判庭也没有自己独立适用的诉讼法规范，在具体审判实践中，它只能依据民事诉讼法的规定来审理案件，所以经济审判庭的撤销也有其合理的一面。毕竟，从性质上讲，与民事诉讼不同，经济诉讼应属于“民众诉讼”或“公益诉讼”的范畴，它的终极目标和任务是维护社会整体经济利益和保障社会整体经济秩序。有鉴于此，我们不妨用一种动态的、开放性的 眼光来看待这一改革，并以此为契机，建立起真正“经济法意义上”的经济诉讼法庭，并根据对专门案件审理的需要，创设专门的诉讼程序，从而保障经济法的有效实施。在经济法可诉性的实现方面，可以从经济法诸多部门法的可诉性人手。例如在税法领域建立纳税人诉讼，在反垄断法领域建立反垄断公力诉讼和私人诉讼，在环境资源法领域建立环境公益诉讼等，并在民(商)法不能很好保护社会公益的领域发挥经济公益诉讼不可替代的作用，如在公司法领域主张提起股东代表诉讼、在知识产权领域主张提起反垄断诉讼等。同时，应当归纳和提炼经济法所特有的或为经济法所重视的责任形式，只有这样，经济法责任制度才能摆脱空洞的理论构建并真正建立起来。 目前，伴随着我国反垄断执法机构的初步确立和诉讼机制的 建立，经济诉讼将真正建立起来。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围。最高人民法院在2008年7月发出的《关于认真学习和贯彻(中华人民共和国反垄断法)的通知》中规定，各类反垄断民事案件由各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭审理。当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《民事诉讼法》第108条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。同时，反垄断执法机构依据《反垄断法》做出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据《行政诉讼法》和《反垄断法》第53条的规定，确定是否需要经过行政复议。对于应由人民法院受理的案件，只要符合《行政诉讼法》规定的起诉条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。虽然目前对垄断、不正当竞争等纠纷的处理仍停留在民事诉讼和行政诉讼的范畴之内，但是经济法的可诉性已经有了质的飞跃，真正意义上的经济诉讼已指日可待，经济法责任研究也将在回应经济社会发展的客观需要中发展、嬗变和成熟。 四、结语 在法理学中，对法律责任最通常、最重要的分类方法是根据法律责任的部门法性质，这是目前学界比较公认的分类方法。因此，只要承认经济法是一个独立的法律部门，就可以相应地推知，在经济法领域，法律责任也同样客观存在。同时，形成较晚的经济法必然要以传统部门法的责任理论为基础，必然与它们之间存在密切的关系，人为地割裂它们之间的联系是不科学的。因此，“要深入研究经济法的责任形式，就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论，彻底摒弃过去对于三大责任形式的过分强调，看到不同类型法律责任实际上存在的密切关联性，特别是既要看到各类责任因其违反‘本座法’的不同所导致的突出差异，又要看到各类责任制度的内在联系，看到法律的新发展和制度的不断创新。”而理性的、科学的经济法责任研究进路应建立在继承传统的法律责任划分理论的基础之上，归纳和提炼为经济法所特有的或所重视的责任形式，方能最终建立起符合经济法立法目的的经济法责任制度。同时，在全球经济加速一体化和WTO规则日益受到重视的今天，现实的经济法责任承担早巳跨越了国界，“我国企业和它们的高管成为其他国家执法者的目标，只是一个时间问题。”因此，经济法责任研究也应及早转换研究视角和范式，“求新”、“求异”的研究路径必须受国际间经济法责任形式趋向一致性的约束，方能避免不必要的冲突
「关键词经济法、责任形态、责任理论、拓补
在经济法理论中，责任理论是一个公认的“难垦之域”，不仅研究难度较大，而且研究成果的认同度相对较低。然而，经济法理论要不断走向成熟，就必须有自己的“责任理论”，就需要众多研究者在既有成果的基础上，基于学术责任感和学术积淀，不断拓展、补充，以求在连续的、收敛的“拓补”过程中，逐渐形成较为完善的经济法责任理论[1].
经过多年的学术积累，经济法责任理论不仅被视为影响经济法制度建设（特别是经济法实效）的一个重要问题，而且，更被公认为影响经济法理论“自足性”的重大问题[2].目前，经济法责任理论的研究不仅已有一定的制度支持和理论准备，而且现实需求也甚为紧迫[3].无论是经济法的制度建设抑或理论发展，都需要对责任理论展开较为深入的探讨。
从既往的研究来看，人们往往把法律责任同具体部门法相联系，从而使责任理论的研究困境和拓展契机，亦与传统部门法理论的沉浮直接关联。众多的研究成果表明，人们在关注传统部门法理论局限性的同时，也大都赞同法律部门划分的相对合理性。在上述局限性与合理性的对立中，如何去解释和解决一般法律责任理论中的矛盾，如何在经济法主体、权义以及责任等多个层面的二元对立中，去发现和解析经济法责任理论的特殊性，并作出关联性分析，对于责任理论的深入研究都非常重要。
有鉴于此，本文拟基于上述的矛盾分析和关联性分析的线索，在既有研究的基础上，尝试对经济法责任理论略做“拓补”。论文延展的具体路径是：首先提出“责任的客观性”问题，再以此为入口，探讨超越传统的部门法理论和责任理论的必要性，进而通过对具体的归责基础、与主体结构的关联性分析以及具体责任形态的典型性分析，来进一步拓补经济法责任理论，并强调以现行制度和理论为源泉，进行类型化研究之重要性。
一、“责任的客观性”问题
经济法领域是否存在法律责任问题？是否存在“经济法上的法律责任”？经济法是否有自己独立的法律责任形态？这些都可以归结为“责任的客观性”问题。它是研究“责任理论”的一个前置性的或称先在的问题，本来毋庸多赘，但从研究的现状来看，仍有先行探讨之必要。
“责任的客观性”问题，是直接影响责任理论研究的必要性的基本问题。学者过去虽未必有“客观性”的提法，但已不同程度地有所触及，只是深入的研究较为鲜见。究其原因，传统法学观念的束缚、现行立法规定的缺失及由此带来的认识上的局限[4]，尤其易阻碍人们的创新性思考，从而会影响经济法责任制度及相关理论的提炼和“法学发现”。
从历史上看，不断推动法学发展的，是大小不一的“法学上的发现”[5].经济法责任理论研究的滞后，在很大程度上是因为缺少对“责任的客观性”问题的“发现”，同时，也与学术自信心的缺乏有关。事实上，学海无涯，思无止境，各个研究领域不应有不可逾越的“楚河汉界”，对于传统的法学理论问题或其体系、框架，同样可以从新的视角去进行肢解、离析、重构。这对于研究经济法责任的客观性等问题尤为重要。
经济法上的“责任的客观性”，可能体现在多个层面。本来，按照一般的法理来分析，只要违反法定义务，就应当承担否定性的法律后果，就应当有所谓第二性的义务存在[6].据此，如果经济法对主体的权利和义务已有规定，并明确了违反义务的法律后果，则只要相关主体违反经济法规范，便同样应承担经济法上的法律责任。可见，在承认一般的法理，认同经济法是一个独立部门法的前提下，就可以肯定地推知：在经济法领域，法律责任同样客观存在。
上述层面的“责任的客观性”，较为显而易见，因而许多学者都承认并试图对其作出概括，只是在各类著述中的称谓很不一致，例如，或称之为“经济法主体的法律责任，，：或称之为”经济法责任“：或称之为”经济法律责任“甚至简称为”经济责任“[7]，等等。这些用语本身也直观地说明：人们多是在承认这一层面的”责任的客观性“的前提下，去探讨经济法责任问题，但对此类责任的内涵和外延，特别是对具体责任形态的认识，则可能存在很大分歧，由此产生了第二层面的”责任的客观性“问题。
所谓第二层面的“责任的客观性”问题，即经济法上的法律责任是否有自己独立的责任形态（或称责任形式）的问题。对此有两类不同的看法：其一，是“彻底的客观论”，强调经济法责任可以有独立的责任形态，而并非传统责任形式的简单综合，因而更加关注对具体责任形式的挖掘和提炼[8].其二，是“非彻底的客观论”，它否定经济法责任有自己独立的形态，认为经济法上的法律责任或者只是直接借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态，或者就是上述各类传统责任形态的综合施用，等等[9].
由于认知差异的客观存在，上述两类观点的对峙较为分明，但相信真理会愈辩愈明。通过其争鸣，若能发现经济法责任的独立形态，并对其作出客观的概括和提炼，则无疑会进一步增进经济法责任研究的“客观性”，这不仅对经济法的制度建设和法学研究是一重要贡献，而且对于一国法制的综合调整，对于一国法学乃至世界法学的发展，都堪称贡献良多：如果通过认真研究，小心求证，仍不能发现和提炼出独立的责任形态，则这种证伪的结果同样功不可没。关键是要把结论建立在严谨、客观的科学态度和方法之上。
应当承认，经济法发蒙未久，经济法学更是法苑新枝，要在短时间内发掘出公认的独立责任形态，无疑较为困难，特别是在立法、法学研究尚未成熟之时，此类研究无疑是走上了“古代的蜀道”。但诚如波普尔所证，学术的发展需在不断的“试错”中前行，因此，即使时下提出的观点未必全然恰切，但提供“铺路石”的阶段性工作还必须要做，更何况类似的困难和问题在传统的法学领域同样不同程度地存在着。
基于系统的同质性，经济法研究的某些方面，不可避免地对传统法学研究的“老路”存在着“路径依赖”，甚至还可能受制于整个法学的研究水准和认知水平。然而，新兴的经济法学毕竟还要走出自己的“新路”，只有超越传统的责任理论，有效地揭示和论证经济法责任的客观性问题，才有可能对传统法学的“老路”作出“拓补”，也才有可能依据立法的现实和未来的发展趋势，运用一定的研究方法，如价值分析和实证分析的方法，矛盾分析和系统分析的方法等，提炼出经济法责任的具体形态，并进一步构建经济法的责任理论。
二、对传统责任理论的超越
从相关学科的研究来看，人们在研究责任理论时，可能大略会涉及到归责基础理论、责任形态理论、责任构成理论、归责原则理论、责任证明理论、责任竞合理论、责任免除理论等众多理论中的若干部分。研究这些理论，有助于责任理论的系统化，因而对经济法责任理论的研究同样有借鉴意义。但它们是否都构成责任理论的不可或缺的组成部分，尚可存疑。
此外，囿于时代和制度约束，传统的责任理论不可避免地会存在偏狭和缺失，其局限性已日益突出。只有超越传统理论，才能实现对传统法律责任理论的拓展和补漏，进而才能实现对经济法责任理论的拓补。但“超越”并非全然抛弃，“超越”的前提恰恰是承认部门法适当划分的合理性，因为如果彻底抛弃了部门法的划分，也就不存在部门法意义上的经济法责任问题。只有在吸纳传统理论合理成分的基础上，超越传统的部门法理论和责任理论，进行“类型化研究”，才有可能形成与新兴的经济法相适应的责任理论。
对传统责任理论的超越，可以体现在震任形态的分类、责任承担的基础、归责的影响因素、责任的竞合等多个方面。但限于篇幅，本文只能择要而论。下面拟先探讨责任形态的分类问题，因为它对研究责任理论中的其他问题会有重要影响。
根据传统的责任理论，法律责任的具体形态可能有多种，其中，最为重要的是民事、刑事、行政这三种责任形态，有时还可能再加上违宪责任，从而有所谓“三大责任”或“四大责任”的划分[10].这样的分类主要是以行为人所违反的三个或四个主要部门法为基础的。但部门法并不仅限于上述几个[11]，上述分类并未穷尽，且部门法的划分本身就存在诸多问题，以所谓“三大责任”或“四大责任”的分类去套用于各类法律，自然会出现问题。由于部门法的划分在整体上是一种“异面”划分，不仅会有许多遗漏，而且在局部上还可能存在一些交叉[12]，因此，对传统的分类不应一味因循抱守，而是必须有所突破，有所超越。
其实，如果承认责任是违反法定义务所应承担的法律后果，那么，依据该后果的具体情况（如性质、内容、承责主体等），就可以有不同的分类。除了上述按照违法性（实际是按照所违反部门法的属性）进行分类以外，还可以按照承担责任的主体、追究责任的目的、承担责任的性质等标准，作出如下同样有重要价值的分类：
首先，按照承责主体的不同，在各个部门法领域都可以形成与其“主体组合”相对应的责任分类。在经济法领域，就可以按照经济法的“主体组合”，把经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任，等等。从大的方面来看，责任毕竟是主体违反经济法而应承担的消极法律后果，调制主体与调制受体因其权义结构的不同，所承担的责任也会各异其趣，以“二元结构假设”为基础性框架来展开分析，仍然有其助益[13].
其次，按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任（或称补偿性责任，但两者间或有细微差别）和惩罚性责任[14].这在各个部门法上都可以广泛适用。例如，民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金等，一般都被看作是赔偿性责任的形式：而财产罚、自由罚、声誉罚等，无论是侧重于物质还是侧重于精神，无论是体现为传统的刑罚还是行政罚，抑或新型的某种“罚”，往往会被看作是惩罚性责任的形式。赔偿性责任和惩罚性责任的分类，在经济法上同样也适用。事实上，经济法主体可能承担的诸多责任，既可能是对私人主体和公共主体的损失的一种补偿，也可能是对违法行为人的一种惩罚。可见，赔偿性责任并非都是民事责任，惩罚性责任也并非都是行政责任或者刑事责任。
再次，依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。由于明确责任的重要目的在于“定分止争”，而各类纷争实际上都与一定的利益相关，为此，要使法律保护的法益不受侵害，就必须注意经济上的补偿或惩处，从而使经济性责任的追究较为普遍。例如，罚款、罚金、没收财产，等等。但除此之外，非经济性的责任也很重要，如体现在立法上的政治性责任、社会性责任等，因其已经转化为法律责任，故同样亦属经济法研究需予关注的重要责任类型。
可见，法律责任的分类标准是多方面的，并非只是单一的“三大责任”或“四大责任”。不同类型的责任之间可能存在一定的交叉和内在关联，各个不同的部门法可能只是对某类责任形式更为侧重，但未必意味着要排除其他的责任类型。无论是赔偿性的还是惩罚性的责任，也无论是经济性的还是非经济性的责任，同样可能体现在其他部门法的责任体系中，从而使其可能贯穿于多个部门法的责任体系中。
例如，从赔偿性责任和惩罚性责任的分类来看，在违反民法所要承担的法律责任中，损害赔偿就具有赔偿性或称补偿性，而惩罚性的违约金则具有惩罚性：在违反行政法所要承担的法律责任中，国家赔偿就具有补偿性，而罚款则具有惩罚性，等等。
此外，经济性责任与非经济性责任的分类，也可以适用于诸多部门法。例如，在违反民法所可能承担的法律责任中，经济性责任可以是损害赔偿、违约金等形式，而非经济性责任则可以是赔礼道歉、消除影响、具结悔过等：在违反行政法所承担的法律责任中，经济性责任可以是罚款、没收财产等：非经济性责任则可以是记过、开除等：在违反刑法所承担的法律责任中，违法主体所受的自由罚属于非经济性责任，而所受的财产罚则是经济性责任，等等。当然，两类责任之间也存在着内在关联。
上述例证表明，各个部门法领域的法律责任，都可能涉及到上述的赔偿性（或称补偿性）责任与惩罚性责任，以及经济性责任与非经济性责任等，而并非传统上的所谓“三大责任”或“四大责任”的唯一、截然的划分，在各个部门法的责任形式之间，实际上存在着内在的关联[15].这对于促进相关责任理论的“打通”，实现对经济法责任理论研究的拓补，增进对现行责任制度的全面理解，都很有助益。
需要指出的是，传统的民事责任、刑事责任等类型区分的强化，同民法、刑法的悠久历史及其法典化、同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。此外，由于三权分立的非均衡性，政府职能的日渐膨胀，以及对行政法过于泛化的理解，人们容易把民事和刑事责任以外的其他责任形式统归于行政责任。然而，行政机关实际上可能有多种“角色”，它不只是在执行行政法，同时，相关主体违反的也不只是行政法，所侵害的也不只是行政法所保护的法益。因此，如果承认部门法划分仍然存在一定的合理性，就不能简单地认为民事责任与刑事责任以外的责任都是行政责任，也不能认为法律责任的形态就只是“三大责任”（或“四大责任”），更何况在上述责任形态之间还可能存在逻辑上的问题[16].即使仅从逻辑严密性的角度，也应当去研究传统法律责任形态以外的其他责任形态。
要超越传统责任理论，科学地确定经济法上的责任形态，当然还需要有一套较为合理的方法，因为从某种意义上说，“科学靠的就是方法”：同时，也需要考虑法的宗旨、对象以及重要的“二元结构”假设，因为它们都是影响责任形式及其构成的重要因素。例如，与传统的民法、刑法不同，经济法领域存在的“对立且互动”的调制主体与调制受体，构成了主体体系的二元结构，由于两类主体的法律地位不平等，有关其权利义务的具体规定自然不同，因而与其义务直接关联的责任也判若云泥，并使责任制度呈现出“非对称性”和“非均衡性”。此外，两类主体所违反的法律不尽相同，可能承担的责任亦有“本法责任”和“他法责任”之别，从而还会形成具体责任承担方面的“双重性”特点[17].这与法律主体的角色差异，以及法律竞合等问题都有关联，也是经济法责任理论中非常值得研究的现象。
可见，要拓补经济法的责任理论，就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论，就必须从责任形态上摒弃对“三大责任”的过分强调，关注不同法律责任形式的相对独立性、特殊性及其内在关联性，因而既要看到各类责任因其违反“本座法”的不同所导致的突出差异，又要看到各类责任制度的内在联系及其创新[18].而要深入研究这些问题，则还需要探讨归责基础问题。
三、归责基础：成本补偿角度的解说
为什么对违法主体可以追究其法律责任？为什么要使其承担不利的法律后果？这涉及到归责基础问题，特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题，传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如，在法律责任的根据方面，学者们提出了“道义责任论”少社会责任论“少规范责任论”等学说，它们对于说明归责基础问题，都具有一定的解释力[19].
考察经济法上的归责基础，除了要关注已有的研究外，还要超越传统的责任理论，紧密结合经济法自身的特点，尤其应当同经济法的宗旨、所保护的法益、调整手段、调整领域、主体权利结构等联系起来。这样，才可能在吸收传统法律责任依据理论的合理性的基础上，深化归责基础问题的研究。
在具体探讨归责基础问题时，当然有多种研究路径可循。但基于经济法突出的经济性特征，以及经济性责任在经济法责任体系中的重要性，可以考虑把经济分析方法运用于责任理论的研究。事实上，已有一些经济分析方法，被用于某些具体责任问题的研究（如偷税及其惩罚模型、反托拉斯法上的责任等）[20].其中，本益分析方法或成本补偿的视角，对于研究责任制度尤为重要，也更有解释力。
基于经济法主体方面的“利益主体假设”和“有限理性假设”[21]，违法主体作为具有有限理性的利益主体，当然会考虑自己的成本与收益：而在其从事违法行为时，则会在客观上给他人或社会带来成本。因此，成本问题既可能与违法者的主观因素有关，也可能与客观因素相连。这不仅为责任理论中的“成本补偿假设”奠定了基础，也使从成本补偿的角度来解说归责基础问题成为可能。
从本益分析的角度来看，对于私人成本和社会成本问题，在经济学领域已经有了相当多的研究，许多成果对于经济法研究都有一定的借鉴意义。在此基础上，还可以考虑如何依据法学研究的需要，对相关理论做出进一步“拓补”，即在“超越法律”的同时[22]，也应“超越经济学”。从法学的角度来看，私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本，不管是哪类私人成本，如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题，就首先应运用民商法等私法手段来解决。只有当运用私法无法解决这些问题，或者制度的运行成本过大，从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害，即发生了社会成本时，才需要考虑其他公法的参入。
应当说，公法的介入，主要是因为考虑了社会成本的问题。而所谓社会成本，就是由于主体从事违法行为而对社会上的制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。这种成本的产生或新增，导致和体现为对社会公益和秩序的破坏或者减损。因此，违法者之所以应当承担责任，就是要对其造成的损害或成本作出补偿。这虽然只是对归责基础的一种概括解释，但它可能在法学上有较为普遍的意义，因而同样适用于经济法上的归责基础问题的研究。
此外，经济法的归责基础还有其特殊性。这需要从经济分析的角度，结合经济法的基本矛盾、法益保护和一般宗旨来进行分析和说明。事实上，经济法调整所要解决的基本矛盾，是个体营利性与社会公益性的矛盾，要对其进行协调和解决，就必须既要看到个体的私人利益，又要看到社会的公共利益。因此，在发生私人成本（即个体的私人利益受损）时，就应考虑弥补私人成本：当发生社会成本（即社会的公共利益受害）时，同样应考虑如何解决“公害‘，问题。可见，基于对两类利益的保护，以及经济法基本矛盾的解决，对于经济活动中产生的私人成本和社会成本，必须按照一定的”问责规则“来作出补偿。这既是经济法责任制度产生的原因，也是归责的基础。
经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系（两者合称“调制关系”），其参加主体包括了主要行使公权力的调制主体和主要行使私权利的调制受体，对于这两类主体所分别代表的不同的法益，经济法都要依法均衡地给予保护。因此，经济法主体承担的法律责任，既可能基于弥补私人成本而产生，也可能基于弥补社会成本而产生。按照诺斯的理论，一个有效率的制度，主要应考虑如何实现在私人成本与社会成本之间的均衡[23]，而要达成这种均衡，所有权制度等相关制度特别重要，其中也应当包括责任制度。因此，在制度设计上，必须照顾到各类主体的利益，使其各自的成本能够得到弥补，从而使各类主体都能够有效地存续。历史上的无数事实一再证明，只有充分弥补各类主体的成本，很好地兼顾其利益，才能确保一个社会的公序良俗和协调发展，而这恰恰是法律、尤其是经济法的重要调整目标。
在上述分析中，实际上是把法学与经济学相结合，把违法主体所造成的损害，看成是一种成本。无论是私人成本还是社会成本，无论是哪些方面的损害，还都可以进一步分为名义损害和实际损害、有形损害和无形损害、物质损害和精神损害，等等。这些损害（或称成本）的确定与计算，属于归责技术层面的问题，是归责基础问题的进一步扩展。
此外，归责基础还与法益形式有关。由于成本与收益“既对立又互联”，因而损害与法益之间的关系亦复如此。一般认为，经济法所保护的各类法益，包括个人利益、群体（社会）利益、国家利益（后两者有时也被称为社会公共利益），与此相对应，侵害这些法益的承责主体也会有所不同。例如，调制主体可能因其侵害调制受体的利益而承担相应的法律责任：而调制受体，则可能因其侵害其他市场主体的利益，或者因其损害社会公共利益，亦需承担相应的法律责任。由此可见，归责问题与经济法的主体结构亦存在密切关联。
四、责任理论与主体结构的关联性分析
研究经济法责任理论，不仅需要直接的矛盾分析，而且也要有间接的关联性分析。由于法律责任毕竟是由特定主体承担，因此，主体结构及与其相关的权义结构等，自然会对责任理论产生很大影响。这就需要对它们之间的关联性作出具体分析。
基于经济法学的基本假设，经济法主体体系在结构上包含二元主体，即调制主体和调制受体，两者分别享有经济调制权和市场对策权。由于权源不同，其享有权利或权力的法律依据不同，相应的义务各异，因而所需承担的违法责任也不同[24].
上述诸多不同，与“角色理论”是一致的。在经济法主体结构中，主体的角色不同，其身份和地位、行为目标和宗旨有别，所享有的权利或权力各异，所需承担的违法责任自然不同，从而会形成不同的“角色责任”。例如，调制主体的权力和义务来源于宪法性的组织法（或称体制法），并通过经济法来加以明确，其违反法定义务所需承担的责任，就不可能是民事主体承担的私法性质的责任，而应当是公法性质的责任，甚至是违宪责任。
上述分析说明，经济法上的法律责任，既是法定责任，也是角色责任。经济法主体角色的多元化，以及与某些传统法在主体的‘均质性假设“方面的差异，使得经济法责任理论中的难点问题，并不在于调制受体的责任归属，而恰恰是调制主体责任的承担问题。因为调制受体的责任，同一般市场主体在其他法域中应承担的责任在”表面形式“上并无大异：而在调制主体责任领域，则无论在制度设计还是理论研究方面，都还存在着很多盲点与难点。
之所以如此，是因为调制主体的行为往往被认为属于抽象行为，在现行制度框架下尚不具有可诉性，因而要追究其责任便比较困难。由于调制主体的角色具有多重性（如既是调制主体，又可能是行政主体或立法主体，等等），它在保障经济和社会稳定发展，保障社会公共利益，或其他公共物品的提供方面，作用十分显要，因而一般很难让它歇业、关闭，也无法对其处以自由罚：同时，由于其经济来源具有财政补偿性，若令其承担不利的经济后果，最终还是要由纳税人来承担，因此，通常只好规定由相关的直接责任主体先行承担具体责任[25]，而调制主体则可能承担政治性责任（如内阁辞职或阁员辞职等），以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。事实上，政府信誉的下降或信用减等、合法化水平或选民支持率的降低等，都是一种消极的后果，也是一种广义的责任形式，对此在后面还将探讨。
在宏观调控法责任领域，与调制受体有关的情况可能有两类，第一类，在调制受体可以特定化的情况下，其损害或者所受侵害易于明确，所需的成本补偿较为明晰，如对具体的预算单位、纳税人或者银行的违法行为等，都是可以归责的：同时，调制主体对于各类具体主体可能造成的损害，也是大略可以计量的。第二类，在调制受体难以特定化的情况下，由于调制受体为不确定的多数人，且具体的个体足够多，因而要追究责任相对较为困难。与此相对应，若调控主体并无过错但却给不特定的调制受体造成了客观损害，则是否要追究调控主体的责任，以及如何追究，便是非常值得研究的一类问题。
同样有待于深入探讨的问题还有：在强调“责任法定”的情况下，对于法律没有规定的责任，是否要追究其责任，或者能否追究其责任？是否要考虑调控主体的政治责任或道义责任，以及这些责任是否要适当地法律化？事实上，一旦调制主体的政治责任或道义责任被法律化，也就成了一种法律责任。此外，调制受体是否要承担社会责任？是否也需要把社会责任法律化？这些都是责任理论研究中的一些重要问题。
提出上述诸多问题意在说明，研究责任理论，必须注意责任承担与主体结构的关联性，特别是主体权责方面的一些特殊性。而同这些特殊性密切相关的，还有一个可诉性的问题。事实上，人们在探讨责任问题的时候，往往容易在心灵深处把责任承担与可诉性问题挂钩，并由此关注调控主体的归责问题。长期以来，由于调控主体自身的一些特点，往往很难通过诉讼的途径来追究其责任，因而有人推而广之地认为经济法的“可诉性”不强，也有人因此对经济法责任制度和责任理论是否存在产生了疑问。应当承认，“可诉性”的有无与强弱，会直接影响到责任的追究与权利的救济，自然也会影响人们对归责问题的认识。例如，调制主体的行为，因其多为抽象行为，在有效的司法审查制度尚未确立的情况下，就很难通过诉讼的渠道追究其责任：此外，即使是调制受体，因其对调制主体的某些调制行为（特别是仅具有指导意义的行为）具有“拒绝权，，（这是一种纵向的市场对策权），其不遵从行为具有现实合法性，因而对其行为也不能通过诉讼途径来追究责任。虽然在宏观调控法领域的”可诉性“相对较弱，但并非丧失殆尽。应当看到，随着WTO规则的转化和未来责任制度的发展，还可能出现”可诉性“增强的趋势。
总之，要研究责任理论，就必须注意责任同主体结构的关联，以及与主体的权义结构、可诉性的关联，因为经济法主体的“非均质性”，以及由此形成的主体地位、法律待遇等方面的差异，会导致“角色责任”的特点更为突出。因此，要研究经济法的责任制度，就必须针对不同的角色及其特殊性分别展开研究，就必须注意对一些具体的责任形态进行典型性分析或类型化研究。
五、对具体责任形态的典型性分析
如前所述，经济法的责任形态，既可能是赔偿性责任（或称补偿性责任），也可能是惩罚性责任：既可能是经济性责任（或称财产性责任），也可能是非经济性责任（或称非财产性责任）：既可能外现于一些实然规定，也可能内潜于一些应然形态。在各类具体的责任形态中，有些已引起了人们的关注，如国家赔偿、超额赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、引咎辞职，等等，它们将随着经济法理论和制度的发展，而不断地得到提炼、拣选和归并，并被类型化。
在诸多具体的责任形式中，有些很容易被理解为传统法律责任形式的“变种”。例如，由调制受体承担的经济性责任，就可能被等同于行政法上的“罚款”：同样，由政府承担的经济责任，则可能会被混同为现行的“国家赔偿责任”，等等。这些都需要通过揭示经济法责任形态的特殊性，来不断地予以澄清。为此，下面将主要从赔偿性责任与惩罚性责任的区别与联系的角度，通过典型性的分析和类型化的研究，来分析经济法上的一些具体责任形态的特殊性。
1.赔偿性责任问题
经济法主体可能承担的赔偿性责任，主要有两类：一类是国家赔偿，一类是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家，但又与行政法上的国家赔偿不同：超额赔偿的主体是市场主体，但又不同于一般的民事主体。之所以如此，是因为经济法上的责任都是“角色责任”，各有其特殊性。现对两类赔偿责任的特殊性分别略做说明如下：
经济法上的国家赔偿的特殊之处在于，它不同于狭义的行政赔偿或司法赔偿，而更主要地是“立法赔偿”。因为在严格的“调制法定原则‘，的约束之下[26]，调制主体的调控失当，往往与立法上的失误或者立法性决策的失误有关，因而当其给国民造成损害时，就不应当是一般的行政赔偿或司法赔偿，而应当是”立法赔偿“。这与传统的国家赔偿的发生原因、存在领域、制度目标、法律依据、赔偿对象、基本理念等，都是不同的。转经济法上的国家赔偿，主要是缘于国家所实施的宏观调控或市场规制不当，而给调制受体所造成的损害。为了补偿这种损害，从应然的角度说，国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。事实上，在社会保障、转移支付等领域的某些措施，就是国家给特定地区或特定人群的一种补偿（因为各地的人民有权得到大体相同的基本公共物品）。这种积极补偿，是否缘于国家政策或法律对其权益的实质侵害，是否也可视为政府承担的一种隐性责任，或广义上的赔偿责任，很值得研究。当然，能否将其定为责任形式，不仅取决于人们对于法律责任的定义，还与人们对国家责任与责任国家、政府责任与责任政府等方面的认识有关。随着经济和社会的飞速发展，在证券、国债等领域，是否会产生国家赔偿的责任，也已经引起了人们的关注。
与上述国家的赔偿性责任相关联，国家还可能承担一种“实际履行”的责任。现代国家或政府的主要责任，就是提供公共物品，而对于公共物品的需求，一般是私人物品所不能替代的，它通常只能由政府来提供。如果政府不作为，有时就可能会对调制受体产生不良影响。例如，公平竞争环境的营造、市场秩序的维持、必要的宏观调控等公共物品的提供，都需要政府实际履行，而不能或不可能完全用承担国家赔偿责任的方式来代替，也不可能都用纳税人的钱（进行全额赔偿）来为自己开脱。因此，普遍、全面的国家赔偿，不仅在某些方面存在技术性的困难，而且更存在合法性的问题。
经济法上的国家赔偿责任主要由调制主体来承担，而超额赔偿责任则由调制受体来承担。从总体上看，各类法律制度所涉及到的赔偿责任，主要包括等额赔偿、少额赔偿、超额赔偿三种类型。其中，民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿，因而具有补偿性：现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿（即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿）：而在经济法上，无论适用得是否广泛，主要还是强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等[27].所谓超额，就是强调不仅要像传统责任制度那样关注私人成本的补偿，而且也要对具有整体价值的社会成本进行补偿，于是，同传统的赔偿相比，就看似“超额”补偿。
上述的超额赔偿责任，也有人称之为惩罚性赔偿（punitivedamages）、报复性赔偿（vindictivedamages）等，是适用范围日益广泛的一项制度[28].但其称谓上的变化也表明，这种赔偿已经带有一定的惩罚性[29]，因此，它在一定的意义上，反映了赔偿性责任与惩罚性责任的结合，反映了人类在责任运用和责任创新方面的发展：同时也说明，在研究赔偿性责任的同时，还必须关注惩罚性责任。
2.惩罚性责任问题
经济法上存在惩罚性责任的原因，也许只有考虑了社会成本，才能够更好地理解。前述的成本补偿分析，在一定程度上有助于回答：在经济法领域，为什么需要确立不同于传统民事责任的责任形式？为什么不仅要有经济性责任，而且还要有社会性责任等非经济性责任？为什么不仅要有补偿性责任，还要有惩罚性责任？等等。
从私人成本和社会成本的分类来看，在发生私人成本，即仅仅给私人造成损害时，主要依据私法上的赔偿责任制度，就可以使私人成本得到补偿：但是在发生社会成本时，私法上的赔偿责任却不敷其用，因为违法者可能在更大的范围内，给更多的或不特定的主体造成秩序上的损害，且无法通过一般的个别补偿办法来弥补，因此，就必须在要求违法者尽量补偿私人成本的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担“惩罚性责任”。这有助于理解为什么在市场规制法中要规定多种形式、多种性质的法律责任。
尽管社会成本可能无法完全弥补，但必须通过惩罚来使违法者付出代价，以使其慑于法律的惩罚，而惮于因自己的行为引发社会成本，这更多地是出于“防患于未然”的考虑。由于违法主体不同，其所受经济或财政方面的约束不同，所能够承担的责任及其具体形式，以及权利人所获救济也会不同。而为补偿社会成本所实施的惩罚，就不应只是罚款、罚金或自由罚，同样还可以包括资格罚、能力罚、声望罚等。这些惩罚性责任会直接影响到市场主体的行为能力，因而会对其产生根本性的甚至是致命的影响。
与上述的资格、能力、声望等方面的惩罚性责任相对应，经济法上的某些惩罚性措施也与传统的形式不同，其中，资格减免、信用减等，就很值得研究。
在资格减免方面，国家可以通过对经济法主体（特别是调制受体）的资格减损或免除，来对其作出惩罚。因为在市场经济条件下，主体的资格又变得非常重要，它同主体的存续、收益等都紧密相关。因此，取消各种资格（如吊销营业执照、撅夺其某种经济法主体的资格），使其失去某种活动能力，特别是进入某种市场的能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。在信用减等方面，由于市场经济作为一种信用经济，对市场主体的信用要求很高，因此，如果对某类主体进行信用减等，则同上述的资格减免一样，也是一种实际的惩罚。某些信用评定或公示的制度，如信誉评估或评级制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度、各种“黑名单”制度，等等，都可能涉及到信用减等[30].此外，国家信用的下降或减等，合法化水平的降低等，也可视为广义上的信用减等。
上述的资格减免与信用减等，是否可以概括为经济法责任的一种形式，还可以再进行深入研究。由于资格减免或者信用减等有时与违法行为无关，因而它们至多只能算是广义的责任形式。如果强调以违法性为前提，则需要对资格减免或信用减等的具体情况，做更为细致的分析。
3.具体责任的内在关联：再论国家赔偿
以上着重探讨的是经济法的一些具体责任形态的特殊性，但实际上它们与传统的法律责任形式之间，同样存在着内在关联。为了进一步揭示这种关联性，以说明传统责任理论的局限，下面仍以具有典型性的国家赔偿责任为例，做简要探讨。
按照现行的国家赔偿法，国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿。这样的分类，可能是考虑到了“三大责任”的划分。虽然从主体及其行为上说，现行的国家赔偿排除了民事赔偿，但两者在经济实质或赔偿客体上究竟有何区别，恐怕很难作答。
从经济法的角度来看，与经济法有关的国家赔偿（如市场规制方面的国家赔偿），有些可以包含在现行的狭义的国家赔偿制度之中。但从广义上看，国家赔偿制度可存在于国际法与国内法两个层面，并且，国内法层面的国家赔偿是否应从行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿，也已成为学界研究的一个重要问题[31].而如前所述，立法赔偿可能恰恰是经济法上的国家赔偿的一种重要形式，它与传统部门法领域的国家赔偿责任同样存在着内在关联。
此外，现行法律规定国家赔偿的费用要纳入预算，又规定在赔偿义务机关作出赔偿以后，相关责任人要承担部分或全部责任：同时，还规定赔偿的主要形式是支付赔偿金，但也规定了诸如恢复原状、赔礼道歉、消除影响等一系列与民事责任并无二致的责任形式。由此可以再次证明，传统的民事责任、行政责任的区分，主要是以所违反的部门法为分类标准的，而在承担责任的实质经济内容上，或者从补偿成本的客体来看，是很难分别的。这也是在追究特定主体的赔偿责任时，各类法律规定的具体形态并无根本差别的原因。
在经济法特别是市场规制法领域，相关的国家赔偿同狭义的行政法上的国家赔偿是基本接近的。而其中的具体责任形态，与民法上的相关责任形态，也并无大别，这主要是因为市场规制法涉及到具体的、特定的主体，与民法、行政法密切相关，是在突破后者樊篱的过程中发展起来的。相对于宏观调控主体而言，市场规制主体行为的可诉性更强，因而能够大量地通过诉讼渠道来追究其责任。
可见，国家赔偿的难点还是集中在宏观调控法领域。如前所述，由于追究调控主体的责任存在着一系列障碍，如可归责性、可感受性、承担责任的经济能力、管理体制的问题，等等，因而对其责任的追究往往举步维艰，实际的承责者往往是作出具体决策或执行决策的直接责任人员。我国《预算法》和《中国人民银行法》等宏观调控立法中的相关规定也说明了这个问题[32].
通过对国家赔偿责任的简要分析，不难发现，从法律后果，特别是从经济内容的实质来看，各类法律规定的责任形式并无根本差别，而是存在着内在关联性。此外，由于各个部门法的法域以及具体的主体角色等有诸多不同，各类法律在责任的具体规定方面，自然也会有所区别。因此，既要看到从部门法划分中引伸出来的各类责任形式之间的差别，又要看到实质法律后果的内在关联。譬如，对于惩罚性的违约金、罚款、罚金，人们往往过于强调其责任形态的部门法归属，但其经济实质却是没有分别的，因而不能认为罚款就是行政法所特有的责任形态，罚金就是刑法所特有的责任形态。在研究新兴的经济法之类的“高级法”时，对传统的“基础法”理论进行重估和重构，尤为重要。
六、基本结论
前述的研讨表明，经济法的责任理论确有其特殊性。在研究经济法上的责任问题时，首先需要关注不同层面的“责任的客观性”问题。而要证明经济法“责任的客观性”，就必须超越传统的责任理论，从多种不同角度和层面来对法律责任形态做出重新分类，找到各类责任的归责基础及其与主体结构的关联性，并通过对具体责任形态的典型性分析，来说明经济法责任形态的特殊性，以及与其他法律责任形态的相关性。这样，才能客观地回答经济法“责任的客观性”问题。
论证经济法“责任的客观性”的过程，实际上也是揭示传统部门法理论及其责任理论的局限性，发掘经济法责任为什么被“吞并”到传统责任形式之中的过程，同时也是拓补经济法责任理论的过程。只有从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，正视传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，有效提炼经济法特有的责任形态，才有可能进一步建构独特的经济法责任理论。
经济法责任理论的展开，离不开一系列“基本矛盾”及由此形成的分析框架。这些矛盾包括传统部门法理论及相关的责任理论的局限性与合理性的矛盾，也包括作为归责基础的私人成本与社会成本的矛盾、个体营利性和社会公益性的矛盾、补偿性与惩罚性的矛盾、经济性与非经济性的矛盾，等等。上述矛盾及其提供的基本分析框架，对于本文所探讨各个主要问题都是非常重要的。以这些矛盾形成的“二元结构”框架为基础展开具体分析，不仅更符合责任理论上的基本逻辑，也更符合经济法内在的理论完善和现实的制度建设需要，因而对于提高经济法理论的解释力及其现实指导力，对于完善经济法的立法技术，增进其执行效力等，都甚有裨益。
沿着上述多个矛盾所构成的分析线索，不难发现，经济法责任理论在具备法律责任理论的一般共性的同时，也有其突出的个性：而在发掘经济法责任形态的特殊性的过程中，也可以发现经济法责任与各类传统法律责任在实质经济内容上的共通性、一致性。因此，既应看到基于部门法划分所形成的各类法律责任的差异，又要看到各个部门法责任在经济内容上的无差别性。这不仅有助于经济法责任理论的有效构建和经济法责任体系的形成，而且对于整个法律责任理论的完善和法律责任体系的重构，也应当是一种有价值的拓补。
「注释
[1]经济法学的各类理论，都需要学界的不断拓展与补充，这种“拓补”应当是持续的、累积的。无论是开拓性的发现，还是补充性的推进，对于经济法责任理论和相关理论的研究都很重要。
[2]经济法理论发展到今天，如何提高“理论的自足性”已经成为十分重要而迫切的问题。学界已有的各类观点能否形成有机联系的链条，对于经济法理论的深入发展非常紧要。因此，如何依据一定的假设、概念或范畴，构筑经济法理论，包括其中不可或缺的“责任理论”，就显得至关重要。
[3]对于宏观调控和市场规制领域发生的违法行为如何全面追究法律责任，其实是久已存续的问题。特别是加入WTO以后，不仅涉及到对市场主体如何追究责任的问题，而且也涉及到对国家调制行为合法性的审查问题，这些都需要在理论和制度上做出回应。因此，现实的需求更加紧迫。
[4]人们现在已经认识到，现行的制度规定未必就是合理的，立法不过是基于各种因素或博弈而形成的妥协结果，是一种暂时的“均衡”，因而在理论上完全可以对其做出突破：研究者尤其应避免片面地陷入现行制度的罗网而不能自拔。
[5]德国著名学者鲁道夫·冯·耶林的“缔约过失理论”，曾被誉为法学上的发现。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社，第89页。这对于沉寂的、相对较为成熟的合同法理论当然很有意义。但在新兴的法学领域，可能存在着与传统法学理论的诸多不同，需要有拓荒者不断地去发现和展示。从某种意义上说，经济法学研究可能会有更多的“法学上的发现”，对整个法学应当有更多的贡献。
[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页：以及《法哲学范畴研究））（修订版），中国政法大学2001年版，第122页以下。当然，这个方面的争论和探讨还在持续。
[7]这些称谓大略散见于各类主要的经济法著作、教材中，已有若干学者对其妥适性作出评论。例如，有些学者就反对把“经济法责任”当作“经济责任”，认为这是一种认识上的错误。可参见邱本：《经济法原论》，高等教育出版社2001年版，第180页以下，等等。
[8]在这方面，已有一些学者做出了自己的探讨。可参见漆多俊：《经济法基础理论））（第三版），武汉大学出版社第191一195页，等等。
[9]此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。“非彻底的客观论”在客观上往往容易同一些非经济法学研究者的观点相暗合。
[10]有的学者认为，应当存在而且事实上也存在着一个法律责任体系，该体系就是由上述“四大责任”构成的。参见王成栋：《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
[11]在理论上，人们对于部门法的划分问题始终存在不同看法，甚至有人对总体上的部门法理论也提出了质疑，因而是否只是上述几个主要部门法，以及上述部门法的划分是否科学，都还有相当大的可商榷空间。此外，即使从官方认可的部门法来看，也不限于上述几个，至少我国全国人大常委会所认可的部门法，就包含了经济法、社会法等7个。因此，仅以上述三个或四个部门法进行责任形态划分，当然不够恰当。
[12]现在的部门法划分，不是在同一平面上的“展开”，因而并非一种穷尽的分类，存在诸多遗漏也就不可避免：同时，由于部门法是按照不同标准来划分的，因而本身是不合逻辑的。例如，行政法是否应当同立法法、司法法在同一层次，经济法是否应当同社会法、政治法等在同一平面，宪法与其他部门法的划分是否在同一层面，等等，都很值得研究，因为这些问题的成因很复杂。
[13]基于二元结构假设和经济法上的特殊假设，可以推出经济法主体的调制主体与调制受体的二元结构，并由此导致了两类主体的权力与职责、权利与义务，以及相关的法律责任的差别。参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》：2001年第6期。
[14]有的学者认为，法律责任关系包括功利性关系和道义性关系，与此相适应，法律责任形式可分为补偿和惩罚两类，这是有一定的道理的。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第202一213页。事实上，这也是一种价值分析和实证分析相结合的理论提炼。从经济法来看，也可以把责任形态分为补偿性责任和惩罚性责任两类。
[15]各种责任形式之间，在某些方面如同拓补学上的“三叶纽结‘，一样，互相缠绕和联系在一起。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金等，它们在成因上的可分性和经济实质上的不易区分性，能够非常好地说明这个问题。
[16]有的学者认为，宪法责任与民事责任、刑事责任行政责任之间存在着逻辑上的交叉关系，它们不是同一层次的概念。参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第371页。
[17]这是从另外的一个侧面来研究的。参见张守文：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第142页。其实，诚如有的学者的理解，经济法主体可能承担他法责任，如民事责任、刑事责任等，并不说明经济法上的责任形态就“包括‘，或者”包含’，他法责任。参见前引漆多俊著，第194页。
[18]借用萨维尼的“法律本座”术语，可以认为，各类责任的追究，都有其直接违反的法律作为其本座法，这对于理解各类责任的相对独立和完善，也都很有意义。
[19]例如，道义责任论基于人的意志的自由而强调人要对自己的过错承担责任：社会责任论基于法律对社会上的各种权利和利益的保护，认为违法者作为社会的一员，必须对自己的危害社会的行为负责：规范责任论则从对行为的规范评价出发来论述承担法律责任的必要性，认为法律责任是法律规范对行为进行评价的结果。参见前引王成栋著，第11－13页，以及张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第124－126页。
[20]经济分析方法在税法、反托拉斯法等领域的成功运用，有力地推动了法律经济学和经济法责任理论的研究。当然，如果上溯，则至少在贝卡利亚、边沁的时代，经济分析的思想和方法就已被运用于犯罪学研究。
[21]参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》2001年第6期。
[22]这里只是借用了波斯纳的一部著作《超越法律》的名称，意图说明法学的研究应当超越法律，同时，也应超越其他相关学科。而要实现超越，就必须首先要打通各个相关学科，在此基础上，才有可能不断创新，实现真正的超越。
[23]参见诺斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社，第7页。对此，也可以从存量与增量的角度做出进一步的分析。
[24]张守文：《略论经济法上的调制行为》，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第5期。
[25]例如，我国《预算法》第73，74，75条规定了擅自变更预算、动用库款、违法收支行为的法律责任，强调对相关的直接责任人员追究行政责任。
[26]调制法定原则，是经济法最基本的原则。如果不贯彻这一原则，就可能会涉及到违反立法法或者违宪的问题，因而便有立法违法及其相关责任的问题加果贯彻了这一原则，但仍然失当，则可能是立法本身不当的问题，当然也存在一个应然状态上的立法责任问题。参见张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。
[27]双倍赔偿制度可见于我国《消法》的第49条等：三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度等。这些赔偿制度，或称之为惩罚性赔偿制度，对于其性质和价值尚有争论。但经济法学界普遍认为这是经济法较有特色的一种责任形式。
[28]其在传统的侵权法和合同法上的问题，民法学者已经有一系列研究。可参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第516页以下。
[29]由此似乎也可以看到，赔偿有时并不完全等于补偿，因为赔偿可能是补偿性的（如等额赔偿），也可能是惩罚性的（如超额赔偿），两者有时存在细微差别。
[30]除了信用减等，也有信誉提级，那不是惩罚，而是表扬，如税法上的“蓝色申报制度”等。
【关键词】律师；违法执业；刑事法律责任；豁免
律师执业刑事法律责任，有的人称为律师的刑事法律责任，他认为：律师的刑事法律责任，是指律师在执业活动中，因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑制裁。刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种。也有的人称为律师和律师事务所刑事法律责任，他认为：律师和律师事务所刑事法律责任是指律师或律师事务所在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。称为律师的刑事法律责任者与称为律师和律师事务所刑事法律责任者，其相同之处都认为刑事法律责任之发生与执业活动有关，都是在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。其不同之处在于二者对律师执业刑事法律责任的范围出现分歧：前者认为律师执业刑事法律责任仅指律师个人的刑事法律责任；后者认为律师执业刑事法律责任不仅包括律师个人的刑事法律责任，而且包括律师事务所的刑事法律责任，也就是同时包括自然人犯罪和单位犯罪在内。但是，新《律师法》只有在第49条规定了律师个人的刑事法律责任，而没有任何一条有规定律师事务所的刑事法律责任。所以，依照新《律师法》的规定，笔者所称的律师执业刑事法律责任应当是指律师个人的刑事法律责任。
一、律师执业刑事法律责任的概念及其特征
律师执业刑事法律责任，也就是律师个人的刑事法律责任，是指律师在执业过程中，实施了犯罪行为给社会造成危害，触犯了刑律，依法应当受到刑罚处罚的法律后果。但对于律师执业刑事法律责任的特征，却有不同的观点：有的认为“律师刑事责任基本特征表现为：责任的主体为律师；责任的前提是与律师执业活动有关的犯罪行为；责任具有明显的背职性。由于律师所扮演的特殊的社会角色，在法律现实中所取得的不可或缺的地位，因而对从事这一行业的人进行特殊的法律规制无疑是必要的，其违反法律所设定的义务就应当承担相应的法律责任，如果进而触犯刑律的，由其承担相应的刑事责任也就是题中应有之义。”也有的认为律师刑事法律责任之属性是律师“职业行为触犯了相应之刑事法律规范。虽然刑事责任主体是特殊的，但刑事法律规范却并不一定特殊，即相应之刑事法律规范并不一定专门为律师而设定，诸如律师行贿、介绍贿赂、泄露国家秘密等等。我国刑法第306条所规定之辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，《加拿大刑法典》第331条规定之受托律师盗窃罪等，是较例外的情况。在大多数国家，律师之大部分刑事责任都是普通规范而非特殊规范”笔者认为，律师刑事责任之构成特征应具备如下几个：（1）犯罪主体的特殊性。即犯罪主体是特殊主体，仅限于执业律师，而不包括哪些没有取得律师执业证书，而以律师名义从事法律服务业务的“黑律师”；（2）犯罪客体的复杂性。律师之犯罪行为一般指向其执业的相对人，如司法人员、当事人、证人等，其侵犯的客体比较复杂。一方面，其相关的犯罪行为直接侵犯了具体的社会关系，如律师行贿侵犯了司法机关的廉洁性，另一方面，律师之犯罪行为在一定程度上侵害了律师职业的公信性，贬损了律师职业的社会形象；（3）犯罪与执业的相关性。有人认为“关于律师的刑事责任，要注意律师的犯罪行为是否与其执业活动有关，即要区分律师个人犯罪和律师职务犯罪。从个人角度来看，律师对其自身的与执业活动无关的犯罪行为承担刑事责任，属于一般主体刑事责任，与律师刑事法律责任无关；从职务角度来看，如果律师在执业过程中，利用职务之便实施犯罪行为，构成律师的职务犯罪，则属于律师的刑事责任。律师的刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种，律师只有在其行为达到严重危害社会的程度、触犯了刑法、并且应当受刑罚处罚时，才负刑事责任。”也就是说，律师之犯罪行为如果与执业无相关性，则属于公民之犯罪。
二、律师执业刑事法律责任的种类与法律误区
【关键词】责任；经济法律责任；独立性
凯尔森说：“法律责任的概念是与法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责。或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反行为，他应受到制裁。” i法律责任是法学范畴体系中一个重要的概念，是法律运行的重要保障机制，是实现法治的一个必不可少的重要环节，法的强制力在很大程度上取决于法律对责任的合理界定，缺少了法律责任的部门法是不完整的，其法律能发挥的作用也是微乎其微的。按照传统法理学“主体――权利义务――行为――责任”的逻辑思维，经济法学也必须具备其相应的法律责任体系，虽然经济法学作为一个新兴的法学学科，其理论发展并不完善，甚至很多学者对其是否具备独立地位都持否定态度，但这并不意味着经济法没有自己的责任形式。任何一门法学的产生、发展都是实践和现实需要的产物，从来也不是学者主观臆断凭空编造出来的，经济法学作为对于传统民商法学和行政法学的超越，它的产生和发展均晚于传统意义上的部门法，一开始就是对传统法学理论的挑战，所以我们应该站在一种新的视野中去认识传统部门法，去认识经济法以及以后可能产生的其他新的部门法学，我们也不应该过多的关注经济法学是否是一个独立的部门法学，经济法律责任是否具有独立性，而应该关注于如何更好地构建经济法律责任，如何使经济法律责任更好地保障和促使经济法律关系的运行，更好地维护法律的公平正义、促进社会的和谐进步。
一、对“经济法律责任”概念的界定
责任来源于角色、职权、道义或者正义、精神状态、能力及法律规定，它在《现代汉语词典》中的含义首先是“份内应该做的事”，，其次是没有做好应做的事而应当承担的后果。法学界一直以来的主流，是在词典解释中的后一个意义上理解责任，也即违法的不利后果。法律责任作为责任的一种，不同的学者对其进行了不同层面的理解，导致在如何理解法律责任的问题上，学理界存在很大的分歧，有的学者把法律义务归结为法律责任，认为履行法律义务就是在尽法律责任，称之为“积极责任”；有的只把违反法律的规定而产生的否定性后果才称之为法律责任，谓之“消极责任”。笔者认为，法律责任本身不具有责任中的积极含义它属于消极责任，是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。
在经济法律关系中，我们可以从法条中看出经济法律关系可以有多种手段来调整，包括民事、刑事、行政和其他的手段，相对应的责任形式就有民事责任、刑事责任、行政责任和其他责任。对此我们可能会有这样的疑问，经济法律关系的责任到底是什么呢？它与传统的法律责任形式的关系是什么？
纵观各种经济法论述，对经济法律责任有多重定义，甚至对于“经济法律责任”一词也是莫衷一是，归纳起来主要由两种观点：一种是一元论，一种是二元论。一元论者认为：经济法律责任是与一定的违法行为相联系的，它是违法行为所要承担的不利后果；二元论者认为经济法律责任就是一种法律后果，既包括不利的后果，也包括一般性义务，还包括有利的后果。但是，依据我们前文关于“法律责任”的界定，责任还是应该指的是不利的一面，将褒奖和一般性义务定为法律责任是不妥当的，它们都是法律后果的一种。因此依据一般法理，经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的不利法律后果，或者说是，因实施了违法行为，侵害了经济法所保护的法益，而应受到经济法上的制裁。
二、经济法律责任的独立性
经济法律责任的独立性，是指经济法责任作为经济法中的有机构成，能够在内涵、功能、目的和价值方面符合经济法独立体系的要求，并因之与传统的民事责任、行政责任和刑事责任相区别、相并列ii。考察经济法责任的独立性问题，需要弄清楚两点：经济法律责任与传统法律责任的关系，经济法律责任区别于其他责任形式的特征。
（一）经济法律责任与传统法律责任的关系
从法学发展态势来看，责任作为法理学中及其重要的范畴，其理论研究已相对成熟且各部门法如民商法、行政法、刑法也发展出各具特色的责任体系和责任形态。根据传统的责任理论，法律责任的具体形态可能有多种，但学界对其具体包含的内容却有所争议，形成了以下几种观点：其一，只包括民事责任、行政责任和刑事责任；（周永坤：《法理学――全球视野》）；其二，除上述“三大责任”外，还包括违宪责任（沈宗灵：《法理学》）；其三，除上述“四大责任”外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任（赵震江、付子堂：《现代法理学》）。综观对法律责任的各种分类，我们不禁会产生疑问，既然我们以部门法性质为标准对法律责任进行分类，那么就必须从部门法的划分出发，根据现有的部门法划分来确定法律责任的具体种类，上述观点，特别是“三大责任”说占据了主导地位，甚至被延伸为似乎是真理性、权威性的学说。但是，问题在于，这些真的能够穷尽所有的责任分类吗？而且法律责任的形式本身就是随着人类社会的不断发展而发展的，民事责任、刑事责任和行政责任只不过是按照部门法和责任主体承担责任的性质所作的划分，那么必然法律制度越成熟，就越难发展出新的责任形式。当近代的和现代的法律制度逐渐成熟之后，法律所能使用的责任形式就基本上被民法、行政法和刑法等传统法律部门占领完毕，那么就必然会出现这样的现象，就是责任主体能被限制和剥夺的权益种类是有限的，现实社会司法实践中会出现各种新的责任形式，这些新的责任形式是以上已经形成定论的责任形式无法概括的，那么这些新出现的法律和法律责任形式该何去何从呢？比如经济法、劳动法和其他社会法部门。一方面传统法律部门理论体系已趋完整，独立地位不可撼动，另一方面新兴社会法日益发展，对原有的传统法学理论体系造成冲击，这些新兴的社会法被一部分法学家所不能接受，他们既不能被纳入到原有法学部门中，同时也不容许它们独立成一个新的部门法学，很多学者质疑这些新兴社会法的独立地位，以它们没有独立的责任形式来批判社会法的独立地位，但实际上，这是毫无意义的。经济法和其他社会法学的出现是社会分工专业化、技术化的结果，这意味着原有的法律部门的划分已经不符合时代的潮流，我们应该抛弃过去那种责任形式之间井水不犯河水，泾渭分明的僵化观点，更多的时候我们会发现，不同类型的法律责任之间，实际上存在一定的交叉和内在的联系，各个不同的部门法只是对某种类型的责任形式更加侧重而已，各个部门法的责任形式中更多的是“你中有我、我中有你”，比如，民法中的惩罚性违约金、行政法上的罚款和刑法上的罚金；行政法上的行政拘留和刑事拘留，如果从实质和内容来看它们是一样的，真正区分它们的是各自的成因和所属的部门法性质。所以，同样偏重于财产罚的经济法与民法，它们之间区分的关键还是在于法律责任的成因和部门法的性质不同。
经济法是为解决现代问题而产生的现代法，因此它的发展必要站在传统部门法发展的基础上，人为地割断经济法与传统法的关系是不科学的。经济法律关系是一个多元体系，并呈现出行政、权力、公共性等与经济、权利、个别主体权益等相融合的基本特征，而且，经济法律关系的内容也表现出更多的具体性和角色化特征。因此，我们要用复合和多层次的视角去理解、把握经济法律关系。基于经济法的公与私、经济与行政、权利与权力交融的特点，以及经济法律关系的复合型的特点和经济法实施机制的多元和动态的特点，经济法律关系的责任或者说是后果形式包括民事责任、行政责任和刑事责任，还包括资格罚、能力罚、声誉和信誉罚等专业及社会性责任，以致引咎辞职等责任。所以我们说经济法具备独立责任形式，但它的责任形式并不是对传统民事责任、刑事责任和行政责任的简单相加，而是对三者综合化、整体化和系统化的提升，经济法律责任是对传统法律责任形式和内容的补充、超越与创新，经济法律关系的责任或后果形式并非学者们正在努力“证成”的特殊和独立的一种责任形式，而是各种法律责任围绕着特定功能的创新和综合。此时，即使是传统的法律责任形式，也是经由经济法理念和原则的统合而呈现出“1+1+1>3”的效果。
（二）经济法律责任的特征
经济法律责任是在综合传统法律责任的基础上，具有自身新的特点的新型法律责任，它突破了传统的责任形式及其内容，而是形成了与经济法的各项制度、各种规范相一致的特殊责任制度体系，这也使得经济法更具专业性和技术性，使经济法律责任与民事责任、刑事责任和行政责任相区分，使之具备独立性。经济法律责任的特征主要表现在以下几个方面：
第一，综合性，即经济法主体要承担的责任比较重，且多为多种责任的竞合。经济法律责任在形式上大量采用传统上的民事责任、刑事责任和行政责任，虽然在民法、刑法和行政法中也有采用其他部门法的法律责任的情形、但仅仅是个别情况，而经济法则具有明显的综合性，因为经济法作为高级法、现代法，其所要解决的问题多属于复杂问题，单靠某一种类型的法律责任很难实现经济法的宗旨和目标。例如，从中外经济法的具体立法来看，在税法、金融法、反垄断法、反不正当竞争法以及消费者权益保护法中，经济法主体往往不仅要承担民事责任和行政责任，情节严重的，还可能受到法律制裁。民事责任、刑事责任和行政责任不仅在经济法中单个或并列使用，而且在经济法中还可能产生道义责任、政治责任等新型的责任形式。
第二，社会性，由于经济法的社会公共利益导向，经济法对法律责任的规定在诸多方面都是基于社会公共利益考虑，经济主体的违法行为，不仅损害了特定主体的经济利益与权利，而且还可能给整个社会公众的利益带来极大的损害。因此，经济法主体的违法责任更为严格，并且表现为多种责任，起责任承担的目标、内容、方式，不仅有经济性的，而且有社会性的；不仅有补偿性的，而且有惩罚性的，同时还要考虑到社会成本，站在全社会的高度来规定主题的法律责任，是经济法不同于其他部门法的重要特征，这也充分体现了经济法是以社会为本位的法，经济法律责任的价值取向即为促进国民经济健康发展，维护社会整体经济利益和国家的经济安全。
第三、权利义务的不对等性，不均衡性，在经济法主体的构成中，主要有经济行政主体和市场主体，经济行政主体是指具有市场规制和宏观调控职能的政府机构，市场主体则主要由经营者、竞争者、消费者组成。在市场运行的过程中，经济行政主体和市场主体并非同类，且不属于同一层面，因此规范其行为的法律规范性质也不同，规制经济行政主体的法律规范主要在宏观调控法中，规制市场主体的法规主要在市场规制法规中二者享有的权利和承担的义务不同，分别承担的法律责任也有差异。例如：在市场规制法律规范中，对市场主体的义务规定较多，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》中对经营者义务的规定；在宏观调控法律规范中，是以规定经济行政主体的义务为主，如财政机关、征税机关、金融监管机构的法定职责，相应的其法律责任的规定也较多。由此可见，经济行政主体和市场主体间权利义务的不对等和不均衡，导致了经济法律责任明显的不对等和不均衡，这是传统部门法律责任所不具有或不明显的。
第四、功能上兼具补偿性和惩罚性，传统民法认为“损害――补救”过程是一个受损的权益的恢复过程，而民事责任的功能就在于促使行为人“补偿”，恢复权益受损前的状态，。传统行政法律责任和刑事法律责任的功能具有明显的惩罚性，其直接目的在于惩罚犯罪行为和行政违法行为，使行为人承担损害后果。而经济法律责任不仅兼具“补偿”和“惩罚”这两项功能，而且还能够起到“防患于未然”的作用。比如，在经济法律责任中确立的巨额赔偿制度，两罚乃至多罚制度，扩大责任主体制度以及鼓励受害人为获得赔偿而寻求救济等制度设计，能够对违法者和其他社会公众起到遏制的作用。
第五、在经济法律责任的主体上也有不同与传统法律责任主体的特点，经济法责任主体有由个人责任向团体责任转变的扩大化趋势。“任何人不对非因自己的行为所致的损害承担责任”这是传统法在责任主体确立上所遵循的原则，刑法明确规定“罪责自负”的原则，民法和行政法也确立了违法行为人对自己的违法行为或侵权行为承担责任的规则。但在经济法中由于法律关系与利益结构日趋复杂，完全的个人责任未免显得有失公平，而且在涉及到公共利益的经济领域，作为责任主体扩大化体现的团体责任，突破了个体行为人只承担自己行为所发生的一切后果的理论。
三、经济法律责任的重新定位
综上所述，经济法律责任是一种新型的法律责任，是传统法律责任围绕经济法的功能所进行的一种综合和创新，是以传统法律责任理论为基础发展起来的，它有着完全不同于传统部门法的特点和体系，使之完全可以称得上是一种独立的法律责任。在秉承大陆法系的我国，我们不得不面对这样的尴尬，一方面传统的法律部门划分理论根深蒂固，各个法律部门泾渭分明，一方面各种新兴的法律实践和法律法规不断冲击着传统的理论大厦，使得我们不断反思质疑传统的部门法划分理论，这看似客观的、以法律责任为标准的法律部门划分实际上是经不起实践的检验的，应当按照所调整的社会活动的领域和法律的宗旨来划分法律部门，才能适应日以专业化、技术化的社会实践需要，避免陷入理论自娱自乐的泥沼之中。我们关注经济法律责任的独立性是因为它给我们提供一个新的看待法律责任的视角，将那些一直被传统法律责任理论掩盖之处发掘出来，将它与传统法律责任相区分，认清经济法律责任的特殊性才能更好完善经济法律责任的制度设计，使之更加的平衡公正，更好地发挥经济法的功能。
注释：
i 转引自沈宗灵：“论法律责任与法律制裁”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）1994年第1期。
ii 李昌麒主编，《经济法学》，法律出版社，2007年1月第1版，P657.
【参考文献】
[1]李昌麒.经济法学[M].法律出版社，2007.
[2]沈宗灵.论法律责任与法律制裁[J].北京大学学报（哲学社会科学版），1994（1）.
内容提要: 德国民法上的责任是违反债的责任,是债法的组成部分。我国民法上的责任是违反民事义务的后果,责任超出了债的范畴。我国《物权法》规定的物权请求权是德国民法上责任理念的反映,造成我国民法体系矛盾。对此有三种不同的观点和思路,即多种侵权责任方式否定说、侵权责任与物权请求权竞合说、物权请求权变革为侵权责任请求权说。笔者主张后说。德国民法上的请求权附属和服务于“基础权利”体系,我国民法上的请求权附属和服务于“权利一义务一责任体系”。本文进一步阐述了将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权的理论根据和立法方案。
责任与债结合的民法体系的典型是《德国民法典》,责任与债分离的民法体系的典型是我国的《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》,这两种民法体系反映了两种不同的责任理念。我国《物权法》规定的物权请求权是德国民法上责任理念的反映,和《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》反映的责任理念相矛盾,对此学者有不同的观点和解决方案。这个问题不仅是理论观点的分歧,而且直接涉及民事司法实务,需要深入讨论。
一、德国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位
(一)德国民法上责任的内涵
德国民法上的责任有多种含义。《德国民法典》第249条第1款规定:“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”这是德国民法关于责任的核心条文。有学者指出,责任指承担损害赔偿义务(如:“A向B承担损害赔偿责任”也即“A对B承担损害赔偿义务”)。[1]“法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。”[2]这是责任的第一种含义,说明责任是义务的组成部分。但是,责任作为一种义务仅指“损害赔偿”义务,不同于通常的义务,诸如买卖合同的出卖人交付标的物义务、租赁合同的承租人交付租金义务等。损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务(《德国民法典》第280 条第1款前段)。以上说明“损害赔偿”既是义务,又是责任。
责任的第二种含义是指,债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保(德语为Einstehen)。[3]债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任。[4]关于责任的这种含义源于古代日耳曼法。日耳曼中世纪法往往称责任为保证或担保,认为责任系为担保债务而存在,二者纯属不同之概念。[5]关于责任的这种含义说明民法上的责任是财产责任。
责任的第三种含义是指,义务人受强制执行的财产范围。[6]或者说责任具有强制性,得强制执行。[7]
由于责任是债务人以全部财产为其担保,有债务即有责任,是为常态;无责任的债务为例外,如诉讼时效期限届满后的债务。故德国民法上的债务与责任是结合关系,我国台湾地区“民法”亦同。“在现行法上债务与责任互相结合,原则上并属无限财产责任。申言之,负有债务者,于不履行时,即应以其全部财产负其责任;有债务即有责任。”[8]根据德国民法理论,虽然责任与债务是两个不同的概念,但是实际上强调二者的结合,甚至在法律中以及其他场合,“负责任”有时与“负担债务”同义使用。[9]
另外,损害赔偿责任,以恢复原状为原则,所谓原状是指引起赔偿义务之前的状态,包括修复被损坏的物品、恢复名誉、夺物者还物、骗钱者还钱等,其表现形式多种多样。
(二)责任是一种债
前面已经讲到,损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务,而不包括违反债务以外的民事义务。因此,无论损害赔偿作为义务还是作为责任,都属于债法的组成部分。“损害赔偿”一词有时是指损害赔偿义务,有时是指损害赔偿责任,有时是指债的一种类型,即损害赔偿之债。既然责任是债,就会有债务人和债权人,即损害赔偿债务人和损害赔偿债权人。[10]因此,“损害赔偿”这个概念有时还指损害赔偿债权,由此说明“责任”有责任、义务、债务和债权多种含义。
德国民法上债务与责任的位置不仅可以互换,而且可能循环。“损害赔偿责任相对于其因以发生之债务固为一种责任,惟其本身亦为一种债务,其不履行与其所自之债务一样可受履行强制及损害赔偿责任之保护。”[11]有学者对债务与责任的关系作了如下图示[12]:
从严格区分义务与责任的观念来看,这种债务与责任循环反映的是概念混乱,逻辑矛盾。为什么以概念准确、体系严谨着称的《德国民法典》会形成这种状况?有学者指出:如果将权利受到侵害的效果视为新的权利义务(法律关系)的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化的需要,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。但是这样就使物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。[13]
(三)从德国民法体系的核心看责任在民法中的地位
在德国民法体系中显示不出责任的地位,这是由德国民法体系的核心观念决定的。德国民法体系的核心是什么?对此有两种不同的观点。一种观点认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位,法律关系居于德国民法的核心地位。另一种观点认为,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,后一种观点的根据也是萨维尼的理论。为了分析德国民法体系结构的核心是什么,首先需要搞清楚萨维尼建构私法体系的基本思路及其基本内涵。
萨维尼在其名着《当代罗马法体系》中对于一般意义上的法和法律关系,以及国家法关系(公法关系)和私法关系的区分作了简要阐述。萨维尼讲法律关系是从人们所处的法律环境与个人权利的关系开始的,他指出:“如果我们考察一下在现实生活中围绕且弥漫于我们周围的法的状态,那么我们在此之中首先可以看到的就是个人所享有的一种权力:一个他的意思所支配的—并且经过我们认可而支配的一一领域。我们称这种权力为该人的权利,它与权能意义相同。”[14]简而言之,萨维尼将权利界定为个人的意思所支配的领域。
萨维尼不是孤立地就权利论权利,而是强调权利有其深层次的基础。他指出,权利的存在和范围会通过法官的判决被承认,“但更为准确的考察使得我们确信,判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生,它并未详尽说明事务的本质,而是本身需要一个更深层次的基础。我们在法律关系中发现了这个基础,所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面,这样,即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。[15]这里讲的法律关系是指一般意义上的法律关系。
萨维尼对一般意义上的法律关系作了简单的交代以外,他讲的法律关系都是指私法关系。他在阐释私法时指出,生物人处于外在世界之中,最为 重要的要素是他与其他人联系,“如果现在在此联系中,自由本质应当并存,应当在其发展中相互促进而非相互妨碍,那么这只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现,在此界限之内,所有个人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法”。[16]
萨维尼在讲私法关系时指出:“通过法规则而进行的界定在于向个人意志制定了一定领域,在此领域之中,个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]萨维尼强调“法律关系的本质被确定为个人意志独立支配的领域”[18]。
萨维尼根据其确定的法律关系的本质是个人意志独立支配的领域,认为探求个人意志可能作用的对象,就可以自然而然地得出法律关系可能具有的不同种类的一个梗概。萨维尼对法律关系种类的论述的结论是,存在三个我们意志在其中居于支配地位的同心圆:①原初的自身,与此相对应的是所谓的原权,我们根本不将此权利作为一个真正的权利;②在家庭中扩展的自身,由此构成了家庭法;③外部世界,由此构成了财产法,分为物法和债法。由此产生了法的三个主要类型:家庭法、物法、债法。[19]换言之,法律关系有三个主要类型,即基于家庭、物和债产生的法律关系。萨维尼从个人的意志的支配领域出发,归纳出了法律关系的主要类型,并在分析法律关系种类的基础上分析了法律制度,他认为法律制度的最为合理的安排是:物法、债法、家庭法、继承法。这就是萨维尼安排的“法体系内容”。 [20]
萨维尼还论述了总则部分的建构,他认为在论述具体法律制度时必然会涉及许多在每个制度中都同样出现的本质方面,具体有:法律关系主体的性质,特别是权利能力的性质;法律关系的产生和消灭;对于法律关系的保护以及由此而产生的变更。将提取出的这些共同点列于特别的法律制度之前,通过这种方式,在具体制度中,就能将适用于具体制度的修正与上述共同的基础联系起来。[21]
有学者指出,萨维尼的私法体系也就是一个“私法律关系的体系”[22]“法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位”[23]。认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位的主要理由是:在《当代罗马法体系》一进入正文(第二章“法律渊源的一般性质”),就对法律关系进行了详细论述(第四节“法律关系”),而其开始论述具体法律制度的第二编则以“法律关系”为名,该编第一章“法律关系的本质和种类”即论述了其对整个法律体系的构想。[24]《当代罗马法体系》第二编第一章“法律关系的本质和种类”,分为八节,其题目分别是:法律关系的本质;法律关系的种类;家庭法;家庭法续;财产法;财产法续;法律制度概览;关于分类的不同观点。由此即可看出萨维尼的私法体系也就是一个私法律关系的体系,法律关系居于私法体系核心地位。
有学者指出,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,这是19世纪个人主义及人格在社会中处于核心地位的反映,主观权利的概念成为法秩序及个人主义主导地位现实化的工具。[25]这种观点的根据是什么,尚未见到有关论述。仅从上述萨维尼关于建构私法体系的基本思路就可以看出这种观点的根据。萨维尼认为私法是界定个人自由空间的规则,他将权利界定为个人意志独立支配的领域,将私法关系的本质也界定为个人意志独立支配的领域。再者,萨维尼从个人意志可能作用的对象,归纳出法律关系的种类,也就是说,萨维尼阐述私法体系的出发点是“权利”,据此足以说明,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的观点是有根据的。但是,需要注意的是,萨维尼强调的是,法律关系是权利的深层次的基础,他所建构的私法体系结构显然是法律关系的体系结构,而不是权利的体系结构。如果说萨维尼建构私法体系的指导理念是以个人主义为核心的权利,则比较切合实际。
“在温德沙伊德所探寻的私法体系中,在一般的观点中,他明确认为,法律关系是私法体系的基础。……但是从形式上看,在温德沙伊德那里,法律关系已经完全被权利所替代,其理论体系的展开似乎也是以权利作为依据。”[26]温德沙伊德的理论对后来学者的论着有重大影响,在温德沙伊德之后,德国法学家的理论着作大多将权利作为论说的基础,[27]而不大注意萨维尼强调的法律关系是权利的深层次基础。
综上所述,萨维尼虽然强调法律关系是权利的深层次基础,但是他讲法律关系理论的指导理念和出发点是权利。萨维尼讲法律关系时没有讲过义务,更没有讲过责任。在温德沙伊德之后,强调的是民法以权利为核心的理念,特别是温德沙伊德的请求权理论被德国民法接受,就更突出了权利在民法中的核心地位。虽然《德国民法典》规定了权利和义务,但是,在权利为核心的理念指导下,半个世纪以来,形成了法律人的请求权思维方法,加上对责任的含义突出的是义务,责任成为义务的附属品,因而在德国民法和民法理论上,责任没有独立的地位。
(四)损害赔偿责任与请求权的关系
温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念,其请求权理论对德国司法实务也有重大影响,请求权成为保护民事权利的基本方法。温德沙伊德认为权利的概念并不包括法律的强制在内,具有强制因素的是请求权。我国学者金可可认为温德沙伊德的请求权概念具有如下特征:首先,请求权是一切权利都具有的某种强制性因素;其次,请求权是一种纯粹的实体权利。[28]随着请求权理论的发展,德国学者认为请求权不仅是实体权利,而且在程序法上也有重要意义。拉伦茨说:“请求权的概念在下面的情况下具有最重要的作用,即这个概念不仅表明一种客观(实体法)上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。《德国民法典》的请求权的概念就是如此,它首先说明一种实体法上的地位,同时也表明了‘程序上的功能’。”[29]
我国有学者进一步指出:“温德赛(即前文提到的温德沙伊德—笔者注)创建请求权的初衷一方面是把请求权从诉权中分离出来,另一方面是希望权利人在权利保护过程中可以不通过司法的公权力救济就能直接向对方请求,实现其法益。但是我们应该看到,这不是权利保护的唯一形式,甚至不是最重要的形式。因为在这个高度发展的社会转型时期,不同区域之间的人口流量在递增,流速也在加剧,市民社会更大程度上是一个陌生人组成的社会,相伴随的是权利意识增强,这从客观上凸现了司法裁判的价值功能,同时也为部分法学理论制度化和司法化提供了现实的理论土壤。请求权作为权利救济权能,从司法层面进行探讨,意义无疑十分重大。”[30]认为请求权是民事裁判的基本方法,是连接实体法与程序法的基本权利,并认为请求权是民事权利的枢纽,也是构建我国民法典的基本脉络。 [31]
认为请求权是民事裁判的基本方法的理论根据与权利本质的学说有直接关系。有一种学说称为法力说,此说以德国学者梅克尔(Merkel, 1836-1896)为代表。该说认为权利的本质为法律上之力,权利由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。与此相联系,有学者对请求权的本质作了进一步分析,认为请求权是权利内化强制的一个重要组成部分。请求权与“基础权利”是一种共生的关系,请求权构成了权利的组成部分,而不是基础权利的“衍生品”,如果少了请求权的保障,这个权利就是不完整的,是虚无的。[32]
由于德国民法体系结构的核心是法律关系,或者说是权利,责任不具有独立地位,反映在保护民事权利的方式上,不是责任而是请求权。请求权适用于对各种民事权利的保护,物权保护方法的典型是关于所有权的保护方法。所有权的保护方法有所有物返还请求权(《德国民法典》第985条)、除去侵害请求权和不作为请求权(《德国民法典》第1004条)[33],德国民法上保护物权的方法就是物权请求权,物权法中没有关于责任的规定。
德国民法上的责任即损害赔偿责任,是债的保护方法。但是,根据德国民法理论,保护债的方法往往称损害赔偿请求权。德国学者对“损害赔偿”往往不是从义务或责任的角度阐释,而是从请求权角度阐释。例如,德国学者梅迪库斯的《德国债法总论》分为九编,其中第七编的题目是“损害赔偿请求权的内容”。[34] 当损害赔偿需要通过诉讼程序时,也是以损害赔偿请求权为基础,因为根据请求权理论,请求权具有强制因素。
根据上述理论,请求权是通向“诉”的桥梁,并且,请求权成为基本的法律思维方法。“由请求权和抗辩权构成的法律方法被梅 迪库斯教授称为德国私法方法的脊梁,这种思考方法近半个世纪来在德国得到广泛接受,并被作为一种重要的能力为法律人所必须具备。”[35]
二、我国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位
(一)我国民法上责任的内涵
《民法通则》第106条第1款规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”学理上通说认为,民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。[36]所谓违反民事义务不仅是指违反债务,而是包括债务和债务以外的各种民事义务,责任不限于债的范畴,而属于民法整体的问题,并明确使用“民事责任”概念。在我国民法中,民事责任不是一种义务,也不是一种债务,义务、债务与责任是三个不同的概念,各有不同的性质与功能,责任和义务二者的位置不能互换,不能同义使用。
我国民法采取多种责任方式。《民法通则》第134条规定,承担民事责任的主要方式有:①停止侵害;②排除妨碍;③消除危险;④返还财产;⑤恢复原状;⑥修理、重作、更换;⑦赔偿损失;⑧支付违约金;⑨消除影响、恢复名誉;⑩赔礼道歉。《侵权责任法》沿用《民法通则》的规定,规定了八种主要的侵权责任方式。
我国民法规定的承担民事责任的方式与德国民法规定的损害赔偿责任比较,有以下特点。
其一,民事责任方式具有多样性,不限于财产责任。民事责任方式中多数既适用于财产责任,也适用于人身非财产责任,有些是专门保护人身权益的责任,体现了对人身权益的充分保护。
其二,民事责任方式具有开放性。现行民法规定的责任方式是指主要的责任方式,责任方式不是封闭的。例如,《侵权责任法》规定的精神损害赔偿和惩罚性赔偿,不是一般的责任方式,而是特殊的侵权责任方式。[37]再如,《民法通则》和《侵权责任法》规定的责任方式不排除其他法律包括知识产权法、环境法等特别法根据需要规定相应的责任方式。另外,民事责任方式具有开放性还意味着随着社会的发展需要,还可能产生其他的责任方式。
其三,民事责任方式具有通俗性。我国民法规定的多种责任方式,与社会生活观念紧密相连,通俗易懂,有利于发挥民法的功能。
(二)民事责任是保护民事权利的基本方法
英国法律谚语云:“没有救济就没有权利。”[38]民事责任是民事权益受到侵害时的基本救济方法。在通常情况下,民事主体一般能主动履行义务·从而使权利人的权利得到实现。在义务人拒不履行义务时,应当承担民事责任,必要时权利人可以通过司法程序,强制责任人承担责任,这是维护民事权利、维护社会秩序的必要手段,是法律责任与其他社会责任的区别所在。
民事责任属于私法责任,与公法责任有共同性,也有不同点。民事责任可以自动承担,或者经权利人请求后承担,必要时可以由国家机关强制执行,实际上民事责任大多不需要通过司法强制程序解决。改革开放以来我国法理学上主张区分法律责任与法律制裁的观点,民法学上区分民事责任与民事制裁的观点,被越来越多的学者采纳。
(三)我国民法建构了民事责任体系
《民法通则》在世界民事立法史上首创了民事权利一民事义务一民事责任立法模式,第六章专章规定民事责任,提升了责任在民法中的地位。1999年颁布的《合同法》总则第七章为违约责任,分则各章对违反各种合同的责任分别作了规定。2009年颁布的《侵权责任法》专门规定侵权责任,是保护民事权益的单行法。《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》中关于责任的规定,形成了我国民法的民事责任体系。
(四)民事责任在民事法律关系中的地位
萨维尼在论述法律关系时只讲到“权利”,没有讲过“义务”与“责任”,从法律关系理论的发展历史看,笔者将萨维尼时代讲的法律关系理论称为“权利关系”阶段。
现代法律关系理论有了新的发展,法律关系作为一种“组织体”或“结构”得到承认。法律关系中既有权利,又有权能,法律义务和负担性义务这样一些作为法律关系要素发展起来,但又不是独立的权利的内容。[39]从法律关系理论的发展历史看,笔者将这种法律关系理论称为“权利义务关系”阶段。
改革开放以来我国法理学者对法律关系的研究逐步深入,法理学者一般都强调权利和义务的一致性,认为两者相辅相成,有权利即有义务,有义务即有权利。需要注意的是,法理学上讲的作为法律关系内容的权利和义务是广义的,权利包括权力,义务包括责任。我国法理学重视责任在法律上的地位,法理学界的通说认为,法律责任是法律的基本概念、基本范畴。在法理学教材中一般都专章阐述法律责任,有的法理学教材将法律责任与法的概念、法的要素、权利、义务、法律关系等并列,作为“法的本体”专章阐述。我国民法学提升了民事责任在民法理论中的地位,民法教材中一般都专章阐述民事责任,这与我国法理学提升了责任在法理学中的地位是一致的。
我国法理学者是将权利、义务和责任联系起来全面阐释法律关系的。近些年来,法理学者提出了法律关系分类的新学说,有学者将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是不需要法律制裁主体权利就能正常实现的法律关系,它是建立在主体的合法行为的基础上,是法律实现的正常形式。保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系,它是在违法行为的基础上产生的,是法律实现的非正常形式。最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。保护性法律关系的主体一方是国家,另一方是违法者,国家拥有实施法律制裁的权利(权力),而违法者具有承担由于实施违法行为所导致的法律责任的义务。[40]这里将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务,将国家权力表述为权利(权力),将违法者的义务表述为承担“法律责任的义务”,这里说的权利与义务显然采用了霍菲尔德的广义的权利与义务概念,将权力纳入权利之中,将责任归入义务之中。调整性法律关系又可称为第一性法律关系,保护性法律关系又可称为第二性法律关系。[41]从法律关系理论的发展历史看,笔者将这种法律关系理论称为“权利义务责任关系”阶段。
参考将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系的原理,笔者将法律关系分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系,[42] 因为“保护”权利不受侵害,本来就是法律“调整”社会关系的一种方法。将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系,与将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系的不同还在于,后者将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务,笔者将基于违法行为形成的法律关系内容界定为权利与责任,或者权力与责任。基于违法行为形成的法律关系即基于责任形成的法律关系。从民事法律关系来说,也就是基于民事责任形成的民事法律关系,这一方面说明它与基于合法行为形成的民事法律关系的性质不同,另一方面说明民事责任关系不是附属于债务关系,而是具有独立的地位。
我国民法学者的通说认为权利是民法的本位,有学者强调权利是法律关系的核心,这样讲并不错。笔者认为,我国民法的理念应当以权利为本位,民法规范结构应当以民事法律关系为核心。民法以权利为本位是指民法的基本理念、基本目的、基本作用或基本任务,[43]不是指民法规范结构。总结我国历史的经验教训,强调民法以权利为本位,体现了民法的基本理念,也体现了私法与公法的关系。“民法的基本任务是确认和保护民事权利,以权利为本位是发挥民法功能之本。 ‘本’者根也,不伤根,不离本,充分保护民事权利,乃实现依法治国之本,富民强国之道。”[44]我国民法以权利为本位,其指导理念不是19世纪的个人主义,而是当代我国以人为本的理念,民法以权利为本位是以人为本在民法上的体现。
我国民法体系结构应当以民事法律关系为核心,这 与萨维尼关于法律关系是权利的深层次基础的理论相一致。正如郑玉波教授所说:“法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究或所规定之对象,不外法律关系而已。整个民法之成分,不外为法律关系之主体、客体、内容(权利、义务)及权利义务之变动。民法各编中的小制度,皆系此等问题所交织(如买卖则规定买卖之主体、客体、买卖之发生变更消灭等问题)。法律关系的构成,总不外乎上述成分,比如大海之水、一池之水、一滴之水其成分均为氢二氧一。”[45]
从权利、义务、责任三者的关系来看,权利处于核心地位,但是,权利仅是民事法律关系中的要素之一,而不是全部要素,权利的实现以他人履行相应的义务为必要条件,以责任为辅助条件。仅仅权利不能反映和支撑民法规范结构的全局,法律关系则能够反映和支撑民法规范结构的全局,因此法律关系是民法规范结构的核心。从动态上看,民事法律关系是不断变动的,其变动基本上是民事权利、民事义务、民事责任的变动,民法规范所要解决的和民事司法要解决的问题都是围绕权利、义务、责任展开的,从这个意义上讲,民事权利、民事义务、民事责任为民法规范结构的基石。[46]
在我国司法实务中,法律关系分析方法是法律人的基本思维方法,权利一义务一责任是法律思维的一条主线。可以说民事法律关系是个纲,无论民事立法还是民事司法,抓住这个纲,纲举目张,能够以简驭繁。
(五)请求权在我国民法中的地位与功能
从以上关于法律关系理论的发展说明,由“权利关系”阶段到“权利义务关系”阶段,再到“权利义务责任关系”阶段,经历了长期的历史发展过程。我国的法律关系理念与德国的法律关系理念的不同在于责任在法律关系中的地位不同,这种不同与对请求权在法律关系中的地位与作用的不同是密切联系在一起的。
前面所讲的请求权是权利的组成部分的观点并非通说,与之对立的观点认为请求权是权利派生的,请求权乃权利的表现,而非与权利同属一物。[47]王泽鉴教授指出:“请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定行为,固不必论。支配权、人格权、身份权、物权等权利受到不法侵害时,亦以请求权为其救济方法(如物权请求权、侵权行为损害赔偿请求权)。”[48]请求权的作用可分为两类。一类是实现权利,例如债权人请求债务人履行债务。另一类是权利受到侵害时进行权利救济。在通常情况下义务人能主动履行义务,使权利人的权利得到实现,只是在义务人不履行义务时,权利人才行使请求权。请求权的作用多为权利救济,其中较多涉及责任,因此应当说,请求权是权利救济的枢纽。
从请求权与权利、义务、责任的关系看,权利是产生请求权的基础,义务是产生请求权的前提,没有义务或者义务人已经履行了义务,请求权就没有适用的余地。从这个意义上说,基础性的权利与义务是第一性的,请求权是第二性的。义务人不履行义务而应承担责任时,权利人有请求责任人承担责任的权利。在此情况下,责任是产生请求权的前提,没有责任或者责任人已经自动承担了责任,请求权就没有适用的余地。从这个意义上说,责任是第一性的,请求权是第二性的。从法律关系整体上看,权利、义务、责任属于高层次的概念,请求权属于低一个层次的概念。反映在民法体系上,低层次的概念应当服从高层次的概念。德国民法上的请求权从属和服务于“基础权利”体系,我国民法上的请求权从属和服务于民事权利一民事义务一民事责任体系。
再者,对于请求权的强制性可以有不同的理解。将责任限于债的范畴的情况下,讲请求权具有强制性,说权利具有强制性,认为请求权是连接实体法与程序法的基本权利,合乎逻辑。但是,从严格区分义务与责任的情况下,责任具有强制性,责任是权利的保障,权利和请求权本身都没有强制性。请求权作为一种实体权利,权利人可以向相对人提出,这种请求没有强制性,因为一个民事主体没有权利强制另一个民事主体。
关于权利本质的法力说,较之意思说和利益说更具合理性,但是我国法理学者多采手段说,将权利与自由、利益和法律保障相联系阐释权利的概念。一种较新的说法是:“法律权利反映一定的社会物质生活条件所制约的行为自由,是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由他人的法律义务所保证的法律手段。” [49]持手段说者认为违反法律义务的应当承担法律责任,责任具有强制性,而权利不具有强制性。
在需要追究责任的情况下,责任是请求权的根据。有学者认为“责任乃债权与诉权之中间桥梁”[50]。从民法整体上看,民事责任是民事权利与诉权之间的桥梁。例如,《侵权责任法》第3条规定被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任,它是基于侵权责任存在而产生的请求权,没有侵权责任就没有侵权责任请求权。侵权责任是侵权责任请求权的根据,也是提起侵权诉讼的根据,而不是相反。
民事法律关系具有多样性,其性质有所不同,与之相适应的请求权的性质也有所不同。根据严格区分义务与责任的观念来看,我国请求权的基本分类应是原权利请求权和救济权请求权,前者如合同关系的当事人请求债务人履行债务,后者如基于违约或者侵权行为产生的请求权。[51]不同性质的问题需要用不同的方法解决。请求权或者与各种不同的义务相联系,或者与各种不同的责任相联系,行使请求权必须首先区分提出请求权的不同根据,要从法律关系的全局出发观察问题,才能正确裁决民事案件。正如前面讲过的萨维尼所说,“即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。
三、两种责任理念的碰撞与三种解决矛盾的思路
(一)两种责任理念的碰撞
1.两种责任理念矛盾
两种不同的责任理念决定了责任在民法体系中的地位不同,民法体系不同,民事权利受到侵害时,保护民事权利的方法与思路也不同。我国民法在立法技术上主要借鉴德国民法和我国民国时期的民法,同时有重大变革,这种变革突出体现在《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》形成的民事责任体系。但是,《物权法》规定的物权请求权和与我国的责任理念相矛盾。
按照德国的责任理念,责任是债的范畴,对物权受到侵害时的救济方法是物权请求权,物权法中无责任。我国民法如果采用德国式请求权理论,并将其理念贯彻到底,就应将责任纳入债的范畴,使民法体系和谐一致。按照我国的责任理念,责任是违反义务的后果,违反义务而侵害物权的后果是责任,因此可将物权请求变革为责任,使民法体系和谐一致。但是,《物权法》上的物权请求权和《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》的民事责任体系并列,前者反映了德国的责任理念,后者符合我国的责任理念,这就发生了两种责任理念的碰撞。
具体一些说,德国民法将返还原物请求权、除去侵害请求权和不作为请求权规定在物权法中,将侵害物权造成的损害归入债法的范畴。根据德国民法规定,侵占他人的物,符合侵权行为要件的,构成侵权行为之债。在此情况下,即使未造成损害,对侵权人返还原物也称为损害赔偿(恢复原状)。侵害他人物权的后果是返还原物,但在物权法中称所有物返还请求权,在侵权行为法中称损害赔偿之债,这是用物权法和侵权行为法内部低层次的逻辑矛盾,建构物权法与债法相区别的民法体系的和谐。
我国的民事责任是违反民事义务的后果,不限于债的范畴。《物权法》规定物权请求权是不承认物权法上有责任的表现。这样规定就可以将《侵权责任法》的返还原物责任等理解为侵权行为之债,事实上有学者就是这样理解和主张的。如果说《侵权责任法》规定的返还原物是保护物权的方法,就反映了责任理念与请求权理念的并列和对立。如果说德国民法用物权法和侵权行为法内部低层次的逻辑矛盾,建构了物权法与债法相区别的民法体系的和谐,那么我国《物权法》规定的物权请求权和《侵权责任法》规定的侵权责任,则是用物权请求权方式与侵权责任方式重合、并列的方法,模糊了物权与债权的界限。
其实,返还原物、停止侵害、排除妨害和消除危险等责任,都是基于违反不得侵害他人物权的义务的后果,根据我国民法的责任理念,应承担的侵权责任,《侵权责任法》对此已经有了规定,因此《物权法》中的相关请求权的规定应当进行相应的调整。还需要指出的是,返还原物请求权适用于包括相对人基于盗窃、抢劫、侵占等不论何种方式形成的无权占有,根据我国民法的责任理念,采用物权请求权方法而不承认其为责任,混淆了义务与责任的界限。值得注意的是,德国司法实务与理论已经将物权法上的除去侵害请求权和不作为请求权适用于侵权行为法,在这方面物权请求权与侵权责任的界限已经被打破。根据 我国的责任理念,我们不采用德国这种扩展物权请求权适用范围的方法,而将物权请求权变革为侵权责任请求权,顺理成章。
2.归责原则矛盾
根据《物权法》,返还原物不问过错,根据《侵权责任法》,返还原物以过错为要件。为什么同为返还原物,采用不同的归责原则?主张返还原物责任以过错为要件,实际上是受德国侵权行为之债理论的影响。德国民法上的责任以恢复原状为原则,其归责原则即损害赔偿的归责原则。德国侵权行为法上的赔偿损失与返还原物,均称为损害赔偿,归入损害赔偿之债,在理论上能自圆其说。我国采取多种侵权责任方式,区分赔偿损失与返还原物。返还原物与赔偿损失没有必然联系,赔偿损失与返还原物是两种不同的责任方式,应当适用不同的归责原则。返还原物责任适用过错责任没有什么理由,特别是在被侵权人只请求返还原物,而不同时请求赔偿损失的情况下,返还原物责任适用过错责任原则更显得没有道理。
可能有学者认为,在《侵权责任法》中,返还原物适用过错责任原则,能正确反映侵权责任的特点,发挥侵权责任法的多种功能。其实,如果《侵权责任法》规定返还原物不以过错为要件,不等于应当承担返还原物责任的当事人就没有过错,对于盗窃或者强占他人之物的,并不排斥对其谴责和教育。
(二)三种解决矛盾的思路
1.对多种侵权责任方式否定说和侵权责任与物权请求权竞合说新观点的简要评析
《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式与《物权法》规定的物权请求权方式的矛盾应当如何处理,学者有三种不同的思路:①多种侵权责任方式否定说;②侵权责任与物权请求权竞合说;③物权请求权变革为侵权责任请求权说。这三种思路的分歧在《物权法》和《侵权责任法》起草过程中就存在,持不同观点的学者都阐述了各自的理由。在《侵权责任法》颁布后,学者结合《物权法》和《侵权责任法》的规定进一步阐述各自不同的意见。笔者坚持第三种思路。以下对前两种思路的新观点作简要评述。
持多种侵权责任方式否定说的学者提出的新理由,只是提问题的角度不同,对其基本观点我在以往的文章中有所回应,不再赘述。这里需要指出的是,这种观点的核心是赞成德国民法的债与责任结合的体系,反对我国民法的权利一义务一责任体系。严格区分义务(债务)与责任,是当代法学理论的进步,我国民法体现了这种进步,应当坚持和发展这种进步,不应倒退。
持侵权责任与物权请求权竞合说的学者不认为我国立法体系存在矛盾,新提出的主要理由有三点。[52]
理由之一,我国《物权法》已经规定了物权请求权制度,而我国《侵权责任法》也没有对这一规定进行变更或修改,因此可以认为我国立法实际上采取了竞合说。这样解释言之成理,特别是在《物权法》和《侵权责任法》各为独立的单行法的情况下,这样规定有其缘由。但是,还要看其中的规定是否合理,需要对其利弊作具体分析。
理由之二,《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,《物权法》和《侵权责任法》同时规定作为绝对权请求权和侵权请求权的停止侵害、排除妨害(排除妨碍)、消除危险,但绝对权请求权和侵权请求权在效果上是存在差异的。
停止侵害、排除妨害(排除妨碍)、消除危险分别在《物权法》与《侵权责任法》中作规定,从立法形式上看,可谓竞合。但是,作为物权请求权的停止侵害、排除妨害、消除危险和作为侵权责任方式的停止侵害、排除妨碍、消除危险都不以过错为要件,其实际效果并无差异。因此,这实质上是简单的重复规定,这样规定造成不同的责任理念的碰撞,这样的规定如果延续到未来的民法典中,其矛盾会更加突出。
持竞合说的学者还认为,根据《侵权责任法》第6条第1款规定,过错责任也适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险等各种责任方式。如果仅从《侵权责任法》第6条第1款规定来看,这样解释并非不可。但是《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,《侵权责任法》第7条规定: “行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”[53]由此可见,第21条属于特别规定。将第6条第1款、第7条和第21条联系起来看,停止侵害、排除妨碍、消除危险不适用第6条第1款规定的过错责任。一方面认为停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,另一方面又认为适用过错责任,理论上说不通,司法实务上会产生适用法律不统一,不利于保护民事权益。
我国学者通说认为我国法律规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险的内涵相当于《德国民法典》第1004条规定的除去侵害请求权和不作为请求权。前已述及,德国司法实务已经将其适用于侵权行为法。“对于不作为之诉和消除损(侵)害之诉的功能很重要的一点是,二者都不以过错为前提。第1004条并没有对赔偿损失加以规定,因此,‘过错’这个对损失分担起决定作用的观察问题的角度,在此无关紧要。第1004条的主导思想更多的是在于,当个体的行为触及其他法律主体的权利范围时,对他的行动自由进行限制。如果他人对自己权利范围受到的侵扰没有容忍义务,则侵扰他人法律地位的人没有权利对这一法律地位提出主张,所以也就必须对他的侵扰承担责任。”[54]德国学者对这种责任称为“消极不作为责任”,不以过错为要件。[55]同理,我国《侵权责任法》上的停止侵害、排除妨碍、消除危险是“侵扰”者应承担的责任,也不以过错为要件,不应既不以过错为要件,却又可适用过错责任原则。[56]
理由之三,从效果上看,竞合说有利于保护受害人。比如,侵权请求权的时效一般来说是两年,而绝对权中的物权请求权则一般不适用两年的时效期间。竞合说通过赋予受害人一种选择权,可以更充分地保护其权益。
前面理由之二讲到,绝对权请求权和侵权请求权在效果上是存在差异的。所说的效果上存在差异可能就是指诉讼时效期间不同。由受害人选择两年时效期间,对受害人不一定就有好处。如果请求赔偿损失,选择两年时效期间,适用过错责任原则,其赔偿数额可不受法律规定的特别限制(如果选择适用无过错责任,其赔偿数额可能受特别规定的限制),有利于被侵权人。但是,停止侵害、排除妨碍、消除危险都是独立的侵权责任方式,与赔偿损失没有直接关系,如果选择适用两年的诉讼时效期间,恰恰不利于受害人。
再以《物权法》第34条规定的返还原物与《侵权责任法》第15条规定的返还财产比较分析。根据《物权法》返还原物不以过错为要件,《侵权责任法》对返还财产责任的归责原则没有特别规定,故应适用过错责任原则,上述两种规定形成竞合。问题在于返还原物与赔偿损失也没有直接联系,《侵权责任法》规定返还财产适用过错责任原则,对受害人有什么利益?
2.将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权的立法方案
将物权请求权等保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,其立法技术上的难题在于返还原物,对此拙作《论返还原物责任请求权》[57]一文有过详细论述,以下作简要的归纳和补充。
主张竞合说的学者指出,如果限制或取消竞合,很难设计出一种在任何情况下都对受害人最有利的模式。如果从借鉴德国请求权理论与体系角度看,这的确是一个难题,但是根据我国的民事责任理念,这不是不能解决的问题。对此笔者的思路是,在德国民法上,请求权从属和服务于基础权利体系,在我国民法上,请求权从属和服务于权利一义务一责任体系。拙作《论返还原物责任请求权》提出的返还原物的立法方案的要点是,将无权占有他人的物的情形分为三类,分别用不同的解决方法。一类是基于行为人自身行为形成的无权占有,包括盗窃、强占、误认他人之物为己物而占有。这类占有人违反了不得侵害他人物权的义务,应负侵权责任。
另一类是既存民事法律关系终止后形成的无权占有,应依该民事法律关系负原物返还义务,包括合同、无因管理、不当得利、各种用益物权和各种担保物权等关系终止后的原物返还。民事行为无效或者被撤销形成的无权占有、基于拾得遗失物形成的无权占有,也归入这一类。在既存民事法律关系终止后,义 务人应承担相应的义务,如返还租赁物义务、返还抵押物义务等。对这类返还不采用返还原物请求权的原理,不发生返还租赁物请求权、返还抵押物请求权等与所有物返还请求权竞合。如果违反租赁合同,应当承担返还租赁物责任,则与返还原物责任(侵权责任)竞合。从物权请求权的原理讲,当物权受到侵害时才会发生物权请求权,在既存民事法律关系终止后,义务人履行了返还义务就不发生侵害物权问题;义务人不履行返还义务才使物权受到侵害,这时不仅会发生相应的民事责任,如违约责任,同时也发生侵权责任,形成责任竞合。
第三类是基于第三人行为形成的无权占有,这种无权占有人并未违反不得侵害他人物权的义务(如果他违反了不得侵害他人物权的义务则属于第一类无权占有),但有返还义务,从权利人角度可称“返还第三人转移物请求权”,而不称所有物返还请求权,否则会与变革后的民法体系发生矛盾。对此类无权占有立法上如何具体处理,拙作《论返还原物责任请求权》未阐述,现补充如下。
“返还第三人转移物请求权”仅是学理分析,对这种无权占有没有必要作为一种独立的制度在民法上作明文规定,可适用相关规定。例如,在民法典侵权责任编对各种责任方式的适用条件作明确的规定,其中包括:违反民事义务,无权占有他人的物的,应当返还原物;返还原物不以过错为要件,不适用诉讼时效(或者适用长期诉讼时效)。这样规定就将第三类无权占有排除在侵权责任之外了。对这种没有必要作为一种独立的制度的无权占有,可根据民法总则中关于民事义务和民事责任的一般规定,结合物权的排他性的有关规定处理。
将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,在立法技术上可以采取两种方法。一是在物权、知识产权、人格权等绝对权中分别规定。例如在民法典物权编规定:(1)任何人都有不得侵害对他人物权的义务。违反民事义务,无权占有他人的物权的,应当承担侵权责任。返还原物不以过错为要件,不适用诉讼时效(或者适用长期诉讼时效)。(2)物权被以侵占以外的方式侵害的,侵权人有责任停止侵害、排除妨碍、消除危险,不问侵权人有无过错,不适用诉讼时效。这样规定,就将义务与责任严格区分开了。在知识产权、人格权等绝对权部分也可照此方法处理,其优点是能体现不同的绝对权请求权的细微差别,缺点是重复规定多,显得累赘。
另一种方法是将保护性绝对权请求权集中在《侵权责任法》(民法典侵权责任编)中规定。主张健全我国请求权制度的学者所举的物权请求权有确认请求权、返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权;人格权请求权的基本类型为停止侵害请求权和排除妨害请求权;身份权请求权的基本类型除了停止侵害请求权和排除妨害请求权之外,还有扶养请求权、赡养请求权等(这是身份权自身的请求权,不是身份权的保护请求权);继承权请求权称继承权恢复请求权,它是继承权受到侵害时继承人享有的权利;知识产权请求权的基本内容包括停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权。[58]
笔者认为,上述属于保护性质的主要的绝对权请求权,即停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权均可纳入侵权责任请求权中,因为这三种请求权对保护各种民事权益有广泛的适用性。“确认请求权”和“继承权恢复请求权”是否需要在法律上明文规定,无关紧要。不排除知识产权法对侵害知识产权的责任方式和请求权作出特别规定。将返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式集中规定的优点,一是体现我国民法上责任与债分离,[59]二是可以简化立法,有利于充分保护各种民事权益。采用这样的处理方法,就将权利一义务一责任立法模式贯彻到底,从整体上使民法体系得以和谐。不采取竞合说,不仅可以解决责任理念碰撞和民法体系的矛盾问题,而且在实务上能够充分保护民事权益,不会发生对受害人不利的问题。
将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权以后,处理民事案件的基本分析方法除了法律关系分析方法以外,请求权方法仍可采用,其基本思路不变。例如,返还原物责任请求权是物权的保护方法,在审查多项请求权的顺序时,自然不能将返还原物列入侵权行为之债的顺序;基于侵权责任的赔偿损失不能与基于违约责任的赔偿损失列为同一顺序。
(三)结论
第一,我国民法上的责任理念与德国民法上的责任理念的区别。
(1)德国民法上的责任称为损害赔偿义务。责任(损害赔偿义务)是债的组成部分,属于债法的范畴,不属于其他民法领域的问题。例如,物权的保护方法是物权请求权,不是责任。换句话说,物权法上无责任。我国民法上的责任是指违反民事义务的法律后果。责任不限于债法范畴,而是民法整体上的问题。责任是保护各种民事权益的方法,责任是一种民事法律制度。
(2)德国民法上的责任方式是损害赔偿,我国民法上有十种主要的责任方式。我国民法规范中也有“损害赔偿”,实际上它是赔偿损失的同义语。
(3)德国民法上的损害赔偿是债的一种类型,学理上称为损害赔偿之债。基于损害赔偿而产生新的债权债务关系,债务人不履行债务,又产生损害赔偿责任,这种关系可以循环,责任与义务可以同义使用。我国民法上的责任、债务、义务是不同的概念,各有不同的含义和功能,相互不能混淆。民事责任也是一种民事法律关系,其内容是权利和责任。责任人不自动承担责任的,可以强制其承担。责任关系不能循环,责任和义务不能同义使用。
第二,我国民法采取权利一义务一责任模式,建立了民事责任体系,其方向没有错,不应开倒车,改为责任与债结合的民法模式,否定民事责任体系。
第三,我国《物权法》规定的物权请求权与我国的责任理念相冲突,造成了民法体系矛盾。主张物权请求权与侵权责任竞合的理由不充分,利少弊多。将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,利多弊少。
注释:
[1][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第51页。
[3]史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第3页。
[4][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168-169页。
[5]李宜深:《日耳曼法概说》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第105页
[6][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168-169页。
[7]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册),北京:中国政法大学出版社1998年版,第123页。
[8]王泽鉴:《债法原理》(第一册),北京:中国政法大学出版社2001年版,第29页。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社2004年版,第17页。
[10]《德国民法典》第249条第2款前段规定:“因伤害人或损坏物而须损害赔偿的,债权人可以请求恢复原状所必需的金钱,以代替恢复原状。”
[11]Esser, aaO .S .82.转引自黄茂荣:《债法总论》(第一册),北京:中国政法大学出版社2003年版,第63页。
[12]黄茂荣:《债法总论》(第一册),北京:中国政法大学出版社2003年版,第63页。
[13]尹田:《评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化》,《清华法学》2008年第4期。
[14][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第9页。
[15][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第9-10页。
[16][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第257页。
[17][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第258页。
[18][德 ]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第260页
[19][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第266页。
[20][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第301页。
[21]参见朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社2010年版,第164-165页。
[22]Hans Kiefner,Das Rechtsverh·Itenis. S. 149.转引自金可可:《私法体系中的债权物权区分说一一萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[23]金可可:《私法体系中的债权物权区分说—萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[24]金可可:《私法体系中的债权物权区分说—萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[25]Heinz Hubner, Allgemeiner Teil des BGB, 2, Auflage, 1996, S. 51.转引自《请求权与民事裁判适》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第24页。
[26]朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社 2010年版,第169页。
[27]参见朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社2010年版,第169页注(3)。
[28]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,《比较法研究》2005年第3期。
[29][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第322页。
[39]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新)北京:法律出版社2011年版,第72-73页。
[31]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第59页。
[32]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第62页。
[33]“除去侵害请求权和不作为请求权”为《德国民法典》第1004条的规定,采此用语的根据是《德国民法典》(第2版),陈卫佐译注,北京:法律出版社2006年版,第354页。
[34][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社2004年版。
[35]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第29页。
[36]参见佟柔主编:《民法原理》(修订本),北京:法律出版社1987年版,第42页;王利明主编:《民法》(第4版),北京:中国人民大学出版社2008年版,第662页;魏振瀛主编:《民法》(第4版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第41页。
[37]王利明:《侵权责任法研究》(上册),北京:中国人民大学出版社2010年版,第646页。
[38]程燎原、王人博:《权利及其救济》,济南:山东人民出版社1998年版,第349页。
[39][德]卡尔·拉伦次:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第255页。
[40]孙国华主编:《法理学》(第2版),北京:中国人民大学出版社2004年版,第380页。
[41]本书编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2010年版,第116-117页。
[42]魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,《法学家》2009年第1期。
[43]参见王伯琦:《民法总论》,台北:正中书局1979年版,第31页。
[44]魏振瀛主编:《民法》(第4版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第13页。
[45]郑玉波:《民法总则》,台北:三民书局1995年版,第67-70页。
[46]参见魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,《法学家》2009年第1期。
[47]王泽鉴:《民法总则》(增订版),北京:中国政法大学出版社2001年版,第92页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第80页;孙宪忠:《民法总论》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第77-78页。
[48]王泽鉴:《请求权思维与民法实例》,台北:台湾菩菱设计印刷公司1999年版,第77页。
[49]本书编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2010年版,第126页。另见孙国华主编:《法理学》(第2版),北京:中国人民大学出版社2004年版,第385页;卓泽渊主编:《法理学》(第4版),北京:法律出版社2004年版,第79页。
[50]林诚二:《民法理论与问题研究》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第226页。
[51]详见魏振瀛:《论请求权的性质与体系》,《中外法学》2003年第4期。
[52]参见王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》,北京:中国法制出版社2012年版,第691-694页。本文参见部分的作者为王利明。
[53]立法机关学者对于《侵权责任法》第7条中规定的“损害”的学理解释认为,“损害”是一个比较广的概念,包括构成现实威胁的“不利后果”,本法第21条的内容就包含了这个意思。见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京:法律出版社2010年版,第43页。
[54]参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社2006年版,第132页。
[55]参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社2006年版,第131-132页。
[56]停止侵害、排除妨碍、消除危险不适用过错责任的理由详见魏振瀛:《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》,《中国法学》2011年第2期。
[57]魏振瀛:《论返还原物责任请求权》,《中外法学》2011年第6期。
