关键词：公司，债权人，权益保护
公司无时不与其它社会经济主体发生广泛的经济联系，其中大量的是民事法律中的债权债务关系，而公司的债权人的利益如何得到保护，如何在公司本身、公司股东与公司债权人三者之间寻求利益的平衡，特别是如何在公司法中规定债权人的保护制度一直是各国公司法十分关注的问题，因为它不仅仅是公司债权人的利益问题，而且涉及到整个社会市场交易秩序和市场信用的问题。论文百事通公司的有限责任是公司法律制度的基石，但有限责任这一法律设计犹如双刃剑，运用得好，能够发挥公司制度的积极作用；运用得不好就有可能损害其他法律主体的利益，进而有违创设公司制度的初衷。
现代各国公司法的重要作用之一就是为公司债权人的利益提供保护。我国《公司法》第一条就对此有明确的规定。这种保护始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算结束之时。换言之，公司债权人保护的具体制度体现在三个阶段，即公司设立阶段、公司营运阶段和公司清算结束阶段。本文拟对我国和主要发达国家的公司法中的公司债权人权益保护制度进行比较，试图从中找出规律性的东西，以期对我国公司立法的完善及公司法实践有一定的启发和借鉴作用。
一、公司设立阶段的债权人保护制度
设立阶段的债权人保护是公司法保护债权人利益的首道屏障，即在公司设立条件和程序上充分考虑可能出现的危及债权人利益的各种情形，并设计出相应的保障措施。从具体立法制度看，设立阶段的债权人保护主要通过公司注册资本额、股份认缴制度、股东出资方式与比例、发起人的责任、公司设立时的重大事项公开披露等途径来实现。
（一）公司设立时对公司资本的数额限制制度
注册资本不仅是公司设立时必须具备的基本要件之一，是公司进行生产经营的物质基础，而且也是公司债权人利益的最低财产担保。公司的责任能力和责任范围直接取决于公司资本的大小，因此，依法确定公司的最低资本额就成为使公司保持一定的经营规模承担一定责任的基本保证。为了保护公司债权人的利益，各国公司法一般都规定统一的公司最低资本额，对某些特殊行业公司资本的特殊要求，留给特别法去解决。
关于有限责任公司注册资本最低限额，各国公司法都作了统一的规定，如德国规定为5万马克，法国为5万法郎，日本为300万日元。我国公司法对于不同行业的有限责任公司规定了不同的最低注册资本额。具体来说，以生产经营或商品批发为主的公司为人民币50万元：以商业零售为主的公司为人民币30万元：科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。这种分类的立法本意在于它强调不同经营性质的公司对最低资本额要求的差别性，体现区别对待，但其弊端也是明显的。首先，这种分类本身缺乏严格的科学性和合理性，其次，随着市场经济的发展，企业必须适应市场的需求而从事多种经营，很难再把生产与销售、批发与零售等截然分开。所以笔者认为还是采用国际通行的立法方式为好，即规定统一的有限责任公司最低资本额。
关于股份有限公司注册资本最低限额，各国公司法也作了规定。如德国规定为10万马克，法国为25万法郎（发起设立）和150万法郎（募集设立）。我国公司法规定股份有限公司注册资本最低限额为1000万元，如有需高于这一所定限额的，由法律、行政法规另行规定。可以看出，我国股份有限公司的注册资本最低限额明显高于其他国家，而且与有限责任公司注册资本最低限额差距悬殊。这一方面反映了我国目前股份制改革的试点是有步骤、有组织地进行，重点在规模较大、效益较好的企业中进行，另一方面也增加了公司的偿债能力，有利于债权人利益的实现。
（二）公司设立时认购缴纳股份制度
为了防止虚假出资，保护债权人利益，各国公司法对股东认购缴纳股份采取了不同的制度，大体上有三种：英美法国家的授权资本制、大陆法国家的法定资本制和目前德日法等国采用的一种介于前二者之间的新的资本制度-认可制。授权资本制的优越性在于它既便于公司的设立，又赋予公司资本以灵活性，不论公司确定的资本额多大，公司都可迅速成立，其后又可以根据实际需要随时增加资本，从而免除了修改公司章程等增加资本时的繁琐程序。其不足之处在于它可能被欺诈行为所利用，减弱了对债权人利益的保护。法定资本制的优点在于保护公司资本的真实、可靠，防止公司设立中的欺诈、投机行为，保障了债权人利益，但其不足之处在于可能造成公司资本的闲置，限制了公司的设立，还要遇到公司增加资本时的繁琐程序。认可资本制的优点是不会造成公司资本闲置，有利于公司的设立，其不足之处在于不利于公司资本的充实，进而不利于对债权人利益的保护，因为如果允许发起人分期缴纳股款，发起人可能会在分期缴纳的期间内丧失缴纳能力，影响全部资本的形成。我国公司法规定的是公司注册资本实缴制度，即股东必须一次足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额（股款），不能分期缴纳。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，应当依法办理财产转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经注册会计师事务所验资并出具证明。同时，我国公司法还规定：公司发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，并处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，我国公司法采取此种严格的法定资本制比较符合我国目前的实际情况，有利于防止公司设立中的欺诈和投机行为，有利于交易的安全和债权人利益的保护。
（三）具体规定认股和招股的程序和审批手续制度
这一制度是针对股份有限公司而言的。为了保护公司债权人和股东的利益，防止股份有限公司发起人在认股和招股时营私舞弊，各国公司法对认股和招股的程序和审批手续都作了具体规定。法国公司法要求认股和缴纳股金都必须经公证人的证明。英国公司法规定，公司在向社会公众招募股份时，必须出具招股书，招股书须由每个董事签字，并向公司注册登记处申报，招股书必须载明法律规定的必要事项，以便投资者考虑是否认购股份。我国公司法也规定，发起人向社会公开募股，必须经国务院证券管理部门审批，制订和公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应附有发起人制订的公司章程，由认股人填写所认股数、金额、住所并签名、盖章。制作虚假的招股说明书、认股书发行股票的，或未经国务院证券管理部门批准擅自发行股票的，责令停止发行，退还所募资金及利息，处以非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（四）对股东出资方式和比例的限制制度
各国公司法对股东出资方式和比例都作了严格的规定。关于股东出资方式，在各国公司法上不尽一致，最通常的形式有现金、实物、无形财产、劳务等四类。美国标准公司法第19条规定严发行股份的对价可全部地或部分地以现款，以其它财产-有形的或无形的，或以实际为公司完成的劳务或服务宋缴付。“德国和法国等大陆法系国家还把信誉作为一种出资方式，但劳务不能算作实物出资。关于股东出资比例，各国公司法一般规定，公司创办人必须在设立公司前以一定比例数额的现款来缴付股份对价，大致都在总股本额的20％-30％之间。如德、法等国的公司法规定股份有限公司的初始股东，必须在公司正式成立前以现金交纳其持有的每股票面额的25％，其余额可分期在五年内交纳；如果用实物支付股金，则需在公司成立前一次付清全部股金。我国公司法规定，公司发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等，必须进行评估，合理作价，核实财产，并折合为股份。同时公司法还对这种无形资产在公司注册资本总额中的比例作了一定的限制，规定发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的 20％。这种限制有利于保护债权人的利益，因为一旦公司资不低债，债权人对以无形资产方式偿还债务的估价十分困难而且复杂，变现成本高昂。此外，公司法没有将劳务列入出资方式中，其目的也在于保护债权人利益，因为劳务出资并不能形成实际出资，不能对债权人形成实际补偿。
（五）发起人责任制度
公司的设立主要依靠发起人的活动和努力，发起人要实施发起行为，并要承担较重的责任，因此，各国公司法一般都规定了发起人所享有的优于其他股东的权利，如取得优先股、获得相应报酬、公司解散时优先分得财产以及取得其他特别利益等。但我国公司法对此未作规定。发起人在享受权利的同时，也应承担较重的义务和责任，各国公司法对此都有规定。如日本商法典公司篇第193条规定发起人的损害赔偿责任：（1）发起人延误其设立公司的任务，该发起人对公司承担损害赔偿连带责任；（2）发起人有恶意或重大过失时，该发起人对第三者也承担损害赔偿连带责任。我国公司法规定，股份有限公司的发起人应承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任。所有这些规定的目的都在于保护债权人的利益。
（六）公司设立时重大事项公开制度
为使公司设立时的基本情况能让有关利害关系人特别是债权人知晓，各国公司法都规定了公司设立时重大事项公开制度。如法国公司法规定，公司的设立必须经过双重审查，即公司内部的审查与政府机关的审查。我国公司法和公司登记管理条例规定，载明有关公司、股东和董事的权利和义务等重大事项的公司章程，必须向公司登记机关申请登记，公司登记机关应当将核准登记的事项记载于公司登记簿上，供社会公众查询、复制和抄录。之所以这样规定是为了使公司潜在的或现实的债权人在同公司从事交易前或从事交易活动中，能对公司的基本情况作较全面的了解，以保护债权人的利益。
二、公司营运阶段的债权人保护制度
公司营运阶段的债权人保护主要体现在公司法中的资本维持制度、资本不变制度、股份转让限制制度、公司转投资制度、董事责任制度、公司越权行为的处理原则以及债权人对公司经营的制约机制如公司重整制度、债务和解制度等具体制度中。
（一）资本维持制度。即公司在存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。因为在公司成立时，公司资本即代表公司的实有财产，但在公司营运过程中，其实有财产会由于公司的盈利或亏损而高于或低于公司的资本，即使公司成立后未开展活动，也会因事过境迁，财产无形贬损而使资本的实际财产价值低于其原有的价值，从而使公司无法按资本总额所表示的范围承担财产责任。资本维持制度的目的正是为了防止资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司本身业务活动的正常开展。因此，各国公司法一般都规定了以下制度：（1）禁止公司低于票面金额发行股票；（2）禁止公司不合理处分其财产，防止公司财产状况恶化；（3）设立公积金以保持公司财产的正常状态；（4）在特殊情况下，公司可取得自有股份，即股份有限公司按照一定的价格，以公司拥有的资金从股东手中买回本公司的股份。
（二）资本不变制度。即公司资本必须在公司章程中予以载明，未经股东大会修改章程，公司资本不得随意增减。其目的在于防止公司总额的减少导致公司责任范围的缩小，保护债权人的利益。但实际上，随着公司经营活动的开展、业务范围和市场状况的变化，客观上也要求公司相应地增减资本。因此，各国公司法对公司资本的增减作了系统的法律规定，如英国公司法规定，公司经股东特别决议通过后可减少股本，但需经法院认可，只有在股东不履行其缴纳股款而被公司取消其股份或在一定情况下股东放弃其股份所引起股本减少时不需经法院认可。又如德国公司法规定，减少公司资本时不仅要有股东会的特别决议，而且关于减少资本的决议应在规定的报纸上公告三次，在公告中应同时催告公司债权人向公司申报债权；对公司已知的债权人不同意减少资本时，公司应对其债予以清偿或提供担保，自第三次在公开报纸上向债权人发出催告之日起一年内，不得向登记机关申请减资决议。我国公司法也明确了公司减少注册资本时债权人有权提前请求清偿债务制度，其第1 86条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人接到通知之日起30日内，未接到通知的自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务或提供担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。”公司法还规定了抽逃出资的法律责任，即公司的发起人、股东在公司成立后抽逃出资的，责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）股份转让限制制度。股份有限公司的股东在公司设立后可以依法自由转让所持有的股份。各国公司法几乎都规定，除法律有禁止或限制性规定外，公司章程一般刁；得禁止股份的转让。但股份的自由转让不是绝对的。为了保护公司、其他股东和公司债权人的利益，法律通常要对股份的转让作必要的限制。这些限制主要有：公司正式成立前认购股份转让的限制：对特定持有人（如发起人、董事、监事、经理等）持有的股份转让的限制：为防止垄断而刘‘收购公司股票的限制等。如日本公司法规定，在公司设立登记前，不得转让股份有限公司的股份，其目的在于为了防止发起人变卖股份牟取暴利或滥用投机，保证交易的安全，以免公司万一不能成立，受让人因而受损失。我国公司法第147条规定尸发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”
（四）对越权行为的处理原则。公司章程规定的经营范围确定了公司生产经营活动的基本内容和领域，是公司法人权利能力和行为能力的依据，公司应当在登记的经营范田内从事经营活动。其目的在于保护同公司进行交易的债权人的利益，使其知悉该公司的权利能力和行为能力范围，知悉公司有权从事哪些交易。对超越公司经营范围的行为，即越权行为，传统立法偏重于对公司与股东利益的保护，大多采取否定越权行为效力的态度，其结果往往使债权人处于不利的地位。但自二战以来，各国公司法采取了欧共体 1968年关于公司法的第一号指令中的规定，根据该指令的规定，凡经公司董事会所决定的交易，对于与该公司进行交易的善意第三人来说，均应视为在该公司的行为能力范围内的交易。英国公司为同欧共体的这种规定保持一致，对传统的“越权行为无效原则”作了修正。美国和德国公司法也规定，公司董事的行为，即便超出公司的权利能力的范围，仍对公司有约束力，不得因公司欠缺权利能力而对其行为予以否定。可见，公司越权行为绝对无效已被相对无效所取代，成为公司法上的一大发展趋势。我国公司法对公司与债权人从事其登记的经营范围以外的经营活动的处理原则未作明确规定，但依据《民法通则》的有关规定，这种行为在实践中往往是被认定为无效行为。如前所述，在现代公司法中，已很少有国家采取严格的越权行为无效的原则，因此，为了适应公司法现代化、社会化和国际化的发展趋势，为了保护债权人合法权益，我国公司法应当摒弃公司越权行为绝对无效的原则，确立越权行为相对无效原则，即：其一，公司越权行为并非绝对无效，在越权双方对越权交易无争议时，法律不应主动加以干预，只有经过一方当事人申请，人民法院审理撤销以后，这种交易才为无效；其二，公司越权行为相对无效之抗辩只能由善意一方援引，明知自己欠缺权利能力而仍与对方从事交易的一方当事人，不得援引：其三，公司越权行为相对无效之抗辩只能为尚未依越权契约履行自己义务的一方援引，已依这种契约履行了自己义务的一方，不得援引。
（五）公司债权人对公司经营的制约机制。这是从更为积极、主动的角度为债权人利益设置的保护措施。主要有股份公司债券持有人会议制度、债务和解制度、公司重整制度，这更有利于保护公司债权人利益。
1.债券持有人会议制度。法、德、日等国公司法规定了股份公司债券持有人会议制度，即公司债券持有人可通过信托合同，指定受托人，保护其在公司的日常权益。债券持有人或其受托人有权召开债券持有人会议，共同讨论与公司债权人的权益有关的重大事项；有权查阅公司帐目，并可以被授与对公司有关管理事务方面的表决权。这对于防止公司因经营管理不善造成财产状况恶化而影响公司债权人的权益实现，具有积极的作用。
2.债务和解制度。即当公司出现破产原因时，公司债权人可以用协议方式与公司达成和解方案。根据该方案，公司债权人除可以要求公司就其应清偿债务设定担保，保证自己在公司的权益之外，债权人还可以参加公司管理，监督公司的经营与资产管理，直到公司破产原因消灭为止。这项制度使公司债权人既享有优先受偿的权利，又拥有协助公司扭亏为盈的权限，使债权人的债权实现有了双保险。
3.公司重整制度。是指当股份公司的财产状况恶化，出现破产原因时，公司债权人为了避免更大的损失，可以与公司董事、持公司股份一定比例的股东一样，具有申请公司重整的资格。公司重整，应由重整人拟订重整计划，提交关系人会议进行审议表决，并于表决及认可后由重整人据以执行重整工作。关系人会议由重整债权人和股东组成，重整计划经法院认可后拘束公司及全部关系人。通过落实重整计划，使公司摆脱财产恶化状态，恢复正常经营和清偿能力，使公司债权人的债权得以实现。
在公司的日常经营过程中，以上三项制度是真正能够积极保护公司债权人合法权益的制度，因此，我国公司立法也应该借鉴这些制度，使其更好地保护公司债权人的利益。
（六）董事的责任制度。近年来随着董事会权力的不断扩大，大多数国家的法律都出现了一些加重董事责任的新规定。依照这些国家的公司法，如果董事由于缺乏应有的谨慎注意而使第三人，特别是使公司债权人利益受到损害时，董事须承担特定的责任。如德国公司法规定，凡董事会由于严重地违反法定的谨慎注意的义务，使公司的债权人受到损失而后者又不能从公司获得赔偿时，董事应对其承担损害赔偿责任。法国商事公司法规定，公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律、公司章程或经营中的过失对公司及第三人负责。如公司破产后，公司的财产不足以清偿债务时，商事法院得判令公司的董事长、全体董事或某些相关董事承担公司债务的全部或一部分，除非这些董事能证明他们在经营公司的业务上已做到了领取工资的受任人所应有的谨慎注意；董事也不得以公司章程或股东或股东大会关于限制公司债权人诉权的规定来对抗公司的债权人，其目的都在于加强对公司债权人的保护。
三、公司清算结束阶段的债权人保护制度
公司清算结束阶段的债权人保护是公司法中债权人保护制度的最后一道屏障，在司法实践中，也是适用最普遍的一种制度，它主要体现在公司因合并、分立、破产、解散等各种原因引起公司终止而导致清算程序时债权人享有的一系列特别权利上。
（一）公司合并或分立时债权人有权请求公司提前清偿债务或提供相应的担保。各国公司法都有类似规定，如法国商事公司法第381、386条规定，公司发生合并或分立时，债权人可以在法令规定的期限内就合并或分立草案向商事法院提出异议，商事法院如认为异议成立，可令公司偿还债权，或令吞并公司提供担保。我国公司法第184、 185条规定，公司应当自作出合并或分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并或分立。从文义解释可看出，即使债务未到清偿期，债权人也有权在上述期限内请求公司清偿或提供相应担保，这显然有利于公司债权人。
（二）公司破产时债权人有优先于股东获得清偿的权利。西方国家公司法对此有明确规定。如德国公司法第272条规定：只有在第三次公开要求债权人申报权利之口起一年后，股东才可分配财产。我国公司法第195条规定：公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。公司财产按前项规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，换言之，债权人实现优先于股东财产之分配，从而使公司债权人处于有利地位。
（三）适用公司清算规则。即在公司由于某种原因而进行清算时，为了保护公司债权人不受公司股东或清算人非法处分公司财产行为的危害，公司应当按照公司法的要求及时组成清算组织，依照有关的财产接管和清算规则开展各项清算工作。依据我国公司法，在公司因破产或其他原因而被解散时，公司应及时成立清算组进行清算，清算组应忠实地履行自己的
职责，如因故意或过失而给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任；清算组自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告三次。
（四）抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为制度。如英国公司法规定，在公司破产时或公司清算开始前6个月内，公司隐匿、私分或无偿转让财产的行为，非正常压价出售财产的行为，对原无担保的债务提供担保的行为，对未到期的债务提前清偿的行为以及放弃自己的债权的行为，均为无效行为，其目的在于防止损害公司债权人利益的行为发生。我国《企业破产法》第35条有类似的规定，但公司法对此却无相应之规定，实为一缺憾。
（五）对公司清算中的欺诈易追究责任制度。根据英国公司法规定，在公司清算中如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意图，法庭可以在接到公司注册署、公司清算人、公司债权人或负有连带偿还责任的人的申请后，宣布有关人士为知悉欺诈交易情况的内幕人士，该人士即应对公司债务承担无限清偿责任。我国公司法对此未有明确的规定，但我们认为应借鉴英国公司法的这一制度，规定如清算组在清理公司债权债务关系中发现不利于公司债权人之交易时，可以向人民法院，请求人民法院责令有关人员对公司债务承担无限清偿责任。只有这样，才能使公司债权人的利益得到切实和公平的保护。
从以上的比较分析可以看出，我国公司法已经建立起一套对公司债权人权益的保护制度，这对于市场秩序的创建、市场信誉的维护和法律高效的实现都具有十分重要的意义。但也应当指出，与西方发达国家的公司法相比较，我国的公司债权人保护制度还不是完善的和全面的，特别是在司法实践中常常出现公司冈破产或解散而导致债权人的合法权益无法保扩的现象。因此，我国公司立法和司法实践中尚应更多地借鉴国外公司法中能够积极、全面保护公司债权人合法权益的制度，使我国的公司法制臻于完善。
注释：
[1]《德国有限责任公司法》第5条。
[2][6][10]《法国商事公司法》第35、71、78条。
[3]《日本有限公司法》第9条。
[7][8][9][11]《中华人民共和国公司法》第23 208、97条。
[5]《联邦德国股份公司法》第5条。
在加拿大，法官也逐渐发挥积极主动的司法职能，作出了一系列有利于妇女的判决。 最高法院经过多年发展，逐步抛弃了原来的一些陈旧观念。其采取的新的"不利"标准要求法官留意妇女或其他权利诉求者在现实世界所处的境遇，同时直面以下事实：即妇女所经历的系统遭侵犯和权力被剥夺是由于她们在性别等级中的地位所造成的。当提起宪法诉案时，妇女有机会质疑男性界定的结构和体制，并揭示平等是如何仅仅通过基于男性自己的需要和特点的规范而达到的。这并没有排除在有些情况下，适当补救仍要求与男性相同的对待的可能。在"布鲁克斯诉加拿大安全公司"案里，怀孕女工在福利规定上受到较之男性和不怀孕妇女所受的不利待遇。最高法院特别裁定，怀孕妇女所经历的不利之所以发生，原因在于她们的条件——因为她们有所不同。为决定是否存在基于性别的歧视，首席大法官置怀孕妇女于现实之中，处于她们自己的环境之中。最高法院陈述说：将工作与母亲身份相结合以及考虑工作妇女生儿育女的需要变得日益紧迫。生养后代并造福于整个社会的人不应在经济或社会上受到不利对待，这一点不言自明。只有妇女怀孕生子；没有一个男人会怀孕。[21]在以色列，因为不存在书面的宪法，高等法院实际上负责在以色列规定、公布、促进和实施公民的权利；这样一来，该法院也就对民主政治文化的创造作出了贡献。从1948年以来，最高法院的法官们却逐步制订了一套《人权法案》：通过一系列的裁决规定了居民的表达自由、结社自由、游行示威的自由、择业的自由以及全体居民的政治平等。高等法院制订了种种法规，其中包括义务兵役制的范围、政党财经制度、政治协定的核准和公布、排除激进政党参与议会选举、政府委任高级行政职务的章程、电视广播的多语种、两性在担任公营公司经理和宗教社团负责人方面的平等权利、同性和异性恋者在工作场所的平等地位以及审查制度等等。最高法院在民众中获得了崇高的声誉。[22]南非种族歧视相当严重，黑人长期被剥夺土地，遭受歧视，1993年制定的南非临时宪法第八章对土地作了专门规定：根据议会通过的法律，任何在1913年6月19日以后被剥夺了土地权利的个人或社区，都有权提出收回该项权利的申诉；建立土地权利回归委员会和土地法庭来处理这些申诉。通过这个行动使黑人的权利得到维护。[23]其最高法院采取有力行动保护了黑人、妇女等弱势群体。 大陆法系的国家也通过宪法判决对弱势者的权利起到了保护作用。在法国，自1971年，宪政院（有的学者译为宪法委员会或宪法法院，本文采用张千帆教授的称法）作出的革命性的判决以后，人权保障成为宪政院的重要职能。虽然与德国、美国等国家比较，法国的宪政院对于权利的保护处于被动地位，但其作出的判例对保护弱势者的权利同样起到了有力的保护作用。在1987年的"公务员罢工决定"一案中，宪政院撤销了先前决定，判决立法修正违宪。虽然立法定义了罢工权利的范围及后果，它应遵从比例原则所规定的限度，并考虑不同公务行业的区别及短期罢工的影响。在本案，立法把克扣规则扩展到所有公共雇员而非限于其主要活动，因而侵犯了宪法保障的罢工权利。[24]在德国，男女不平等现象是现实的社会存在，用经验社会科学的术语说，这叫作"性别上的不对称".传统的价值观念的影响还是相当大的。社会化过程中传统角色的遗传机制一直是关心妇女问题的社会学家们想搞清楚的问题。……妇女解放的路程还很长，而且这并不仅仅在德国情况是这样。一种积极的政策是必需的。[25]为此，法院在判决时尽可能进行特殊的保护。德国《不来梅邦的平等法律》第4条中的"妇女保障名额规定"中规定"在任用及及拔擢官员、法官时，若有女性应征者与男性应征者具有同一资历，且该部门之女性不及半数者，应优先任用及拔擢女性。"不来梅市一男性官员因该条款未被拔擢，起诉到法院第一、二、三审都认为不与宪法或民法相违，驳回原告之诉。后来原告诉讼至欧体法院，判决不来梅邦的规定违反欧体方针76/207/EWG第二条第四项规定。但是欧体法院的判决受到不少批评，认为这着判决不利于使妇女真正得到平等保护，将来有可能改变这种判例。[26]这表明，对妇女权利采取倾斜性司法保护被德国法院所认可。 意大利宪法法院于1983年2月9日第30号判决，宣布歧视女性的有关国籍方面的法律违宪。[27]在韩国，其宪法法院作出的一系列宪法判例对处于弱势一方的权利进行宪法保护。在"教师的优先雇佣"一案中，请求人对"教育公职人员法"11条（1）款提出异议。该条款规定，公立教育学院和师范学校的毕业生与那些私立教育学院的 毕业生和那些出自非教育专业学院但获得要求的教育课程学分的毕业生相比，有优先被雇佣做为公立学校教师的权利。请求人认为，作为私立教育学院的毕业生，他们实质上不可能获得教师的工作。宪法法院观点一致，认为争议条款违宪，因为它在雇佣公立学校的教师时，不合理地以学校是公立还是私立，以及它们的专业划分为依据进行区别对待。这种区别对待也破坏了选择个人职业的权利。这个条款不公正地限制了非公立教育学院毕业生的就业机会而不考虑他们的个人能力。它仅以学校地位的标准为依据。根据当前的情况，公立学校毕业生供过于求，优先权破坏了宪法15条保护的追求自己所选择的职业的权利。[28]这在客观上保护了处于弱势者地位——私立教育学院的所有学生这个弱势群体的权利。 不仅在国内，在一些区域性组织和国际层面上，弱势群体权益的宪法司法救济得到进一步扩展。 欧洲人权法院作了一系列的判决。在冯·锅里尔诉荷兰泰一案中，欧洲人权法院作出如下认定和判决：（1）郡法院未经审问就拘禁冯·德里尔夫人，依据《精神病患者法案》，荷兰政府违反公约第5条第1款规定。（2）法院认为，荷兰政府对申诉人的人身自由予以剥夺的通知方式和通知时间不符合公约第5条第2款的要求。（3）由于法院未履行通知申诉人的职责，已导致了延误，而这些延误都有充分的理由予以避免，这违反公约第5条第4款的规定。（4）依法院的观点，申诉人受到了一些非刑罚的伤害。郡法院不对她进行审讯而决定拘禁使申诉人精神沮丧，未能作出本应"立即"作出的决定使对她的关押一拖再拖，这就更加加重了她对被重新送回医院的恐惧。参照第50条之规定，考虑双方的要求，法院认为，荷兰政府建议的15000荷兰盾的赔偿总额是公正的。[29]该案涉及到对精神病人这一类弱势者是否和如何给予特殊保护的问题。从《欧洲人权公约》的规定和人权法院的审判实践看，对精神病人的保护性规定的显著特点在于它不但注重实体权利的保护，更注重程序权利的保护。而在实践中，只有程序方面的权利得到了保障，实体权利才有可能得到最终实现。 在国际层面上，弱势群体权益也正在得到宪法司法救济。以妇女权益的维护为例，20世纪80年代国际人权司法开先例的断案，则确定国家不但有义务预防人权暴力，也有义务保护个人不受其他个人的伤害。国家若不能强制执法以保障妇女权利，便是侵犯了妇女的人权。[30]不仅在实体法而且在程序法上，弱势群体的权利得到宪法司法保护。正在世界范围内广泛开展的福利国家与接近正义运动不仅将当事人的基本程序保障权"宪法化"、"国际化"[31]，而且将其主要内容之一确定为救助弱势群体。如司法改革的第一阶段，通过创立具有实际效果的法律援助和法律商谈制度，为将司法制度（裁判）变为对无财力者来说更为容易利用的许多计划和尝试。第二阶段表现为努力提供少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等。[32] 三、弱势群体权利的宪法司法保护的特点 上面例证在一定程度上反映了宪法司法保护弱势群体的扩张趋势。从世界范围看，宪法司法保护具有如下几个特点。 第一，造成弱势群体原因的复杂多重性决定了保护手段的多样性，宪法司法手段越来越突出。 （一）原因：无论是法治发达国家还是法治不发达的国家，弱势群体的存在都是种种原因造成的。其一，历史原因。不少国家的弱势群体由于历史原因造成的。如在历史上，妇女一直处于不利地位，长期不具有法律主体资格；许多发展中国家的黑人受到历史上奴隶制度的影响。其二，宗教原因。如历史上的印度种姓制度造成的妇女、不可接触者等在20世纪独立后影响仍然深远。在当今不少发展中国家，复杂的宗教原因是国家推行宪政的巨大障碍，弱势群体的权利的保护也往往受到宗教的影响和干扰。其三，经济因素。就发达资本主义国家来说，资本主义向大工业和社会化发展的过程也是其劳工、环境、消费者保护等社会问题日益严重的过程，不少弱势群体由此产生；就发展中国家来说，不少国家受到经济发展缓慢以及在国际经济秩序中的不利地位等因素影响，国家经济困难成为制约解决弱势群体困境的物质障碍。其四，民族和种族因素等。美国、南非等国家历史上的黑人，许多发展中国家多民族关系的不和谐等。其五，体制改革带来的不利群体。 （二）宪法司法的重要性和局限性。正因造成弱势群体的原因多种，需要采取多种措施。宪法司法救济是整个国家救济中的重要组成部分。它在当今社会得到快速的发展，其原因之一是它往往通过法院的判决促 进启动政治体制改革，革新陈腐的社会意识和落后的价值观念，创新符合社会需要的人权保障的理念和方法等。如在美国，对黑人子女平等教育权利的保护经过了多次反复，1954年判决的布朗案件的判决实现了从"隔离但平等"到"隔离不平等的"转变，在法院作出保护弱者权利的判决后，许多州进行顽强的抵抗，最后由联邦政府军队出面进行保障。可见，没有法院的果敢的判决和创新，就不会有黑人权利地位的根本改观。 当然，仅仅靠司法自身还不足以充分地保护弱势群体，通常还需要其他部门和司法机关本身进行变革等多种措施。在1971年的贝利对阿拉玛案件中，美国最高法院面对的是对有"欺诈性"行为的农场劳动者课以刑罚的阿拉巴马州的法律。最高法院与州法院意见相左，判定阿拉巴马州法律无效，释放了贝利。这桩判决，取得了有关"债务劳动斗争的显著进步".但现实之中，该判决没能发挥充分的效果，其原因在于它先于时展的缘故。……[33]可见，有时只有司法的单方行动，保护弱势者的难度更大。在加拿大，为了有力地保护妇女的平等权利，国家采取了大规模的综合性整治办法。一方面在平等原则的理论层面，使得加拿大妇女能以平等的方式论及歧视的最深层的根源。另一方面在实践层面，认定并致力于通过司法教育项目来纠正法院里的性别和种族偏见。之所以如此是基于以下理解，即除非执法摆脱了性别偏见，否则，平等永远难以实现。[34]南非于1989年9月上台的德克勒克政府制定了政治解决种族问题的方针，由宪法和基本法、黑人家园计划、白人南非政策和镇压性立法构成的种族隔离法律被大幅度修改或废除。[35]（三）宪法司法保护还需要弱势者自身的斗争，正如耶林所说"法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。……法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。"[36]弱势者权利获得保护的进程也是一个持续的斗争过程。这在世界范围内集中表现在反对种族歧视斗争方面。[37]另外，维护女权的妇女运动也在许多国家开展。 可见，宪法司法是维护弱势群体权利的有力手段，但它需要其它手段的配合。
【关键词】恢复性司法；被害人；权利保护
ProtectionofVictimsRightsunderRestorativeJusticePattern
【英文摘要】Thearticlefullydiscussesthecoreobjectiveoftherestorativejusticepatternwhichfocusesonthenegotiationandrestorationanddealswithcasesinconformitytothevictims''''willsinsomedegree.Itsadvantagesaretoenforcetheprotectionofthevictimsandtheirinterests，restoretherelationsbetweenthepartiesconcerned,andkeepthesocialharmonyandpeace，despitesomedrawbacks.Therefore，thecompletelynewconceptandmodelareconducivetotheprotectionofthevictims''''rights.
【英文关键词】restorativejustice；victim;protectionofrights
当今，居高不下的犯罪率困扰各国政府和人民，让人眼花缭乱的各种案例铺天盖地；理论上早有的论证如菲利的“犯罪饱和”[1]{1}说、现代犯罪学理论{2}等等，也说明了这样一个不争的事实：犯罪永存于社会之中。人类无法消灭犯罪，就象个人无法避免疾病的侵袭一样，两者如影相随。人们要做的就是寻找解决犯罪问题的方式方法。而观念的更新必然导致制度的改变。当下解决犯罪问题的传统司法模式正面临恢复性司法模式的挑战，在这一司法模式中，被害人成为重中之重的主角，其应有的权利相对地得到了更多的保护。
一、被害人
犯罪学上的“犯罪被害人是犯罪危害结果的承受者”{3}，其合法权益遭受犯罪的侵害，包括生命、身体、精神等个人法益受到犯罪行为损害的被害人。被害人因人身伤亡等所产生的精神或肉体上的损害，包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。
有学者将被害人分为主要被害人和次要被害人两个层次，前者是指受犯罪最直接影响的人，后者则是指家庭成员、朋友、目击者、刑事司法官员、社区等。{5}因为犯罪不仅仅侵犯了最直接的受害人，同时也伤害了社会本身，包括其他相关的人。因此，理论上的被害人是一个广义的概念，几乎所有的犯罪都有被害人，而恢复性司法也就适用于所有犯罪。但在实践操作中，恢复性司法可能更多地关注案件的主要（直接）被害人。次要（间接）被害人的案件以协商性司法方式解决。二、三种司法模式
目前理论界研究的司法模式有三种，笔者将其归纳为：国家司法模式、恢复性司法模式和协商性司法模式。在西方一些国家，三种司法模式并存使用，如英国、美国、意大利、德国、澳大利亚等。我国主要适用国家司法模式，恢复性司法模式和协商性司法模式在上个世纪末引起我国学者的关注，本世纪初，有些实践部门开始摸索适用，并取得良好效果。[2]
国家司法模式是以国家为核心来解决犯罪问题。刑事司法的主导权掌握在国家手里，即所谓国家司法，它是以国家垄断对犯罪的追诉权为基础的刑事司法。{6}这种国家司法的观念认为，犯罪是对国家和社会秩序的侵犯，是孤立的个人反对统治阶级的斗争。因此，刑事司法权应由国家垄断，国家在法律上取代了实际被害人，实际被害人失去了程序主体的地位。无论是报应刑还是教育刑，其关注的主体均是国家和犯罪人。正如挪威犯罪学家尼尔·克里斯特（NilsChristie）所说，国家通过法官、检察官等“治疗人员”和律师，“偷走了直接当事人之间的冲突，不仅取走了被害人的直接补偿，而且剥夺了被害人及其社区参与、更充分理解和标准区分的机会”。{6}国家刑事司法制度的核心目标是公开判决被告人有罪，惩罚其被刑法禁止的行为。司法人员尤其是检察官代表国家追诉被告人的犯罪行为，其基本立场是保护国家的和公众的利益，被害人利益与犯罪人利益都是次要的。这些鲜明的特点决定了刑事司法与民事司法、行政司法的根本区别，立案—侦查——审判—执行，每一阶段都由国家机关控制和主导，这种司法模式必然彰显公权力的权威，被害人和犯罪人的权利，尤其是被害人的权利相对而言不能充分地实现。
恢复性司法与此不同。当今，虽然对恢复性司法的界定众说纷纭，但究其本质，其核心在于，通过犯罪人与被害人之间的对话、协商来解决刑事案件。根据联合国经社理事会的《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案的权威性的界定，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何设计来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。该宣言草案要求在刑事司法过程的任何阶段原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。在不存在恢复性司法或恢复性司法的结果无法达成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。当然联合国经社理事会的草案也没有完全否定政治国家在恢复性司法中的作用。草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指南和标准以规范恢复性司法方案的运用，这种指南和标准应当包括诸如提议运用恢复性司法方案处理的案件的条件、恢复性过程中的案件的处理、协助人的资格、培训和评估、恢复性司法方案的管理、恢复性司法方案的运作必须遵守的可行性和伦理准则等。{7}
由此我们看出，在实施恢复性司法过程中，除建立、健全制度以外，国家所起的作用是一种补充的作用。恢复性司法首先考虑的是被害人的意愿，根据被害人的意志决定案件的处理。当然社区也属于广义上的被害范畴。只有当被害人不愿直接与犯罪人交涉的时候，国家才出面解决。国家并不是置犯罪于不顾，国家对刑罚权的使用已退居为对付犯罪的第二道防线。刑事争议和民事争议一样，应基于意思自治的要求，给予当事人争议处理机制的选择权。要求被告人赔偿还是将被告人交由法庭审判，启动国家刑罚权是被害人的权利和自由。在实施恢复性司法过程中，国家刑事司法权仅起一种保障和补充的作用，刑事司法主导权应从国家转移到当事人，包括被害人和犯罪人，当然首要的是在被害人手中。
协商性司法是指：诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式。{8}比如辩诉交易、污点证人作证豁免制度、刑事和解与刑事调解制度，等等，无论哪种具体运作模式，它们基本表现为一种诉讼程序，为一国法律所认可的案件解决方式。协商性司法模式从国家司法模式中衍生出来，主要是为了缓解案件压力，提高办案效率。由于该司法模式不是本文的重点，因此不过多论证，先暂时将其还原到国家司法模式之中。三、恢复性司法与国家司法不同
（一）哲学基础不同
两者的根本区别在于将犯罪牵涉的每一个“个人”真正当人看待。其哲学根基在于人道主义，我国当代的主流表达是“以人为本”。在刑事法学领域的理论发展脉络是：人的主体地位的确立—犯罪人的权利保障—被害人的权利保护。
犯罪人的权利保障源于刑事古典学派的发展，其标志在于世界各国纷纷建立了现代刑事司法制度，以保障人权为核心，以至于形成了以犯罪嫌疑人、被告人权利的保障程度为标准，来衡量一个国家诉讼文明的水平。犯罪嫌疑人、被告人在与公权力对抗的过程中所处的劣势地位赢得人们的同情和司法的关注，正当程序、反对强迫自证其罪、律师在场权、非法证据排除、不受非法搜查和一系列现代刑事司法中最时髦的制度均以保护犯罪嫌疑人、被告人的权利为己任，甚至不惜以牺牲个案正义和实体公正为代价。可见，现代刑事司法制度是以被告人为中心的，刑事司法权的行使应以被告人的权利维护为底线，否则承担证据排除或程序制裁的不利后果。在这一过程中，被害人被完全边缘化，成为无足轻重的普通证人，甚至可能被刑事司法程序完全遗忘。被害人巨大的痛苦无法得到治疗，被害人仅仅被作为国家追诉的工具，以至于有可能二次被害。
直到20世纪50年代，从犯罪学中分化出来的被害人学理论的蓬勃发展。一些犯罪学学者对数百年既有的犯罪预防体系和刑事司法制度进行反思，将研究视角投向被害人，当时的被害人研究给刑事司法带来了积极的影响。恢复性司法就是将被害人作为司法体制的中心，强调被害人的程序主体地位，维护被害人的尊严，被害人从无足轻重的证人转化为对案件处理拥有选择权和决定权的当事人。被害人的人权保护也是人权保障的应有之义，遗憾的是，这一人权已经被忽略了数百年。在恢复性司法程序中，刑事司法权的行使不再仅仅以被告人的权利为底线，而更重视被害人的自决权和犯罪人与被害人之间的关系修复，并作为“第二道防线”维护被害人的利益。刑事司法体制的重心由被告人转向被害人。
（二）犯罪观不同
犯罪观就是人们对犯罪的看法。人们一改传统观念，犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁以及对社会公共秩序的挑战。对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。纯粹报应性的犯罪反应不能减轻社会的损失总量，而且无法有效地满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决，而且很少促进公共安全。因此，恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感包括其赔偿犯罪的损害、恢复社区安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的处理方法取代惩罚性的、报应性的刑罚，恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。其中也更加体现了以人为本的精神。无论何时何地何种情况，人是根本，人的主观意识及主观能动性应被充分地发挥，这是人类理性发展的必然。
我国古代刑民不分，近代以来公法私法各有不同领域，各司其职。而今，人们又进人新的轮回，恢复性司法体现了民刑统一的思路。民法的真谛在于公民自由意志的表达被法律所认可。因为民事侵权行为大多是侵犯公民个人利益，即使是侵犯其他的民事主体的合法权益，其解决纷争的方式也是首先由民事主体表达解决问题的意见。犯罪到底是侵犯了谁的利益？是国家的利益社会的利益还是公民个人的利益？我们可以肯定地说，有些犯罪侵犯了国家的利益，如危害国家安全罪、危害国防利益罪等，有些犯罪侵犯了社会的利益，如妨害社会管理秩序罪中的若干罪名，但大多犯罪是侵犯了公民个人利益，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为。同时，由于犯罪是在特定的场所发生，大多在社区发生，因上犯罪的发生总会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响。基于上述认识，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人发挥作用，社区在处理犯罪的过程中发挥积极的作用。这种处理犯罪的方法，更接近于对民事侵权行为的处理方式，将解决问题的主动权交给真正的当事人，这样就避免了被害人处于现代刑事诉讼的边缘化位置，恢复其刑事诉讼中的主角位置。在现行刑事实体法中，犯罪人的刑事责任除了部分地满足被害人的报复情感外，几乎和被害人迫切需要毫无关系，对被害人的赔偿，被认为属于民事问题。在刑事诉讼中，被害人与被告人享有的种种权利相比，被害人对绝大多数犯罪不享有诉权，也无权参加到诉讼程序中去，不能对判决和裁定施加影响，其诉讼地位更象是普通的证据提供者。基于传统观念，对犯罪案件的处理，理所当然地被认为是国家的事情。对此观念的改变，使得刑民更趋于统一。统一的结果就是被害人与犯罪人基于真正的平等关系解决由犯罪行为带来的对被害人及社会的伤害。
（三）两者的运作模式不同
1．恢复性司法倡导当事人的意识自治和平等协商，反对公权对私权的僭越。这一基本理念决定了其程序模式不是刑事司法的程序模式，而是更具有民法中的程序模式的色彩。被害人的利益、当事人之间关系的恢复及社区安宁的恢复是恢复性司法关注的中心。然而，刑事犯罪毕竟不同于民事争议，冲突不仅包含个人利益，还包含公共利益。国家的绝对放权必然是对犯罪的绝对放纵。也正是基于这一点，恢复性司法，这种不同于刑事司法，也不同于的民事诉讼的独特司法模式应运而生。有学者将其称为“公法领域中的民法模式”。{9}在很大程度上是把犯罪作为一种侵权处理。
2．它们分别存于两个框架之内，因此不存在相互的冲突与各自的危机，两者独特的优势与弱点不具有可比性。如传统司法的“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“法律面前人人平等”、“无罪推定”、“沉默权”等等。许多人产生疑问：恢复性司法的适用是否还有公平与公正？如果有那么公平与公正何在？这一对传统的挑战是否更具有功利色彩？恢复性司法不可能同时具备国家司法的价值取向，在这样一种司法模式中，社会、国家、学者、百姓更为关注的是每一个个人。以社会中每个人的存在、感觉、知觉及生活的幸福为本。与此相对应的是国家分权或是放权。权力就是有权衡标准的、有规格的政治强制力。权力一般表现为国家权力，国家的权力表现为立法权、司法权和行政权力，等等。权力是由权利派生出来的为维护权利的政治力量；权力也是人的自由意志的一种表现形式。刑罚权属于司法权的范畴。最初由个人行使刑罚权转为国家行使，现在又将这一权力交给个人，使每一公民在处理与自己相关的问题上享有更多的权利。他可以行使，也可以放弃，当他放弃时，国家再行使权力，以保障社会的安宁与秩序，保障公民在一良好秩序中正常地生活。
3．在相当长的时期内，两种司法模式是共荣共存的。但两者的强弱表现会呈动态发展趋势。第一阶段：恢复性司法模式弱，传统司法模式强；第二阶段：两者呈均衡状态，平分秋色；第三阶段：恢复性司法模式强，传统司法模式弱。三个阶段的时间长短取决于社会经济发展状况、国家的政治体制改革进行的程度、公民的受教育程度及大众的意识形态等等。
（四）适用法律的主体不同。国家司法适用法律主体主要是法院，由法院根据法律的规定及案件的情节确定犯罪人的刑事责任；恢复性司法的主体是被害人及社区，他们与犯罪人协商以达成共识，他们的意志起主要的决定性的作用。其结果是犯罪人真正承担起由其犯罪行为导致的对被害人不利的后果，从而在双方达成共识的基础上对被害人做出让他满意的补偿。这是一种基于双方意志的双重负责。
四、被害人的权利保护
尽管自愿参与是恢复性司法的关键因素，但整个恢复性司法程序的设置还需要法律的规定。现在几乎在全球范围内，尤其是西方发达国家，法治的力量遍布每一个角落。人们选择法治不是因为它的正确性，而是因为它的可靠性及可保障性。在相当的意义上，法治最大范围内地保护了每一公民的合法权益。通过法律的规定，被害人的权利才可得到保护。法律规定大体有如下几个方面：
（一）适用的案件
可根据上面对两种司法程序模式强弱的阶段划分，相对应地分为三个阶段。第一阶段主要适用自诉案件、公诉案件中的轻罪案件、部分未成年人案件和部分过失犯罪案件。第二阶段主要适用上述所有案件及部分严重刑事犯罪案件，包括危害国家安全、公共安全及职务犯罪案件等。第三阶段适用所有的刑事案件。恢复性司法的适用范围不断扩大，由最初主要适用于未成年人犯罪扩大到适用于成年人犯罪；由轻微犯罪、财产犯罪扩大到严重犯罪乃至暴力犯罪，最后扩展到所有犯罪。
（二）适用的前提
被害人与犯罪人双方同意。第一，被害人同意。如果被害人反对或有正当理由认为应对案件适用正常司法程序，则不能适用恢复性司法程序。第二，犯罪人同意。如果犯罪人经过利弊权衡认为被害人提出的条件过于苛刻，不同意适用恢复性司法程序，则适用正常司法程序。
（三）适用的过程
正常司法程序是：立案、侦查、、审判、执行。笔者认为，在有效判决出现以前，被害人与犯罪人的任何一方在任何一个阶段，都可以提出申请中止现行的正常司法程序，而适用恢复性司法程序。同样，被害人与犯罪人的任何一方也可在上述任何阶段提出申请中止恢复性司法程序而进人正常司法程序。
适用恢复性司法的程序是：1、见面，为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会讨论犯罪造成的后果；2、赔偿，期待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；3、重整，寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；4、内容，为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪的解决方案。
恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复，直至恢复被损害者的权利。只有被损害者及受犯罪影响的人或社区才清楚自己受到的损害是什么，需要恢复的是什么，应得到什么补偿才能恢复被犯罪侵犯以后的心理平衡而返回到被犯罪侵犯以前的心理状态。他们应当有机会全面参与对犯罪的反应，法律应当规定意思自治的范围，国家通过法律制度将权利赋予被害人，当被害人不能行使或不愿行使的时候，国家司法机关仍有对犯罪处理的权力。
（四）两者的交叉
恢复性司法在倡导犯罪人和被害人协商的同时无法避免金钱、地位等实质的不平等对当事人的隐性影响，甚至可能出现胁迫、恐吓、以钱买刑等严重违反公平正义的行为。因此，恢复性司法的施行离不开刑事司法权的监督和保障。
1．恢复性司法不排斥刑事司法裁判权的行使
国家的刑罚权仍是公民权益保护的最后一道防线，协商不成，检察机关仍有权力就同一刑事案件提讼，进人正常司法程序。国家不垄断权力但保留权力，刑事司法权起补充作用。对此，布雷斯韦特(Braithwaite)教授提出了一个金字塔模型，在该金字塔的底层是恢复性司法，意味着采取恢复性司法失败的时候，一个人可以诉诸理性司法，当然，诉诸理性司法不是一项好的措施。
2．恢复性司法的整个运行过程都离不开刑事司法裁判权的监督和保障
司法制度将通过支持、推进和加强恢复协议，以确保被告人能履行义务，为自己造成的损害和痛苦向被害人和被害社区补偿。刑事司法机关，尤其是检察院不是参与者和主导者，也不是任何一方的代言人，但是，他们应该就恢复性司法程序的期限、协议的过程及协议的结果、执行等承担监督和保障的职能。五、恢复性司法的局限
相对于传统的国家司法模式，恢复性司法方式也有许多局限，而这些局限有可能使被害人的权利得不到应有的保障。主要表现在以下几个方面：
（一）由恢复性司法的性质决定，该司法模式本身对被害人与被告人有过分依赖之嫌。从程序的启动到内容的意思自治再到程序的退出而适用国家司法，全部都由当事人决定，他们自己的事自己说了算。问题是，如果被害人的意志被强迫，无法意思自治，则两次甚至多次受害的悲剧不可避免。
无论在世界的哪一个角落，只要有人在的地方就会有弱势群体，而弱势群体的权利或是受到忽视或是受到不经意的践踏，因此，协商双方如果有一方是弱势群体，两者的地位很难平等。例如，警察、社区或是财大气粗的利益集团等优势群体可能会对恢复性司法程序有所控制；社区有效的参与程度主要是依靠与刑事司法相分离的其他社会政策，这在相当程度上与整个社会的发展、社区中的教育状况、居住情况、社会服务、环境品质等有很大关系。
（二）适用案件的范围有限
理论上可以论证恢复性司法可以适用所有案件，因为，被害人的概念既包括直接被害人也包括间接被害人。但在司法实践中，它很难适用侵害国家法益的犯罪和大多数侵害社会法益的犯罪，一般只适用于侵害个人法益的犯罪。即使如此，还要取决于上述论证的当事人的意愿，如果有一方出现问题，该程序也无法进行下去。因此，最终能适用恢复性司法程序的案件会很少，相应的受益被害人也是寥寥无几。除了恢复性司法外，还有协商性司法的存在，对于不能适用恢复性司法的案件，例如，无直接被害人的案件、特别重大的刑事案件，可以适用协商性司法，辅之以国家司法。
（三）缺乏正当程序的关注与保护
恢复性司法以协调和对话等非正式的程序解决犯罪问题，具有个性化的鲜明特征，但缺乏规范性和系统性。如果没有统一模式，没有正当程序或是相应的制度保障，容易导致恣意，有可能造成侵害当事人权利的状况，从而产生负面影响。一方面，恢复性司法可能成为迫使或诱导当事人承认犯罪的工具，在对方力量强大的情况下，有可能导致犯罪人因恐惧而被迫认罪，也可能因为担心进人国家司法程序而违心地认罪。另一方面，对于被害人而言，也许因为对方的强大而不能满足自己的内心真实意愿，其权利在更大的程度上受损。
相对于国家司法而言，恢复性司法在保护被害人权利方面，向前迈进了一大步，真正将刑事案件的被害人推到了解决问题的主角位置，对被害人的权利保护有了质的飞跃。但是，我们也隐隐担忧，恢复性司法如何使受害者免受二次乃至反复精神上的伤害，如何解决各方的保密和隐私权问题；如何界定社区的概念，等等。目前，恢复性司法模式通常只适用于一般轻微的人身攻击型犯罪和财产犯罪，而要应用于集团性的社会暴力犯罪，产生的作用微乎其微；恢复性司法程序适用要件的严格大大限制了其适用范围而且需要程序性的配合。当然，就目前来说，在适用恢复性司法的过程中，只要其核心价值不被扭曲，标本兼治，在一定程度上恢复双方受伤的关系，也就达到了我们的目标。
【注释】
[1]菲利认为：“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”为了论证其犯罪饱和论，菲利引用艾米特莉特的古老格言“犯罪也有年终平衡，其增多与减少比国民经济的收支还带有规律性”来支持自己的观点。为了便于理解，菲利作了这样一个形象的比喻：“就像我们发现一定数量的水在一定的温度之下就溶解为一定数量的化学物质但并非原子的增减一样，在一定的自然和社会环境下，我们会发现一定数量的犯罪。”
[2]《北京市检察机关公诉部门贯彻宽严相济刑事司法政策资料及典型案例汇编》（内部资料）、《郑州大学法学院、郑州市人民检察院宽严相济刑事司法政策研讨会论文集》中有权力机关承办的具体案例。
(一)在立法方面的现状及存在的问题
在立法方面，我国《宪法》第三十八条、第三十九条、第四十条包含有对公民隐私保护的相关规定。《民事诉讼法》第六十八条，《刑事诉讼法》第一百五十二条，《行政诉讼法》第四十五条，《民法通则》第一百零一条，我国加入的《儿童权利公约》第十六条等，都涉及未成年人隐私权的保护。《中华人民共和国未成年人保护法》中对未成年人隐私权的保护有相对详细的规定，其中第三十九条规定“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私”，第五十八条规定“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料”，第六十九条规定“侵犯未成年人隐私，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚”。未成年人隐私权在立法方面存在的问题主要有:第一，在我国现行的立法中，与未成年人隐私权保护相关的立法缺乏系统性、完整性、协调性。我国保护未成年人隐私权的相关法律规范在多种法律中均有涉及，在多部法律中分别有说明，这些分散的说明包含的内容虽然比较广泛，但内容有较多的重复，且内容简单空洞，因此缺乏可操作性。第二，法律对未成年人隐私权的具体内容规定的不详细。我国现行法律如《教师法》、《未成年人保护法》等，对未成年人的隐私权及其保护的内容较为模糊不详，造成实际中保护未成年人隐私权的难度较大。第三，法律规定的侵权人的责任及惩处措施不明确。相关法律法规虽然规定不准侵犯未成年人的隐私权，但对侵权人应当承担的法律责任、应受到的处罚等缺乏相应的具体规定或追究过轻，使得许多侵害未成年人隐私权的行为得不到应有的处罚。
(二)在司法程序方面的现状及存在的问题
在司法程序方面，我国《刑事诉讼法》第二百七十四条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百零七条、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第六条、第十三条等对公安机关、检察院、法院在案件办理过程中对保护未成年人隐私权均有明确规定。目前，虽有上述法律规范约束司法机关保护未成年人隐私权，但在办理涉及未成年人案件过程中，由于司法机关工作人员、律师、证人、辩护人、旁听人等参与者的疏忽或故意，造成司法程序中泄漏未成年人隐私的现象较为普遍，使涉案未成年人个人信息和家庭信息被媒体、网络披露。
(三)在媒体监督方面的现状及存在的问题
在媒体监督方面，新闻舆论监督是我国加强司法监督、促进司法公正的一支重要力量。媒体在监督未成年人法律法规实施、保护未成年人合法权益、对涉及未成年人的司法活动进行报道并监督司法权的行使等方面起着重要作用。新闻媒体在行使其监督职责时受我国各种有关保护未成年人隐私权的法律法规约束，同时也受《中国新闻工作者职业道德准则》等行业从业规范的约束。随着信息传播手段和技术的快速发展，广播、电视、报纸特别是网络等媒体的影响越来越大，但由于一些新闻从业人员对未成年人隐私权及其保护没有正确的认识，一味地强调满足公众的知情权，少数媒体为片面追求新闻效应和自身最大化的利益，在报道过程中故意暴露当事人隐私，刻意描述、大肆渲染案事件的细节以吸引大众眼球。目前，媒体侵犯未成年人隐私权的现象也越来越多，造成的危害也越来越严重［2］。
二、国外未成年人隐私权在司法保护及媒体监督方面的状况
(一)国外对未成年人隐私权的司法保护
欧美以及日本等发达国家对于未成年人的隐私权，在相关立法中都给予了特别保护。如美国的《家庭教育及隐私权法》和《儿童在线隐私保护法》。发达国家有的建立了隐私权的直接保护制度，如美国、加拿大、日本、德国等将隐私权作为一项单独的人格权，单独立法或在民法中加以保护，对侵害隐私权的行为，直接确认为侵私权责任，以救济受害人隐私权的损害，这种制度对隐私权的保护最为有利。有的国家对隐私权采用间接保护的方法，如英国、澳大利亚等将侵害隐私权纳入侵害名誉权、诽谤等侵权行为的范畴进行法律保护，间接保护制度在诉讼上不方便，不利于受害人寻求司法保护，对泄露他人隐私，未造成名誉权损害和其他权利损害的，法律无法对其进行救济。这些发达国家还重视发挥司法判例的作用，采用法律规定加判例的有效法律保护体系强化未成年人隐私权的保护［3］。
(二)国外对未成年人隐私权的媒体监督
国外的传媒业在未成年人隐私权保护方面有比较规范严格的行为规范，如英国新闻投诉委员会实施的新闻界行为准则等，规定如果媒体报道涉及或其他有关人员、机构违法披露、泄露儿童有关信息的，可构成藐视法庭罪［4］。如德国制定的广播电视与电信媒体中人格尊严保护与少年保护国家合同等。网络信息时代，各国都越来越重视对个人数据资料及网络隐私权保护并进行专门立法。1973年瑞典率先颁布《瑞典数据法》，此后英国出台《数据保护法》，联邦德国颁布《联邦资护法》，日本颁布《有关行政机关电子计算机自动化处理个人资料保护法》，美国通过了《信息自由法》、《儿童在线网络隐私保护法》，法国制定了《数据处理、档案与自由法案》。经济合作与发展组织于1984年《关于保护隐私与个人数据之跨国流动指南》，欧盟于1995年制定《个人数据保护指令》及1997年制定《电信事业个人数据处理及隐私权保护》［5］。这些对网络媒体的法规内容详细，切实保障了未成年人的隐私权。国外新闻媒体行业在保护未成年人隐私权方面的完善法规，使得他们的媒体在监督过程中泄漏隐私权的现象较少。
三、对我国未成年人隐私权保护的建议
(一)完善立法，加强司法保护
将未成年人隐私权列入宪法保护范围;建立独立的未成年人隐私权保护法，将未成年人按年龄划分为不同阶段［6］，规定各阶段未成年人隐私权的主要内容，明确侵犯各阶段未成年人隐私权的责任范围及法律惩处措施，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失(包括精神损害赔偿)等，增强未成年人保护法的可操作性;通过判例对未成年人的隐私权进行保护，判例制度在我国法律还没有明确承认，但有类似的案件请示批复制度、案例选编公告制度和案例指导制度，因此是可行的［7］。
(二)完善行业法规，加强新闻媒体的行业自律
加强新闻媒体采编人员对涉案未成年人隐私权保护的思想教育，在满足公众知情权的前提下，以法律精神、法治原则及职业道德行为规范把握好事件披露的尺度，避免侵害未成年人隐私权;制定细化、规范的广播、电视、报纸、网络等媒体行业对未成年人隐私权保护的行为准则，涉及未成年人的案件，不论是受害者、证人还是被告，新闻报道不应披露其姓名身份，也不得发表可能推断出其身份的材料等。
(三)健全机制，加强对涉案未成年人隐私侵权行为的监督
强化检察院的监督职能，监督涉及未成年人案件在侦查、、审理过程中适用程序是否合法、有无泄漏未成年人隐私等违法行为，对发生的侵权行为立案调查、实施法律或纪律追究。强化媒体的监督责任，监督司法机关公正办理未成年人案件的同时，对出现泄漏涉案未成年人隐私的行为跟踪报道，督促责任追究;主流媒体应监督和制约其他媒体，对侵犯未成年人隐私权的广播、电视、报刊及网络新闻，应积极发声引导，遏制事态扩展。建立新闻媒体管理部门和司法机关的联动机制，司法机关和媒体主管部门应定期相互通报情况，对侵犯未成年人隐私权的案事件，应立即启动责任倒查机制，相互监督，一查到底。
(四)强化法律责任，对未成年人隐私侵权行为从严惩处
将侵犯未成年人隐私权行为入刑。许多国家将泄漏他人秘密的行为归入侵犯秘密罪［8］，我国刑法中也设置了“泄漏公民个人信息罪”，规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。泄漏未成年人个人信息、侵犯未成年人隐私权的行为，应当适用“泄漏公民个人信息罪”，对于违法侵犯未成年人隐私权的单位或个人，包括办案机构、新闻媒体及其工作人员泄露涉案未成年人隐私的，也应承担刑法规定的惩罚性法律后果。
四、结论
【关键词】投资者保护；法与金融；公司治理；评价指标
1.投资者保护理论的发展
1.1 国际投资者保护理论的发展
对投资者保护问题的研究由来已久。上世纪40年代，现代企业制度逐步建立和完善，在促进公司盈利增加的同时也显露出诸多弊端，例如经理人“监守自盗”等丑闻频出。基于此，Berle等提出两权分离理论，所有权和经营权的分离将导致经理人偏离所有者利益最大化的目标，这是导致投资者利益受到侵害的根源。六七十年代兴起的委托理论是投资者保护理论形成的重要前提，该理论指出，在委托人（股东）与人（经理人）利益发生冲突或缺少内部约束机制时，人很可能借助自己的职位优势和信息优势侵占委托人的利益。在这样的研究背景下，一个具有重大现实意义的问题被提出来：如何才能有效保护投资者的利益？
关于投资者保护的理论纷繁复杂，但学界一般按照法律在投资者保护过程中的作用将总体观点划分为契约理论和法律理论，下文将分别阐述。
1.1.1 契约理论
契约理论把企业看作是一个契约结合体，只要契约是完备的，监督执行契约的司法体系（法庭）是有效的，那么投资者与公司签订的契约就足以保护投资者的利益。上世纪八九十年代，Grossman等学者认为，只要投资者与公司签订的契约是完善的，而且执行契约的法律系统是有效、迅捷的，那么契约就可以替代法律保护投资者。Easterbrook等（1984）以及Macey（1994）分别指出，证券法规在某些情境下甚至会对证券市场的运行起到阻碍作用，法律法规的实际上会增加交易成本，损害交易双方的最大利益，妨碍市场最佳运行。
然而，契约理论的许多前提假设在现实中很难满足。从契约理论的主要观点中可以看出，该理论建立在“完美世界”的基础上，即社会中所有的财产产权都很明确，任何个体都有为了寻求自身利益最大化而制定契约的激励。同时，这还是一个无任何交易成本、不存在委托风险的世界。Grossman et al（1988）曾指出由于个人理性有限，即个人并非完全理性，因而非完全契约会因为外在环境的复杂性和不确定性，以及信息不对称和不完美等因素而存在。显然，这一系列假设前提在现实世界很难满足，在一定程度削弱了契约理论的说服力。
1.1.2 法律理论
如前文所述，契约理论存在诸多缺。同时，私人（特别是中小投资者）在自身权益受到侵害时的诉讼成本巨大，因此需要国家作为最终人制定相关法律惩处这些行为，保障投资者的权益。Coffee（1984，1989，2002）曾多次撰文指出证券法有助于资本市场发展，并非契约论者所认为的法律法规无效和多余。法律理论中最具代表性的理论来自于LLSV等人的研究成果。他们的创建性体现在：第一，首次提出投资者保护的定义，即投资者保护是指法律对投资者的保障程度以及相关法律的有效实施程度；第二，通过一系列实证研究，阐述了投资者保护与公司治理、公司价值、资本市场、文化传统以及法律体系等之间的关系，有效解释了世界上不同国家投资者保护程度的差异。LLSV（1998）还对全球多个国家对投资者保护的程度进行了实证研究，他们构建了三大类指标（一股一票权、抗董事权和强制股利）量化不同国家的投资者保护情况，得出英美法系国家的投资者保护程度比大陆法系国家更高的结论，说明了法律体系会对一国投资者保护程度产生影响，这也为法律论奠定了良好的基础。LLSV的结论在学术界中引起广泛影响，并得到许多学者来自不同方面研究的支持，如：Reese等（2002）认为通过交叉上市可以提高投资者法律保护的水平。
法律理论为研究投资者保护提供了一种新的视角，也因其具有的解释力而一度成为了国际上研究投资者保护的主流观点和视角。但需要指出的是，这种视角过分强调法律的作用，而轻视了契约的作用。同时由于LLSV在实证分析过程中多采取名义指标值，忽视了虽有法律约束但未能有效实施的情况。此外，法律还存在短时间内难以改变以及难以起到事前保护和主动保护作用等问题，以上因素都使得法律理论在解释投资者保护问题上存在一定的缺陷。
1.1.3 会计制度理论
除法律理论和契约理论，还有相当一部分学者从公司会计制度设置角度对投资者保护展开研究。Francis et al（2003）认为，会计制度对证券市场发展具有影响，制度合理完善的财务会计体系能够在一定程度上替代法律，对投资者的合法权益进行有效的事前保护，促进证券市场的健康发展。Ball等（1965）通过一系列研究，首次以实证结果表明，公司证券的市场价格会对财务报表的信息含量做出反应，从而证明了会计信息的有用性。
尽管会计制度理论对投资者保护程度影响的研究角度相当新颖，但考虑到会计制度的制定仍然受到相关法律法规的约束，简单的把会计制度作为单一因素是不合理的。相关的研究仍处在进一步发展之中，有待进一步观察。
1.2 我国投资者保护理论的发展
近些年来，伴随着我国资本市场的逐步确立和快速发展，对投资者保护的相关研究也取得了较多成果。但总体来看，研究成果重实证、轻理论、轻原创，总体水平还不够高。
国内对投资者保护的研究侧重于对国外研究理论的实证检验，其中有一定代表性的有：吕长江等（2007）对LLSV的模型进行了扩展，以国内上市公司的相关数据进行实证分析，得出投资者法律保护程度与上市公司价值成正相关关系，并指出加强法律保护与强化公司信息披露是制约少数所有权控制结构中最终控制人的利益侵占行为的有效方法。吴世农、沈艺峰等学者则从法与金融的视角，着重对我国投资者法律保护与公司治理的关系进行研究。同时，还有许多法律界人士从法律角度对保护投资者权益的法律条文进行理论探究。
此外，一些学者还提出了非常新颖的建议，比如通过拓宽舆论监督渠道以及设置保护投资者权益的NPO组织等方式加强对投资者特别是中小投资者的权益保护。但这些研究仍局限于定性分析，未能形成健全的观点。
2.投资者保护评价指标的发展
2.1 国际投资者保护评价指标的发展
投资者保护理论研究的最终目的是服务于中小投资者权益保护，因此首先需要对投资者保护程度进行准确度量。作为衡量不同地区、不同公司投资者保护程度的标准，投资者保护评价指标的合理设定是该领域研究的关键。从已有的文献来看，投资者保护评价指标的构建方法分为法律评价角度与公司治理评价角度两条线，下面一一展开。
2.1.1 法律评价角度
投资者保护评价指标发展的一大起源是LLSV（1998）从法律角度构建的经典指标，它度量了不同法律制度下各国投资者保护的程度，被广泛运用于国家层面的实证研究中。该指标包括法律渊源、股东保护立法、债权人保护立法和法律实施等四个方面。在此基础上，Pristor等（2000）扩充了衡量公司不同利益相关者之间潜在利益冲突的法律指标，特别是在法条分析的基础上加入了对法律机构有效性的分析。Djankov等（2008）创设了更为直接的抗谋私交易指数，用于衡量少数股东抵制控股股东自我交易的法律保障程度。除了对法律设立情况的考察，Jackson和Roe（2009）还指出，公共执行效果是影响投资者保护程度更为重要的因素，并对国家层面的数据测度方法进行了一系列创新。
2.1.2 公司治理评价角度
公司治理作为投资者保护评价的另一起源，可以衡量投资者保护在同一法律框架下不同公司之间的差异性。公司治理评价起源自Jackson Martindell（1950）提出的董事会绩效分析。最早的公司治理评价系统由S&P公司于1998年推出，随后戴米诺公司治理评价系统、GMI公司治理评价系统、里昂公司治理评价系统相继出现。国内也开展了对公司治理评价的研究，相对成熟的研究成果是南开大学公司治理评价系统，该系统从控股股东行为、董事会治理、监事会治理、经理层治理、信息披露、利益相关者治理等六个方面对我国上市公司的治理情况进行较为全面的评价。
2.2 我国投资者保护评价指标的发展
由于国外学者制定的国家层面以及公司层面的指标体系不可能完全适合我国，近年来，越来越多的国内学者着手制定符合我国国情的投资者保护指标。沈艺峰等（2004）根据LLSV（1998）的思路，结合我国法律环境、证券市场特点以及上市公司发展现状，从股东权利制度、信息披露制度等方面设立了16项中小投资者法律保护指标，并得出了符合我国国情的较完整的中小投资者法律保护分值。但该指标的缺陷在于只量化了法律的制定情况，而未衡量法律的实际执行效果。与之类似，国内学者的早期研究多为从立法等宏观层面研究投资者保护问题，而罗本德（2008）率先提出了一套度量不同公司间投资者保护程度差异性的微观层面指标。姜付秀等（2008）创造性的利用“德尔菲法”得出投资者保护指数的内容和权重。然而该指数的出发点是衡量上市公司全体投资者保护程度，而非更具代表性的中小投资者保护程度。沈艺峰等（2009）从同一国家不同公司层面、采用微观数据结构构建了我国上市公司投资者保护执行指数。他们根据我国《上市公司自查报告和整改计划》的调查结果，主要从抗董事权、信息披露和投资者保护实施三个方面设定与投资者保护执行情况相关的问题，依据上市公司的答复，构建了我国上市公司投资者保护执行指数。该套指标具有全面、可比的优点，然而也存在因片面追求格式化、统一性而忽略其他有价值因素的问题。
除了衡量投资者保护整体水平的指标体系，国内部分学者还对中小投资者保护的某些特定方面构建了专门性评价指标。张璐璐（2007）结合中国法律的特点与演进历程，构建了中国反关联交易的历史演进赋分指标。吴磊磊等（2011）采用等权法拟合了表决权法律法规救济指数。张宏亮（2011）构建了我国上市公司会计投资者保护指数，并采用层次分析法（AHP）设定了指标体系权重。
从国内外投资者保护评价指标的发展过程可以看出，对投资者保护程度的量化正在从宏观层面转向微观层面，从制度的制定扩展到制度的执行，在分值统计及计算方法上也更加科学。同时，现有指标的制定存在普适性与细致性不可两全的问题。对国内学者来说，研究符合我国现有法律体系及证券市场发展状况的投资者保护评价指标可能更具现实意义，然而现有研究大多仍局限于国外已有指标构建思路的思维定势，指标的原创程度及与我国国情的匹配度仍有待进一步提高。
3.投资者保护对其他变量的影响
随着投资者保护理论的发展以及投资者保护指标评价体系的日益完善，除了继续研究影响投资者保护程度的因素之外，近年来，越来越多的学者开始研究投资者保护程度对其他变量的作用机制。这些研究或验证已有理论及经验假设，或衡量宏观微观环境，倡导能够提高投资者保护程度的更加完善的体制。如罗本德（2008）发现投资者保护程度与公司业绩显著正相关，从微观层面上验证了LLSV的论点，即投资者保护与公司价值正相关。该结果也支持了罗本德和张宗益（2006）的结论，即投资者保护越好，控股股东转移公司利润的倾向越低，治理效率越高。沈艺峰等（2009）从公司层面上探讨投资者保护执行情况对上市公司资本结构的影响，认为只有在加强对投资者立法保护的同时真正落实投资者保护各项措施的实施，才能有助于公司更好地利用权益资本。根据影响对象的不同，我们将投资者保护对其他变量的影响分为对公司利益的影响和对投资者利益的影响两个方面。
有关投资者保护对公司利益影响的研究分为两类，第一类研究衡量投资者保护程度对公司总体经营状况的影响，包括投资者保护程度能提高公司价值（肖松，2010），提高公司治理效率和公司绩效（孔兵，2010；王鹏，2008）；第二类研究衡量投资者保护程度对公司某一具体指标的影响，比较多的研究论证了提高投资者保护程度能降低公司的权益资本成本（肖珉，2008）。此外，部分研究还表明，投资者保护程度的提高能够促进公司创新（温军，2011）、提高MBO效率（魏建，2003）以及提高IPO初始收益率（沈艺峰，2004）。国内学者的研究表明，提高投资者保护程度将有利于现金股利政策的实施（于海莹，2007）、提高会计信息质量（钱锐，2011）、抑制掏空风险（黎来芳、张伟华，2011）以及降低控制权私利（陈炜，2008）。
以上研究能够部分说明投资者保护程度对其他变量的作用机制与效果，然而也存在一些问题。实证研究多为根据现有理论，假定投资者保护程度为自变量，在验证该变量与其他变量的相关性后就判断二者有逻辑因果关系，却忽略了另外的可能：比如，投资者保护程度不是因反是果；又如，某些因素可能同时影响了投资者保护程度和评价指标中的变量。张曦和周方召（2010）研究的就是投资者法律保护与公司治理的交互作用及其对公司绩效的影响，而未断言二者间的因果关系。
总的来说，投资者保护程度能否用于解释其他变量与指标体系的设计是否合理密切相关。毋庸置疑，合理的指标体系可以衡量投资者保护程度，然而是否可以据此推测，同样的指标能够进一步衡量和判断公司价值等其他变量，目前仍没有定论。投资者保护程度对其他变量的具体作用机制究竟如何，还有待更加深入的研究。
4.总结与展望
纵观投资者保护研究的发展脉络，法律及制度变量研究是理论发展的主导，LLSV的研究思路与方法影响了国内外众多学者。然而，如何在特定法律制度环境下，切实保障中小投资者权益这一命题才是更具普适性与现实意义的研究方向。尽管近年来已有不少学者将视角从宏观环境缩小到公司环境，但是往往仍局限于外部监管或法律条文对公司行为的约束，而少有学者从公司章程出发研究上市公司投资者保护工作的开展情况。我们认为，公司章程作为公司在《公司法》等法律框架下结合自身治理要求制定的、具有一定自主性的公司治理文件，既反映了法律框架对公司行为的约束，又体现了公司的自我约束程度，是研究公司对投资者保护情况的重要切入点。通过考察公司章程的条款制定及公司对章程的执行情况，可以揭示公司层面的投资者保护水平，而这一层面的保护相比宏观环境的保护更具实效性，也更具有可操作性。客观地说，在形成适用于我国国情的统一的投资者保护状况评价指标之前，任何因一家之言而构建的指标的解释力度都是有待推敲的，尚未被学术界普遍认可的指标也不宜用来进一步解释其他变量。
因此，从公司章程出发考查公司对投资者保护的情况，将是投资者保护研究领域未来的发展方向之一。准确衡量公司的投资者保护水平，作为对法律制度层面考查的补充，可以更加全面的反映投资者保护的整体状况，并且便于进一步进行分行业、分类型企业投资者保护状况的比较分析，从而有助于公众形成对规范公司，特别是规范上市公司的价值认同。
参考文献
[1]LLSV,1997,“Legal determinants of external finance”,Journal of Finance 52:1131-55.
[2]LLSV,1998,“Law and finance”,Journal of Political Economy 106:1113-55.
[3]LLSV,1999,“Investor protection origins,consequences,reform”省略.
[4]LLSV,2002“Investor protection and corporate valuation”Journal of Finance.57:1147-1170.
[5]Frank H.Easterbrook.1984,Two Agency-Cost Explanations of Dividends.The American Economic Review,Vol.74,No.4,pp:650-659.
[6]John C.Coffee,Jr.1984,Regulating the Market for Corporate Control:A Critical Assessment of the Tender Offer’s Role in Corporate Governance.Columbia Law Review,Vol.84,No.5,pp:1145-1296.
[7]William A Reese Jr.,Michael S Weisbach.2002,Protection of minority shareholder interests,cross-listings in the United States,and subsequent equity offerings,Journal of Financial Economics,Volume 66,Issue 1,pp:65-104.
[8]Pistor,K.,Raiser,M.and Gelfer,S.(2000),Law and Finance in Transition Economies.Economics of Transition,8:325–368.
[9]Simeon Djankov,Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer.(2008),The law and economics of self-dealing,Journal of Financial Economics,Volume 88,Issue 3,PP:430-465.
[10]Mark J.Roe.2002,Corporate Law’s Limits.The Journal of Legal Studies,Vol.31,No.2,pp:233-271.
[11]沈艺峰,许年行,杨熠.我国中小投资者法律保护历史实践的实证检验[J].经济研究,2004(9).
[12]姜付秀等.投资者利益保护与股权融资成本——以中国上市公司为例的研究[J].管理世界,2008(2).
[13]沈艺峰,肖珉,林涛.投资者保护视角与上市公司资本结构[J].经济研究,2009(7).
[14]吴磊磊等.公司章程和小股东保护——来自累积投票条款的实证检验[J].金融研究,2011(2).
[15]张宏亮.会计投资者保护指数:设计原理与评价体系[J].财务与会计(理财版),2011(11).
[16]张璐璐.中国中小投资者保护指标构建[J].东北财经大学学报,2007(6).
[17]罗本德.公司治理效率与投资者保护——来自中国证券市场的微观证据[J].经济评论,2008(6).
[18]肖松.中小投资者法律保护与公司价值[J].经济科学,2010(2).
[19]孔兵.基于公司视角的公司治理与投资者保护关系的实证研究[J].当代经济科学,2010(5).
[20]王鹏.投资者保护、成本与公司绩效[J].经济研究,2008(2).
[21]温军.法律、投资者保护与企业自主创新[J].当代经济科学,2011(9).
[22]魏建.投资者保护视角下的管理层收购新理论[J].中国工业经济,2003(5).
[23]于海莹,袁燕.投资者法律保护与我国上市公司现金股利政策——基于法与金融理论的实证分析[J].当代经济,2007(11).
[24]钱锐.投资者法律保护对会计信息质量的影响[J].财税论坛,2011(6).
[25]黎来芳,张伟华.控制权及投资者保护对掏空风险的影响——基于融资规模的经验证据[J].科学决策,2011(6).
[26]陈炜,孔翔,许年行.我国中小投资者法律保护与控制权私利关系实证检验[J].中国工业经济,2008(1).
[27]张曦,周方召.投资者法律保护与公司治理交互作用及其对公司绩效影响研究述评[J].外国经济与理,2010(9).
[28]张芳芳,张文珂.美国中小投资者权益保护措施及其对我国的启示[J].国际经济观察,2008(11).
[29]朱才彬.中外证券市场中小投资者保护机制比较[J].商场现代化,2010(12).
[30]巴曙松.山姆大叔的证券投资者保护基金[J].大众理财,2005(6).
[31]何悦,任婧.中国证券投资者保护基金制度之完善--以美国SIPC为例[J].中国发展,2011(8).
[32]徐婷姿.从要约收购案例析保护中小投资者权益的法律完善[J].现代管理科学,2004(2).
关键词:投资者保护;法律体系;法律制度;公司治理;信息披露;投资者教育
投资者保护理论起源于问题,其核心内容是防止企业内部人(主要是指管理层和控股股东)对外部投资者(包括股东和债权人)进行“掠夺”。根据政府立法和执法在投资者保护过程中的作用,国外的投资者保护理论宏观上可以分为契约论和法律论两种。国内理论则分别从健全金融法规和严格执法、增强自身的金融意识与维权意识、深化改革,提高金融机构的服务水平、公司治理的优化、健全信息披露机制、优化环境、和股市文化建设等方面进行了阐述。
一、国外文献综述
国外已有文献对投资者保护的研究,主要是从法律体系的重要性、法律环境、立法及法律的执行、公司治理和公司质量及声誉机制等方面展开研究。
(1)法律体系对于投资者保护至关重要
La potal、lopez-Silnes、shleifer和Vishiny (简称为LLSV)为代表的法律论为投资者保护理论的主流,他们的主要观点是法律体系在投资者保护方面至关重要,是决定投资者保护水平差异的重要因素。Coffee (2000) 和Johnson 等(2000) 认为,普通法系和大陆法系在投资者保护上的差别主要在于司法原则的不同。
(2)投资者保护与法律环境的关系
Francis、Khurana、Pereira的实证分析表明,良好的投资者保护法律环境可以引导企业采取高质量的会计方法等措施来完善公司治理,而反过来高质量的会计方法却无法替资者法律保护,推动证券市场的发展和股权的分散。
《法与金融学(law and finance) 》(LLSV , 1998)从外部法律环境考虑投资者利益保护问题指出各个国家对投资者利益保护和执行法律措施时的力度是因法律起源的不同而不同的, 起源于普通法系的国家比起源于民法系的国家能更好地保护投资者的权利。
(3)立法更需要法律得到有效执行
Pistor等专门对26个转轨国家投资者保护情况进行了研究。他们发现,尽管转轨国家有关股东保护的法律条文有了很大进步,但法律未能得到有效执行,严重制约了公司治理结构的改善和证券市场的发展。LLSV强调了法律具体的执行效果。Glaeser 等(2001) 比较了1990 年代波兰和捷克两国股票市场发展中的差异,得出证券立法和证券执法在股票市场发展中的重要作用。
(4)投资者保护与公司治理密切相关
LLSV通过对较发达国家或地区公司的实证研究后发现,投资者法律保护与公司所有权结构密切相关。L.Klapper 和 I.Love通过对25个新兴市场和18个地区的495家公司的实证分析发现,在投资者法律保护较弱、司法体系和执法力度不太完善的国家,企业内部的公司治理能够发挥更大作用,企业内部的法律可以在一定程度上弥补外部宏观法律环境的不足。
(5)提高上市公司质量、充分发挥声誉机制的作用
Johnson 等(2000) 对亚洲金融危机的研究发现,当公司陷入财务困境时,公司内部人对于中小投资者的盘剥就会变本加厉。认为如何提高上市公司质量、充分发挥声誉机制的作用对于提高投资者利益保护度同样具有重要的作用。
二、国内文献综述
目前国内对投资者保护的研究主要从健全金融法规和严格执法、增强自身的金融意识与维权意识、深化改革,提高金融机构的服务水平、公司治理的优化、健全信息披露机制、优化环境、和股市文化建设等方面进行了阐述。
(一)健全法律法规
(蒋美云、池雪平,2002)从立法内容与需承担法律责任两方面对内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述的行为及不规范信息披露制度等违法违规行为进行了中外比较。建议证券监管部门应该对禁止的交易行为进行严格的监管,加大执法力度,并尽快建立民事赔偿制度,以保护投资者的利益;(陈国进,赵向琴 ,林辉,2005)认为由于证券执法尚未对潜在违法违规者起到真正的威慑作用和我国现行证券法规中缺乏民事责任的规定,受害的投资者得不到充分补偿。因此,加大证券违法处罚力度、明确证券违法的民事责任应该成为证券法修改的重要内容;(刘津,黄山,2006)、(郝立辉,2009)通过适当的补偿机制,为证券市场中各种违规行为的受害者提供一个“降落伞”。通过进一步完善法律法规,震慑目前证券市场中个别不良机构,打压违规、违法操作行为;(强晓红 ,2008)认为要健全金融法规,通过法律规范银行,证券,保险,信托等金融机构的活动,明确金融机构与消费者的权利与义务;(王建中、张莉,2006)认为法律体系在保护投资者利益方面的作用至关重要,目前我国法律法规本身还是其执行上都还存在着很大的不足,有从完善有关保护投资者利益的法律规范;(彭卉,陈雪青,2004)指出现有的法律中缺乏合适的诉讼机制;(王经涛,2005)认为了保护消费者的权益,除了建立消费者协会组织外,更要建立健全消费者权益保护法及金融服务机构的社会信用及行业评判标准制度。
(二)增强投资者的金融意识与维权意识
(陈永康、 邓大悦 、练秋慧,2005)、(强晓红 ,2008)认为应开展投资者教育,社会公众也应该全面增强自身的金融意识与维权意识,保护自己的金融消费权益;(樊行健、雷东辉,2009)指出,监管机构应有所作为。应通过投资者教育及培育机构投资者来提高市场平均的信息解读能力并指导投资者的决策行为。
(三)深化改革,提高金融机构的服务水平
(强晓红 ,2008)提出通过加快国有金融机构的产权制度和管理体制的改革,提高金融机构的服务水平,以维护消费者的权益。指出只有深化改革,完善金融体制和商业性金融机构的经营机制,加强金融法律建设并严格执法,才能真正使金融消费中的消费者得到保障。
(四)强调严格执法
(何佳等,2001) 对我国信息披露立法的研究也得出我国投资者保护的立法已经达到了新兴市场经济的平均水平。因此,从理论和实证的角度系统地深入分析我国当前立法水平和执法效果是一个重要而又急迫的任务;(陈国进,赵向琴 ,林辉,2005)从理论和实证两个角度讨论了证券执法和投资者保护之间的关系。从理论上讲,加大对上市公司违法违规的处罚力度可以对上市公司内部人起到威慑作用,提高对中小投资者利益的保护度,从而增强投资者的信心,提高上市公司价值,降低股权筹资成本,以促进证券市场的发展和经济增长。认识到法律保护在证券市场发展和强化公司治理中的重要性只是投资者利益保护的第一步,究竟制订什么样的法律以及如何建设这些法律及相配套的制度和社会规范,才是切实保护投资者利益的关键所在。对上市公司违法违规处罚事件的实证分析表明,加大对上市公司的处罚并没有给投资者带来正的非正常收益,反而在处罚公告日前后投资者遭受了损失,其利益并没有得到更好的保护;(王建中、张莉,2006)认为法律的执行上还存在着很大的不足,提高投资者利益保护的法律执行质量来保护投资者。
(五)公司治理的优化
(陆杨、 查小莉,2005)从公司治理制度的设计的出发认为我国企业的公司治理应当围绕投资者利益保护这一核心目标构建其他利益相关者的帕累托最优状态;(魏安莉,2005)从理论和投资者保护理论出发, 提出应从公司治理的内部环境和外部环境两方面构建中小投资者利益保护的整体框架。建立有效的内部权利制衡机制,当前对上市公司的治理应以完善内部治理为主并加强外部市场监督机制和法律环境。
(六)信息披露与投资者保护
(魏亚平,2003)对我国上市公司的信息披露制度的规范和完善提出相应的对策和建议。我国证券监管机构可以借鉴美国SEC颁行公平披露规则的成熟经验,从披露环境、披露体制、披露技术等方面研究制定公平披露的可能性。吸取美国公平披露实施中的经验,对涉及到具体执行方面的技术、专业定义时,要清晰明确,避免不必要的争论和疑虑“。最后,大力发展互联网,充分利用新闻会和其他信息传播渠道广泛信息,提供一种使重要信息让所有投资者同时获悉的客观环境”。总之,在条件成熟的情况下,制定更加严格和公平的信息披露制度,将是我国股票市场发展完善的必然要求;(刘鹏飞,2005)对信息披露不规范现象存在的原因进行了分析,并从完善信息的途径、改革现行的监管方式和健全相关的法律法规三个方面提出了我国证券市场信息披露规范化建设与对策;(滕莉莉,2005)指出应加强对主办券商的管理。监管重心应在于信息披露。与主板相比,这个市场更要大幅提高应披露的交易和关联交易的披露标准;实施信息实时披露制度,提高信息披露效率和及时性。
(七)做市商制度的引入与投资者保护
(刘刚,2006)认为在我国三板市场实行做市商制度必须从资格要求、制定合理的报价规则、规定做市商的权利义务和信息披露等方面做好制度安排。做市商可能垄断信息,因此必须制定严格的做市商信息披露制度,及时向市场披露交易情况,以维护“三公”原则。在信息披露的及时性和透明度上逐渐和国际接轨。
(八)股市文化建设与投资者保护
(张杰,2009)从股市文化建设的角度出发,分析了股市文化建设与中小投资者利益保护之间的关系,并在遵循引导投资者正确投资和坚持制度与道德双重建设的原则下,就如何建设基于中小投资者利益保护的中国特色股市文化提出了建议。
(九)证券监管的伦理基础与投资者保护
(李琴,2005)从证券监管的伦理基础的角度,具体从反欺诈与投资者利益保护、反歧视待遇与投资者利益保护、社会救济与投资者利益保护、公司治理结构与投资者利益保护四个方面论述了投资者保护。
(十)建立公正的市场秩序
(吴晓求,1999)从正确认识和处理企业股份制改造和上市前的资产重组和包装行为;逐步改革现行的证券发行制度;规范上市公司的赢利预测,提高信息披露的质量;采取有效措施防止证券市场上各类购并重组活动中的虚假行为;建立证券发行中虚假陈述的责任制度;建立动态化的信息披露监管机制;正确认识和处理证券市场的产业政策导向和所有制结构;造就一批具有公正、客观、独立精神的证券中介机构几个方面提出建立公正的市场秩序,创造透明的市场环境,加强证券市场的法制建设,从制度和市场环境的角度保护投资者的利益。
(十一)优化环境与投资者保护
(张良,2005)提出法律环境的培植;(陈永康、 邓大悦 、练秋慧,2005)提出要建设健康成熟的投资环境;(刘津,黄山,2006)、(郝立辉,2009)指出通过继续维持稳定的宏观经济环境,为上市公司提供良好的营利空间,为投资者提供稳定的投资市场。
(十二)监管制度的优化
(罗孝玲、张扬,2002)提出建立以代办券商为核心的自律监管当务之急应加快建立以代办券商为核心的自律监管机制, 加强对代办股份转让业务的监管。由证券协会对代办券商实行监督, 并有权对其违规行为进行披露;(彭卉,陈雪青,2004)指出当前我国上市公司会计信息披露监管存在着不能及时发现问题,处罚不力以及行政干预过多等现象,产生这些现象的原因主要是监管根本目标错位,监管力量薄弱和中介机构功能错位;(刘津,黄山,2006)提出证券市场监管的适度;(强晓红 ,2008)指出要完善监管系统,加强监管力度,防止金融风险的发生,保护消费者权益;(郝立辉,2009)指出要通过加强证券市场的各种监管机制,为广大投资者提供公平的竞争市场。
(十三)建立和培育保护组织
(王经涛,2005)、(何德旭、张 捷,2008)等提出要建立和培育消费者保护组织。
此外,(王伟玲,2002)从争议的解决途径及经营者应承担的法律责任指出了投资者保护的路径;(胡海峰、李忠,2009)对我国中小投资者利益保护与上市公司价值进行了实证检验得出法律对中小投资者利益保护程度与公司价值的正向作用显著的结论。
三、对我国优化投资者保护的启示
投资者的利益得到有效的保护,需要在体制、法律、政策以及教育等多个方面采取相应的有力措施,需要政府有关部门的大力支持,需要上市公司、中介机构和投资者等主体的积极配合参与。相信在多方的协同努力下,保护投资者利益作为贯穿证券市场始终的关键问题,必定会在当前金融深化改革的过程中,在我国证券市场的稳定健康发展中,得到有效地贯彻和体现。
参考文献:
[1]La Porta R ,LopezODeOSilanes F ,Shleifer A ,Vishny R1Legal determinant s of external fi-nance[J ].Journal of Finance ,1997 (52) :1131～1150.
[2]Coffee J. Privatization and corporate governance:The lessons f rom securities market failure[ R].Working paper no.158 ,Columbia Law School ,New York ,2000.
[3]Francis, J.,I. Khrurana, and R. Pereira, 2001, Investor protection Laws, Accounting and Auditing Around the World, Working paper (University of Missouri-Columbia).
[4]陈国进、赵向琴 、林辉.上市公司违法违规处罚和投资者利益保护效果[J].财经研究.2005,(8):48-58.
[5]魏安莉.构建完善的中小投资者利益保护体系[J].工业技术经济.2005,(2):121-122.
关键词：公司参与者；控制股东；非控制股东；思维模式
中图分类号：DF411.91
文献标识码：A
任何法律都有立法目的，我国《公司法》明确规定了其立法目的。对《公司法》立法目的的研究，不仅对制定《公司法》具有十分重要的理论意义，而且对准确适用《公司法》同样具有极为重要的实践价值。我国现行《公司法》对立法目的规定是否科学，对之应做何种理解或解释方能符合立法本意，从而有助于《公司法》的准确适用？对这些问题在理论上实有探讨的必要。
一、《公司法》立法目的规定之分析
我国《公司法》第1条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”根据这一规定,可以看出我国《公司法》有多重立法目的：规范公司的组织和行为；保护公司、股东和债权人的合法权益；维护社会经济秩序；促进社会主义市场经济的发展。
作为民事主体之一的公司法人，有自己的权利能力和行为能力，可以为自己的行为和实现自己的意志，这是立法将公司确定为法人的应有之义。但公司与自然人不同，它在“事实上”无法有自己的意志和行为，必须通过一定的组织机构来表达自己的意志和实施自己的行为，因此，公司必须设立自己的组织机构。《公司法》由此便将规范公司的组织作为重要任务确定下来。公司作为私权主体，本着私法自治原则,享有广泛的民事权利，对其从事的各种民商事活动，国家一般不能进行直接干预。但国家对私权主体的行为不直接干预的前提是，私权主体的行为必须在法律规定的行为规范内进行，因此，公司的组织和行为当然应该由《公司法》来规范，这就是《公司法》第一重立法目的的理由之所在。
公司是股东投资设立的企业法人。股东是公司的设立者，股东投资设立公司的目的在于营利。相对于股东来说，公司仅仅是其用来盈利的一个制度工具。如果不保护股东的利益，则以股东投资为基础的公司就无法成立，公司聚集、利用民间资本的功能就会落空，进而以公司为主体的市场就无法繁荣，市场经济发展的活力受到抑止。尤其是广大中小投资者作为公司股东处于弱势地位，应给予特别法律保护。股东作为公司的投资者，其利益的实现必须依赖于公司，股东利益以公司利益为基础。要保护股东利益，必须首先保障公司利益。因此《公司法》将保护股东和公司的合法权益作为《公司法》的另一重立法目的规定下来。此外，公司作为企业必定会与他人发生经济活动，从而产生债权债务关系。保护债权人的利益，实际上就是保护社会信用。作为公司的债权人与公司股东相比，处于公司的外部，其与公司之间的权利义务关系能否得以实现，依赖于公司的股东或者董事的行为；因此，公司、公司股东和公司债权人的权益，均需《公司法》的保护。这就是《公司法》第二重立法目的的理由之所在。
社会经济秩序是指整个社会经济活动的合理秩序。市场主体的经济活动必须在一个有序的经济环境下进行。公司作为现代企业的主体，在市场经济中具有基础性的地位，是整个市场经济体制的细胞。公司企业运行的好坏，将直接影响到整个社会经济活动的运行状况。一旦某个公司，特别是事关国民经济整体的大公司出了问题，就必然会影响整个社会经济秩序。市场经济发展的历史已经充分证明了这一点；因此，维护社会经济秩序也就当然成为《公司法》的第三重立法目的，这也是《公司法》所欲达到的宏观目的。
在现代社会，市场主体之间的交易构成了市场经济存在的前提和基础。社会主义市场经济的发展离不开作为市场核心主体的公司的整体健康、繁荣和发展。就我国市场经济的发展现状而言，公司作为市场经济核心主体的法律地位没有受到应有的重视。公司的组织和运行情况不是太理想，存在诸多的问题。公司作为市场经济主体是商品经济高度发展的产物，反过来，公司制度的发展和完善必将促进商品（市场）经济的进一步发展。自1992 年我国确立了社会主义市场经济体制的改革目标之后，作为市场经济体制前提和基础的公司制企业得到了迅速发展。10多年来，虽然经历了许多风风雨雨，但市场经济的前提和基础地位始终没有动摇，所以，促进社会主义市场经济的发展也便成为《公司法》的第四重立法目的［1］。
二、《公司法》立法目的规定之检讨
我国《公司法》的第一重立法目的是规范公司的组织和行为。按照法理，对“规范公司的组织和行为”的通常理解应是：公司的组织机构要遵守《公司法》的规定，公司在为自己的行为时要遵守《公司法》的规定。那么，这一理解是否正确，有无法理上的矛盾呢？从法理上分析，法律所规范的是人的行为。不是人，就不可能有行为。只有人才可能受到法律的规范和调整。要求公司组织遵守《公司法》的规定，其理论前提是将公司组织作为法律上的人来对待。可见，《公司法》的这一规定存在悖论：要么“法律的调整对象为人的行为”这一学理是错误的，要么“公司的组织不是法律上的人”这一学说是错误的。如果我们不能证伪“法律的调整对象为人的行为”和“公司的组织不是法律上的人”这两个命题中的任何一个，那么“公司法规范公司的组织”这一命题就不能为真。显然，“公司的组织是人”的命题不可能为真，所以要求公司组织遵守《公司法》规范的“公司法规范公司的组织”的命题不符合法理。公司的组织不是人，也不存在行为，当然也就无所谓遵守《公司法》的规定的问题。依照笔者的理解，公司的组织是由公司的参与者组成的，公司组织在公司运行中所表现的行为，实际上是公司参与者的行为；因此，公司法规范的应该是公司参与者的行为，应该是要求公司组织的参与者在组建公司组织、履行公司组织的职责时，遵守《公司法》的规定。
《公司法》规范公司的行为。依照这一规定，学理上通常将《公司法》解释为既是组织法，又是行为法。将《公司法》的性质理解为组织法兼行为法的观点，没有受到任何理论上的质疑。但仔细推究，这种理论学说在法理上难以成立，且常常会引起误解。对于法律的调整对象，法理学上虽然有“行为”和“社会关系”的争议，但“社会关系”最终也是通过“行为”而建立的［2］。从这种意义上来说，一切法律都是行为法。《公司法》作为法律体系中的一个法律部门，其调整对象应是人的行为，这一点应该是毫无疑问的，所以，将《公司法》界定或者说理解为组织法兼行为法，在法理上确有可商榷之处。这种对《公司法》为组织法兼行为法的学说存在两方面的问题：第一，组织法兼行为法的学说未能满足知识确定性的要求，没有任何知识价值。著名学者邓晓芒曾说过，“如果不下全称判断的话，判断就没有理论意义。理论研究就是要找到全称判断才有意义”［3］。像“明天可能会下雨”这样的命题在哲学上是没有任何意义的，同理，“组织法兼行为法”的命题不能告诉人们《公司法》到底是组织法还是行为法。第二，这种学说容易引起误解，使人认为《公司法》的主要任务是规范公司的行为。公司作为民（商）事主体，是市场经济体制中最核心最重要的主体，对其行为的调整应是整个市场经济法律体系的任务，而不仅仅是作为市场经济法律体系重要组成部分的《公司法》的任务。实际上，公司的行为主要不是由《公司法》来调整的，公司只有作为公司这一民（商）事主体所独有的行为时才由《公司法》调整，其它一般的民（商）事行为则由其他法律调整。《公司法》主要调整的是公司参与者（股东、债权人、董事、高管、职工）的行为。可以形象地说，《公司法》是公司参与者（股东、债权人、董事、高管、职工）的行为法。如果将公司的行为理解为公司“外部”行为，而将公司参与者的行为理解为公司“内部”行为的话，则《公司法》可以理解为公司“内部”法兼公司“外部”行为法。
我国《公司法》的第二重立法目的是保护公司、股东和债权人的合法权益。按照自然法学派的观点，人们缔结社会契约、组建国家、颁布法律，其目的就是为了保护自己的生命、财产和自由；因此，保护私人的合法权益，应该是每一部法律（包括公法）的重要目标之一。《公司法》作为私法的重要组成部分，当然应该要履行这一神圣职责。现在要讨论的问题是，公司权益、股东权益和公司债权人的权益三者之间是一种什么样的关系？《公司法》能否对这三种利益予以平等保护？
公司、股东和公司债权人三者之间在公司中的利益关系如何？首先应该肯定的是，三者之间的利益具有一致性。股东的利益和公司债权人的利益必须通过公司的利益来实现。公司利益是股东利益和公司债权人利益的基础，只有公司利益的最大化，才能实现股东和公司债权人利益的最大化。但这种利益的一致性是将公司利益作为一个整体为预设前提而言的。公司整体利益只是相对与公司没有直接利害关系的人而言才有意义。具体到公司内部，公司利益与股东利益、公司债权人的利益之间的关系，需要具体分析，三者之间很难具有一致性，往往会存在冲突。首先从公司和股东之间的利益关系来看，股东利益有长远利益和短期利益之分，一般而言，股东的长远利益和公司的利益具有一致性，但股东的短期利益却很容易与公司利益发生冲突。要确保股东的短期利益，就有可能损害公司长远利益，从而影响到公司的长远发展。公司利益和股东短期利益之间存在矛盾是必然的。其次就公司和公司债权人之间的利益关系来看，公司与公司债权人是一种民事上的债权债务关系。民法上设有很多保护债权人利益的制度。这些制度相对于债务人来说，是对自己自由的一种限制，显然是一种不利益，所以债权人和债务人之间存在利益冲突就是不可避免的。再次就股东之间的关系而言，股东可以分为投机股东和投资股东。对于一些投机股东来说，特别希望在短期实现自己利益的最大化，所以他们希望能够将公司的盈利分配得越多越好。而对于投资股东来说，则希望短期少分配或者不分配公司盈利。根据公司法理论，公司股东还可以分为大股东和中小股东。公司一般由大股东所控制，因此实际上公司的股东可以分为控制股东和非控制股东。控制股东与非控制股东之间产生利益冲突的可能性非常大，或者说是不可避免的，因此，股东与股东之间也存在着利益冲突的矛盾。最后就公司股东和公司债权人之间的利益关系来看，公司股东是公司的内部人员，知悉公司的内部信息，而公司债权人作为公司的外部人员，无法知悉公司的内部信息。二者之间处于一种信息不对称的状态，极容易发生公司股东利用其优势地位损害公司债权人利益的情形。此外，公司的债权人群体与股东群体一样，可以分成不同的亚群体（如自愿债权人和非自愿债权人），彼此之间也可能会产生利益冲突。根据分析，可以得出一个结论：在公司内部，不存在整体的公司利益，股东利益和公司债权人利益、股东利益内部、公司债权人内部均存在不同的利益群体，可能会产生利益冲突，三者之间的利益冲突具有不可避免性。
在事实上或者法律上，谁最有可能侵害这三者的利益？首先，从公司利益可能受到侵害的情况分析。从理论上讲，公司外部的任何人都有可能对公司利益造成损害，构成侵权行为，但这种侵权行为所造成的对公司利益的损害，依照民法的侵权法的规定应该就可以解决，无需《公司法》再作特别的规定。《公司法》要规范的是针对公司内部人员可能对公司利益造成的损害的情形。公司的股东、董事和高管人员以及公司的员工都可能侵害公司利益，但在这些可能给公司利益造成侵害的人员中，最主要的是公司控制股东、公司董事和高管人员；因为公司的财产事实上被控制在这些人员的手中。公司的非控制股东不掌握公司财产，从内部对公司利益造成损害的可能性不大。公司的一般员工如果在工作的过程中对公司利益造成损害，可以按照《劳动法》或者公司内部章程的有关规定处理，没有由《公司法》特别予以规定的必要。公司作为一个私法人，其利益也有可能受到公权力的侵害。从这种意义上来说，《公司法》的一个重要任务是要抵制公权力对公司利益的侵害，但这不是《公司法》一部法律的任务，而是所有私法都应该具有的任务。作为私法最重要的组成部分的《民法》，应该首当其冲地担当此任。如果《民法》对此设有规定，则没必要在《公司法》中再重复规定。由此，可以作一个结论：能够对公司利益造成侵害的主要是公司内部人员即公司控制股东、董事和高管人员。《公司法》要保护公司利益不受侵害，实际上就是要限制或者说制止公司控制股东、公司董事和高管人员利用其行为来损害公司利益；为此，《公司法》对这些人员设有详细的义务性规定，以确保公司利益不被损害。其次，就股东利益可能受到侵害的情况分析，最有可能侵害其利益的是控制股东、公司董事和和高管人员。股东要保护自己的利益，必须限制（禁止）公司控制股东、董事和高管人员利用其地位侵害自己的利益。就控制股东而言，能够对其利益造成侵害的则主要是公司董事和高管人员。再次就公司债权人的利益可能受到侵害的情况分析，能够对其利用造成侵害的也主要是公司控制股东、公司董事和高管人员。当然，一般股东也可能造成公司债权人利益的损害，但一般股东要对公司债权人利益造成影响，必须通过股东大会。股东要在股东大会中实现自己的意思表示形成决议，按照公司多数决原则，必须形成多数。所以一般股东只有通过联合成为多数后才有可能侵害公司债权人利益。
我国《公司法》第三、四重立法目的是维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。这两项立法目的不是《公司法》所独有，《证券法》、《合同法》等法律都有类似的表述。我们对此要思考的问题是，此两项立法目的是针对谁而言的，或者说谁具有维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济发展的重任？本文认为，之所以将维护社会经济秩序和促进社会市场经济发展作为包括《公司法》在内的一系列法律的立法目的，其重要理由在于，市场主体具有利己性，每个市场主体都是独立的经济利益主体，都有在市场经济活动中实现自己利益最大化的追求。市场主体这种追求私利最大化的愿望和行为在市场经济活动中难以形成一种有序的状态。维护市场经济秩序的有序化运行不能依赖于市场主体的自觉，只能靠处于市场经济活动之外的国家干预行为；国家通过颁布法律为市场经济主体的行为划定边界，以确保整个经济秩序的良性运行，所以本文认为，维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济发展的立法目的主要不是针对公司股东或者公司董事等人员而言的，而是针对立法者和司法者（执法者）而言的。立法者在制定《公司法》的过程中，司法者在裁判公司法案件的过程中，均应该始终把握好这一立法目的。
《公司法》多重立法目的之间是否存在着一定的逻辑顺序呢？回答应该是肯定的。按照语法习惯，理论上对《公司法》多重立法目的可以作两种理解。一种理解是，四者之间是一种平行的逻辑关系，没有主次、先后之分；另一种理解是，立法目的的文字表述即体现了不同目的的主次之分，表述立法目的文字的顺序即是其逻辑次序的体现。换言之，文字表述在前面的立法目的比文字表述在后的立法目的要具有优先适用性。依照此种理解，《公司法》的立法目的的逻辑次序为：首先是规范公司的组织和行为；其次是保护公司、股东和公司债权人的利益；再次是维护社会经济秩序；最后是促进社会主义市场经济的发展。规范公司的组织和行为是从行为的角度而言的，其在《公司法》中具体体现为有关公司参与者义务性的规定。只有公司参与者按照《公司法》的规定来实施自己的行为，公司组织和公司的行为才能达到《公司法》的规范化要求。保护公司、股东和公司债权人的合法权益是从权利的角度而言的，其在《公司法》中具体体现为这些主体的权利性规定。当这些主体的权益受到侵害时，他们可以按照《公司法》中的具体规定来保护自己的权益。维护社会经济秩序和促进社会主义市场经济的发展这两项立法目的，是从宏观的角度而言的，主要针对公权力的享有者。相对于后两项立法目的而言，前两项立法目的是从微观的角度来规范的，主要针对私权主体。保护公司、股东和公司债权人利益可以说是《公司法》的直接目标，而规范公司的组织和行为则是为达成这一目标的手段。《公司法》这四重立法目的之间并不是一种并列的逻辑关系，而是应有主次之分。首先是保护公司、公司股东和公司债权人利益，其次是规范公司的组织和行为，最后是维护社会经济秩序和促进社会主义市场经济发展。依照这种理解，《公司法》的立法目的具有双重逻辑关系：一是从主体的视角立论，要求公司的参与者和有关的公权享有者遵守《公司法》的规定；二是从权利的视角立论，要求公司参与者和有关公权享有者在为行为时，不得损害公司、股东和公司债权人的利益。二者之间实际上具有逻辑上的重叠关系。只要有关人员遵守了《公司法》的规定，权利主体的权利也就得到保障了。反之，要使权利主体的权利得到保障，其前提是有关人员要遵守《公司法》的规定。
三、《公司法》立法目的之理论重构
通过前面的分析可以发现，《公司法》第1条关于立法目的表述不具有科学性，实有检讨的必要。笔者认为，《公司法》立法目的表述的不科学性主要体现在“保护公司、股东和债权人的合法权益”的表述上。前面已经论证过，公司、股东和公司债权人之间的利益关系非常复杂，既具有一致性，也具有矛盾性，且每种利益群体内部也存在着矛盾。当三者利益具有一致性的时候，《公司法》对之进行保护，不存在问题，私权主体自己就可以完成权利保护的任务。当三者之间的利益产生矛盾时，《公司法》如何对之进行保护，即为一个利益平衡的问题。质言之，当出现保护了公司利益就会损害股东利益，或者是保护了股东利益就会损害公司债权人利益的情形时，应该怎么办？按照《公司法》的表述，显然无法解决这个问题。《公司法》要解决的问题，恰恰是三者利益不能协调一致的情形，三者利益如果一致而不冲突，则无需《公司法》特别强调。笔者认为，私法的核心任务并不是保护权利的问题，而是一个利益的协调平衡问题。权利保护是一个静态、平面的问题，而权利的协调平衡则是一个动态、立体的问题。传统民商法理论之所以将私法的主要任务理解为权利保护而非权利协调与其思维模式是相关的。传统的民商法理论思维模式是一种平面的思维模式，将民事法律关系理解为是当事人双方之间的问题，理论的重点是如何确保当事人意思表示的实现，因此当事人自愿（自由）原则成为民商法的基本原则之一。实际上，任何人的行为都会给第三人造成影响，民事主体之间的行为必然会对其他人尤其是债权人的利益关系产生影响。民商法要解决的是行为当事人双方之间以及当事人双方与第三人之间的一种立体交叉型问题。民商法问题的思维模式不应是一种简单的平面思维模式而应该是一种立体型的思维模式。将民商法问题的思维模式理解为一种平面思维模式，实际上是将问题简单化，对解决实际问题价值甚微，应该予以抛弃。
《公司法》将保护公司债权人利益作为其立法目的之一，其理论前提是公司债权人的利益与一般的民事债权人的利益相比，具有特殊性。这里就涉及到一个民法和商法的关系问题，具体而言，是如何考虑《合同法》与《公司法》的制度设计的协调问题。立法者在《合同法》中设计债权保护制度时，是以自然人为债务人的理论原型还是以法人为债务人的理论原型［4］？如果是以自然人为债务人的理论原型，因为公司债权人面对的债务人是公司法人，故有特殊性，需要《公司法》特别规定。如果是以法人为债务人的理论原型设计，则公司债权人的利益保护制度应该在《合同法》、《侵权法》等法律制度中有详细的规定，没必要由《公司法》再作详细的规定。将“保护公司债权人的权益”作为《公司法》的立法目的实际上是以“自然人为债务人的理论原型”的理论预设为前提的。在“民法已经商法化”的现代社会，在《合同法》已经“商法化”的立法时代，这种以“自然人为债务人的理论原型”的立法预设的科学性值得怀疑。概言之，《公司法》的这一表述的理论前提――“自然人为债务人的理论原型”与现代“民法商法化”的趋势不符，有欠科学性。
既然现行《公司法》关于立法目的的文字表述存在一些不科学性的因素，那么应该如何表述才科学呢？要对《公司法》立法目的进行科学性的重构，必须讨论《公司法》的性质是什么，即《公司法》是强行法还是任意法，以及《公司法》能解决什么类型
问题。理论通说认为，《公司法》规范具有双重性，既是强行法又是任意法。将《公司法》规范区分为强行法规范和任意法规范的意义在于确定什么样的《公司法》规范是必须遵守的，什么样的《公司法》规范是可以由公司参与者“选出”的。对于《公司法》中的任意性规范，贯彻的是当事人意思自治原则，由行为人自由决定，《公司法》只是提供了一个示范标准，以减少当事人谈判的成本。对于强行性规范，则是公司参与者必须遵守的，不容其自由选择。由此分析，《公司法》能解决什么问题应由《公司法》的强行性规范所决定；因此，问题可以转化为《公司法》为什么要设强行性规范？其功能是什么？这个问题并不是《公司法》所特有的，是所有的私法都存在的问题。私法之所以要设强行性规范，其目的是为了确保行为人在为行为时，不损害行为人之外的第三人利益。换言之，私法设强行性规范的目的是为当事人的自由划定一个行动边界，行为人只能在边界范围内活动，超出边界范围的行为，是法律所不允许的。从理论上来讲，为公司参与者划定一个行为边界并不是一件很困难的事，但在实践中却绝非易事。虽然学者们在理论上对《公司法》的边界性问题讨论很多，但这样的讨论，对实践生活并没有太多的指导意义。正如有学者指出：“由于公司有纷繁复杂的形态，把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处，应以发展和辩证的眼光看待问题。”［5］在实务中，对于一条规范是强行法还是任意法，常常有不同的理解。某条《公司法》规范，从这个角度看，应该是强行法规范，换个角度，却又好像是任意法规范。实际上，将《公司法》的条文简单地分解为强行性规范和任意性规范也是前述的平面思维模式的产物，价值甚微。对《公司法》立法目的表述不能受这一思维方式的限制。
从公司实务的视角分析，《公司法》调整的任务可以划分为三个阶段：公司成立阶段、公司运营阶段和公司解散阶段。在公司成立阶段，《公司法》主要规范的是公司设立人的行为；在公司运营阶段，《公司法》主要规范的是公司控制股东、公司董事和高管人员的行为；在公司解散阶段，《公司法》主要是规范公司清算人员的行为。当然，如果公司因破产而解散清算的话，则该阶段的行为主要由《破产法》规范。概而言之，《公司法》主要规范的是公司控制股东和公司董事的行为。在公司的每个阶段，由于参与者不止一人，由于当事人利益关系，或者由于认识（理解）的原因，不同的人对于什么法律规范应该遵守，什么法律规范可以不遵守的看法是不同的，因此容易引起争议。争议的出现，就必须要有解决争议的规则，否则就会出现僵局；所以，本文认为，《公司法》主要是解决公司参与者之间争议的法律，其功能是为公司参与者在讨论、决策公司事务时提供最起码的议事规则。至于保护有关人员利益，并非《公司法》的首要任务。只要当事人能够合作成功，就说明当事人的利益都得到了增加，反之则对每个人的利益都会构成损害。从这种意义说，《公司法》与《婚姻法》具有类似的功能，《公司法》是经济生活中解决“合伙人”争议的法律，《婚姻法》是解决家庭生活中“合伙人”争议的法律。从行为的角度分析，《公司法》可以说主要是规范公司参与者行为的法律。
再从利益保护的角度简单分析，公司的决策事宜可以简化分为两种：控制股东的决策和董事的决策。控制股东在决策时，要考虑的利益群体是非控制股东、债权人、董事、高管人员、公司职工以及社会公众。董事在决策时则要考虑的利益群体是控制股东、非控制股东、债权人、公司职工和社会公众。从理论上来讲，《公司法》要求控制股东和董事在决策时要考虑相关群体的利益，特别是董事，要忠实于股东利益，但实际上要做到这一点是很难的。故《公司法》退而求其次，只是要求其在决策时不损害相关群体的利益即可。但判断某项决策是否损害了谁的利益是件非常困难的事情，所以《公司法》只能从事先站在相关群体的立场上，规定控制股东和董事必须遵守的义务。只要公司控制股东和董事遵守了《公司法》的相关规定就足够了，至于实际上是否有利于相关群体，则在所不问。以经济学的视角分析，决策就意味着风险，经营决策就是风险决策。决策成功，公司利益增加，公司参与者的利益也因此得以提升；决策失败，公司利益受到损害，公司参与者的利益也因此受到影响。限制公司控制股东和董事的决策，就意味着公司经营机会的可能丧失。因此《公司法》要在公司参与者的利益保护和公司决策者决策自由之间寻求平衡。决策就需要决策规则，这些规则大部分可以由公司参与者制定，但对于制定规则的规则，则不能由参与者制定，必须由《公司法》来提供。决策者在制定决策规则时，一般只考虑到自己的利益，所以对于参与公司决策规则制定的人的利益保护规则，不能由公司参与者制定，需要由《公司法》来提供［6］。
通过对《公司法》立法目的的批判性反思，可以明确《公司法》的主要功能是通过为公司参与者参与公司事务决策提供议事规则，从而达到规范参与者行为的目的，以确保各参与者的利益能够得到合理的协调和平衡。本文在借鉴日本《公司法》的有关规定的基础上，对《公司法》的立法目的即第1条的规定修改表述为：“公司在设立、运营管理和解散清算过程中，公司参与者的行为，除其他法律另有规定外，应该遵守本法”。当然，本文认为，如何表述《公司法》的立法目的并不是特别重要，最重要的是要对《公司法》的立法目的进行符合《公司法》运行实际的诠释。《公司法》立法目的的文字表述是“纸上的死法”，只有符合公司实践需要的诠释才是“生活中的活法”［7］。
参考文献：［1］ 袁宗建. 论我国《证券法》的立法目的［J］.菏泽学院学报,2005，(2)：2-3.
［2］ 张文显. 法理学［M］.北京：法律出版社，2004：47.
［3］ 邓晓芒. 黑格尔辩证法讲演录［M］.北京：北京大学出版社，2005：13.
［4］ 陈自强. 民法讲义Ⅱ-契约之内容与消灭［M］.北京：法律出版社，2004：36.
［5］ 汤欣. 论公司法的性格―强行法抑或任意法［J］.中国法学,2001，(1)：109-152.
［6］ 曹兴权. 公司法的现代化：方法与制度［M］.北京：法律出版社，2007：77.
［7］ 沈宗灵. 现代西方法理学［M］.北京：北京大学出版社，1992:272.
The Reflection and Reconstruction of
the Legislative Objectives of the Company Law of PRC
LIU Kang-fu
(Law Department, Hunan University of Technology, Zhuzhou 412008, China)
Abstract:
关键词：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由
导言
众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论与商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了研究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借nike v. kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术智慧。这就是公司法人言论（corporate speech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由研究领域的新课题作一系统介绍并对相关问题进行一定程度的探究。
一、美国言论自由分层理论
言论自由自 6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅允许“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证明它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益与压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制与促进政府利益相比不那么重要。 据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hate speech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这与言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。
根据 tushnet等学者的统计，美国言论自由研究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种：追求真理说（著名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参与自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以emerson、redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；martin redish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由研究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院关于第一条修正案的判决发挥着指导性的作用，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的作用。值得注意的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（the speaker）利益的保护。
那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有与公共事务有关的“公言论”（public speech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，特别是与实现民主相关的价值有促进作用的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护与公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）与商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取与政治言论完全不同的保护原则。
至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的virginia board of pharmacy v. virginia citizens consumer council， inc.为标志分为两个阶段来认识商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942 年的valentine v. chrestensen一案中明确宣布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在 1976年的virginia board of pharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判断的根据在于：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论与对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的central hudson gas electric corp. v. public service commission of new york案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；如果以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证明是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。
值得注意的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的认识，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。 其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。
二、一种新的言论类型：公司法人言论
近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporate speech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要与三个案例有关：first national bank of boston v. bellotti，pacific gas electric co. v. public utilities commission of california以及nike， inc. v. kasky案。在bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的作用并不因其来源性质的不同而有所不同； 在pacific gas案中法院则指出，公司法人所作出的与选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该与公民一样拥有“说与不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人与竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这与bellotti案和pacific gas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的nike， inc. v. kasky案。
耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，marc kasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对 kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判断上。如果法院判断其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，kasky的指控也就将被驳回；相反，如果法院判断其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由问题争论的nike， inc. v. kasky案。
几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是与公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论与非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的：它不仅回避了公司法人言论自由的问题，而且回避了对商业言论进行定义的问题。最高法院以本案所涉及的新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判断，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注意的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新问题尚未成熟而拒绝对其作出判断的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和与公共问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上与传统商业言论案件是存在差别的。
那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在valentine v. chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的问题。
仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种：商业言论、与竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种与言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常与公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋势。公司法人与竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则与言论主体的性质具有直接联系，其中法院对与竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视” 的。这就使得公司法人的言论具有了特殊性而成为了一个独立的类别。
如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现与传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由研究提出了许多问题。
三、公司法人言论自由研究领域的主要问题
总结美国学者研究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由研究领域主要涉及以下几个问题：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人与竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上与个人的言论相比是否存在特殊之处？
如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。
实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊奇的胜诉率：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了允许政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于central hudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃central hudson原则的倾向。在1993年的city of cincinnati v. discovery network inc. 案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法 ；而在1996年的44 liquormart， inc. v. rhode island案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且特别强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。 44 liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。
商业言论之所以受到法院越来越高的保护与学理上对言论自由和商业言论认识的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据与公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在允许政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心如果给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该允许政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也与由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注意力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。
在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着作用，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。
而与最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的bellotti案，最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论的态度是：不得因其言论主体性质的特殊性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的 mcconnell v. fec案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令与传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人与竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。
法院之所以允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——pac来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院允许政府对这一言论进行限制的理由。
针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据consolidated edison co. v. public service commission案和pacific gas electric co. v. public utilities commission案所形成的原则，法院对公司法人除与竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人与竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过pac来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了pac身上。
虽然最高法院针对商业言论和公司法人与竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个问题的思考却可以说是指向了同一个问题：是否应该赋予公司法人以与个人同样的言论自由。然而，针对这一问题又有学者提出了新的质疑：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？
反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护与实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，特别是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还常常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由与个人声誉的保护和侮辱、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。
支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（speaker-based discriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表与公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是与产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却与个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的特殊性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，如果耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证明言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证明其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。
无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是与这一事实相违背的。公司法人成为了言论自由的一个特殊主体已是无法回避的事实。因此，与其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一特殊主体的言论自由。这就又回到了前面的问题：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予特殊的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？
迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个问题，那就是究竟应该把研究的注意力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注意的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体特殊性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证明了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史与律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的特殊性而进行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、对公司法人言论自由的宪法学思考
以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要问题，也介绍了美国学者对于这些问题的一些思考。需要提请注意的是，由于公司法人言论自由的问题产生不久，相关的研究也只是处于起步阶段，因此其中有些问题的探讨尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思考，在此提出以就教于方家。
从涉及的具体问题来看，公司法人言论自由问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论问题，一是商业言论如何定义的问题，二是提高商业言论保护的问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋势，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，如果能，那么它在享有言论自由的程度和范围上与个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，如果允许政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否与其他言论存在区别。
而当我们站在宪法学的高度来审视公司法人的言论自由问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探讨以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参与程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何认识，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是主权者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参与到共同体治理中的倾向。这就带来了一个问题：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其与市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋势却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？如果是，那是否最后将会造成资本，特别是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时宪政的基础是否依然存在呢？这些都是我们在研究公司法人的言论自由问题时所不得不面对的问题。
虽然公司法人的言论自由问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一问题与市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由研究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。
注释：
1 [美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第188－190页。
2 geoffrey r. stone， louis m. seidman， cass r. sunstein， mark v. tushnet， the first amendment， aspen law business， a division of aspen publishers， inc.，1999 ，pp.8-15.
3 abrams v. united states， 250u.s. 616 （1919）。
4 meiklejohn， the first amendment is an absolute， 1961 sup. ct. rev. 245， 255-257.
5 brian c. murchison， speech and the self-realization value， 33 harv. c. r.-c. l. l. rev. 443（1998）， from .
6 rodney a. smolla， nike v. kasky and the modern commercial speech doctrine， 54 case w. res. 1277 （2004）， from .
7 425 u.s. 748 （1976）。
8 447 u.s.（1980）。
9 victoria dizik teremenko， corporate speech under fire： has nike finally done it？ 2 depaul bus. comm. l.j. 207 （2003）， from .
10 developments in the law—corporations and society， 117 harv. l. rev. 2272 （2004）， from .
11 435 u.s. 777（1978）。
12 475 u.s. 1 （1986）。
13 79 cal. app. 4th 165， 93 cal. rptr. 2d 854 （cal.app. 2000）。
14 邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第310页。
15 同注释9.
16 同注释10.
17 同注释6.
18 507 u.s. 410 （1993）。
19 517 u.s. 484， 510 （1996）。
20 kathleen m. sullivan， cheap spirits， cigarettes and free speech： the implications of 44 liquormart， 1996 sup. ct. rev. 123， 126.
21 邱小平著：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第347页。
