普通法系中，司法审查权由普通法院行使。英国传统宪法理论认为法院进行司法审查的正当性基于“法治”和“分权”原则。香港的司法审查制度，就以上述的两个原则为理论基础建立写作论文。
（一）法治原则
英国著名宪法学家戴西在其《英宪精义》中明确提出“法治”的概念，并把排除法律专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则，他认为“法治”包括三个方面的内容：“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律；最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”①戴西认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的基础。当代英国宪法学者发展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定主要是：认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。如法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。
（二）分权原则
司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项基本原则，这一原则的思想基础是近代的分权学说，该学说包括分权和制衡两部分。分权是指把国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。孟德斯鸠说“：如果一个人或是重要人物、贵族或贫民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”③为避免权力过分集中，使这三种权力保持制约和平衡的状态，就需有一套相应的机制，这种机制表现在国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权力将被分配给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很自然地监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论基础。
在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立非常重要，它为司法审查提供了理由和保障。
二、香港司法审查制度的法律依据
（一）1997年7月1日前
通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后并实行于香港的《英皇制诰》和《皇室训令》构成。《英皇制诰》规香港作为殖民地的整个政府框架，《皇室训令》则主要是补充《英诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度来说，《英皇制诰》和《皇室训令》是香港地“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制定违背授权者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。
然而，1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港机关的立法进行过审查。因为《英皇制诰》授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并没定具体的操作标准，实践中难以操作。1991年香港加入《公民权政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修适用于香港，而根据《香港人权法案条例》《，英皇制诰》的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治国际公约》的规定有所抵触的话。”
《英皇制诰》修订后，情况开始有了变化，香港法院在司法审面开始有所行动。依据修订后的《英皇制诰》第7条，香港上诉法RvSinyau-ming案④和RvLumWai-ming案⑤中，先后裁定《危险条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。
（二）1997年7月1日后
1990年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下《基本法》）。从法律效力来讲《，基本法》规定了香港地区的基本制是香港特别行政区的“根本法”，其在香港特别行政区具有“宪法”位和作用，是香港法院司法审查的法律依据。
《基本法》第11条规定“：根据中华人民共和国宪法第31条，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任律，均不得同本法相抵触。”第18条第1款规定“：在香港特别行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制定的法律”。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制定的法律的司法审查权，在审判案件时可适用《基本作者简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：经济法。2008.08（中）LegalSystemAndSociety
另外《，基本法》第8条规定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。该条说明香港法院仍为普通法法院，执行普通法规则和原则，而在普通法规则下，法院可以依照宪法对立法和行政政策进行司法审查。
三、香港法院司法审查权的权限来源
（一）1997年7月1日前
香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法授权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于普通法法理。根据普通法奉行的分权和法治原则，司法审查权被认为是法院天然的、固有的职能，是无须成文法授权的。
当然，不能认为香港法院的司法审查权是《英皇制诰》和《皇室训令》赋予的，这两个文件只是给法院进行司法审查提供了法律依据和标准，就是1991年修订的《英皇制诰》第7条也只是将司法审查的范围或者说标准确定化，也不能据此认为是该条款赋予了香港法院的司法审查权。
（二）1997年7月1日后
香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：
1．司法审查权有普通法法理的天然赋予性。香港回归后保留了原有的普通法，根据普通法传统，司法审查权被认为是法院的固有职能，解释法律和决定相互冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权力。
2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的授权，即来自基本法和全国人大常委会的授权。基本法未明文赋予香港特别行政区法院以司法审查权，但保留了香港原有的审判权和管辖权，也保留了香港原有的普通法赋予特别行政区法院对基本法的解释权，并规定香港特别行政区立法机关制定的任何法律均不得抵触基本法。可以看出，基本法实际上授予了香港特别行政区法院司法审查权。
四、香港法院司法审查的范：
（一）1997年7月1日前
1997年7月1日前，香港法院司法审查的范围比较有限，主要包括以下几个方面：
1．香港地方性法律。由于“三权分立”和“议会至上”原则的影响，香港法院能审查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的条例和各政府部门或独立的管理机构制定的各种规则、章程、细则等附属立法，法院经审查，可以越权、抵触法律条例、违反程序等为由宣布无效。
2．司法判决。香港上诉法院可以对高等法院以下的下级法院所审判的案件，就法律方面的问题进行审查，如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进行审查。
3．行政行为。香港法院对行政部门的行为进行审查，只在极少数情况下，如：法院可基于香港市民的投诉，对侵犯到市民的某项权利的有关行政决定或行政措施进行审查，并可根据案情发出适当命令，但是不能强制该行政部门执行。
（二）1997年7月1日后
按照《基本法》规定的香港特别行政区的政治体制，法院原则上有权对香港特别行政区立法机关的所有立法和行政机关的所有法规进行司法审查。
《基本法》第19条第1款规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均审判权”，这说明香港法院除了可以行使新的审判权之外，还可以行它们以前的管辖权。第84条规定：“香港特别行政区法院依照本法18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通适用地区的司法判例可作参考。”第8条规定“：香港原有法律，即普法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。第81条规定“：香港别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”这几法律条文说明香港法院是普通法法院，执行普通法规则和原则，而几乎所有的普通法适用地区，法院均可以依照宪法对立法和行政政进行司法审查。第158条规定：“全国人民代表大会常务委员会授香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本的其他条款也可解释”。在普通法体系中，法院的审判权和解释法分不开的，判例法制度本身就意味着对法律的解释，法律解释往往于司法审查的过程中，因此，这条授权法律解释条款实际上使香港院的司法审查范围有所扩大。
五、香港法院司法审查权权限程度——终局性问题
（一）1997年7月1日前
香港最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并一定是该案的终审法院。依据1908年的《规定对香港最高法院上的枢密院令》（1957年10月修正），香港地区案件的终审权属于英的枢密院司法委员会。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附在个案审理中进行的，香港法院没有对案件的终审权，这就决定了港法院的司法审查权也同样不具有终局性，因为枢密院司法委员会以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权。
（二）1997年7月1日后
《基本法》第19条规定“：香港特别行政区法院享有独立的司法和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均审判权。”第82条规定“：香港特别行政区的终审权属于香港特别行区终审法院。”
据此可知，《基本法》赋予了香港特区终审法院上诉案件的终权，而普通法院的司法审查又是附带在个案审理中进行的，这就使港特区法院的司法审查也具有了终局性。
六、结语
香港特殊的历史和法律地位，决定了其司法审查制度有着自身独特之处，有优点亦有弱点，但无论如何，正确理解香港司法审查制的前提是在坚持“一国两制”的原则下维护国际的，维护香港的度自治，促进香港的稳定与繁荣。
参考文献:
[1]陈欣新．香港与中央的“违宪审查”协调．法学研究．2000(4)．
【关键词】公司僵局；公司解散
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）10-097-01
公司解散是以消灭公司的法人资格，终止公司的业务活动且对公司财务进行清算的行为。《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”公司司法解散第一次以法律形式明确规定，是我国改进公司制度的一大体现。但该规定过于笼统，司法实践中操作不一。
一、原告主体资格的确定
司法解散是面对公司僵局以救济自己合法权益的股东的最后一道防线。为防止股东或其他利害关系人恶意提起解散之诉，有必要对提起司法解散请求权的主体进行限制。《公司法》将诉讼主体限定为持有全部股东表决权10%以上的股东，笔者认为是不合适的。第一，《公司法》调整公司内外关系，应当同时调整股东、董事以及职工、债权人和社会公众的权利义务及利益。当公司因公司僵局无力支付债务，又无力扭转该局面时，应当允许债权人等其他利害关系人向法院请求解散公司。因此应当扩大请求解散公司的主体范围。第二，《公司法》183条对“表决权10%”的规定是模糊的。笔者认为持股比例可以是单个股东的持有股权比例，也可以是复数股东的累加股权比例。但复数股东的情况下从解散请求开始至司法判决结束止必须满足10%以上的持股比例。
二、被告主体资格的确定
理论界对司法解散公司诉讼的被告一直有争议：一种观点认为，股东应以其他股东为被告提起解散公司诉讼。理由在于公司是一组合同的联结，股东提起解散公司之诉，相当于请求解除股东之间设立公司的合同及章程，属于变更股东合同关系的诉讼。一种观点认为，股东解散公司诉讼，应以公司为被告。理由在于司法解散公司之诉通常是因股东之间的矛盾而引起，且股东的压制行为大多是以公司名义做出；而且若原告胜诉其法律后果要由公司承担，其他股东因判决结果与他们存在法律上的利害关系，应当列为无独立请求权的第三人；还有一种观点认为，公司解散之诉，应以公司和其他股东为共同被告。笔者同意第二种观点，因为司法解散公司诉讼大多因控股股东的“压制”而起。而大股东的“压制”行为是通过公司权力机关以公司名义作出的。如果仅列其他股东为被告则无法通过诉讼阻止“实际控制人”或“事实股东”利用自己对公司的实际支配力而造成公司僵局的局面，也丧失了通过诉讼阻止大股东侵害其他股东利益的机会。
三、对“公司僵局”与“公司经营管理发生严重困难”的理解
《公司法〈解释二〉》规定了提起解散公司的三种事由：“（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的。”从该法条可看出，此三种情形是以“公司僵局”为形式要件，“经营管理发生严重困难”为实质要件，二者构成解散公司的充分必要条件。“公司僵局”主要是指股东会僵局和董事会僵局，在董事会形成僵局而使公司无法正常经营运转的时候，可以通过股东会对董事予以相应的任免来解决公司僵局。所以董事会僵局一般不会对公司造成太大的损害，除非股东会对此也无能为力。故主要应当归结为股东会僵局。
“公司经营管理发生严重困难”没有一个明确的认定标准，导致实践中有不同观点：一种意见是以公司经营状况恶化为认定标准。以公司资产负债表、工商年检报告或司法审计来认定经营管理情况。另一种意见以公司僵局为认定标准。如公司股东会或董事会处于严重僵持状态，导致公司治理结构上不可调和的矛盾，就可以认定经营管理发生严重困难。还有一种意见是以股东权益无法实现为认定标准。公司经营决策管理严重失衡，股东会和董事会形同虚设，在控制股东的欺压下，一方股东对公司的经营管理参与权受到侵害，投资权益无法实现，就可以认定经营管理发生严重困难。但是，认定“公司经营管理发生严重困难”是个综合判断的问题，一般需要同时满足两个条件：一是公司经营确已处于持续恶化状态，或必将要发生重大损失。二是公司管理确已处于僵局状态，且公司人合性的矛盾已对公司正常经营造成了影响。
四、“通过其他途径不能解决”的理解
“其他途径”应为诉讼之外的其他途径。“即出现公司司法解散事由后，股东（原告）不应当马上诉诸法律，而是应该先向股东会或董事会发出要求停止不公平行为或者要求形成某项决议、主张某项权利的书面通知，如果经过一段时间这种请求仍被置之不理或是被明确拒绝，那么股东可以向董事会或股东会提出以公平合理的价格收购自己出资或股份的请求，在这些努力都失败时，股东才可以向法、院提起解散公司之诉。”作为通过诉讼解散公司的前置程序，在解散公司前，法院应审查“通过其他途径”解决公司经营管理困境的现实可能性，如从事实上确认“通过其他途径”解决问题存在可能性的，应当驳回解散公司的诉讼请求。
一、司法机关的宪法地位
由于各国的体制、政治制度、历史文化传统等因素的不同，各国司法制度的宪法基础呈现出多样性。在西方，不同国家司法制度之间的差异性是比较大的，但通常强调司法权与立法权、行政权的严格分立，强调法院行使审判权的独立性，国家权力相互之间的制约性十分突出。总体上讲，法院在国家政治生活中居于举足轻重的地位，其对整个公共权力的调控作用明显。如法院在违宪审查制度中发挥的功能上，有的国家采取普通法院审查制，即由普通法院（通常是最高法院）行使违宪审查权；有的国家采取专门机构审查制，即由专设的或宪法委员会行使违宪审查权。我国则实行最高权力机关审查制，即由国家权力机关行使违宪审查权，法院无权直接作出违宪的裁断。
司法机关的地位直接受宪法原则、宪法规范与宪法价值的约束。任何司法活动的宗旨都是为了实现宪法基本精神，限制公权力，维护公民的权利。现代宪法学上把它称之为“宪法的界限”。日本学者高桥和之教授把它区分为宪法的内在界限与外在界限。所谓内在界限，是指作为国家权力的司法权的行使不能超越宪法的内容，比如司法行为不能侵犯人权。所谓外在界限，是指司法权作为公权力，宪法上的所有原则、规范约束司法权，如司法机构原理的宪法界限、人权保障规定的界限等。[1]（P464）在中国宪法上司法机关的宪法地位主要表现在：
首先，宪法明确了人民法院和人民检察院属于宪法上的国家机关。换言之，人民法院和人民检察院是宪法，而不是由法律所设立的国家机关。因此，即便是全国人民代表大会及其常务委员会也不能通过法律等方式取消人民法院和人民检察院，也不能停止其行使职权，或者让其他机关代行其职权，使其名存实亡。
其次，宪法明确了人民法院的地位。宪法第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。这一规定包含着以下两个方面的含义。第一，人民法院是“国家”的审判机关。它表明人民法院行使的审判权代表了国家，是以国家的名义对各类纠纷进行裁决。我国采用单一制的国家结构形式，明显有别于实行联邦制的国家。人民法院是国家的法院，而非地方的法院，人民法院行使权力代表着国家的意志，而非任何地方、团体或个人的意志。第二，人民法院是国家的“审判机关”。人民法院是专司审判职能的国家机关，这既表明了人民法院在国家权力配置中职能的专门性，是行使审判权的国家机关，而不是行使立法权的立法机关；同时也显示了人民法院行使权力的方式，它是通过审判活动，解决纠纷、保障人权、维护国家法制统一的机关，而不是通过其他方式行使权力。
再次，宪法明确了人民检察院的地位。宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这一规定同样可以作以下两个方面的解读。第一，人民检察院是“国家”的法律监督机关。人民检察院代表国家行使权力，以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督。这就使得检察机关的监督并不是面面俱到，事事监督。它的监督应当以是否危害国家利益为标准，只有发生了危害国家利益的行为，检察机关才予以监督。第二，人民检察院是国家的“法律监督机关”。它表明检察权的本质属性就是法律监督权，人民检察院是专司法律监督职能的国家机关。人民检察院的监督是法律意义上的监督，而非所有问题的监督；它的监督是针对具体案件的监督，而不是间接、宏观与抽象的监督。
二、司法机关组织体系的宪法基础
在不同的宪法体制下，司法机关的组织机构也表现不同的理论基础和组织原理。我国宪法对司法机关的组织体制亦作出基本规定，确立了“一府两院”的基本格局，确定了人民法院、人民检察院的类型、层级以及上下级之间的关系。“以宪法的形式规定司法权与行政权分立毕竟是中国法制发展史上的伟大变革，为司法权真正独立于行政权奠定了基础”。[2]如宪法第124条第1款规定，“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院”；第130条第1款规定，“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院”。宪法把我国的法院分成了普通法院和专门法院，把检察院也分成了一般的检察院和专门的检察院，并为设置新的专门法院、专门的检察院留下了一定的空间。第127条明确规定了法院上下级之间的监督与被监督关系，即“最高人民法院是最高审判机关”。“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”第132条规定了检察院上下级之间的领导与被领导关系，即“最高人民检察院是最高检察机关”。“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”
在机关的人员上，宪法规定了法院院长、检察院检察长的产生方式和罢免程序。第62条规定，全国人民代表大会选举最高人民法院院长，选举最高人民检察院检察长；第63条规定，全国人民代表大会有权罢免最高人民法院院长、最高人民检察院检察长。第67条规定，全国人民代表大会常务委员会根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长，根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。第101条第2款规定，“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准”。法院院长和检察院检察长的产生、罢免程序是有所不同的，这种不同来源于两者权力性质和领导体制的差异性。
宪法还对法院院长、最高人民检察院检察长的任期作出限定，第124条第2款、第130条第2款规定，最高人民法院院长、最高人民检察院检察长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。值得注意的是，这里规定的只是院长、检察长的任期，而不是法院、检察院或者法官、检察官的任期。法院、检察院作为审判权、检察权的行使机关是不变的，法官、检察官的身份也可以受到保障。宪法还对审判人员、检察人员的资格作了特殊的限制。第65条第4款规定，“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”；第103条第3款规定，“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”。反过来说，担任审判机关和检察机关的职务者必须是非各级人民代表大会常务委员会的组成人员。这一规定的目的是使人大处于审判机关和检察机关的监督地位，保障权力监督的实效性。但这种限制仅限于常务委员会的组成人员，而不是人大代表，因为经常性的监督主体仅为常务委员会。当然，是否要扩大至所有人大代表，还是可以探讨的。
鉴于司法机关组织的重要性，宪法还特别规定了法律保留原则。第124条第3款规定，“人民法院的组织由法律规定”。第130条第3款规定，“人民检察院的组织由法律规定”。这里的“法律”应严格遵循形式意义的法律规则，突出了司法制度的国家性和宪法机关的性质。如此，行政法规、地方性法规、政府规章以及司法解释等规范性文件不得创制人民法院、人民检察院的人员、机构、设施等方面的规范。
三、司法机关的人权保障功能
在法治社会，一直以来司法被视为是人权保障的最主要的方式与有效的途径之一。在现代社会，人权一直居于一个国家的法律制度与法律精神的核心地位，法律的终极价值是为了保障与促进人权，而司法是社会正义的最后一道防线，是纠纷的最终解决机制，同时也是制约其他公权力的有效手段。人权保障制度的基本功能就是在公权力与个人自由之间划定一条界限。因此，从另一个角度看，人权保障就是制约国家权力。司法自诞生以来除了解决纠纷之外，还有一项重要的功能就是制约其他国家权力。我国实行的是人民代表大会制度，司法机关无权对人大立法指手画脚，但是，依然可以通过其他途径和方式建立对立法和行政的有效制约机制，最终达到人权保障的目的。
如政府行为侵犯人权的现象屡见不鲜，人民法院可以通过审查行政行为的合法性，实现对人权的保障。从这个意义上而言，行政诉讼的受案范围表现着司法制约行政的广度，而审查标准则反映着司法制约行政的深度。我国现《行行政诉讼法》规定的受案范围偏窄已经受到广泛的批评，如抽象行政行为完全被排除在诉讼受案范围之外；行政机关的内部行为也一律不受司法机关的审查；涉及政治、教育等领域的行政行为，是否应受审查也没有明确规定，但是司法实践已经逐步将受教育权的保护纳入受案范围，而涉及某些公民基本权利的案件依然无法进入司法审查范围等，这些都直接影响着司法机关审查行政行为的广度。
在刑事诉讼中，人权保障的问题更引人注目。罪刑法定、刑事诉讼程序的正当性、超期羁押问题，犯罪嫌疑人以及已决犯的基本权利保护问题，如人身权、辩护权、获得公正审判的权利、获得基本人道待遇的权利等问题，已经成为评价一个国家人权保护水平的重要标准之一。从某种意义上说，对处于被羁押状态的人的权利保护往往是评价该国人权保障水平与文明程度的标志。从宪法学角度而言，深入研究死刑制度的宪法基础，完善死刑复核制度，建立符合精神的死刑制度是值得我们认真研究的重大课题。在中国还不可能完全废除死刑的前提下，收回死刑复核权对于少杀、慎杀，严格死刑复核程序，统一死刑判决标准等方面都具有积极的意义。
在民事诉讼中，法院在人权保障中同样可以有所作为。基本权利的第三人效力不仅是宪法学说的一个重要理论，而且在一些国家得到较为成功的实践。例如曾经引起巨大争议的“齐玉苓受教育权”案就涉及这一问题。在实践中，一些社会组织或者个人实际上行使具有国家权力性质的“社会权力”，他们对其他公民基本权利的侵犯达到了与“国家相同的状态和结果”，在这一问题上法院如何在民事诉讼中保障公民基本权利，值得认真研究和探索。
四、司法机关内部的权力制约
司法机关作为行使审判权与检察权的机关，防止其权力的滥用是法治建设中需要解决的重大课题。如司法机关行使的权力本身不能得到有效制约，就会出现侵犯人权，滥用权力的现象。因此，建立司法机关内部的权力制约机制是保证司法权的民主性与人民性的基本条件。这种制约包括外在制约与内在制约。外在制约主要表现在人大对司法机关的监督；而内在制约主要表现在司法机关内部不同权力之间的制约。
十一届三中全会后，随着《刑法》、《刑事诉讼法》的颁布，逐步形成了司法机关内部相互分工、相互配合与制约的司法制度。法院和检察院之间从单纯的“合作”发展为以“合作与制约并重”，凸显“制约”的新机制。特别是，1996年修改《刑事诉讼法》以后，伴随着诉讼模式的转变，这种司法权之间的制约得到了进一步的加强。现行宪法第135条首次明确规定了法院和检察院之间的关系：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则体现了我国国家权力特别是法检公三机关之间关系的本质要求，应该成为协调检法关系的宪法原则。具体来说，可以从下面三个方面来加以理解。
第一，分工负责是前提，以保障各自权力的独立性。只有各自职责明确，才能够在相对独立的环境中发挥各自的功能。如前所述，检察院和法院的性质和地位都是由宪法所规定的，也是由宪法所保障的。否定检察院的宪法地位是不符合现行宪法体制的。但检察院也不能以履行法律监督职责为名来侵犯法院的审判权，换言之，法律监督是有限度的，它要以尊重法院的宪法地位为前提，而不能影响法院的独立性。审判权与检察权存在着各自不同的作用领域和方式，宪法之所以要设立法院、设立检察院，其目的在于发挥两个机关各自的独特功能，而不是以一个机关取代另一个机关，不得越位缺位，不得越俎代庖。
第二，互相配合是基础，以保障国家权力的有效性。只有相互配合而不是互设障碍故意刁难，才能实现国家权力运转的有效性，才能实现检察院的法律监督职责。这种相互配合不是说检察院什么，法院就判决什么，更不是以前所认为的那样，“公检法三家流水作业”，而是主要体现在检察院基于对法院判决的判断基础上提起抗诉和审判监督程序等程序的衔接。在检法关系中，法律监督必须强调一种程序性，即不能对法院的实体进行实体性监督，也不能就法院审判中的问题作出实体的决定，否则就会与分工负责、相互制约原则发生冲突。
第三，相互制约是核心，以保障法律适用的公正性。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[3]（P154）权力制约的原理是共通的，只是我国国家权力之间的制约是以人民代表大会制度为背景，以相互配合为基础的而已。为了防止权力的滥用，为了确保审判权和检察权的公正行使，这种监督制约是必不可少的。这种制约是“互相”制约，也就是说是双向制约关系而不是单向制约，否则这只能是一个没有支点而严重失衡的跷跷板。检法之间相互制约是核心问题，没有这种制约，所谓的分工负责就失去了意义，相互配合也会严重变质，法律适用的公正性亦将无从保障。当然，制约本身不是目的，而在于通过检察权与审判权之间的制约来保障法律适用的公正性。解决权力冲突的关键在于正确理解宪法的精神，始终把公民权利保障的价值放在首位。强调相互制约有助于体现权力监督的宪法精神，建立以制约为核心的三机关的关系。
当然，“分工负责、互相配合、互相制约”的宪法原则是一个完整体系，而不能孤立地理解。这一原则强调了法院和检察院各自的宪法地位，强调了各自的独立性，强调了法律监督权与审判权之间的合理协调和平衡。既不是因强调法律监督权而否定审判权的独立性，也不是强调审判权而否定法律监督权的实效性，力求在两者之间寻求一个合理平衡，努力保持两种权力的属性而又不失有效性。
五、司法机关功能的界限
在我国，司法机关既发挥着司法功能，同时也履行一定的政治功能，需要树立大局意识，积极主动为经济社会发展提供良好的司法服务。但司法的能动性是有条件的，必须遵循司法发展的内在规律。兹以法院功能为例说明这一问题。
司法能动主义与司法消极主义是在司法实践中发展出来的两种司法理念。司法能动主义要求法官基于职业知识，通过对具体案件的审理，以公正和保护人的尊严为己任，不拘泥于先例和成文法的字面含义进行创造性和补充性解释，以积极的态度回应当下的社会现实和社会演变的新趋势。与司法能动主义相对应的是司法消极主义，是指法官在寻求立法原意的基础上，尊重成文法和先例，在解释的过程中尽量保持对立法机关和行政机关的尊重，尽量减少自己信仰和偏好的注入，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行必要的限制。两者各有特定的理念与存在的条件，司法能动性的发挥要充分考虑体制、政治文化与司法传统等综合因素。
司法能动主义则具有一定的优势：如可以填补立法的不足，维护社会秩序，有利于最大限度地实现个案正义。同时，司法能动主义可以推动法律对社会的适应，特别是在社会变革较为剧烈的时期，法官灵活适用法律，可以有效化解稳定的法律与急剧变动的社会现实的冲突。但也存在一定的局限性。在提倡能动司法或者灵活司法的同时，必须为这种司法划定一条严格的法律界限，否则能动的司法最终将吞噬宪法构建的权力分工原则，也会对民主本身的价值构成巨大威胁。
首先，宪法基本原则与精神是司法能动主义不能逾越的界限。法官在积极灵活地适用法律的过程中，无论是其司法解释、法律解释甚至是造法行为，都不能与宪法相抵触，也不能与宪法所确立的基本原则与精神相抵触，任何积极主动的司法活动都必须有利于宪法所保障的基本权利，有利于维护宪法所确立的基本框架。
其次，维护法律的稳定性、确定性，是能动主义司法必须遵循的原则。特别是在具有成文法传统的中国，如果能动主义司法破坏了法的稳定性、确定性，那么也会造成对法治的破坏。因此，法律规范的可能含义就是能动主义法律解释中的边界。
2014年7月9日上午，最高法院《人民法院第四个五年改革纲要2014-2018》（下称纲要）的主要内容。法院司法改革连续推进15年后，又迎来变革。
此前不久，中央全面深化改革领导小组相继通过《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》，但意见均未对外公开。纲要仅是对中央司改任务中由法院牵头的部分任务的分解、细化。
此番法院改革的突出内容，关键词是法官――以法官为中心，以办案法官为中心，以基层办案法官为中心。纲要冀望推进法院人员分类管理制度、法官员额制、完善法官选任制等，与此相关，健全审判权力运行机制、提高法官待遇等都是以审判为中心理念的体现。
这无疑会对中国现有法官制度重新塑形，将影响现有19万余名法官及以后新任的法官。他们作为司法权的主体是确保独立公正行使审判权的重要一环。
路线图虽已大致明确，但处于变革中心的不少法官，目前尚不明确法官员额制怎么确定，法官如何选任，薪酬待遇怎么定，转向一线法官后的责权利如何等切身问题。
部分答案或许要等待上海、广东、青海等六个先行试点省市为期两年的试验。改革举措的落地执行，也将会是一个难题。前路漫漫，新一轮司改要有成效，还需决策者和设计者长期守望推动。 动哪块“蛋糕”？
青年法官李阳（化名），看完7月9日的后，疑虑依然未消。
目前，最高法院仅公布了纲要的部分内容，据《财经》记者了解，公开的部分不到45项改革举措的一半。
法学硕士毕业进入基层法院工作不满六年，李阳历经法官助理、预备法官、助理审判员（法官等级中的最低一级）的锻炼，目前是北京基层法院的一名审判员。现在，她还不知未来将向何处去？
这缘于新一轮司法改革的方向。去年11月，中共十八届三中全会对深化司法体制改革做出总体部署。自此，司改讨论持续不断，与之切身相关的19万余名法官及法院工作人员密切关注。
今年6月，中央消息称将在上海、广东、海南等六个省市先行试点，为全面推进司改积累经验。除六省市试点外，最高法院还鼓励有条件的省区市在改革事项上积极探索。
据了解，北京市一家中级法院作为北京市首批试点法院之一亦在探索，其中员额制的可能的酝酿举措是将近五六年来进入法院并成长起来的年轻法官转为法官助理。法官助理属于司法辅助人员，不具备审判权。
因此，像李阳一样的年轻法官也在担心自己是否会被迫离开法官队伍。
业已明确的是，此轮法院的司法体制改革将坚持以法官为中心、以服务审判工作为中心，向一线法官、基层法官倾斜。法官将从公务员序列中脱离，建立单独的法官序列。
回望此前15年的法院改革，“一五”侧重审判方式、诉讼程序、组织人事制度等改革，“二五”侧重诉讼程序、审判规则、执行制度等改革，“三五”侧重优化职权配置、队伍建设等。虽然此前也曾提出过研究法官员额比例、推进法院人员分类管理和经费保障等方面的司法体制性改革措施，但并未有太多进展――这都是此次改革的重点。
曾有法官从业经历、长期观察司法制度的北京大学法学院教授傅郁林认为，此轮改革的核心目标更清晰，就是提高司法公信力和司法权威。“以法官为中心，让审理者裁判，裁判者负责，这是司法规律的回归和客观要求。法院的核心就是办案，谁办案？主体就是法官。”
深化法院人事管理是“四五”纲要的重要内容之一。与之配套的措施有：推进法院人员分类管理制度改革，将法院人员分为法官、审判辅助人员和司法行政人员，实行分类管理；建立法官员额制，确保法官主要集中在审判一线，高素质人才能够充实到审判一线。
站在司改路口的不少法院人士，面临重新选择或被选择。40岁的王明（化名）是名成熟法官，去年脱离审判从业务庭副庭长调任行政部门做管理者，正在观望是否重返一线。还有优秀硕士生遗憾因之前被分配到综合部门，没有法官职称，无缘享受这次改革的“红利”。
其实，上述改革都需要试点积累经验。《财经》记者获悉，在两年试点结束后，有关部门将总结经验，预计会在2017年全面铺开。
改革是利益博弈的结果，傅郁林并不赞成人人自危式的改革，她建议多做增量改革。“法官员额制肯定要做，但未必一定要缩小法官规模，让年轻法官不再是法官。”她认为，把原来的法官“打回”法官助理实践中也行不通，目前案件量居高不下，法官数量却减少很多不太现实。许多基层法院严重依赖年轻法官，甚至70%的案件都是35岁以下的年轻法官承办。如果取消他们的“法官”资格，那么是所有案件不分繁简都由身为资深审判员的“法官”审判？
她的观察与王明所在法院的情况一致。北京的法院近年来招聘的年轻人以科班硕士、博士居多，工作五六年后逐渐上手成熟。基层法院人员更新快，“隔一段就有人辞职”，其中一些年轻法官成长为业务骨干甚至中层。一些老法官则不想干、不愿干或者“干不动”了。“办案的中坚力量是30岁出头的年轻法官。如果改革措施对年轻法官普遍不利，必将带来消极怠工或者更多的辞职潮，法院人员断层现象严重”。
傅郁林称，从法官人员结构看，35岁以下的法官恰是接受过系统的法学专业训练的法官，而45岁以上的法官大多是没有法律专业背景的经验型法官。
对此，接近最高法院的人士透露，“法官队伍的冗员、知识结构老旧、非科班人员才是改革对象，有些地方改革指向年轻法官，这是不对的。最高法院也在纠偏，一定要保存新生力量，并考虑更新换代的大环境。”
傅郁林认为，法官特别是承担复杂案件的资深法官当然应配备助理，但不建议从法院内部生成法官助理，而应从外部招录辅助人员。2004年最高法院曾选取18个法院试点法官助理制度改革，有的法院进展不顺，“就是因为在内部切蛋糕，阻力较大，结果一项挺好的制度半途而废。”
对此，“四五”改革明确拓宽审判辅助人员的来源渠道，建立审判辅助人员的正常增补机制。前述接近最高法院人士称，国外一名法官通常配备5名-8名法官助理或者书记员，国内有些法院法官和辅助人员的比例还不到1∶0.3。“人员分类管理，一定是法官比辅助人员少，而不是法官越多越好”，未来多渠道增补的来源将包括公务员性质、聘任制及购买社会服务等。
在傅郁林看来，辅助人员的不足与中国传统法官的成长机制和此前的书记员单独序列改革有关。书记员单独序列改革前，法官是学徒式的传帮带的晋升机制，从书记员成长为助理审判员再晋升为审判员。“书记员的改革打破了这种模式，其不足之处在于中国的法官既没有英美法官那样的背景，也没有大陆法系法官那样的岗前职业培训。” 法官如何选任
“四五”改革政策在向一线法官倾斜的同时，还将向基层法院法官倾斜。目前，基层法院与上级法院法官在职级待遇和工资上差距较大。
以李阳为例，如果她在基层法院奋斗二三十年，可能也只是科员级别。如果在落后偏远地区做法官，待遇更差。但与其水平近似的同学考进最高法院后，工作不到十年就可能晋升为处长。
这种情况在新司改推行后可能不再出现。最高法院司法改革领导小组办公室主任贺小荣在介绍改革举措时称，“四五”明确初任法官首先到基层法院任职，上级法院法官原则上从下一级法院产生。这意味着法学院毕业生如果想当法官必须到基层，到最高法院只能从法官助理做起。
来自最高法院的人士称，不同层级的法院，应设置不同的法官任职条件，外界对“娃娃法官”的批评有一定道理。“不到30岁就成为法官，在基层法院可以，但在高级法院、最高法院存在‘娃娃法官’就不太正常了。”
法官遴选也将产生变化。为确保法院独立行使审判权，中共十八届三中全会提出，改革司法管理体制，推动省以下地方法院人财物统一管理。为配合该项改革，最高法院推动在省一级设立法官遴选委员会，从专业角度提出法官人选，由组织人事、纪检监察部门考察把关，人大依照法律程序任免。
据悉，业内人士普遍关注的遴选委员会挂在哪个机构的问题，目前还无各方满意的一致方案。不少人士担心，挂在省一级法院下会加剧上下级法院的行政化，影响审级独立。
傅郁林认为，遴选委员会下辖于省级人大常委会之下风险最小也最名正言顺。“现在还不只是挂在哪儿的问题，而是什么样的人能成为遴选委员会委员，用什么程序去挑选委员，是常设机构还是临时组成等。另外，‘四五’改革还提出实现法官问责、惩治机制与退出机制的有效衔接，这些关涉法官职业保障的重大事项也应由遴选委员会参与。”
最高法院称将完善法官等级定期晋升机制，确保一线办案法官即使不担任领导职务，也可以正常晋升至较高的法官等级、享受较高的薪酬待遇。傅郁林呼吁应该建立法官正常的晋升机制和选拔式晋升机制。“对那些墨守成规、不违纪违法的法官，只要达到基本考核就可以晋升。这是确保法官不拉选票、不理会各种条子、兢兢业业办好案的根本保障。”选拔式晋升是确保下级法院的部分法官不用非挤进上级法院，也能享受和上级法院法官同等的待遇。“而人事任命最怕空降，既挤占下级法院法官的晋升空间，又表明上级法院有私心。”
对各界批评较多的法院考评机制，不少法官都表示深受束缚，令人感觉“法官不像法官，没有职业尊严”。最高法院此次表示将废止没有实际效果的考评指标和措施，取消违反司法规律的排名排序做法，消除不同审级法院间的行政化。
在业内人士看来，对法官的考核应限于可体现办案水平的裁判文书，而不是异化为写文章、发论文、案件上诉率、调解率等。“这也是保障法官独立的职业保障机制。久而久之，下级法院的法官就不用因受制于上诉率、发改率等考核指标而害怕上级法院。”
院长的任职资格此轮司改并未涉及，成为一个遗憾。傅郁林称，院长的任职资格要高于初任法官的条件，这是一项成本不高但惠及全体法官的措施。 员额制如何确定
法官制度的改革中，法官员额制是一个疑难命题。
2004年的“一五”改革纲要指出，根据法院的管辖级别、管辖地域、案件数量、保障条件等因素，研究制定各级法院的法官员额比例方案，并逐步落实。同年，最高法院为推动法官助理改革的《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》，明确提出试点法院应确定法官员额及法官、法官助理和书记员的配备比例。
不过，因牵涉法院外的人事组织部门等，及制度本身的复杂性，直至近十年后，2013年中组部和最高法院才联合发文，对法院各类人员设置初步的比例。
目前，深圳的司法改革已经开始。深圳公布的方案称，深圳市中级法院法官员额最多不超过本单位政法专项编制的60%，各区法院法官员额最多不超过本单位政法专项编制的65%。
最高法院的人士表示，员额制还需要试点先行先试，“法官员额的比例不能太高，要控制在合理的范围内，法院辅助人员的总数要多于法官，不然谁来干事务性工作？”
傅郁林认为，法官员额的确定与上级法院从下级法院遴选法官、审判辅助人员的配备、四级法院的职能定位、法官的待遇等都互为配套，“很复杂，要大动干戈”。首先需要确定大量的统计和评估，以什么样的标准定员额，要体现不同级别、不同地区的差异。
员额制的合理确定需要首先明确四级法院的职能定位和权限，这样不同级别的法院在确定法官员额时才能兼顾到因层级不同的属性带来的差异性。
“四五”改革还要求，进一步改革民商事案件级别管辖制度，逐步改变主要以诉讼标的额确定案件级别管辖的做法，将绝大多数普通民商事案件的管辖权下放至基层法院，辅之以人民法庭和诉讼服务中心的建设。这实际上就是下沉案件，将大量的民商事案件下放到基层。另外，规范上下级法院审级监督。完善提级管辖制度，明确一审案件管辖权从下级法院向上级法院转移的条件、范围和程序，压缩个案请示空间。
目前，高级法院区别于最高法院的职能和权限仍缺乏清晰的定位。在傅郁林看来，这已经导致上级法院监督乏力和最高法院不堪重负。应该单独定最高法院的职能和员额。“四五”纲要提到推进最高法院内设机构改革和最高法院建立将本院作出的裁判转化为指导性判例的机制，“但如何区分事实审和法律审，还需要有更长远细致的探讨”。 责权利能否统一
浏览完“四五”纲要公开的内容，正考虑是否重返一线的王明没有找到有关待遇的表述。改革大幕已经开启，他认为目前改革要求的主审法官所承担的责任和薪酬待遇并不成正比。也有法官认为，法官的职业化建设和法官待遇提升应两条腿走路，但现在没有同步进行。
如果利不到位，将会导致失衡甚至有更多现任法官流失，因此法官普遍关注工资涨不涨。《财经》记者获悉，有试点地区在酝酿法官收入可能超出公务员收入三成；有的试点法院计划部分一线办案法官的收入将赶超本院院长。
目前，法官工资区别于公务员工资的部分是法官津贴，以北京为例，一家基层法院副科级法官的津贴是200元，且各级差距很小。
多数非首批试点省市还需要再等待才能获取薪酬待遇的提升。王明称，他所在辖区的检察院也在酝酿改革，报上去的方案又被打回来，“原因就出在财政部门没有通过涨工资的部分。试点地区的财政支持可能问题不大，但非试点地区财政上还没放开”。
王明还困惑，以后法官脱离公务员序列后，谁给法官开工资？“是省一级财政开，还是省级高院开，这些虽然是细节问题，但因工资的名目构成不同等因素，处理起来却不是简单的事情。”
不少法官还担心司法过错责任追究的问题。新一轮司改提出将健全司法过错追究机制，统一司法过错责任认定标准。傅郁林认为，法官正当行使职权应有相应的身份保障，未经法定程序不得被解职或者调离，非因法官腐败、枉法或重大程序过错不能随意扩大或追究法官的责任。
关于审判长的权责问题，是这一轮司改的一项重要内容，核心是健全审判权力运行机制，举措包括选拔能力强、专业水平高、司法经验丰富的审判人员担任主审法官，作为独任法官或者合议庭中的审判长。审判长负责制的改革已有多个法院在试点，具体做法不一。
“审判长有两种含义：一是合议庭中审判长，依据相关规定，审判长与合议庭其他成员一样在具体案件表决中一人一票，此时审判长除了可能依据诉讼指挥权在程序推进方面享有更多权限和责任外，他与合议庭其他法官应当是完全平等的；另一种含义是作为案件管理系统的负责人，职责与改革前的庭长并无明显区别，比如对本组案件进行分流、分配、流程管理、统计分析，组成合议庭、组织非制度性的疑难案件讨论等。”
但现在并没有明确区分审判长负责制是哪种意义的负责，是审判管理意义上的负责还是对其所有分管案件的质量和结果负责？傅郁林称，如果要求审判长在合议庭里对案件结果承担更多责任，则必然赋予其多于其他合议庭成员的实体性权力，这显然违反了合议庭成员共同负责的制度和改革目标，也没有突破行政化思维。去行政化的替代成果应是科学界定合议庭全体成员的责任，确保每一位成员独立发表意见，持少数意见的应记录在案并作为评估其履职行为在案件处理结果中的责任的根据。
一、正确把握司法制度的民主性，保障最广大人民群众的民主权利。司法制度的民主性，简言之就是在法律的适用和执行上保护公民权利、让公民参与司法过程。司法制度的根本性质取决于政治制度。把握司法的民主性，首要的是在实体内容上体现国家政治性质，其次才是程序民主问题。当然，二者不可或缺。资本主义国家的司法制度也讲民主性，但这种民主性在民主的基础、范围、方式和服务方向上，显然与社会主义国家是不相同的。我国坚持走建设有中国特色社会主义道路，司法制度上的民主性是由我国的人民民主专政的国家性质决定的。国家的一切权力属于人民。我国实行的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体是人民长期奋斗的成果和历史的选择。依法保障人民享有最广泛的民主权利，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督是社会主义民主制度的本质要求。随着社会主义市场经济的发展，社会经济成分、利益主体、分配方式及价值取向的多样化和社会关系的复杂化，向司法制度的民主性和推进司法改革提出了新的挑战。因此，正确把握司法的民主性必须顺应时代潮流，不断适应新形势，研究新情况，解决新问题。
在当代，陪审制度是公民参与司法的一种主要方式，是司法民主性的一个重要体现。世界上多数国家实行陪审制度，如英美等国家实行陪审制度，由普通公民组成陪审团负责案件的事实认定。德国则由职业法官与非职业法官共同组成法庭进行审判。我国实行人民陪审制度，由审判员和人民陪审员组成合议庭审判案件。1951年的《人民法院暂行组织条例》，1954年宪法和人民法院组织法，1979年的人民法院组织法和刑事诉讼法都对陪审制度作了规定。应当肯定，人民陪审制度是人民群众参与司法的一种重要形式，体现了司法民主，但又必须承认我国的陪审制度流于形式多，没有充分发挥应有的作用，1982年的宪法就没有规定陪审制度。1983年修改后的法律虽然有了此项规定，但不是硬性要求，使陪审制度实际上处于可有可无状态。为了充分体现司法的民主性，充分发挥人民陪审的作用，在推进司法改革时，应当积极地对陪审制度加以完善，把人民陪审制度重新确立为审判活动的一项原则。只有这样，才能真正体现司法制度的民主性，才能把人民民主专政的国家性质进一步落到实处。
二、正确把握司法制度的独立性，切实维护司法权威。早在1982年我国的宪法就规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉;人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这表明我国已经确立了司法机关独立办案的原则。司法制度的独立性是当代司法制度的重要属性。司法独立作为当代司法的一项基本原则，得到了世界各国的普遍承认。在我国1982年宪法颁布三年之后，1985年联合国第十届大会通过了《关于司法机关独立的基本原则》，其中规定，各国应保证司法机关的独立，司法机关“只根据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右”，并将此项原则正式载人各国的宪法和法律之中。意大利宪法规定，“法官只服从法律”。日本宪法规定，“所有法官依良心独立行使职权、只受宪法及法律的拘束”。在当代中国，正确把握司法制度的独立性，推进司法改革，首先，明确是司法机关的独立，其他行政机关、团体和个人不得以任何理由插手或干涉;其次，要明确司法机关必须是依法独立，在合乎法律规定基础上的独立，而不是离开法律的不受约束的任意办案，不能以“独立”之名而违背法律;第三，要明确司法机关的独立是指有机整体的独立，而不是司法机关自身的绝对独立，即检察机关和审判机关既相互制约，又彼此衔接和协调的相对独立活动的整体表现。
正确把握这种独立性对实现司法公正至关重要。2000年全国共审结的15770件案件中，抗诉成立，依法改判的有3765件;抗诉不成立，原判正确，依法予以维持的4432件(最高人民法院2000年工作报告)。第四，要明确司法独立是对行政权的独立、对社会团体和个人的独立，而不是对人大权力机关的独立，不是对党的独立。依法治国是在党的领导和人大监督下，依照宪法和法律规定，保证国家各项工作都依法进行。不能离开这个大的前提条件来谈司法的独立性。正确把握司法制度的独立性，推进司法改革，要在承认完善司法机关独立办案的同时，还要逐步深化独立办案主体的层次，即承认法官和检察官独立办案，逐步减少以至取消司法机关内部实际存在的带有“行政”色彩的审批办案、在司法改革上迈出重要的一步。
三、正确把握司法制度的公开性，在有效监督下实现司法公正。司法制度的公开性是司法制度的重要属性，司法公开原则是司法制度的一个基本原则。司法制度的公开性是指司法机关对案件的起诉、审理和判决，除有特别规定外都应当在法庭上公开进行，并允许公众旁听。我国宪法规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”。为了防止对公民诉讼权利的司法侵害，世界各国在法律中规定了公开审判制度，不仅在各国宪法中有明文规定，在各国诉讼法中也有明确规定。实行司法公开，便于公众参与，受到教育，有利于社会监督和提高审判质量，实现司法公正。
一、司法制度改革的主体
(一)中国共产党。中国共产党是司法改革的领导力量，中国的司法制度改革是在党的推进下不断完善和发展的。1997年党的十五大首次提出“推进司法改革从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案错案责任追究制度”。2002年党的十六大进一步提出“按照司法公正和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确，相互配合、相互制约、高效运行的司法体制”。2007年党的十七大报告提出“要深化司法改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关检察机关依法独立公正地行使审判权检察权”。
(二)全国人大。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。司法制度改革是一项系统的工程，是国家根本问题的一方面，按照依法治国的基本原理，全国人民代表大会作为国家的最高权力机关，司法制度改革的各项内容的制定与实施都应当得到其同意，同时其对司法制度改革有权进行全面的监督。全国人大是司法制度改革最重要的主体。
(三)各级司法机关。司法制度改革的各项内容最终需要由各级司法机关来具体实施，这些改革的具体措施实施得好与坏，直接关系到司法制度改革的成败。从我国司法制度改革的实践来看，司法制度改革的任务主要由各级司法机关完成。各级司法机关在具体实施司法制度改革时能对一些具体制度的合理性进行反馈，根据司法实践的不同需要提出更为合理的改革措施。
二、司法制度改革的客体
按照西方三权分立的观点司法制度仅指审判制度，而我国由于采取的是议行合一制，我国有着特殊的检察制度，所以我国的司法制度除了审判制度外还包括检察制度。
(一)审判制度。审判制度始终是司法制度的核心，从国家法律法规和党的文献中可以看到我国的司法制度主要集中在审判制度改革上。这些制度主要有：审判组织、人民陪审员制度、审判程序、执行制度等。
(二)检察制度。检察院行使着法律监督职能，独立行使检察权，不受行政机关、社会组织和他人的干涉。我国检察制度改革的内容主要有：检察机关侦查权、诉讼监督机制、检察官管理制度等。
三、司法制度改革的目标
2007年党的十七大明确指出司法制度改革的目标为建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。
(一)公正。司法的最终价值就在于维护社会正义，司法制度改革不仅要让公正在司法活动中实现，而且司法制度本身应该是依据公正而设定。司法公正包括两个方面的内容，即实体公正和程序公正。在改革的过程中要高举实体公正的大旗，注重强调和突出程序公正。
(二)高效。公正和效率始终是司法活动中两个难以调和的矛盾。高效作为司法的价值目标是在一定的历史过程中提出的，是司法制度发展到一定阶段才有的。司法在追求公正的同时还要注重效率。但效率应当建立在公正的基础上，提高司法效率有利于司法公正在最大程度内得以实现。
(三)权威。司法权威是指司法机关应当享受的威信和公信力，司法是社会正义的最后一道防线由国家强制力作保证。同时司法活动必须有公信力，司法活动的公信力建立在公正基础之上，我国现阶段司法公信力存在很大的不足：法官职业公信力偏低、法院审判管理公信力较低、法院裁判公信力较低、司法程序公信力较低、法院裁判公信力较低。
四、司法制度改革的内容
(一)优化司法职权配置。司法职权的配置包括横向的司法职权配置和纵向的司法职权配置。横向的司法职权配置主要是指公、检、法分别对应的侦查权、检察权和审判权的配置。在司法实践中出现的主要问题是司法权行使主体泛化，导致多头司法，部门本位主义盛行。纵向司法职权配置指中央和地方的权利配置，司法改革应当理清明细中央与地方各自职权。
(二)完善审判委员会制度。审判委员会制度充分体现了我国的民主集中制原则。然而审判委员会对我国审判独立有一定的负面影响，需要对审判委员会制度做一定的改革。改革意见主要有：1、规范审判委员会的组成。配备理论水平和业务水平高的人员作为审判委员会成员。2、改革审判委员会审判程序和方式。3、加强审判业务指导和总结审判经验的职能。
(三)完善人民陪审员制度。而我国是职权模式的诉讼制度，但陪审制度的优越性是不可置疑的。我国很早就已建立了人民陪审员制度，只是这种制度并未发挥其应有的优越性。在我国的司法制度改革中应当进一步深化该制度的改革：1、降低人民陪审员的资格要求，扩大人民陪审员的范围;2、充分保障人民陪审员陪审时的职权;3、明确规定人民陪审员使用案件的范围;4、保障人民陪审员行使职责的经费。
(四)司法职业化建设。司法是一门对专业知识，技能，素质和道德水平要求都相当高的活动，对公正的处理关系到社会的和谐稳定，没有专业的知识和技能，很难从事司法职业。我国各级法院中法官的素质参差不齐，严重影响了我国的司法制度建设。现阶段涉及到的制度改革有：1、政法人才培养机制改革;2、法院检察院领导的择优录取;3、法官检察官的道德机制;4、公开选拔法官检察官制度。
(五)改革调解制度。调解制度是一项具有中国特色的法律纠纷解决制度，被国外称作“东方经验”。调解对于化解纠纷双方的矛盾，促进社会和谐起到很重要的作用。它还可以降低诉讼成本，节约诉讼资源，提高纠纷解决效率。当下应该继续深化调解制度改革，完善人民调解委员会制度，将调解制度逐渐应用到刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿诉讼中去。
[关键词]传统司法制度司法改革法律移植
一、问题的提出
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
二、当代司法改革需要反思传统司法制度
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。
三、中国传统司法制度的现代价值
从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。
第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
四、结论
继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。⋯⋯保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
参考文献：
[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版
[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版
[3]史记·鲁周公世家
[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版
[5]武树臣:中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社，1994年版
司法鉴定制度是我国司法诉讼制度的重要组成部分，随着司法体制改革的不断深入，司法鉴定制度也在不断地完善。如何建立兼具科学性、客观性、权威性、中立性的司法鉴定制度，是我国司法鉴定制度改革亟需研究解决的问题。本文分析了司法鉴定的概念和特征，指出我国的司法鉴定制度存在的问题，并就我国司法鉴定制度的完善提出建议。
【关键词】
司法鉴定；刑事诉讼；完善
在社会主义市场经济快速发展的形势下，社会主义法治建设逐步深入，司法体制改革不断推进。司法鉴定制度改革作为司法体制改革的重要一环，应顺应时展的需要，加快改革进程。尤其是随着各种案件的数量不断增加，案件日益复杂化，对于一些专门性的问题需要相关领域专家利用专业知识和技能进行鉴别和判断。完善的司法鉴定制度对于实现诉讼民主、司法公正具有重要的意义。我国的司法鉴定实践起步较晚，相关理论研究还不成熟。现有的涉及司法鉴定的法律法规条文数量少，规定的原则性强，缺乏实际操作性。随着我国司法鉴定制度中存在的问题不断暴露，改革的呼声也越来越高。这就需要我们加强理论研究，完善该制度。
一、司法鉴定的概念和特征
深入研究司法鉴定制度，首先应当明确司法鉴定的概念。学者们对司法鉴定有不同的表述。有学者认为，司法鉴定是侦查、、审判等诉讼活动中依法进行的鉴定，是在诉讼过程中，对于案件中的某些专门性问题，按诉讼法的规定，经当事人申请，司法机关决定或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的人，运用科学技术手段，对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。有的学者认为，司法鉴定是司法鉴定人依照法律规定的条件和程序，运用专门知识或经验对诉讼或非讼案件中所涉及专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动。还有的学者认为，司法鉴定就是在司法诉讼或准司法活动中，为裁判机关、公正机关行使裁判权或国家证明权服务，对需要鉴别确定的专门技术性问题，按照法律规定，由具有鉴定权的鉴定机构或个人进行检验和评判活动。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》。该决定第一条明确了司法鉴定的概念，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
司法鉴定具有以下几个特征：第一，科学性。司法鉴定结论不同于其他的证据，需要由具有相关专门技术和知识的人才能出具。司法鉴定依据的标准是科学合理的，司法鉴定的过程实质上就是一个科学认识的过程。第二，合法性。司法鉴定是诉讼活动的一部分，需要符合法律规定，鉴定人的选任、鉴定对象的来源、鉴定过程的启动、鉴定过程的进行都应是建立在合法的基础之上的。第三，中立性。鉴定人所作的鉴定结论不受司法机关、当事人的干涉，这也是为了保证鉴定结论的客观、公正。
二、我国的司法鉴定制度存在的缺陷
第一，司法鉴定制度相关立法不完善。建国以来，我国虽然针对司法鉴定工作中所面临的问题出台了一系列的法律、法规，确定了司法鉴定工作的指导性纲领及基本行为准则。但是现今仍没有一部统一的细化的针对司法鉴定的法律及规章制度，许多对司法鉴定的法律规定分散于三大诉讼法中，相关规定分散杂乱。
第二，对司法鉴定机构的管理不完善。在司法鉴定机构的设置和管理上公安、检察、司法行政部门三套管理机制并存，难以形成统一的司法鉴定管理，缺乏对鉴定工作行之有效的监督措施。伴随着《决定》实施，大量社会鉴定机构涌入司法鉴定领域，只要机构成立，不管鉴定人员技术如何都可以挂牌营业、出具鉴定报告。鉴定人队伍组成良莠不齐，从业人员往往是医学专业的学生经过短期的培训，没有长期的实际工作经验。
第三，司法鉴定启动程序存在缺陷。我国现行立法对于司法鉴定程序的启动的规定尚不明确。我国的司法鉴定制度属于职权主义模式，在这种模式下的司法鉴定启动程序由司法机关所垄断，当事人无法参与其中，容易出现当事人不相信司法鉴定结论，甚至有导致对司法机关所认定的案件事实产生猜疑的情况，进而降低了司法裁决的公信力。
三、我国司法鉴定制度完善的几点建议
第一，完善司法鉴定相关法律制度。制定统一的《司法鉴定法》，对于司法鉴定的启动、举证、质证、认证及鉴定人制度、鉴定体制等均作出明确规定。《司法鉴定法》具体立法框架可分为总则、司法鉴定管理、司法鉴定机构和鉴定人、司法鉴定的程序（委托、受理、鉴定、出具意见）、司法鉴定的认定、法律责任、附则等章节。
第二，完善司法鉴定管理制度。司法鉴定机构不能带有司法职能及任何的行政职能，从而排除司法机关、行政机关对司法鉴定机构的干涉，确保其独立性。鉴定机构须加强其自身建设，加强司法鉴定人员的专业技能等综合能力建设。
第三，完善司法鉴定启动程序。目前，在我国的司法诉讼中，司法鉴定程序的发动主要依赖于司法机关的职权行为，当事人并不享有启动方面的权利，这与当事人承担法律的责任不相协调。我国可以借鉴英美法系和大陆法系的做法，设定某些法定必要的鉴定事项来赋予当事人一定的司法鉴定程序启动权。
参考文献：
[1]霍宪丹，郭华.司法鉴定制度改革的逻辑反思与路径探究.法律科学（西北政法大学学报），2010（1）
[2]霍宪丹.论司法鉴定体制改革的实践与探索.中国司法鉴定，2007（1）
[3]陈光中，吕泽华.我国刑事司法鉴定制度的新发展与新展望.中国司法鉴定，2012（2）
