（二）行使授权立法权 和英联邦管辖的其他地区一样，在授权立法方面，议会可以授予普遍宽泛的立法权给行政机关，但是授权不得是永久性的，议会在理论上也能够撤销授权。在授权方式上，议会通常应当用制定法的形式向政府或者内阁授权，它们根据授权法的精神和性质进行立法。加拿大“众议院将部分立法权授予内阁，因此，执法者在将法律用于具体情况时就可以采取自己认为可行的办法。在这种情况下制定的规定就是所谓的‘授权立法’或‘从属立法’”。 在1990年代的后几年，加拿大的授权立法差不多每年要2000件（有6卷，2－3英寸厚）。 加拿大1970的《法令文件法》规定，议会可以监控授权立法。该法规定的一个共同委员可以对法规和其他法令文件进行监控。监控的标准包括：授权立法必须符合《加拿大宪法法》；不得滥用被授予的立法权力；不得侵占所掌管的政府经费等。 地方议会的立法权限 加拿大的地方政府分为省级政府和市级政府，它们均设有议会，行使地方立法权。过去加拿大一些省议会曾经实行的是两院制，自从1968年魁北克省最后一个撤销其两院制议会后，各省的立法机关都改为一院制，成为一个由普选产生的议会。加拿大联邦和地方立法权限的划分基本上是采取传统的联邦制国家的划分方法，即划分联邦的专属立法权限、地方的立法权限、联邦和地方共有的立法权限以及剩余立法权的归属。加拿大地方议会（主要是省议会）享有较大的立法权，可以独自制定法律对以下事项行使地方立法权： 1、 本省宪法；在省内征收直接税； 2、 以省的单独信用举债； 3、 省公职的设立和任期以及官员的任命和报酬； 4、 省属公共土地和木材的管理和销售； 5、拥有辖区内的自然资源； 6、地方性的工程与企业； 7、有权设立监狱、医院、慈善机构等； 8、规定市政制度和设立市政府机构； 9、管理地方企业； 10、省内婚姻的宗教仪式； 11、维护本省范围内的财产权和公民权； 12、省内的司法管理，包括省级法院（包括民事法院和刑事法院）的组成、13、维持和组织，包括这些法院内的民事程序 14、对触犯本省刑律的予以罚款、刑罚或监禁； 15、有权修改省宪法，但不能与省督的职权相抵触； 16、一般属于省内纯地方性或私人性的其他事项。 在各省且对于各省，立法机关可以单独制定关于教育方面的法律，但的从属和根据以下规定：（1）该法律中的任何规定不得损害联合体成立时任何类别的人所得的关于教派学校方面的任何权利或特权；（2）联合体成立时在上加拿大依法授予和施加给女王的罗马天主教臣民的分立学校和学校信托人的权力、特权和责任应延伸至在魁北克的女王的新教臣民和罗马天主教臣民的异派学校；（3）任何影响“（2）”的任何权利或特权的法律或决定，须请求枢密院中的总督裁断；（4）在一定条件下，加拿大议会为了本条规定和枢密院总督依据本条规定所做出的决定的适当贯彻，可以制定补救性法律。 各省议会比较重视依法管理，制定了为数不少的地方性法规。例如阿尔伯达省1974年了7000件（25000页）地方性法规和规章，1982年2024件，截至1989年6月30日，就已 了1638件（约20000页）。 在私法方面，大部分立法权属于各省，由此也产生了由于法律多重性而引起的法制不统一的实施问题。为了减少这种问题，1918年建立了《加拿大统一法律会议》。《加拿大统一法律会议》以各省自愿磋商为基础，已在民法、刑法和商法领域就许多统一的或者典型的法律条文达成了协议。
关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则
一、侦查权的性质分析
侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。
关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：
第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。
第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。
第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：
(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。
(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。
(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。
(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。
(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。
(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：
(1)侦查权的运行具有主动性。
(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。
(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。
(4)侦查权的行使强调应变性。
(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。
(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。
(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。
(8)侦查权运行具有主导性。
(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。
(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。
综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。
二、目前我国对侦查权控制的现状
我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：
由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。
目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。
在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。
尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：
1．侦查机关的内部控制不完善
(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。
(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。
2．检察监督不完善
我国的检察监督存在以下若干缺陷：
(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。
(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。
(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。
3．非法证据排除规则不完善
我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。
4．司法救济欠缺
目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。
我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。
三、如何对侦查权进行司法控制
侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。
(一)令状制度
我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：
第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。
第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。
第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。
第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。
第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。
(二)司法审查
司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：
1．司法审查的范围
司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查广泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。
所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。
2．司法审查的操作程序
司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。
3．司法审查的主体
司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。
第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。
第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体独立，而不仅仅是法院整体独立来支持。:
第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试图通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行政权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行政性的一面，很有可能变权力制约为行政权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行政化运作。
第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官独立。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。
(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作
非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。
非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：
1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值
第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。
2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式
法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：
三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。
3．关于非法证据的范围
非法证据排除规则在我国的确立需要一个渐进的过程。目前排除非法证据主要用来打击刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为。而对于轻微违法行为，可以暂缓控制。关于非法言词证据，通过以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言，应认定为非法言词证据：(1)刑讯或其它方式使人在肉体上剧烈疼痛的方法；(25威胁、诱骗；(3)使人疲劳、饥渴：(4)服用药物、催眠；(5)其它方式残忍、不人道或有辱人格的方法。就非法实物证据而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除：如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。在决定非法获取的实物证据应否排除时，以下应该作为重点考量的因素：一是该行为本身的违法程度。二是对公民权利的损害程度。三是所侦控犯罪的危害程度。
王晓民主编：《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年4月出版，第405页。 洪波著：《法国政治制度变迁－－从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年2月版，第154页。 法国议会的立法范围包括：1.法律规定有关下列事项的准则：公民权和给予公民行使公共自由的基本保障；为了国防对公民在人身和财产上所设定的负担；国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承和赠予；关于重罪和轻罪的确定以及对它们可以适用的刑罚；刑事诉讼程序；赦免；新的审判制度的创设和司法官的地位；各种性质的赋税基础，税率和征收方式；货币发行制度；议会两院和地方议会的选举制度；各种公立公益机构的创设；给予国家文职人员和军职人员的基本保障；企业国有化以及转为私营企业的所有权的转移；2.法律规定关于下列事项的基本原则：国防的总的组织；各地方单位的自主管理，职权范围及其财源；教育；财产权、物权和民事、商事债务制度；劳动的权利、工会的权利和社会保障；3.根据组织法所规定的条件并且服从其保留规定，财政法确定国家的财政收入和支出；4.规划法确定国家的经济和社会活动的目标。见王晓民主编：《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月出版，第404页。 洪波著：《法国政治制度变迁－－从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年2月版，第157－158页。 【日】佐功藤著，刘庆林等译：《比较政治制度》，法律出版社1984年12月版，第305页。 吴大英、任允正、李林著：《比较立法制度》，群众出版社1992年12月版，第437页。 许振洲编著：《法国议会》，华夏出版社2009年1月出版，第142页。 参见王晓民主编《国外议会研究文丛》第一辑，华夏出版社2001年8月出版，第255页。 【日】佐功藤著，刘庆林等译：《比较政治制度》，群众出版社1984年12月版，第303页。 【英】伊夫?梅尼等主编，朱建军等译：《西欧国家中央与地方的关系》，春秋出版社1989年2月版，第84页。最新资料又见董礼胜著：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年7月出版，第132页。 大区议会是依据1972年7月5日内阁会议通过的、由当时的法国总统蓬皮杜签署的第72－619号法令建立的。在管辖范围上，每个大区至少辖3个省。 参见王晓民主编《国外议会研究文丛》第一辑，华夏出版社2001年8月出版，第250－251页。 资料来源：董礼胜《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年7月出版，第136－137页。 参见王晓民主编《国外议会研究文丛》第一辑，华夏出版社2001年8月出版，第251页。 资料来源：董礼胜《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年7月出版，第137－138页。 资料来源：董礼胜《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年7月出版，第138－139页。 薄贵利：《近现代地方政府比较》，光明日报出版社1988年5月版，第193页。另见董礼胜《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年7月出版，第140页。 曾广载编著：《西方国家宪法和政府》，湖北教育出版社1989年3月版，第334－335页。 资料来源：董礼胜《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年7月出版，第140－141页。& nbsp; 洪波著：《法国政治制度变迁－－从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年2月版，第232页。 引自董礼胜《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社2000年7月出版，第156页。
在养老金及老人福利规划、农业、移民入境等方面，各省与联邦享有共同立法权。此外，加拿大宪法还规定了联邦和省均衡负担的原则，即为了缩小发展不平衡的各省之间的贫富差距，联邦和省都要承担相应的宪法义务。《加拿大宪法法》第36条规定，在不改变联邦议会或者省议会的立法权或者它们享有的行使其立法职权的情况下，联邦议会和政府、省议会和政府负有以下义务： 1、为了加拿大人的幸福，促进均等的机会； 2、促进经济发展，以减少机会悬殊； 3、为全体加拿大人提供质量合理的主要的公共服务事业。关于此项义务，联邦议会和政府应当采取均衡支付原则，以便各省政府有足够的收入，能够在彼此相当类似水平的税收下提供彼此相当类似水平的公共服务事业。 为了保持法律的统一性，加拿大《1867年宪法》（1982年统一本）第94条规定，不管该法的任何规定，加拿大议会可以采取措施以统一安大略、新斯科舍和不伦瑞克的关于财产和公民权利方面的所有或任何法律，以及统一上述3省所有或任何法院的程序，而且3省中哪类法律通过时开始，加拿大议会就任何此类法律中任何事项进行立法的权力（不管本法中的任何规定）不得被限制；但是加拿大议会为了这种统一而采取措施的法律在任何省不得生效，除非和直到该省立法机关以立法形式接受该法律。 sp; 13 曾序勇编著：《加拿大》（各国手册丛书），上海辞书出版社1987年8月版，第97页。 14【加】沃尔特?怀特等著，刘经美、张正国译：《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2009年6月出版，第181页。 因为“立法机关批准一项法律时不能指望它能涵盖所有可能出现的情况，所以必须给予执法者以一定的自主决定权。尽管这种自主决定权是法令所给予的，因而它具有合法性。然而，这种决定权的范围越广，就越会使人觉得执法者并不是在行使原有法令所赋予的权力，而是在行使其个人所拥有的权力。授权范围之广泛的一个极端的例子是在两次世界大战期间及1970年魁北克危机时实施的《战争措施法》。……这些措施使加拿大政治体制变成了一个准独裁体制。”【加】沃尔特?怀特等著，刘经美、张正国译：《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2009年6月出版，第181页。 15 J.A.G.Griffith: Parliament: Functions, Practice Procedures. Sweet & Maxwell,1989,p.245. 16 姜凡编：《加拿大民主与政制》，社会科学文献出版社1993年12月版，第59－61页。 17 【加】沃尔特?怀特等著，刘经美、张正国译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2009年6月出版，第257-258页。 18 参见【加】沃尔特?怀特等著，刘经美、张正国译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2009年6月出版，第259页。 19 Grerald L.Gall:The Canadian Legal System.Third Edition.Carswell Calgary,1990,p.46. 20 上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览》（美洲?大洋洲分册），法律出版社1986年7月版，第166页。 21《世界宪法全书》，青岛出版社1997年1月版，第1606－1607页。 22 参见【加】沃尔特?怀特等著，刘经美、张正国译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社
设立指导司法改革的专门机构来作出总体规划和部署，协调部门改革，整体推进司法改革——记者采访了六七个来自法院和检察院的代表，他们都表达了这样的相近意见。他们说：在新的一届人大开始工作的时候，应当更加注重人大对司法改革的决策和协调，更多的司法改革措施应当由人大作出决定，或者通过立法确定，使司法机关的改革成为真正意义上的国家的司法改革。那样，我国的司法改革就会驶入健康发展的轨道，取得更好的成绩。 改革着力点： 依法独立行使司法权和确保公正司法 按“三步走”的司法改革进程，许多代表委员指出：目前的司法改革进入了攻坚阶段。河南省高级法院院长李道民代表分析说：“经过这么多年的实践，改革已经开始触及到核心和关键问题。” 云南省检察院检察长李春林代表说，司法改革一个很关键的任务是要解决法律规定权限的可操作性问题。“宪法规定人民检察院是法律监督机关，但目前的司法程序还难以保障诉讼监督权落到实处”。 吉林大学博士生导师王维忠代表告诉记者：“法律虽然规定了检察机关对民事审判活动进行监督，可以抗诉，但没有具体的操作程序，使民行检察面临诸如调卷难等具体困难和问题。”王维忠代表将就此提出建议。 十六大报告指出：要“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。湖南省检察院检察长何素斌代表强调，这就是我们进行司法改革的着力点。 曾经提出过400余件议案和建议、连任四届全国人大代表的山东省曲阜市红十字会副会长姜健代表在接受记者采访时提出，独立司法的前提是依法。现在应该抓紧修改《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，理顺法院、检察院上下级之间以及同其他相关部门的关系。他说：“对司法机关的‘垂直管理’模式应该进行论证，要探索符合我国国情、从体制上保证司法独立的现实途径。”中华全国律师协会副会长、山东琴岛律师事务所主任杨伟程代表也提出了司法机关实行垂直管理、人财物与地方脱钩的改革意见。 司法改革的第二个着力点是：确保司法公正。 司法改革要有助于遏制司法腐败。近几年来，检察机关在诉讼监督工作中一系列新工作机制的运用，对惩治司法腐败发挥的职能作用是有目共睹的。如郭永运代表所言：“十六大提出要健全‘权责明确、相互配合、相互制约、高效运转的司法体制’，随着司法改革越来越接近这个目标，司法腐败就越会得到有效遏制，司法公正就越会得到最充分的体现。” 谁来监督司法机关？一些代表提出，在司法改革的制度创新中，必须把司法机关外部的监督制度设计进去。杨伟程代表认为：“还应包括新闻舆论监督、社会团体和人民群众监督等等，只有这样，才形成了实现司法公正的完备的制度性保障。”他说，尤其是要强化各级人民代表大会及其常委会、各级人大代表对司法机关的工作进行监督，基于此，去年已经提请审议的《监督法》应及早出台。《监督法》对司法改革的体制设计具有的独特意义是不容置疑的。 经费保障体制： 有望成为体制上率先改革的突破口 在检察机关工作近40年的贵州省检察院原检察长王安新代表，对西部贫困地区检察机关经费短缺深有感触：“1998年至2003年这5年间，贵州县级检察院每月人均办公办案经费只有600元左右。电话被停、水电被拉闸的事在很多县级检察院经常发生……” 经费保障关乎执法形象、关乎司法公正。同时担任着山东省、青岛市两级政府法律顾问的杨伟程代表说：“有的地方，办案时吃当事人的、用当事人的、花当事人的，群众能相信你公正吗？” 多年来，很多人大代表和政协委员为司法机关经费短缺而奔走呼吁。连任多届的全国政协委员黄景钧多次在全国政协会议上提出对检察机关增加经费和物质保障的提案，引起国家计委等有关部门的重视。 接受记者采访时，河南省检察院检察长王尚宇代表提出了他对改革司法机关经费保障的思路：“我有两点建议：一是，建立各级人民代表大会审议通过法院、检察院经费预算制度，各级政府财政部门根据本级法院、检察院申请的经费预算项目、数额，审编独立的经费预算，由人代会分别审议通过政府、法院、检察院的预决算。二是，建立中央和省级财政补助贫困地区司法机关经费的制度。 我国东西部经济发展不平衡，同一省内也有贫困县市，但国家法律必须以一个标准统一实施。因此，建立中央和省级财政补助贫困地区司法机关的制度就十分必要和迫切。” 一位基层检察院检察长曾经对记者说过这样的话：“我很多时间都在为钱发愁，人要吃饭，车要喝油……我多么希望基层检察院的检察长不再这么过日子呀。”他说话时那种特有的神情深深地印在记者的心里。目前，很多地方司法经费的多少在很大程度上取决于司法机关的跑和要。努力实现以制度保障取代“跑”经费“要”“皇粮”，这是司法机关尤其是基层司法机关的强烈呼声，也是他们对改革寄予的莫大期望。 如果说司法改革必将深入体制的深层，经费保障体制的率先突破应该是最现实的。一些代表委员如是说。对此，人们注意到了朱镕基总理在今年的政府工作报告中的一句话——“逐步完善政法经费保障机制，努力为政法系统开展工作提供必要条件”。
我国刑事司法改革主要误区
在新中国成立近半个多世纪后的今天，国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策，而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国，建设社会主义法治国家战略目标以来，从法学理论界到司法实务界，从中央到地方，全国各地都掀起了依法治国的建设高潮，同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵，中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合，既要参考借鉴法治国家的普遍做法，又要顾及我国特定历史阶段的具体国情，从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响，东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍，改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限，我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述，当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作，但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样，部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜，过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似，提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上，客观理性认识世界各国法治发展主流趋势，正确处理本土与域外的关系，确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明，“只有内生于本国深厚土壤的司法改革，才能体现时展的要求，才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件，探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”［1］在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中，应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路，一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件，不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义，从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。
与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较，另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界，而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延，那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统，制度文明远远超过世界任何国家，没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展，有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想，国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言，世界不存在普遍的法律模式，中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。［2］(P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限，制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是，制度创新固然需要从本国实际出发，具体问题具体分析，但更需要吸收和借鉴。唯有如此，制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出，“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”［3］(P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实，也不符合现实情况，因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中，便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性，检察监督具有完全正当性，刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革，只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前，随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践，产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众，应当坚持二者的协调统一，反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式，但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。
与理论研究中存在的两种极端倾向不同，司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下，司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标，如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐，急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异，使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出，我国司法改革的透明度不高，国民的参与主体性严重缺失，与人民当家做主的要求相差甚远。［4］我们认为，国家司法改革本身是一项制度建设系统工程，不仅需要理论论证，更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索，不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质，而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。［5］这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏，严重损害了法律的权威性与司法公信力，将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证，并将改革举措作用于具体实践，然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则，最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革，其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功，甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#
我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误
深刻反思上述改革不良倾向，不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误，这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害，研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导，更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙，刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观，才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说，刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:
全面引入对抗式诉讼制度与过分强调程序优先是刑事法治一蹴而就速成论的典型表现，其错误在于对法治产生发展的复杂性作了简约的历史解读，低估了通过法治模式治理社会需要的各种条件，尤其是忽略了英美法刑事司法制度发展的独特背景。众所周知，现代法治文明发源于古老的希腊罗马时代而成熟于西方资产阶级革命之后，而且经过了漫长的历史演进才发展到今天的成熟形态。早在希腊城邦时代人们就已经形成了崇尚正义与法律的文化传统，罗马更是将形成于希腊时代的法治思想发展到简单商品经济时代极致。中世纪时代神灵崇拜取代了法治信仰，但是神学家对神法、自然法与人为法的注释和阐发使得神学思想成为了孕育近代法治思想的母体，神权与王权的竞争和较量最终成就了法律至上的思想传统。经过罗马法注释运动、宗教改革运动、启蒙运动和文艺复兴，加之地理大发现与工业革命，最终推动了影响世界的资产阶级革命总爆发。经过几百年新旧制度的猛烈冲撞与反复竞争，资本主义政治法律制度最终趋于稳定，现代法治思想文化也逐渐成形。西方文明之所以发展为高度发达的法治文明形态，与其开放的地理环境、发达的商品经济形态、松散的政治体制与多元思想文化激烈碰撞交锋密切相关。古老中国处于极其特殊的内陆地区，封闭的地理环境、自给自足的小农经济、较为发达的水利和农耕技术孕育出了高度集中的政治体制与十分浓厚的宗法思想文化，二者结合使得其文明形态自成一体。在缺乏与异质文明交流碰撞的背景下独自形成了超稳定的专制集权体制，也最终成就了经久不衰的人治传统。中国近现代百年法治追求及政治法律制度变革与社会转型的艰难历程证明在短时间内建成法治国家简直就是不切实际的幻想，唯有坚持渐进而持续的制度改革与文化更新方可成就共和国的法治大业。但是，理想主义者们却一直做着一蹴而就速成论的美梦。具体到刑事司法改革进程中，一味强调制度全面引进甚至原样照搬，缺乏对西方法治尤其是英美法制度发展的历史考察，缺少对本土制度现状的深入分析与制度引进的可行性论证，加之观念培育与配套制度建设还未跟上改革的步伐，刑事司法改革就可能遭遇重重困难甚至可能半途而废。
刑事司法过分强调“中国特色”和突显“中国模式”的做法是刑事法治形而上学机械论的典型表现，其错误就在于将中国法治建设的过渡性或应急性举措视为社会主义法治的基本内涵，坚持把诸多权宜性制度安排看做是永远不变的真理加以固守，在社会整体转型背景下，刑事司法领域所累积下来的问题越加复杂化与严峻化。例如马锡五审判方式在现代司法场景中得以高调复出，审判委员会定案模式没有得到根本扭转，法院行政化与法官等级化趋势未能得到有效遏制，检察机关法律监督着力区域未能匡正，现行权力约束机制对于比较强势的公安机关来说无以奏效，刑事审判受到地方党政干预及媒体影响越加严重，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人主体地位与程序权利呈恶化态势，刑事诉讼中的法官、检察官及警察相互关系与法治国家成相反设置，称为流水作业式的诉讼结构。［8］(P231)这些问题显示出刑事程序浓郁的中国特色。当然，对于刑事诉讼制度现状和未来发展的认识与当前人们对于中国经济政治社会总体认识和判断直接相关。当今中国无论在经济总量，还是整体国力方面都发生了巨大变化。在欢欣鼓舞于取得辉煌成就的时候人们容易失去理性。如今，大国崛起与中华复兴的声音不绝于耳。需要指出的是，国家强盛与民族复兴都是现代化建设阶段性目标而非终极目的，人民生活的富足安康才是所有社会制度的出发点和落脚点，公民的幸福指数才是恒量制度先进的真正标志。众所周知，中国经历过异常久远的封建时期，在漫长的封建专制制度下，只有少数统治者过着骄奢淫逸与腐化堕落的生活，绝大多数被压迫人民却被封建专制压制得喘不过气来。即使在汉唐盛世，古老帝国的专制色彩依然没有丝毫减弱，对人民的残暴统治与重重压迫也没有丝毫放松。作为一个封建专制传统特别深厚，等级观念、宗法意识根深蒂固的国家，近代中国刑事诉讼生态依然呈现出高度纠问化、等级秩序化特征。尽管随着社会主义制度的建立、发展和完善，旧的制度体系被废除，旧的思想观念被改造，特别是改革开放之后奉行法治路线的当代中国政府极大推进了刑事诉讼现代化发展进程。但现行刑事诉讼运行机制仍然存在着结构失衡、权力恣意、权利救济渠道不畅以及一定程度的刑事司法政治化现象。［9］(P149)其根本原因在于中国传统宗法伦理文化的强势影响与传统政治权术化思想遗留。在今天人们欢呼雀跃于中国崛起的同时，研究者专注实证以说明刑事司法本土制度安排具有现实合理性，进而认为可以开拓出不同于法治国家的独特发展道路。这是一叶障目机械论思维的典型表现。这些论者只看到中国经济建设取得的巨大成就，只看到国民生产总值的大幅度增长，却对经济建设的严重不平衡与环境的持续恶化视而不见;对我国长时段封建专制体制施加于法律制度上的巨大影响以及当前政治体制改革的重要性与紧迫性缺乏认识，对我国现阶段国家法治发展程度与法治国家存在的巨大差距缺乏认识;对刑事司法的普遍性规律与我国刑事司法的特殊性与权宜性制度安排缺乏理性对待与辩证分析。如果任由这些形而上学思维发展蔓延，那么，尊重历史和现实的马克思主义法律观就可能被遮蔽。
辩证唯物主义与历史唯物主义认为，理论是行动的指南，没有科学的理论，就没有真正的实践;而实践又是检验真理的唯一标准，是检验理论是否科学可靠的试金石。因此，认识世界和改造世界必须坚持理论与实践的有机结合与协调统一。刑事司法改革本身是针对刑事司法制度运行中存在的具体问题而展开的改革探索，推进改革首先必须明确刑事司法中的问题并对这些问题进行系统分析之后才能确定相应的改革目标和任务;而刑事司法改革目标又必须运用刑事诉讼法学与司法制度的一般理论对特定制度进行全面考察和实证分析之后才能确定。故而，刑事司法改革不能离开诉讼法学与司法制度理论的一般指导而直接通过实践验证实践，继而指导实践的盲目而感性的做法。此方面存在两个主要问题:理论上，有人总认为诉讼法学与司法制度一般理论属于西方资本主义法治形态，社会主义法治应当与其划清界限;实践中，正在进行的司法改革很大程度上并不是在达成改革普遍共识的基础上整体推进的，而是由中央高层做出指示，由主要司法部门主导并着力实施的。理论界参与十分有限，而社会其他部门乃至普通公民大都置身事外。目前，由最高人民法院和最高人民检察院主持推行的刑事司法改革举措大多局限于工作机制层面，自然使得改革有些不着边际甚至隔靴搔痒。有学者批评指出，目前的改革还限于法院、检察院自身的研讨，属内部协调性的改革，没有超脱自我治病的逻辑。［10］实际上，刑事司法改革的根本点不在于对制度规则本身进行技术修正而在于对不合理的刑事司法权力配置进行重新调整。刑事司法权力作为国家权力组成部分对于国家安全与社会秩序具有强大的维护功能，但也具有天生的侵犯性与攻击性，其扩张与滥用只能在触及其边界的地方才可能休止。由刑事司法权力主体自己提出改革主张，规范甚至削弱自己权力的幼稚做法在实践中被证明是行不通的。①权力主体自己改革自己的模式在理论上不能成立，在实践中具有极大误导性而且危害巨大。在国家宏观层面没有对刑事司法改革确定总体目标与具体实施步骤的情况下由各个司法机关自己进行，通过局部试点而展开的做法容易陷入严重的功利化误区，可能将刑事司法改革带入歧途。有学者就指出，如果我们不站在政治建设和政治体制改革的高度来看待司法改革，不对司法改革进行全面规划、整体推进，注意协调方方面面的关系，仅在司法的范围内来进行司法改革，肯定会走进死胡同。［11］#p#分页标题#e#
刑事司法改革需要进行工作机制调整，但最根本的是体制改革。包括刑事司法在内的司法改革本身与国家政治体制密切相关，涉及政治民主化运作与国家权力调整配置等高风险性作业，进行审慎思考与全局考量是必要的而且是必需的。但关键的问题在于:进行多年的刑事司法改革在刑事司法体制方面没有大的进展，体制改革难度大并不等于可以无限期搁置改革进程。有学者指出，司法改革进行到现在，似乎存在着对学者所关注的司法改革主题即司法体制改革问题的消减。［13］(P47)司法体制改革长期搁置与无限期拖延，国家权力不合理配置所产生的严重负面效应就会逐渐显现，权力滥用与权力腐败就会越来越严重，就会逐渐腐蚀党和国家的健康机体。近年来刑事司法领域中出现的冤假错案，如佘祥林案件、赵作海案件、聂树斌案件反映出刑事司法权力对于公民权益可能带来损害的危险程度与各地职务犯罪及黑社会组织犯罪等案件反映出司法腐败触目惊心的严重性与复杂性已经对刑事司法公正乃至社会公正带来了严重冲击，甚至可能动摇国家法治的根基。这些现象尽管与中国社会转型时期存在的利益调整与制度缺失息息相关，但最重要的问题在于国家权力配置不合理与监督制约机制缺失所致。听取民意，关注和改善民生尽管重要，但遏制腐败却是紧要工作。而遏制腐败不仅仅在于对官员进行良心的说教与信仰的塑造而更在于从制度上防止权力滥用。刑事司法作为国家权力运作的核心枢纽事关每个人的生命、自由与财产保障，社会良好秩序的切实维护与国家权力规范行使，必须不失时机进行大刀阔斧的体制改革和机制创新，从而为其他领域提供强有力的制度保障与社会公平正义的关键支撑。制度改革尽管需要全社会成员的献计献策，各个执法部门的身体力行，更需要领导者与决策者的高瞻远瞩与临机决断，因为政治家与最高决策者更具得天独厚的条件、优势和能力，而且他们还担负着国家安危与民众幸福的神圣使命与无比巨大的历史责任，只有他们的有所作为才可能真正推进国家制度的持续完善与社会文明的快速进步。如果让社会制度自生自发地缓慢演进或者消极无为地一味等待一切条件和时机完全成熟之后再来改革，恐怕历史永远不会给我们机会。纵观人类社会制度发展历程，那些雄才大略的政治家与领导者开拓性的创举使得国家制度发展取得突破性的标志成就，从而推动社会迅速发展进步的先例举不胜举。中国包括刑事司法在内的司法改革要想取得突破性的进展最根本的环节在于国家最高决策者能够以无畏的勇气与超人的智慧全面开启关系到中国能否发展为强大的现代法治国家的刑事司法体制改革之门。
我国刑事司法改革价值匡正
纵观整个人类社会发展历史进程，平衡与协调的价值观与方法论一直伴随着人类文明的持续进步而逐步深化，直到生态科学与系统科学的诞生，最终形成完整的生态系统活态共生、动态衡生、网络整生的生态平衡思想、理论和方法。这是人类社会最伟大的成就之一。从古代中国提出的中庸思想到现代社会的和谐理论;从古代西方的均衡政治到当代的民主无不渗透着丰富而深邃的平衡协调价值观和方法论的思想浸润，可以说平衡协调的理论思维是贯通古今，汇聚中外的哲学智慧。对于平衡理论的深度挖掘并结合现代系统科学与生态科学的最新成就加以全面阐释，再将其作为世界观、价值观和方法论工具以指导中国刑事司法改革具有重要的理论价值与实践意义。我国刑事司法改革既不能一蹴而就，也不能画地为牢，既不能全面照搬，更不能消极无为。而应当坚持普遍经验与本国国情的有机结合，坚持分阶段、有步骤地进行，通过从上而下和逐步推进的方式渐次展开。亦即，我国刑事司法改革应当坚持本土与域外制度的兼容与平衡，从而匡正其价值取向。
其一，刑事司法制度作为解决严重争端的法律机制构成整个人类社会生活的重要部分，必然与整个社会结构及其制度产生密切的交互作用并使得刑事司法系统与环境保持生态平衡、互动整合与有机协调的状态。刑事司法改革研究需要揭示蕴含于制度系统内部的生态平衡规律性，并用于指导我国刑事诉讼系统要素、环境及其作用方式的具体改造，促使系统生成并保持生态平衡特性。具体来说，刑事司法作为法律制度系统领域的重要子系统必然受制于特定社会政治制度、经济制度、伦理道德体系、文化传统与社会结构等系统环境的深刻制约。当然，特定的刑事司法系统同时也作用于其外部环境，使得系统与环境产生互动整合，最终促使其共同演化更新。中国刑事诉讼法律制度的生成及运行构成了中国社会结构和制度整体中的有机组成部分，在中国社会全面转型与整体变迁的宏观背景下，刑事司法制度应当主动调整其系统要素及要素作用方式从而生成合理结构。并与外部环境相适应，促成刑事司法系统与外部环境保持稳定而协调的生态平衡。为此，刑事司法改革必须与社会整体环境变化联系起来加以考察分析，制定出符合时代要求的，并与中国社会整体环境相适应的改革具体举措。既不能对西方法治国家的制度直接原样照搬，也不应采取简单片面的孤立主义与关门主义行动，就事论事地为技术性的刑事司法规则谁是谁非而争执不休。故而，一蹴而就的速成论、一叶障目的机械论、实践万能的试点论等改革思想与行动都是极其错误的，必须深刻反思与着力校正。
其二，刑事司法改革不仅需要考虑本国政治经济文化环境特征及其变化趋势，还必须关注世界各国刑事司法制度特征及其变化趋势。当然，还必须关注世界各国政治经济文化的总体特征及其变化趋势。世界范围内的刑事司法现代化改革与生态化发展进程赋予了中国刑事司法改革的诸多重大启示。［14］随着市场经济全球化进程的快速发展，民主政治全球化浪潮正深刻地影响着各个国家的政治运作，全球范围内的文化趋同与多元化发展特别是以平等正义为核心的道德原则，以尊重人权和保障人权为核心的价值观体系在世界范围内广泛扩展，促进了人权保护价值标准的趋同化与人权保护机制的一体化发展，从而直接影响并全面指导着涉及公民人权保护的刑事诉讼法学理论研究与刑事诉讼的立法及司法实践。执行改革开放路线使得中国融入国际社会的深度和广度都以前所未有的速度发展，势必要求中国法律制度与世界各国法律制度进行广泛而深入的相互交流并取得更多共识，同时也给中国法律制度的现代化带来了巨大的动力和压力。如何在发扬优秀传统文化的同时，借鉴其他优秀文明成果以促进文化的自我更新在当前的国际背景下具有重要的现实意义，这本身就体现着文明的和谐共存、协调发展与携手共进。有学者为此指出，国际规则本土化应当为当代中国法制变革的范式选择。［15］(P445)刑事诉讼法律制度作为解决严重争端的程序法律制度体系更多体现为普遍的共识与公认的规则，民族性或地区性的差异应当逐渐减少，国际刑事司法准则的践行与实施实际已经体现了程序正义理念的普遍意义与对最低限度道德尺度的切实坚守。对此，我们应当牢记中央提出的加强顶层制度设计的战略方针，善于从大处与高处着眼，审慎分析与牢牢抓住当今世界制度文化发展的时代脉搏，准确把握刑事司法制度变革的契机与节奏，及时提出切实可行的刑事司法改革实施方略，努力推进国家刑事程序法治建设进程。自生自发的无为论是不符合马克思主义唯物辩证法的错误思想观念，必须予以彻底肃清。#p#分页标题#e#
一、网络舆论的概念、本质、特征
“网络舆论是在网络空间产生并传播的，通过对社会焦点问题关注而产生的有一定社会影响力的共同意见或信念的总和”。从本质上看，网络舆论是民意在网络媒介上的表达。网络舆论具有公开性、及时性、广泛性、互动性、多元性等特点。目前中国网络舆论存在的问题主要是以下四点：主体不明、缺乏逻辑、非理性化、缺乏有效规制。
舆论与网络舆论是种与属的关系，即舆论包括网络舆论，二者的区别从传播学角度分析在于媒介与主体。在我国现行的媒介体质中，传统媒体不存在对于司法独立的干涉现象，舆论干预司法在我国仅存在于网络新媒体中，原因有以下三点：一是传统媒体内部实行严格的审查制，以避免政治错误;二是传统媒体从业人员媒介素养较高，对法治新闻的把握能力强，而且媒体内部有专门的政法新闻部;三是传统媒体的上级领导为党委，理论上也不可能出现干预政治和司法的现象。
二、网络舆论的形成和作用
(一)网络舆论的形成过程
第一阶段是发生社会事件或者话题出现在网络上。消息源可能来自于传统媒体的报道，更多情况是传统媒体沉默时，网络上出现了相关信息。
第二阶段是个人意见在网络上发表后经过交流和取舍最终形成具有倾向性的意见。这个最终意见可能是全体一致的，也有可能是大多数的意见。环境、经历的差异导致民众的知识结构和社会地位不同，所以不同人对待同一问题的意见是多样的甚至是完全不一样的。在这一过程中，必然会出现辩论与妥协，在意见的交流与碰撞中，产生了意见领袖。
第三阶段是传统媒体介入后的全媒体传播。只有与传统媒体互动，网络舆论才能走出虚拟世界，并对事件的发展产生影响。在传统媒体介入后事件后形成了强大的社会舆论，这迫使当事人采取行动，舆论即产生效果。
(二)网络舆论的作用
第一，网络舆论是一种新型的民意表达方式。网络媒体的低门槛、互动式、开放式的传受方式，使其成为一个反映民意的平台，民众借此对国家事务、社会事件发表自己的观点、意见和看法，最终产生并形成舆论环境，对现实社会起检查和评定的效果。
第二，网络舆论成为政府了解民意、倾听民声的一个重要渠道，并影响政治决策，从而使人民能够间接地参与政治、经济和文化事务。例如孙志刚案在网络上展开了强烈讨论后，引起了政府高度重视，随后《城市流浪人员乞讨收容遣送办法》被废除，暂住证制度在全国范围内开始被取消;佘祥林案曝光后，民众开始探讨死刑案件的审判制度，网络上的激烈讨论推动了死刑案件的审判改革，此后死刑核准权归最高人民法院。
三、司法公正的概念、含义、基本要求
(一)司法公正的概念、含义
司法的概念有广义和狭义之分，广义的司法指公检法各部门工作人员的执法活动，狭义的司法仅指法院的审判活动。本文中的司法是狭义的概念。公正的含义包括公平、正当、正义、平等。
司法公正在实践中体现在审判过程和审判结果两个方面，也就是程序公正和实体公正。笔者认为，单纯追求实体公正在司法实践中具有一定的局限性，严格践行程序公正具有较强的可操作性和可确定性。所以，通过程序公正保障实体公正，从而全面实现司法公正在实践中是最合理的方案。
(二)司法公正的基本要求
司法公正的基本要求有以下三点：一是程序公开、合法，即司法活动严格依据公开的法定程序进行;二是审判公开，即公民可以查询到人民法院审理的案件、公民可以旁听案件的审理、媒体可以在不干扰司法的前提下对案件进行报道;三是法官中立，即法官在案件审理过程中客观公正、不偏不倚。
四、当代中国网络舆论干扰司法公正的现象分析
(一)网络舆论的本质和特征是干扰司法公正的直接原因
当今中国网络舆论环境不规范，加之网络舆论的非理性、多元化、非逻辑性等特点，使得当代中国网络舆论对司法独立的干扰现象严重。网络舆论的判断依据主要是公序良俗，也就是社会道德标准。法官在对案件的审判是基于现行的法律程序的情况下，运用法律思维做出独立的判断。这正是两种评价标准之间存在的矛盾和冲突。
一件有影响的事件曝光后，一些帖子、评论甚至抨击性语言在网络空间中通过反复转载，迅速形成网络舆论。此时，情绪化的语言会影响理性思考，道德判断往往代替法律分析，惩罚的愿望往往干扰正当程序，进而形成舆论危机。强大的舆论压力引起相关部门的不安，各级领导和地方权力机关、社会团体为表示对案件的重视就层层批示，限期审结，它们或要求“从重、从严、从快”，或要求“法律效果与社会效果的统一”，或要求“依法审理，并报结果”，或要求“考虑民生问题”。
(二)民众对公权力缺乏信任、司法公信力不高
贪污受贿、以权谋私是中国官场自古以来的潜规则，当代中国亦是如此。虽然我国在立法层面与行政制度上已经对公权力进行了制约，但是在实际操作中还是存在漏洞，这与中国的讲人情的社会传统不无关系。司法作为公权力的一部分，也存在有法不依、执法不严、违法不究的情况，导致民众对司法缺乏信任，在网络平台发表对司法的意见。
权威在中国的失落，根源在于中国正在进行应激型的现代化运动。在这一时期，新的秩序打破了旧的权力中心，也促成了权力多元格局的初步形成，但是各种力量的范围仍然处在复杂变化中，人们对新秩序和新权利的认同和信任尚待时日。在这个过程中产生了大量的不稳定现象，这反映了民众对权力和秩序缺乏认同、信任和忠诚，体现在政治生活中就是民众对公权力缺乏信任、司法公信力不高。
(三)网络舆论缺乏相应的管理制度
我国网络尚未开展前台实名登陆，而且后台实名的网站也很少。网络舆论管理制度的不完善使得部分公民发表不负责任的言论，间接导致了如今网络舆论的非理性、情绪化。虽然目前很多网络运营商设有举报、屏蔽或删除的功能，但这往往是事后措施，并没有在非理性言论发生前对当事人进行心理上的威慑。在立法层面也没有对网络舆论加以约束，非理性的情绪在网络上肆意宣泄后不再翻看或回复的大有人在，殊不知这样的言论会对其他网民的认知产生影响。道德的约束力在人失去理性时趋近于零，只有严重涉及名誉权时当事人才会想到法律的制约。
笔者认为网络舆论情绪化问题的根源在于网民的媒介素养不高、自我约束不够，制度层面的缺失并不是主要原因。在很多情况下意见相左的两方在没有论据继续支撑辩论时，往往会出现人身攻击的现象，轻则冷嘲热讽，重则无礼谩骂。
五、文化传统对当代中国法制观念的影响
当代中国之所以能产生网络舆论干扰司法公正这一问题，文化传统是最深层的影响因素。中华文化受地理环境影响，长期沿袭农耕社会的习惯，形成了一种稳定、保守、包容的文化体系，故费孝通先生说“中国社会的基层是乡土性的”。在此基础上，维持社会秩序的是道德和礼制，法治思想并非中国传统文化推崇的。西方法治思想和体系传入中国后，我国虽然经历了多番探索与实践，形成了自己的法制体系，但是仍存在许多问题。笔者认为，这就是中国文化与西方法理的冲突。
(一)道德与礼制排斥诉讼
儒家文化以修身为本，主张“克己复礼”、“以和为贵”。古代中国的社会秩序是一种礼治秩序，在快速变革的时代，礼治显然是落伍的、脱节的，传统习俗的力量无法保证礼制的稳定和延续。
中国传统社会生活节奏缓慢，生活模式变化不大，这就使得礼治思想在中国社会延续了上千年。传统社会反对诉讼，解决纠纷的步骤是情、礼、理、法，可见法律在中国传统社会中是缺少认可和接纳的。在这种社会环境中，舆论影响个人的生存与生活，对于不符合社会规范的行为，主要是德高望重的人对其进行教化。
西方社会中的道德观与其宗教观密不可分，其评价标准是建立在团体和个人关系上的，团体是在个人之上控制其行为的力量，是团体成员生活所依赖的对象。在此观念影响下产生了西方权力观，即团体内的成员互相尊重权力、履行义务，团体保障个人的权利，为防止人滥用权力，法律应运而生。
(二)血缘关系社会重情不重法
血缘是中国社会关系的基础，也是身份社会的基础，这就决定了社会的稳定性，即社会关系是静止的，维持社会结构的稳定依靠生育。血缘社会基础上的社会结构是家族，家族可以承担政治、经济、宗教的功能，这种关系与功能是延续的，不因个人的成长和死亡而结束，也就是“子承父业，兄终弟及”、“家天下”。为了扩大利益，家的结构不限制于亲子，还需要扩大，于是家的性质就变成了族。
中国传统社会中家庭的中心是父子，夫妇是次要的，要求夫妇间相敬如宾、女子三从四德、亲子间讲责任与服从。西方的家庭则是以夫妇为中心，子女是暂时的配角，成年之后子女离开这个团体，子女在家庭中是独立的，人格上不依附于父母。受西方宗教“人人生而平等”的影响，社会倡导公平、正义、自由、理性，法治体系也是以此为基础。
地缘是血缘的投影，是从商业社会发展出的关系，是契约社会的基础。当土地无法承载人口时，势必会发生土地扩张与人口迁徙，这时单靠亲情与血缘关系不足以维持权力与义务的平衡。契约由此产生，契约即是基于独立意志的约定，订立者都有选择的自由。在契约履行的过程中，需要信用与法律的约束。
可见，中国文化和西方法理的冲突源于社会形成初期的生产方式差异，即中国的农业文明与西方商业文明的不同。
舆论和司法是当代社会的一个恒久的话题，二者既有冲突，又有内在的一致性。绝对的言论自由是不存在的，绝对的司法独立也是不存在的，平衡二者的关系需要一个过程。当代社会出现舆论干扰司法公正这一现象有着必然性，即网络舆论的不规范性和法制体系的不完善性。
通过深入研究产生舆论干扰司法公正这一现象，从文化角度得出的结论是，中国文化和西方法理的冲突源于社会形成初期的生产方式，即中国的农业文明与西方商业文明的冲突。在文化和思想上体现在中国的“家文化”针对团体，是重礼重情、感性的;西方的法理针对个人，是重逻辑、理性的。所以在面对一个事件时，中国人首先想到的是道德，西方人首先想到的是法律。
法律必须稳定，但又不能静止不变。因此所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种冲突的要求。——罗斯科·庞德
导 言
单个的人联合起来以团体的形式从事经营或其他活动，古已有之。其中最主要的原因当是经济利益的驱动和生存需要，特别是资本主义发展以来，作为团体的典型-公司、法人制度呈现出空前的繁华。同时，不同国家也产生公司、法人制度互相渗透和移植的问题，公司制度比较发达的国家如美国，对其他国家公司造成更多的影响。公司制度欠缺的国家往往面临这样的问题：一方面需要借鉴先进做法以解发展中的燃眉之急，但另一方面容易导致整个国家法律系统的紊乱，引进的制度只是具体操作规范的堆积，相互间也会矛盾重重。解决问题的基础首先是理论上的梳理，探究历史和社会制度的根源。每个国家有独特的历史文化根源，移植一项制度需要与本国的既有制度和传统相结合才能更有生命力，这是特殊性。但国家间规制的生活事物都有其共性，公司与公司、公司与法人的规制都有相同的基础。我国和许多大陆法系国家做法一样，公司在民法上被确立为与自然人相应的主体，作为法人的下位阶概念，公司的很多学说、制度在本质上都与主体制度血脉相连。在这种背景之下，当公司的发展与既有的法人制度发生冲突，我们可以从规制的共性出发，反思法人体系内的弊端。尝试以民法体系的开放性来容纳公司制度的变革。
英美公司、大陆法系的公司或是法人，各国有自己的定义，纷繁复杂。甚至每个人的认识都有所不同，显然法人和公司的内涵或所蕴涵的信息是具有时代性的，而且往往在时间空间的某个点上断裂，发生冲突。在我国，法人概念涵盖了公司，公司制度的发展遭受公司自身制度和法人制度的双重约束，公司制度的新发展往往受到法人制度的局限，比如一人公司的出现对法人传统团体性理论造成冲击。解决问题的办法是另辟蹊径，舍历史而求经验，单从经济、制度必要性入手，抛弃公司的民法属性和体系，还是追寻民法体系内自身设计中的源头，反思弊端并设法弥补？这是一种选择，是稳定与变化的选择。本文的思路是从两大法系公司、法人制度调整的共性：即近现代团体调整的迫切性，调整时划分个体与团体权利边界为制度的逻辑起点出发，以价值和法技术设计两方面需求为线索，推断所有的团体都有与个体区分的特征“团体性”，团体性问题是法人的本质问题，并与传统民法社团“团体性”相区别。体系内法人制度的技术设计关键就是寻找恰当的团体性标志要素，许多制度上的冲突只是技术标志的问题。我们对团体性认识的调整，不但可以解决公司法人制度上出现的一些矛盾，还可以对现行制度框架更深入地理解，及辨别新制度采纳的界限。本文通过论述法人本质的团体性问题和团体性标志要素在我国公司法中的应用，对法人团体性进行了梳理，认为我国公司法的改革，完全可以容纳到民法体系中，因为民法体系本身也是开放和变化的。
第一章 法人与公司的关联[1]
第一节 历史
一、公司的起源
公司制度最早是从中世纪的欧洲发展起来的，十二、十三世纪为欧洲大陆普遍熟知的索塞特（societas）组织形式，即普通合伙事实上来源于罗马时代的普通合伙契约，在意大利称为compagna，而在英国则为partnership.这些形式本质上与无限责任公司一致，每一合伙人对合伙债务无限连带承担责任，为后来两大法系无限责任公司立法的直接渊源[2].比无限公司稍晚一些，在十一世纪晚期，意大利、英格兰和欧洲其他地方逐渐应用康孟达（commonda）合伙，康孟达是大陆法系后来的两合公司以及隐名合伙的原型。英美法系的有限合伙与其对应，无实质差异。康孟达形式之下，不仅有承担无限连带责任的普通合伙人，同时还有以投资为限承担有限责任的有限合伙人[3].虽然康孟达中也有部分合伙人承担的是有限责任，但康孟达和索塞特一样，尽管被广泛采用，却并没有引起公司制度的巨大变革，直至十七世纪初，股份有限公司的诞生。股份有限公司被认为是现代公司制度的起端[4].1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司是最早的股份有限公司，它是基于国王所授予的特许状设立的，起到了划时代的意义，最终成就了公司的最高形态[5].
然而汉语中“公司”语词的出现却要晚得多。“公班衙”和“公司”一词的含义，《辞海》的表述为：“公班衙为‘公司’一词的英文company及荷兰文compagnie的音译。鸦片战争之前，中国人对英国东印度公司驻广州办事处和荷兰东印度公司驻雅加达办事处的称呼。”发展的概况为：公司一词在中国产生伊始，官方和朝廷不管其真意如何，只是专指英国东印度公司。是在与东印度公司的贸易交往中创造出的新词，此时东印度公司总领英国的对华贸易，中方认为东印度公司在华的机构具有官方性质，应该管理、约束来自本国的商人，统一与清政府接洽。种种迹象表明此时公司的核心意思应是官设独占。到了1833年，东印度公司独占对华贸易特许状到期，解散之后再没有另外一家公司获得这种特许地位，英美商人自此纷纷单独来华从事贸易，没有统一组织。开始以“洋行”、或“厂”、“局”等名义，以符合中国的国情和传统。后来较晚进入中国的外商也多以“公司”为名称的，公司此时的含义应该是商业组织（那时并不区分合伙和公司）。可见在中国，1833年是公司从专用名称转变为集合名称的一道分水岭。[6]公司作为语词所蕴涵的信息不总是一成不变的，我们以公司语词去称呼历史上的团体形式，内涵总是不尽相同，只有模糊的相似轮廓。
二、法人的一般发展
一说到“法人”的历史，甚至一切大陆法系的民法制度源流，无不追溯至令人神往的古罗马。罗马人讨厌抽象的概念，青睐的是实用的制度。罗马法上并无法人的名称，该名称是注释法学派在总结概括罗马法的基础上，作为自然人的对称而提出来的。罗马人表达团体的词很多，如societas、ordo、collegium和corpus，以及universitas等等，其中collegium、corpus和universitas最普遍。universitas具有“整体、全体”的意思，这个“整体”又是各个部分集合而成的。collegium的字面意思是指同行之间的组合。在法律上collegium是指“从一个按正当方式组成的权力当局那里，同时获得类似委任的一群人”。corpus意指一个单一的实体，该实体在吸收了所有合成单位之后而具有内在的“单一性”。这三个词经常在碑铭中互换，但universitas强调团体的集合性，collegium强调构成成员的同一性，而corpus似乎较为接近具有独立人格的推断[7]，此外表示自由城邦市镇和乡村（conciliabula、castella）以及僧侣等等这些词，都有团体的涵义[8].可见罗马人对团体的重视，同时亦反映了罗马人对团体所用各词抽象的程度并不相同[9].
罗马共和国末叶，承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分离。后来比照这些“公法人”，又出现了民事的权利义务团体，这些团体具有独立的人格，其财产和成员的财产各自独立，以团体名义进行的法律行为，由少数代表负责为之，而与各个成员的权利义务不相混淆。罗马法学家阿尔曼努斯瓦鲁斯对团体人格和其成员人格的不同作了分析。他指出：船舶的船员经常更换，有时甚至全部船员都换了，但船舶则依然存在。军团也是如此，其成员走了一批又来了一批，但军团依然存在。五大法学家之一乌尔披亚努斯说：在一个团体中，其成员的变更并不影响团体的存在，因为团体的债务并不是其各个成员的债务，团体的权利也不是其各个成员的权利[10].人们已经认识到团体与个人的相互独立，认识到团体是和个人不同的。
“法人”这个语词名称是注释派法学家提出来的，提出的时间应该是13－14世纪。“法人”的提出，不仅仅只有语词上的意义，它代表法学家们把团体的某些共同特征抽象出来，代表着法学思维对法人观念的组织，成为系统的理论。法人理论诞生后的几百年间，团体的发展与古罗马时并无重大差别，直到18世纪，法人制度的出现，那时正好是资产阶级的发展期。1794年《普鲁士普通法典》率先把法人规定在法律规范之中，1896年《德国民法典》从整个体系上系统安排规定了法人制度，短短数十年间，挟《德国民法典》的强大影响力，法人制度在世界范围内蔓延开。
三、公司与法人的历史关联
公司作为制度在历史上的发展，以及公司一词在中国产生以及1833年后词义的演变，与公司起源时的涵义有了不少的出入，起初只是具体的某一组织，后来才成为集合名词，作为一类团体的代称。法人制度的发展也经历相似的情形，追溯法人的渊源，也会着落到一个个具体形式的团体上。法人概念提出后，才以抽象概括的含意解读已出现的团体形式。从源头找寻公司和法人的出处时，最终的归属点都是同样的事物——团体，只是一项制度甚至一个语词的出现所包含的信息，必然有其政治、经济、文化的原因，而当这项制度或语词被遗植于另一国时，其原有的信息可能会丢失，却又有新的信息和内容被揉入。经过漫长的过程，渐渐的在不同国家或是同一国家的不同时期，公司、法人具有了不同内涵，不同国家对公司、法人赋予不同的制度。在大陆法系法人概念的抽象度更高，公司成为法人的下位阶概念，在英美，公司的发展却没有法人逻辑上的约束。就历史而言，我们把公司和法人的比较推移到制度诞生之前，则两者所指都是团体，都是同一的事物。当把公司和法人从制度上进行比较，则可以发现两种制度是各自发展，没有什么必然联系的，有公司的国家可以不必有法人，有法人的国家同样不必有公司。设立什么样的制度，是一国强权者的选择。公司和法人在出现之初，都是具体的政治的、经济的组织形式，到了近代，各自因为不同的制度推行，都在世界范围内繁荣起来。
近代公司、法人制度的发展相互间都是受了影响的。公司在英美大规模发展的时候，受到大陆法系法人理论的指引，法人本质的“法人拟制说”，给他们提供了极大的灵感，公司制度中有法人的影子。同样的，大陆法系制定法人制度的时候，资本主义已经到了相当发达的阶段，英美公司运行中的许多制度，尤其是有限责任制度被当然地运用到法人之中，成为法人的一部分。特别是现代经济的高度发展，世界范围内的各类经济合作加强，跨国公司比比皆是，公司作为一类团体形式，很大程度上在不同国度里都有相同或相似的规定。公司在不同的背景环境下运行，完成相同相似的功效。在英美，公司就是由公司制度调整，没有更抽象的概念。而在大陆法系却按照系统的法人理论，把法人分为财团和社团两种形式，公司作为社团中的一员，成为法人下位阶的制度。公司制度的运行，很大程度要受法人制度的节制，同一个具体公司，置身于公司制度和法人制度的双重效力之下，于是公司制度必须向法人制度妥协。
第二节 观念、理论和制度——法人概念层次
从思维的层次上，对一个法律语词的理解，可以分为观念、理论和制度三个从抽象到具体的阶梯。观念基于人们对事物的朴素认识，发之乎自然、取之于生活，源自于自生自发的秩序，依赖人们普遍的认识自然形成。理论建立在观念的基础上，法学家们人为地进一步加工，形成不同观点不同流派，蕴涵法学家的鲜明个性。由于思维方式、文化传统的差异，每个区域的人们个性相异招致不同的理论。理论影响着立法者，于是世界上有了不同的法人制度。而且立法者不同于法学家，他们更在意实际的效益，着眼于对社会生活中人们行为的控制。法学家却注重体系的完备、逻辑上的顺畅。相同的理论下由于立法者的取舍亦获得了不同的制度。观念向制度的转化是思想感知向行为控制的激进，理论只不过充当了缓冲器的角色。
就公司和法人而言，同样如此。法人的发展有三个层次，即法人观念、法人理论和法人制度。所谓法人观念就是指人们把“个人”和“团体”区分的观念[11]，能在观念上认识到“法人”是在现实中与自然人不同的事物。法人制度就是以《德国民法典》为代表的把法人明确规定到民法典或现行法中，形成的关于法人的制度。法人理论就是关于法人观念和法人制度形成的法人学说。法人观念是存乎于大脑的抽象，当以一定的形式固定，以一定的技术手段作出具体区分，就有了法人制度。在法人观念与法人制度之间，有好事者通过生活的感悟、勤奋地钻研，把法人观念的思维精心提炼，系统整理，这就是法人理论。法人理论指引着立法者设立什么样的法人制度，作为立法者设立制度时的参考和依据。当然制度有时也会背离理论，因为法人理论从某种程度上说，也只是个人对法人观念的理解，立法者不一定会赞同，立法者掌握着决定权，也会凭借一时的快意生产一项制度，具有偶然性。可见从观念到制度这种由抽象到具体的过程中，不同国家和地区的分歧会越来越大，基本的观念和生活大家都是一致的，但以什么样的制度去调整生活时就有了差别。在制度的互相交流中，我们审视这些制度的差别，发现某些制度产生的难题另外的制度却毫无困扰，这时候就应该检讨制度设计的本身缺陷，寻找能使观念和制度顺畅过渡的连接点。比如和法人一样，公司也有观念、理论、制度三个层次，在观念层面也是生活中对团体和个体的区分，与法人没什么不同，但发展成为一定的理论并演化为具体的制度时，差别就比较明显。国家和地区间的公司制度因法律的特性而各自相异，有的用法人制度加以约束，有的没有。这些差异是制度上的而不是观念上的，是形式上的而不是本质上的。
第三节 公司和法人的契合：团体性
从历史而言，法人和公司在制度层面有不同的发展轨迹，并不是完全吻合的。近现代大陆法系有些国家公司与法人制度相互结合，公司作为法人制度的下位阶，只有不长的时间，法人和公司作为制度一共才不过三四百年。然而在这之前的漫长历史中，现实生活中早就存在了相似的实体了，这个实体就是团体，不同于个体的“团体”。人类之初，人们利用群居来抵御强敌，杀虎猎豹，换来更多的生存机会。后来随着社会的发展，物品也不断丰富，但人们并没因此而忘记结成“团体”的威力，对于不同的领域，根据不同的需要，组合成不同的团体：国家、公社、市镇、合伙、行会等等。团体的出现比个体更加久远，人类社会漫长的发展史中，认识到个体的存在却只有极短的一段。古代身份社会，每个个体都是通过团体行使权利，个体与团体合二为一，宗族、家族、部落、城邦、庄园等等，都是团体的不同形态，或者说一个个不同个体的结合形态，团体与个体不存在利益上纷争。只有在个人主义昌兴的时代，才需要区分团体与个人关系，划清各自的权利边界。近代资产阶级革命以来，资产阶级根据自己身份、财产等各方面的利益，首先确立了个体人人平等的制度，同时也认识到团体的重要性，把公司、法人制度看作是解决这个问题的方案之一，既能满足社会仍然不能或缺的团体存在，又能兼顾个人利益的制度化。这样，公司、法人制度才随着资本主义的发展，有了今天的规模。近代公司产生并勃兴，与工业革命带来的大生产方式与资本主义市场制度直接关联。因为自然人有生老病死无法适应企业化的生产方式，这时候人类至少有两种选择：一是国家，即由国家作为团体最高形式来组织社会化生产，但是有形的手一定会把财产关系推入政治国家范畴，使财产关系进入公法领域，计划经济已经证明人类有过这样的尝试；二是选择法人或者公司制度，同样有克服自然人缺陷的功能，但是能保持生产活动在市民社会领域，维持财产关系的私法属性。于是，公司、法人制度得到了普遍的青睐和发展，其前提是个人主义的昌兴。
从这个意义上说，团体的存在虽然久远，作为调整团体的制度全面推行却只有几百年历史，前资本主义没有法人，但社会化大生产方式出现以后，为了适应这个制度，民法又创造并容纳了法人制度，同时又不改变民法的私法属性。英美国家，公司制度的发展也是为了服务相同的目标，目的都是为了有利于资本的充分运转，致力于繁荣经济和社会化大生产。通过划分个体与团体的权利边界，使得公司、法人成为与自然人相对应的独立制度。
从概念的层次而言， 法人和公司的不同只是制度层面的，而在观念层面、本质的层面，两者则是同一的。公司是团体的形式，法人也是。只是本质上相同的团体体现到具体的制度上，便有了不同的形式。国家公权力的作用使得具体制度产生差异，团体还只是现实生活抽象于观念之时，国家尚没有顾及到加以调整和规制，后来随着现实生活的复杂化，团体形态不断在演化，现实有什么样的需要，就会发明与之适应的团体形式。社会对团体的需要是共同的，但由于各自文化、经济等等背景的差异，使对团体的反映和态度各不相同。这就是观念向制度转化中的差异，是具体的法技术运用的差异。这种差异的明显性，从大陆法系和英美法系的法律形式和系统以及运用的巨大差别中便可了然。他们的相同点就是目标都是一致的，就公司和法人方面，都是为了满足社会规模化生产的需要，都是要区分出“团体”这个东西来，再根据团体的特性作出一系列的制度规定。
