【关键词】法律；道德；富勒；新自然法学派
美国法学家富勒（Lon L·Fuller），是第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一，他在学术生涯的代表作《法律的道德性》中，对法律与道德的关系展开了讨论。这本书同时也是富勒与哈特学术论战的产物。富勒与哈特针对“法律与道德是分离还是结合”展开辩论。哈特为实证主义的分离主张辩护，认为法律和道德是可分的。而富勒则从法律秩序的道德基础和法律自身的道德性出发强调了法律与道德不可分。为反驳当时实证法学的学术观点——“道德与法律的分离”富勒写就了本书。从书中“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献不满而展开”就可看出作者写作本书的出发点。
富勒是通过证明“法律与制定法律的目的性不可分”来论证“法律与道德不可分性”这一观点的。富勒认为，如果仅仅知道一条规则，而不知道制定该规则的目的，此种情形下，我们就无法知道这条规则意味着什么，进而根本不知道它到底是什么。只有清晰地了解被观察者的目的，我们才能了解其行为的涵义，进而理解行为人的行为本身。
富勒在《法律的道德性》中，对法律和道德的不可分性这一主张的证明，是从法律的目的性出发进而到法律的道德性。他的证明思路概括如下：立法者为实现一定的目的而制定出了法律。因为我们可以对立法者立法目的和动机进行道德上的评价，所以出于一定目的而被创制出的法律就具有了道德性。
富勒认为法律和道德之间存在联系，但他并不认为所有的道德都有与法律相联系。举例来说，接济穷这样的行为是符合道德的，但是这样的道德和法律有关吗？答案是没有。在《法律的道德性》中，富勒详细地对与法律相联系的道德进行了阐述。从层次上将道德划分为愿望的道德和义务的道德。前者对人们必须做到的提出了要求，是人类行为准则的最低标准；而后者则是在此基础上对人们可以达到的最好的、理想的程度的追求。前者的表述方式一般是“你不得不如何行为”或“你应当如何行为”；而后者的表述方式一般是“你最好怎样行为”。前者会对不遵守它的人施加惩罚或负面评价；而后者却不会因为人们没有能力达到它所要求的境界而施以惩罚。
富勒对法律的道德的另一种分类是将其划分为法律的外在道德和法律的内在道德。前者关注法律的实质性目的，而后者关注程序性自然法；前者是传统自然法所信奉的一些价值理念，而后者是位于法律内部的价值体系，由一系列程序性法律原则构成。富勒认为，制定法律的活动必须符合一定的原则。这些原则在《法律的道德性》一书中被归纳为：公开性、一般性、清晰与明确性、官方行为与法律规定的一致性、稳定与持续、不溯及既往、不作相互矛盾的规定、不要求不可能之事。富勒认为，违反法律内在道德——即以上原则的法律违背了法的实质，不认为这是真正的法。法律内在道德的理论的提出，是对传统自然法学界限的突破，是对自然法学超越性的发展。
而关于法律的目的，富勒以一种中立的态度来对待它们，富勒认为它们并不一定是好的或者是坏的。而富勒与哈特对法律的道德性展开思考与辩论的背景，是战后的纽伦堡审判。二战中为纳粹工作的司法工作者，在这场审判中为自己辩护，自己当时只是在适用纳粹制定的法律进行司法审判。二战中，纳粹采取法律的形式公然践踏公民权利，由此可以看出，法律也会以追求不符合公平正义的目标，产生恶法。关于法律的目的性，富勒仅表明其和与整个法条是无法分离的，如果将法律的目的与法律规则分开看，我们将无法辨别法律的规则构成的还是不是法律，而无论法律追求的目的是善还是恶。也就是说，富勒承认“恶法亦法”。
掩卷沉思，富勒的观点是对传统自然法学的突破与发展。他的学术观点对我国建设“法治社会”也有重要的意义。我国实施依法治国基本方略已有十五年。在取得一定成果的同时，我国建设法治社会的步伐仍在继续迈进。我们在贯彻依法治国基本基本方略的同时，也应当关注我们所实施的法律本身的正当性，正义性等。而富勒对立法的目的的道德性的探讨，和对程序正义的强调，能使“忠于法律”的理想变得有意义，也才能真正地实现“忠于法律”的理想。
参 考 文 献
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【摘要】To the basic characteristic of ancient Chinese law，people have several viewpoi nts，but“ethical law”is the common opinion. article agrees with this opinion ，bu t it argues that this opinion has some puzzledom needing important.The co nclusion that the ancient Chinese law is ethical law should be understood in the development of worldwide law，should be understood in the whole process of law f unction.
【关 键 词】化理法/伦理/道德/ethical law/ethic/moral
【 正 文 】
对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。本人赞同伦理法的概括，但认为现有的理论解说存在如下尚需解决：其一 ，将“伦理”与“道德”作截然的划分，将“伦理”视为中国古代的，“道德”视为西方的 、的，并以之作为“伦理法”的理论前提，是否有伦的基础；其二，在法律的道德 性是法律的内在规定性的理论前提下，“伦理法”的概括是否足以构成对其他法律文化类型 的区别；其三，伦理法着重从法律的精神和法律规范的内容出发界定传统法律的特征，并以 之与其他法律文化样式相区别，是否论据充分。本文的目的就是通过深入的学理，综合 考察各家观点，力图地界定“伦理法”的内涵。
从法的精神和内容角度对中国法的传统作一言以蔽之的概括，促使人们特别注重法律与儒 家伦理的关系，但不论是“法律之儒家化”也好，“伦理法”也好，这些说法，措词不同， 强调的重心或有差异，但显而易见，实质却是大同小异。不过是对“礼法结合，德主刑辅” 或“外儒内法，霸王道杂之”的古人之言的现代注解罢了。
二、“伦理法”的理论困境
（一）“伦理”范畴与“道德”范畴的关系
伦理与道德的关系，即使在伦理学上，人们的观点也不一致。
如有主张伦理与道德内涵一致的。魏英敏先生认为：“伦理与道德具有大体相同的意义。 两者均突出了行为准则在人们行为中的重要性，稍有不同的是，伦理并未突出人们个体的心 理、品质。正因为如此，有人把伦理称为客观的法，指谓道德，把道德称之为主观的法 ，指谓个人道德。实际上，如同道德既是社会的又是个人的，伦理也包含社会和个人两个方 面。无论在中国还是在西方，人们常常是把‘伦理’、‘道德’当作同义词来使用，甚至是 ‘ 伦理道德’并称。”[3](P111)也有主张伦理与道德不一致的，如有人指出：“长期以来， ‘道德’与‘伦理’这两个概念被混为一谈，至少是缺乏本质上的区分。其实老子早就敏感 到了这两个层次的本质差异，所以他主张遵从道的生活而反对遵从礼教的生活。虽然老子的 取舍有些过火，但我们至少必须明确这两个层次的地位。‘伦理’表明的是社会规范的性质 ，而‘道德’表明的却是生活本意的性质。”[4](P17)也有人从中国道德的特性出发论述伦 理与道德的区别，如有人指出：“现代人所说的道德，中国旧日称为‘伦理’。……所谓‘ 伦理’就是人伦之理――不同的人伦关系有不同的行为原理。这种着重个别关系的道德观念 与西方道德中对普遍原则的追求大异其趣。”但他接着又指出：“然而，说‘伦理’是 一套中国人独特的道德观念，并不表示中国的道德观就只有这么一套。中国哲学家的道德观 有不少是不能单用‘伦理’这个概念去概括的。即以儒家为例，孔子所说的仁，孟子所说的 义，都有普遍性，基本上亦不是基于人伦关系。”[5](P4)
尽管在伦理学上，人们对于“伦理”与“道德”的关系有不同认识，但我们找不到一种观 点是认为中国的古代传统道德是“伦理”而西方的道德是“道德”这样截然的划分。即使上 文提到的，有人认为“伦理”是中国特殊的道德，但他也不认为中国古代的传统道德就等同 于“伦理”。因此，对于中西道德的区别这样一个问题，伦理学者也主要不是从“伦理”与 “道德”的概念上进行界分，而是从道德的不同内容上进行界分。
反观“伦理法”的概括，却把伦理与道德做了严格的界分，并以之作为理论的基础。如对 伦 理法介绍最为详尽的俞荣根先生在《儒家法思想通论》中专列一个问题：“‘伦理’ 是我国固有的文化范畴”[2](P132-134)，他认为：“‘伦理’一词，不能视为一个西方文 化的概念，而是道地的中国文化的固有概念。”“‘伦理’一词，实指古代宗法社会中以血 缘家庭为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称‘伦常’，即人伦之常道。”“儒家所说的‘伦理 ’，可以明确为宗法伦常或血缘人伦，是一种家族主义伦理。”[2](P133-134)这样的界分 不仅有违伦理学的通常思路，而且以伦理等同于“人伦”或“伦常”，似乎也就没有必要称 “儒家之法”是“伦理法”，改为“人伦法”或“伦常法”更不容易引起异议。这样修改之 后与作者的本义似乎也不违背。正是由于“伦理法”本身在基础问题上存在漏洞，因此已再 此方面受到攻击，如范忠信先生就曾指出：“人们常说中华法系或中国法律传统是‘伦理法 ’ 的法系或传统。这种说法或许并不准确。任何一个民族皆有自己的伦理，其法律皆体现了各 自的伦理。从这种意义上讲，各民族的法律都未尝不可以称之为‘伦理法’。所谓‘伦’， 就是人际关系。如中国古代首重‘五伦’，就是重视五种人际关系。‘伦理’，就是人际关 系应有之理，就是所谓‘义’、‘宜’、‘谊’。因此，‘伦理’一词只是一个技术性的概 念，并无特定的价值取向之涵义。”[6](P105-106)我认为他的批评是一言中的的。
（二）法律的道德性
法律与道德的相互关系，是法学史上的永恒话题。从法律的角度看，“法律和道德不仅分 享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国内法律 制度都体现着特定的和基本的道德要求的宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德 禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起 来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论‘依照法律 的正义’，也思考和谈论法律的正义和非正义。”[7](P8)企图把“法律实证主义、法 理论及法学这三个传统法学派结合为一体的”[8](P11)统一法理学的代表人物博登 海默也指出“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中 有些 领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断的。但是， 存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道 德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”[9](P368)事实上，“法学关于法律与道德的 关系，总是指特定的法律与特定的道德的关系，譬如资产阶级法与资产阶级道德的关系，社 会主义法与共产主义道德的关系，和社会主义法与剥削阶级道德的关系。如果是这样地看问 题，就不存在不体现统治阶级道德的法律。事实上，法律必然与统治阶级道德相一致，即使 个别法规偶然违背统治阶级道德，但从总体上看法和统治阶级道德总是一致的。”[10](P40 4)
法律的道德性是法律的一般本性，因此，中国古代法也必然是道德性的。中国古代的道德 是 以儒家为代表的人伦道德。“仁”是儒家道德的最高原则。“礼”是儒家道德的规范形式。 “仁”与“礼”作为道德范畴，在儒家是被泛化而适用于社会各领域的。而儒学发展至宋明 ，仁、礼同于天理。天理的社会内容又被解释为三纲五常，理、礼、法合一于人伦道德。法 律的道德性，在中国古代特殊化为法律的人伦道德性。
庞德曾论述了法律与道德关系的动态发展历程。他认为，法和道德是随着社会的发展而发 展的，因此它们的关系也不是一成不变的。不同时期有不同的关系。他把法律的发展分为前 期或萌芽时期、严格法时期、衡平法时期和成熟法时期等几个阶段。他认为在第一个阶段， 即萌芽时期，法与道德浑然一体，这表现在古希腊“法律”一词“最初只解作伦理的风俗， 宗教的仪式，人类概观中的律例，以致社会制裁的全体”。在第二个阶段，即严格法时期， 如 古罗马和英国中世纪，由于“国家和结合的作用明确出现，法律亦就从其他社会规范中 明确地分化”，因而法律与道德截然对立。在第三阶段，即衡平法或自然法时期，由于利益 之被忽略，以及伦理习惯之被漠视，促使来自外界的道德观念大量混入。因此，一个时期道 德侵吞法律，而哲学、法学把法律条规视为道德的一种，并把法学附属于伦理学。而随后的 一个时期，即法律的成熟时期，法律和道德重新分离，但不像第二阶段那样截然分开，而是 既分离又联系，而且在法律运作的不同阶段有不同的联系。如在立法中道德是法律的基础， 立法者依据心中对某种事物的道德判断进行立法；在司法中法与道德彻底分离，但又有四个 接触点，即司法造法、司法的自由裁量、法律解释和法律适用（裁决）。因为这些活动都离不 开人们心目中的道德观念。[11](P172-173)
与道德的关系史揭示了“道德法”是早期法律的不成熟的形态，是人类法律 发展的共同的早期阶段，而不仅仅是某一个或某几个国家法律的特点。“道德法”不仅表现 在法律的精神、与道德的一致，而且表现在法律运行过程中的非独立状态。“法律作为 一种独立的体系所需要的法律原则的独立、司法制度的专门化、法律程序的完备、法律部门 的体系化、法律家阶层的职业化、法学的发达都远远没有达到，没有人试图将当时的法 律和法律制度组成一种独特的结构。也就是说，法律实施的全过程都是为了实现道德的或宗 教的目的，法律只是手段。”因此，对于古代法的特殊性这一，仅仅从儒家伦理的 特殊性出发界定法律的特征，在逻辑上是存在缺陷的。即使从某一社会道德的特殊性出发来 界定法律的特殊性，从而与其他社会或的法律相区别，它也仅仅在下面的意义上才是合 理的，即对应道德的差异来发现法律的差异。如果以本社会道德的特殊性来界定本社会法律 的特性，如称自己是“伦理法”，却不以相同的前提来界定其他社会法律的特性，并由此展 开比较则无法真正的解决问题。当我们作出“伦理法”的概括时，必须意识到它有着世界性 的普遍背景。
“伦理法”的概括显然没有意识到法律与道德的混沌不分，是法律发展早期的普遍现象， 而一厢情愿地把她作为中国古代法的特色来对待。
（三）法律的文化特质
依俞先生的解释，“将儒家法思想的文化特质概括为伦理法在一定意义上为的是区别其与 西文化的不同之处，标明其法文化的民族的、地域的和时代的特色。”[2](P132)这说 明“伦理法”概念的提出，一是致力于揭示“儒家法思想的文化特质的”，二是为与其他法 文 化形态相区别的。就第一点而论，“特质”当是指“特殊的品质”，而品质，基本上是用于 对人性的一种善恶评价。因此，“文化的特质”完全是一种拟人化的手法，把文化作为一种 生命形态来加以，这至少可以说明文化是可以有其善恶观的，因此，也就树立了文化与 道德（或伦理）的特殊联系。而道德总是关涉人的内在精神的。18世纪德国家康德把道德 看成是出自“善良意志”的“绝对命令”，而唯心主义辩证法大师黑格尔则认为道德是主观 意志的法，道德的基本内容要求人们在内心中规定善恶标准，从而在行动中扬善去恶。当代 美国加里福尼亚贝克斯菲尔德大学教授J.P.蒂洛认为：“道德基本上是讨论人的问题的，讨 论人同其它存在物（包括人和非人）的关系如何。道德讨论人如何对待其它存在物，以促进共 同的福利，发展和创造性，努力争取善良战胜丑恶，正确战胜错误”[12](P9)因而，文化与 法律的关系问题最终会成为“法律的精神”问题。因此“儒家法思想的文化特质”其实也就 是在传统儒家文化背景下的中国古代法律的精神。“伦理法”从中国道德的特殊性出发，揭 示中国古代法的精神，此一概括是完全可以胜任的。
就第二点而论，仅仅关注法律精神的“伦理法”的概括，无法完成与其他法律文化形态相 区别的任务。只有从法系角度出发，才有可能作出全面的回答。
“法系”是一个包容了法律文化的静态与动态状态的更为宽泛的概念。法系的研究是通过 对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和的划分，通过横向、纵向的比较，探讨人 类法律实践活动的性并预见其未来的发展方向。因此，法系是一个天然的比较法学的概 念。
但是应以何种标准划分法系，“比较法学家们意见并不一致。不过，为此目的而经常采用 的标准是：法律制度的历史背景和发展，法律渊源的和层次，特定法律制度中的法律家 的操作方法，该法律制度所运用的具有特色的法律概念、该制度中的法律机构以及制度内所 采用的法律分类。”[13](P3)亦即“民族、语言、历史、传统、文化、地理、宗教、社会制 度、意识形态（包括哲学、正义观念）、实体法以及法律技术和法律风格等”[14](P64)都 是界分法系的因素，它们应是综合为用的，任何依单一因素所界分的法系都不可能是全面的 。
由于法国著名比较法学家勒内?达维德在《当代主要法律体系》一书中过于拘泥于法律体 系和文化类型的密切关系，注意这些类别之间在伦理上存在的巨大差异，受到勒内?罗迪埃 等的批评，认为“这就可能把比较法变成比较文化的研究。……到头来，既不是法律规范的 比较，也不是文化的最高原则的比较。这样的研究并不是没有意义的，但是这可能和法律科 学与法律技术关系不大。”[15](P26-27)这种批评是有道理的，推而广之，仅仅从文化的精 神层面研究中国古代法律也是有缺陷的。
三、“伦理法”的内涵
“伦理法”之所以面临上述困境，我认为并不是该范畴本身存在着无法克服的缺陷，而在 于人们对其加以论证的理论思路。首先，“伦理法”的理论前提不在于“伦理”与“道德” 概念本身的截然分野，而在于中西伦理的品质差异；其次，“伦理法”的法文化的特性不在 于法与伦理的紧密联系，而在于其联系的长久性、稳定性和封闭性；再次，“伦理法”不仅 仅表现为法以儒家伦理为最高原则，以及“《唐律》一准乎礼，以为出入”的规范表现，而 且表现为在法律确定的前提下，法律运行过程中伦理标准取代法律标准的普遍性和不可逆转 性。
如果我们能够改变思路，便会赋予“伦理法”以科学的内涵。
（一）“伦理法”之概括应该基于中国古代社会特殊的宗法历史背景
尽管在伦上，伦理与道德通常不作明显的界分，但伦理毕竟在词源上是中国固有的概 念，古人对伦理的解释本身便赋予了它宗法血缘社会所固有的宗法血缘的内涵，因此，“伦 理法”尽管在普遍意义上意指“道德法”，但具有明显的中国文化的特色，反映了中国特殊 的法律传统。对于中西伦理的区别，中国近代思想家严复在《论世变之亟》中指出：“其与 伦理也，中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西 人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国贵一道而同风，而西人喜党居而州处；中国多 忌讳，而西人众讥评。”[3](P85)伦理学者在研究中国古代伦理思想时认为，中国古典 伦理思想具有以下几个基本特征：第一，强烈的现世主义和人文主义精神。第二，鲜明的家 族主义和群体主义意识。第三，浓厚的情感主义和经验主义倾向。第四，突出的重义轻利和 崇道扬善品格。[3](86-91)正是这种伦理的特殊品格，决定了法的特殊发展走向。
（二）“伦理法”之概括应该基于古代中国独特的法律渊源体系
在伦理法的渊源体系中既有正式的法律渊源，也有非正式但起着极为重要作用的法律渊源 ，后者突出了伦理法的特性。
前者主要指各朝各代正式制定的律、令、格、式等由国家正式制定的法律规范形式，后者 主要指家法族规、儒家经典，称它们为准法律规范毫不过分。
在封建社会，各王朝为了借助家族的力量进行统治，国家的司法权下移，家族承担了重要 的执法角色。从唐代以来迅速发展起来的家法族规是一个非常明显的例证。“家法族规虽非 国家的有关立法者或立法机构所订立，但它们从问世以来几乎一直得到上自朝廷下至地方官 府的支持和提倡。”[16](P161)就纠纷的处理而言，“众多的家法族规都明文规定，家内族 内发生的争端应先在家中、族内处理，对于径自告官者就要予以惩罚。有些地方官府也公开 认同这一先告程序。”[16](P189)这就意味着家法族规是伦理法体系中非正式的法律渊源。
伦理法是以儒家思想为根本指导的，而儒家思想对法律的，在很大程度上是通过它的 载体即儒家经典对法律长期、全面的渗透来实现的。儒家经典主要指被后世合称为“十三经 ”的十三种主要典籍，这些典籍在漫长的时间内，对中国古代文化发挥着指导和统领的作用 。这些经典经过“引经决狱”、“引经注律”、“纳礼入律”等阶段实现了对法律的全面渗 透。在司法实践中，执法官常常引用儒家伦理思想的总体精神，去指导具体案件的定罪量刑 。特别是那些事实清楚，却不好定性的案子，其断案依据，不少是比照儒家经典浓厚的伦理 观念提出的。儒家经典在法律实践领域中发挥了具体调整法律关系的作用。
（三）“伦理法”之概括应该基于中国古代特殊的法律推理和法律教育方式
推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。在以制定法为主的法律体系中，制定法是一 切法律推理的基本前提。但在中国古代的司法实践中，儒家经典却往往是推理的基本前提。 在古代中国人看来，司法审判并不都是为了判断是非、求得公正、伸张权利，有时不过是为 了化冤解仇，求得人与人之间的和谐安宁而已。在这中间，与其说国法重要，倒不如说伦常 、人情更重要[17](P94-95)。为了达到这种权衡，即使引经的做法有牵强附会之嫌，也不顾 惜。目的不过是天理、国法、人情融于一体，以达到司法审判的最高境界。在礼与法矛盾的 情况下，可以以礼破法。这便是古代法律推理的重要特点。
“伦理法”模糊了法律与道德的界限，并且道德在价值层面上高于法律，因此，对于执行 法律的法官来说，懂得道德或礼所包含的“法意”比记住法条和墨守法条更重要。法律教育 无法真正开展，法律知识的获得具有明显的经验性。
（四）“伦理法”之概括应该基于特殊的法律机构的制度设计
中国古代，司法权附属于行政权，行政与司法合一。首先，皇权凌驾于一切权力之上。在 某种程度上，可以说皇帝是最高的法官，最终的裁判者。皇帝既可以通过“三复奏”、“五 复奏”制度，将判处死刑的权力集中到自己手中，还可以不经司法机构直接断狱，并且有权 改变司法机构的裁决。此外，皇帝可以通过大赦、恤刑等手段赦免犯人。虽然皇帝干预司法 ，形成对司法的监督，有利于杜绝或减少冤狱，但另一方面，皇帝对司法的干预也不可避免 地破坏了司法活动的正常运行。而“地方法律设施的特点有二：一是中央对地方司法的控制 日趋严格；二是行政长官一般也兼任司法长官，行政与司法是合一的。”[18](P442)按照三 权分立理论，行政与司法的合一，便会形成行政机关的专制，民主的前提是司法的独立。伦 理法不需要如此，因为它本身就是为专制服务的。
（五）“伦理法”之概括应该基于“以刑为主”的法律体系和“诸法合体”的法典体例
正如张晋藩先生所说的：“中国古代法律虽然不像西方学者断言的那样‘只有刑法而无民 法’，但重刑轻民的确是历史的事实，它既是中华法系的特点，又是中国古代的法律传统。 ”[19](P136)张中秋先生也指出，中国传统法律刑事性的社会原因既不是商品不发达也 不是社会的古老。中国传统法律刑事性的社会原因是传统中国国家权力和观念的发达。传统 中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高 价值，这种价值观的无限扩散，渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。中国传统法律的刑 事性并不表明中国文化是落后的，相反，它说明了中国传统文化的独特性[20](P78-98)。
诸法合体是古代中外各民族法律编撰的共同特征。例如罗马《十二铜表法》就是如此。而 古代中国经过秦汉魏晋，至唐代制定《永徽律》，“诸法合体，民刑不分”的体例臻于定型 。唐以后，无论是《宋刑统》还是《大明律》、《大清律例》都沿袭了纳诸法于一典的编撰 体例。历经二千五百余年而不改，其保守性为世所罕有。直至清末修律，引进西方法律，才 打破了这一的传统。
（六）伦理法之概括应该基于中国古代独特的法律意识
法律与伦理的紧密结合使中国古人过着遵循“礼”的生活而不是遵循“法”的生活，“法 ”仅仅被视为保障“礼”实现的手段，因此，任何违法的人同时就是违礼的人，“违法”本 身首先是一个道德的评价其次才是一个法律评价。在古代中国人的秩序观中，“礼”是以“ 修 身”为基础的，“违礼”当然也需要首先通过“身修”来改变被破坏的社会关系。总之，按 照这一逻辑，法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题，法律意识其实就是道德 意识，对普通人而言，守德才能守法，对执政者而言，“为政”必须“以德”。
综上所述，“伦理法”是指中国古代特殊的历史背景下产生并与儒家的道德观紧密相连的 、世界早期“道德法”的基本形态之一。它在立法、执法、守法、法律意识等方面都严重依 附于道德，形成了具有特色的法典体例、法律机构体系、法律技术手段、法律教育类型以及 法律意识形式，既表现出了法律相对于道德的明显的非独立状态，又因这种联系的血缘性、 紧密性、长期性和稳定性而与其他的“道德法”形态相区别。
【】
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[关键词] 道德体系 法律规范 社会主义 和谐关系
[中图分类号] B82-051 [文献标识码] A [文章编号] 1007-1539（2015）05-0017-06
DOI：10.13904/ki.1007-1539.2015.05.003
道德与法律的关系问题，不论是在哲学、政治学上，还是在法学上，都是人们长久以来争论的焦点。从其应用价值来考虑，它还将影响我们未来生活的社会风貌，即我们应该生活在“民免而”的社会还是“民有耻且格”的社会？因此，对道德与法律的关系问题必须十分慎重地加以考虑，并且严谨而科学地加以论证。本文将从以下三个维度进行探索：第一，道德与法律在历史上曾经是什么样的关联，二者是不是非此即彼的关系？第二，道德与法律在逻辑上具有怎样的结构，二者是如何和谐又是如何冲突的？第三，道德与法律在规范上如何区分，时序上如何安排？
一、道德与法律关系的历史之维
（一）中国路径：德法合于礼、以德为主、强德弱法
中国传统上一直是一个以农业文明为基础的社会，经济基础和分工结构共同决定了中国特定的历史逻辑：自然经济和熟人社会共同构成了一个家国同构的伦理社会，齐家、治国、平天下运用的也是同一套原理。在处理家族或国家问题时，人们习惯上以道德伦理为第一选择，而不是以法律作为首选方式。只有在道德教化不足以威慑时，统治阶级才“出礼而入刑”、“乱世用重典”。在中国传统社会，儒家的道德和法律观是占据主导地位的意识形态。孔子认为，对一个国家的治理，既要靠法律的严厉制裁，更要靠宽容的道德教育。“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语・为政》）与儒家针锋相对的是法家，法家主张在“争于气力”的时代，应“以法为本”、“以法治国”，法律可以“兴功惧暴”、“定分止争”（《管子・七臣七主》），治国方略上要采用“以吏为师”、“以法为教”的策略。“万事皆决于法”的极端法治思想只在秦统一六国前后盛极一时。然而随着秦的灭亡，人们不再接受“以法治国”思想，法律的威严与地位一落千丈。但与这种表面上的“寂寞”相应的是，法律从“显学”走向“隐学”，以低调的“姿态”与道德妥协：以“宽省简约”的“外在形式”向简单明了的道德体系靠近，内容上亦吸收道德精华而“引礼入法”。从汉至清，在道德与法律的关系上，一直以“德本法末”、“明儒内法”为主导思想，“明德慎罚”、“德主刑辅”基本上反映了人们对道德与法律关系的共同认识。进入近代以来，由于西方列强的侵略，我国法律体系随着国家的四分五裂而几乎全部断裂，但传统的道德体系却依然顽强地维持着，特别是在没有构建新的完备的法律体系的情况下，中国实现了从近代到现代的艰难过渡。在这一历史背景中，形成了中国特有的革命道德，正是在这种新的价值观的影响下，中国取得了国内革命战争、抗日战争和解放战争的胜利。新中国成立以后，开始了以模仿为特征的法律建构，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系雏形，但随着中苏关系的恶化及国内政治形势的变化，新的法律体系的建构中途夭折。在法律体系还处于幼年的时候，“砸烂公检法”的运动更使国家陷入混乱。在此期间，革命道德亦难以独立支撑，道德无序和法律虚无恶性循环，道德与法律同样处于危难之中。
（二）西方路径：德法分设、以法为主、强法弱德
由古希腊和希伯来两个文明汇集而成的西方文化中，商业文明源远流长。与中国不同的是，不论是信仰一神的希伯来人还是信仰多神的古希腊人，上帝或宙斯这个宇宙至高的主宰都构成其思维观念中一个不可缺少的维度――超验的上帝的维度，这位“创始成终”的上帝在人类整个历史中都存在，而且起着重要的作用。虽然这位上帝是人眼不能见的，但人们相信借着所造之物就可以晓得。这是我们――相信人民群众是创造历史的主人――所没有的思想维度。特别引人注目的是，希伯来文明中的核心表述文本《圣经》本身由“旧约”和“新约”两个契约构成，宇宙创造者的至高神采用“约”的形式来安排神与人之间的关系，这样西方人在现实生活中也学会了用这种契约来安排人与人之间的关系。因而，在人们的社会交往中，来自宗教的道德规范很自然地衍生出以私人合同与公共合同来治理国家的法律规范，且这些法律规范与宗教道德规范有着天然的联系，让法律成为外在形式而里面却流淌着道德的血液。从各国的宪法发展史中可以看出，源自于《圣经》的律法和诫命形成了最初的道德观念并演变为后来的法律制度价值观，西方传统的道德观念如正义、自由、平等等核心道德观念源源不断地进入宪法中，借助于宪法的最高权威和最高效力，这些价值再度转入民法、刑法、诉讼法等具体的法律文本中，以不同的法律规范形式体现出来，道德传统的力量借由法律的途径对现实产生影响。在这样的法治格局下，道德成为“隐身”于法律规范当中的“基因”，而法治则随着国家的权威取得了统治地位。在法治的有力保障下，资本主义在西方迅速发展，从商业文明、工业文明向科技文明和信息文明等更高的文明模式不断迈进。与西方这种稳定而长久的法治文明相适应的是，法律至上、法治国家的理念深入人心。在近现代社会，西方历史中有的时期道德丧失良善的立场，成为法律的“附庸”，甚至出现道德被法律“背叛”、“驱逐”的现象，这是这种过度单一的法治模式的必然代价。例如德国在希特勒统治期间，“恶法亦法”论调的喧嚣使原有道德体系被颠覆，而二战后这样的法律体系也因其邪恶而被彻底摒弃，东京审判和纽伦堡审判使原有的道德秩序得以恢复。二战后的《联合国》和《欧盟》都回到传统道德的轨道上来。
从现象层面上看，在古今中外的历史上，既出现过道德与法律相对协调的时期，也出现过彼此相矛盾的时期。在中国体现为短暂的德法对立和长期的德法结合。由于过于强调德与法的融合而造成两个系统的互相捆绑和限制，没有足够的独立发展空间，道德、法律体系都没能达到完善、成熟的程度。在二者关系上，传统中国过于看重道德的作用，忽视法的现实功能。而对于西方来说，在中世纪，当基督教伦理与国家政权合二为一的时候，道德、法律也曾紧密结合；但在宗教改革和启蒙运动之后，随着宗教与世俗社会相分离，法律也从基督伦理中分离出来，走上相对独立的发展道路，其直接后果就是道德和法律之间出现了距离，而且距离愈来愈远，最终使道德失去了对法律的制约能力。随着法律失去良菩的道德方向，道德亦走向虚无和迷茫。在德法关系上，西方的经验是法律与道德相互分离，这样二者可以各自保持一定的发展空间，但教训则是二者的过度分离所造成的体系之间的断裂乃至精神的背离。西方传统的成功之处在于重视法律体系的完备性建设，失败之处则在于忽视道德的统帅作用。总之，历史证明，法律与道德既不能相互僭越，也不能截然分开，不能互相独立和互相看顾的法律与道德迟早会走向歧途。
通过上面的历史回顾，我们可以看出，道德与法律的关系是复杂的，二者之间或和谐或对抗的关系都会对现实产生重大影响。当法律以道德为必要引导、道德能够辅之以内在力量的时候，法律的正当性就强；相反，当法律背离道德要求时，法律就会受到人们的质疑和摒弃。同样，道德有法律作为后盾时，道德的作用就得到彰显，而法律如果软弱到不足以支持道德时，道德的作用就涣散，就会出现道德沦丧的现象。历史经验证明，道德通达与法律昌明互为条件.道德沦丧与法律失效互为表里。
二、道德与法律关系的逻辑之维
（一）隐藏在历史之下的关系逻辑
在人文社会科学领域里，马克思、恩格斯倡导的历史与逻辑相统一的研究方法是学者们普遍采用的，借助这种有效的理论工具，不但可以从普遍现象中抽象出客观规律，同时也可以用得出的结论来解释历史现象，进而还可以在此基础上进行各种制度的构建。以下笔者将在逻辑的路径上展开分析，即以抽象的、逻辑的方法来审视二者的关系，以求得对道德与法律关系的更深刻、更丰富的理解和认识。相对于历史研究的外在的现象观察，逻辑研究更具有一种内在抽象的视角，这种视角使道德与法律的关系更容易在微观层面上生动地呈现出来。
（二）道德――法律关系的二维结构
将道德与法律作为两个不同的变量进行交叉就得到一个两维的坐标系，交叉点是人的行为（如下图所示）。
道德一法律二维结构理论示意图纵坐标是道德坐标.上半部代表合道德的行为，下半部代表不合道德的行为；横坐标是法律坐标，右半部代表合法的行为，左半部代表不合法的行为。在道德与法律相交叉的两维空间里，按照人们对行为与规范的判断结果，可以将行为进行归纳与分类。某一行为在道德与法律的双重标准判断之下，可能形成四种结果：合道德且合法的行为，合道德但不合法的行为，不合道德且不合法的行为，不合道德但合法的行为。当道德与法律取向一致的时候，我们需要坚持并尽量稳定，当道德与法律都禁止的时候，我们应当放弃这种既非法又不符合道德的选择，当道德与法律矛盾的时候，我们应当进行适当调整。调整需要首先考虑道德的菩恶，道德为菩的行为法律就不应禁止，而应鼓励，而道德为恶的行为法律就不应褒扬，而应批判，因为道德既是法律正当性的来源之一，也是对法律进行评价和改进的动力。但在法律生效之后，道德则应以遵纪守法为其本身的行为规范，在法律适用的各个环节上以道德的方式促进和保障法律的实施。
（三）道德与法律的相遇、界分与对立统一
1.道德与法律在人的行为上相遇。道德和法律共同作用于同一目标或同一场域，即人的行为。不论是道德还是法律，都通过人的内在意志选择和外在行为表达才转变成一种事实。由于人的每一个行为都受道德和法律的双重支配，因而道德与法律之间的关系呈现双维交叉关系。一方面，法律是人制定的，不同的立法者有自己的道德观念和伦理追求，这样就决定法律也必然反映立法者的价值观；另一方面，法律也是作用于人的，而人则是具有某种道德感的生命个体。因此，在法律制定和实施的整个过程中势必会与道德相遇，道德在这一过程中始终在场。法律必须重视道德的存在。可以说，法律必须具有道德的内在底蕴，完全没有道德支持的法律是不可能存在的。
2.道德与法律在作用于人的行为方式上有明显界分。从规范的强制性程度上来讲，道德规范的实质是行为的可选择性.道德规范一般采取“应该如何”的语式，这种语式代表一种规劝和建议，而法律规范的实质则是行为的不可选择性.法律规范一般采用“必须如何”的语式，这种语式代表的是一种“不得不如何”、“否则便如何”的压力。相对于人的行为来说，道德是内在的“软”约束，而法律则是外在的“硬”约束。与此相应的是，法律表现为国家制定或认可的、以国家强制力保证实施的规范体系，而道德则是人们内在的良心的约束，它并非一定要以国家统一制定的形式存在，它可以习惯、纪律、道德原则等不同形式存在于个人的良知和公共舆论之中。
3.在道德与法律之间存在对立与统一。任何一种行为都可能同时受到道德规范和法律规范的双重调整，由于道德与法律本质的相异性，造成法律与道德成为两种不同的判断标准。当道德与法律取向一致的时候，二者的判断结果是一致的，如A区域的行为获得法律和道德的共同肯定，而C区域的行为则受到道德与法律的同时否定；而当法律和道德的判断不一致时，一个行为就会出现互相矛盾的判断结果，如处于B区的行为合道德但不合法，而处于D区的行为则合法却不合道德，这样就出现道德与法律的相互冲突，人们在选择行为标准的时候不知以何为首要。
由此可见，不论是道德还是法律，都是一种行为规范，二者都会对人们的行为发生特定的影响。在现实世界里，不存在纯粹单一的道德之治或法律之治。因此，不论是道德之治还是法律之治，都是治国之策的选择之一。二者不是绝对的对立、排斥、非此即彼的关系，而是相容、相持、互相补充的关系。一方面，道德构成了法律正当性的基础，道德是法律的灵魂，另一方面，法律是实现道德之治的必由之途，法律始终是道德的忠实守护者。
三、道德与法律关系的规范之维
由于道德和法律这两种规范共同作用于人的意志和行为，因此在人们进行选择时，往往发生内在的冲突，当一项法律与个人的价值观相冲突的时候，是听从道德良心的声音还是服从法律规制？在历史上人们对此考虑往往一概而论。笔者认为这个问题可以用“问题还原”和“情景对应”的方法来求解，亦即首先将问题还原成：“当道德与法律发生冲突的时候，究竟以哪种规范为上？’其次罗列几种典型的冲突情境，在具体情境当中，将道德与法律两个要素摆放到里面去，看一看究竟是哪一种规范为上。这种分析方法既可以看作道德与法律冲突在时间序列的全面展开，也可以看作对上述二维结构原理的纵向挖掘。
（一）立法阶段：道德为上
这一阶段道德应当成为立法所要参照的标准，法律本身的正当性不能来源于其自身，而只能来源于道德，因此它必须服从于道德。换言之，不符合道德的法律是没有权威的。在这个意义上，法律是被造之物。在这一阶段，关键要解决两个问题，一是将哪些道德规范法律化，这一问题指向了道德法律化的限度；二是通过何种技术手段将道德法律化，使法律能够以特有的技术反映道德的要求并落实道德的要求。从法律体系而言，法律的价值、基本原则和具体规范都是道德渗入法律的有效渠道，通过价值引导、原则设定和规范确认，使抽象的道德原则转变为具体的法律操作技术。
（二）执法阶段：法律为上
由于道德的要求已经在第一阶段嵌入法律规范当中，因此在这一阶段应以法规范为唯一标准，而不是将道德与法律并列起来，在作为判断标准的意义上，法律成为首要的也是唯一的标准。道德则成为法律实施和运用的辅助，而不是主宰或进行过多的干预。但在这一阶段道德的作用依然是存在的，因为道德可以通过对执法者和守法者的观念而起到潜在的作用。
（三）司法阶段：法律为上
在这一阶段道德同样是法律实施和运用的辅助，而不是主宰。由于法院是实现法治的重要机构，因此，这一阶段也应以法律至上为根本准则。道德的不明确性、不严格性应让位于法律的明确性、准确性和严格性，这一阶段道德应当在规范形式方面保持中立，而不应当直接介入，特别是不能作为案件的判断依据，形成法外之法。正是在这个意义上，司法的依据必须是“纯粹的法律”。但道德在这一阶段并不是无所作为，它可以通过法官、检察官的职业道德及诉讼参与人的社会公德系统发生潜在而间接的影响。
（四）立法、执法及司法之后阶段：道德为上
这一阶段通常为人们所忽视，但这一阶段却是至关重要的，它是整个过程的必要连接和更新机制。虽然目前有的国家已经开始了立法评估的探索，但总的来讲，这一必要阶段在现有的法律体制当中还远远没有成熟或者独立存在，甚至还没有明显或者特别的制度性标志。但这种现实本身并不能否认人类理性的可错性，同时这种现实也不能遮蔽人类进行更高合理性追求的欲念。这一阶段的主要任务是对法律整个体系进行评价，并在此基础上对已有的法律进行完善。在这一阶段，对法律进行评价的标准仍然应当来自道德，合理性高于合法性。通常意义上讲，公正、自由、平等、宽容、效率等价值是人们经常用来进行批判、检验法律制度的基本标准。
四、道德与法律矛盾关系的和谐解
在历史维度下，道德与法律构成了辩证统一的关系。在人类的发展过程中，法律与道德始终是相伴而行的，道德与法律之间时而相交时而相离的状态恰恰表明它们有很强的功能互补性和结构亲和性。不论是中国的历史还是外国的历史，至少说明道德与法律一直是共存，而且有可能是协调共荣的，道德与法律的关系并不是非此即彼的互相排斥关系。因此，道德与法律的关系需要在如何共存共荣、如何互相调适这一更现实深刻的问题域中展开研究。
在逻辑维度下，我们可以看出道德与法律之间既有和谐也有冲突的可能：当一个行为受到道德和法律的一致性评价的时候，二者之间表现出一种认定一致的关系，如杀人、盗窃、等行为。不论是以道德的立场还是以法律的立场来看，都会得到否定性评价。而安乐死、拾金而昧、见死不救等行为，如果从道德和法律两个不同的立场出发，往往会得到不同的判断结果。如何解决二者的冲突，就需要视具体情况而定，这就是逻辑维度所揭示的内容。
在规范维度下，将法治的实施阶段按时间顺序划分为立法、执法、司法和反思四个阶段，在这四个不同的阶段当中，道德与法律各自在两个不同的阶段占据上风，立法阶段和反思阶段道德居上，道德优先于法律作为上位规范，而在执法和司法阶段法律则为上位规范。在法律的不同阶段，道德会以不同的方式参与法的建设过程。因此，我们在谈论道德与法律的关系时不能简单、片面地说“道德至上”还是“法律至上”。同样，在谈论“以德治国”和“依法治国”时，也应当注意到道德与法律的相容或相持关系，“以德治国”并不是对“依法治国”的否定，而是对“依法治国”的有益补充；反之，“依法治国”也不是对“以德治国”的颠覆，而是对“以德治国”的必要延伸。
由此可以看出，道德与法律的关系不是一成不变的，虽然中西方有不同的发展路径，但二者之间的关系是可以调整的。同时，二者也不是截然分开的，而是在很多的场景下聚集于同一个行为。最后，二者更不是各自独立、不相往来的，而是你中有我、我中有你的关系。
五、道德与法律的承接与对应
在我们从现象上和逻辑上理清道德与法律之司的对立统一关系之后.在现实的制度层面就应采取一种双向的、均衡的操作方案.一方面使道德规范和法律规范以各自的方式存在，并保持自身的特性；另一方面，要在道德与法律之间建立起和谐的对立统一关系，使现实中的道德规范与法律规范能够互相承接、互相对应。
（一）立法阶段
在立法阶段，社会主义道德体系的建设要为法律的正当性提供支持，使社会主义的法律能在人民群众中树立起权威。在这一阶段，道德应当勇敢地站在法律的前头，给法律指出明确的方向，将正确的价值观念“输入”法律当中。具体做法是使公正、效率、平等、自由等道德观念恰当地融入法律规范中.通过法律价值、法律原则、法律规范等不同形式、不同层次的法律制度进行转化。为此，在这一阶段的道德体系建构当中，应以法律的建设为主要目标，慎重地提炼出科学合理的伦理价值体系。具体的做法是以中国传统道德、革命道德为基本指南，使社会主义道德成为立法活动的价值指导。这里可以暂时考虑让伦理学家参与国家重大立法，以保证国家主流的道德原则能够顺利地进入法律当中，将来可以考虑设立专门的道德委员会，专门负责道德与法律的协调关系，保证法律的道德性，提高立法的正当性和权威性。
（二）执法和司法阶段
在执法和司法阶段，道德应当成为法律实施的保证。在这两个阶段，道德不是裁判案件的直接依据，而是实现法治的“得力助手”，道德的目标是提高执法者和守法者的守法自觉性。因此，遵纪守法就成为这一阶段道德体系建构的重要内容。从一般规律来讲，个体道德的水平高，执法就很顺利，违法的现象就会减少；反之，法律的实施就会遇到很多障碍。因此，道德主要应当从两个方面保证执法的公正，一是增强执法者的道德水平和职业修养，二是提高守法者的荣辱观念，增强守法者的“羞耻心”。在这两阶段，道德不是站在法律的前边进行引导，而是融入法律之中进行转化，辅助法律的实施，以便更好地实现法律之治。具体来说.在执法阶段，要明确公务员伦理道德义务，使公务员的职业道德规范化，重点强调公务员的道德水准，使其成为公务员考核的重要内容，道德修养要与执法水平相协调，将道德与法律两套行为规范转变为具体化的行为指导，纳入《公务员法》及公务员的日常考核当中。在组织上建立公务员伦理监督办公室，在法院和检察院系统设立职业道德监督办公室。
（三）立法、执法及司法后之反思阶段
关键词 道德滑坡 角色扮演 “道德条款” 法律适用
作者简介：牛冀群，上海师范大学法政学院在读法律硕士研究生。
一、道德滑坡现象的概述
改革开放给我国的社会结构尤其是社会经济结构带来了巨大的冲击和改变，社会精神生活领域也随之产生变化，一个突出表现就是道德失范频发，社会的道德水平出现滑坡。“所谓‘滑坡’，是相对于中国优良的传统道德而言的 ，指的是在改革开放和发展社会主义市场经济过程中中国出现的丢失优良道德传统和‘道德失范’的现象。” 在新的社会道德规范体系尚未形成之际，原来行之有效的很多道德准则和规范也失去了对人们社会生活行为的约束作用，道德建设“断带”，社会生活中的某些部分处于紊乱状态。道德滑坡并不是社会主义市场经济建设过程中的必然现象，更不是必须付出的代价，而是一种不正常社会现象，是忽略了传统道德在社会主义市场经济建设中的不可缺少的作用，轻视了传统道德在当今构建和谐稳定社会的力量，忽视了法律对道德的促进作用，割裂了道德和法律联系的后果，是一种道德转型期的畸形现状。
近几年，新闻报道中关于“婚外情”、“包二奶”、“见死不救”、“见老不扶”、“医患医闹”等道德滑坡的现象层出不穷，由于这些社会现象引发的法律纠纷更是处于舆论报道和老百姓茶前饭后议论的风口浪尖，“彭宇案”和“泸州继承案”都“风靡一时”。这些案件的发生和审判也引发了一系列思考，道德和法律到底是什么关系？法律对于违背道德但法律并未明文禁止的行为的态度是什么？在道德滑坡期，法律应该扮演一个怎样的角色？法律中的“道德条款”应该如何更加合理有力地适用，来维护传统美德，树立优良社会风气？这些问题是每一个法律人必须面对、解决的，也是构建社会主义法治社会过程中要向老百姓回答和普及的。
二、道德滑坡期法律的角色扮演
法与道德在本质上、内容上、功能上都有着密切而又复杂的联系，但由于是两种不同的社会调整规范，他们在产生的社会条件、表现形式、体系结构、作用范围、制裁方式、义务特点等方面又存在着不同。我们必须要辩证看待法与道德的关系，特别是在我国，一个社会主义道德大国，我们应该充分认识到二者的相互作用，不应该偏向一方而忽视另一方，努力使二者相辅相成、相互促进，共同为社会主义服务。主要来源于人们内心自律的道德对法律的创制和实施具有指导和价值观念的保障的作用，也可以在一定程度上弥补法律的不足。反过来，由国家强制力保障实施的法律能够使最低限度的道德规范法律化，在司法实践中通过奖励性和惩罚性的手段对社会价值观进行调节和整合。目前，在我国道德处于滑坡期，法律应该扮演一个维护优秀道德传统，惩罚道德失范行为，保障良好的社会道德环境，促进建立新的良好的道德体系的角色。笔者认为，主要有以下几种措施：
1.现有法律中的“道德条款”应充分被法官作为判案的依据。虽然法律和道德有着密不可分的关系，但笔者认为，道德转化为法律之后就变成了法律，而不是我们所谓的“道德条款”，我们称呼具有道德内容的法律条文为“道德条款”，不仅仅是因为他们没有具体的实施准则，在司法实践中难以操作，也证明他们没有真正发挥作为法律的作用。在目前的司法实践中，法官真正依据“道德条款”判案的情况极为罕见，主要原因就是我国的法官自由裁量权受到严重的限制，判案过于机械化和法条化，法官只看法条，甚至“丧失”基本的生活常识，没有具体的法条规定或司法解释，法官的判决就是没有法律依据，甚至被评价为受到舆论和民众情绪的左右和控制。法官应该被给予一定的自由裁量权，预防司法权滥用和司法腐败的方法不是剥夺法官的自由裁量权，而是充分赋予法官裁量权后，审判责任明确化和审判监督机制的健全。所以，“道德条款”是具有强制力的法律，应当充分被法官作为判决的依据。
2.现有法律中的“道德罪名”不应是摆设。在现有法律中，像重婚罪、遗弃罪、虐待罪等与道德规范息息相关的罪名在司法实践中没有真正得到落实，因为有些罪名是不告不理，甚至有时是告了也不理的，或者是要求达到一定的严重程度，法律对这些行为的宽恕态度的本意是为了维持家庭和谐和社会的安定性，但在现在的道德滑坡期，却在一定程度上影响了道德规范的约束力，所以在道德滑坡时期，所谓的“道德罪名”不应该继续成为摆设，而是应该充分被落实，既可以体现法律的权威性，也在一定程度上保障了道德规范的约束力。
3.适应我国社会发展和社会结构变化的需要，不断修订和完善法律，把最新的基本道德义务规范和优良道德规范纳入法律强制力调整范围内。没有一劳永逸的法律，每一种社会规范是要随着社会的发展变化不断调整来维持生命力的。法律应该弘扬传统美德，奖励道德模范；惩罚社会中大量出现的严重道德失范行为。比如见义勇为的英雄，他们由于见义勇为而遭受的损害，笔者认为，无论是社会、国家，还是受益人，都应该积极主动为这些人们的模范道德行为买单。对比看来，那些严重的道德失范行为、引起较强社会反响和道德动荡的行为应当受到惩罚，法律应该让道德失范者为自己的行为付出代价，比如被扶老人敲诈好心人，对于这样的老人如果不适宜用自由行惩罚，那就进行经济上的惩戒，至少表明法律对于这种行为是持否定态度的。 三、 “道德条款”及其适用
（一）我国现有法律中常见的“道德条款”及其作用
我国是道德大国，在现行的法律条文中有不少所谓的“道德条款”，常见的有：
“1、《宪法》第二十四条：国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德……。
2、《民法通则》第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……。
3、《合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德……。
4、《婚姻法》第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”
在长期的社会生活中形成的最基本的道德规范法律化有着极其重要的意义和作用：
1.表明道德与法律的关系。道德是一种“软规范”，主要依赖人们内心的信念和道德的自律；而法律是一种“硬规范”，是不以人的意志为转移的具有强制力的规范。法律是最低限度的伦理道德的保证，而伦理道德对法律规范实施的合理公正，发挥着价值导向和实践评判的重要作用。二者的相互配合、协调发展是治国安邦的关键所在，它们就像车之两轮、鸟之两翼不可分离、不可偏废。我国法律条文中的“道德条款”就很好地体现了二者不可分割的关系，尤其是我国宪法将“道德教育”、“社会公德”等道德元素纳入其中，以根本大法的形式确立了道德规范在社会中的重要作用和地位。
2.弘扬优良道德，维持良好的社会道德风范。我国的现有法律法规将优良的道德规范写进其中，是为了弘扬优良的道德，也是为例树立良好的社会道德风范。良好的法律是被人们熟知并遵守的，笔者认为载有优良的道德传统的法是良法，《合同法》中的公平正义、诚实守信，《婚姻法》中的相互尊重、尊老爱幼在现实生活中被人们熟知并遵守，它们在维护良好的社会风尚方面做出来不可磨灭的贡献。
3.弥补法律漏洞，避免法条僵化。社会生活总是不断变化、不断前进的，没有一成不变的法律，更没有一劳永逸的法律，我们必须通过不断完善立法来弥补法律的漏洞，但是法律的片面性和滞后性是我们面临的重大问题，道德便是弥补法律漏洞的好的规范和工具。
4.赋予法官裁判依据，同时避免法官违背社会公德。在现实的很多案件中，法律并没有予以明确的规定，但并不代表法律不过问，法官可以直接依据“道德条款”进行裁判，这不仅维护了法律的权威性，也促进法官判决的合理性。也有很多法官滥用自由裁量权，或者“为熟人办案”，虽然在一定形式上和程序上符合法律的要求，但是法官违背社会公德，违反良好的社会道德，“道德条款”和《法官职业道德规范》就有效的预防和遏制了这种自由裁量权的滥用。
（二）“道德条款”的适用
分析了“道德条款”的作用，再来研究一下“道德条款”的适用，结合“泸州继承案”进行分析。
【关键词】恶法非法；恶法亦法；法律；道德
一、“告密者困境”
1944年一个德国士兵回家探亲时，有一天他私下里向妻子说了一些对希特勒及纳粹党其他领导人的不满。他刚刚离开，他的妻子因为他长期离家服兵役期间已投向另一个男子的怀抱并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时间的囚禁后未被处死，又被送到了前线。纳粹政权后，那个妻子因为设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此当她告发她丈夫时她仅仅是使一个罪犯归案受审。
这个案件以及类似的一系列案件，使得第二次世界大战后针对战争问题的审判在法律和道德上陷入了一个困境。如果严格坚持“法律就是法律”的观点，那么类似告密者这样的人就不能得到法律的惩罚。如果要惩罚这些人，似乎缺乏足够的法律依据，因为他们并没有违背当时的法律。在战后德国重建过程中，迫切需要解决大量类似案件，如何处理这些案件不仅是在解决一个社会问题而且意味着对法律原则和道德原则的重建，尤其是如何区别新政府的法律原则与纳粹政府的法律原则不同，从而增加了问题的复杂性。无论是采取“恶法非法”的立场，还是采取“恶法亦法”的立场，无论是基于“人性复仇本性的刑法”进行惩罚，还是“让过去成为过去”的宽容，都无法回避由此带来的困境。[1]
二、两种不同的论证路径
（一）自然法学派的“恶法非法论”
面对这些困境，自然法学派给出的观点是“恶法非法”。当时自然法学派的代表拉德布鲁赫认为，纳粹的法律由于其实质内容违背了最基本的人道主义要求，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因为在他看来，在实在法之上有一个超越于法律的永恒的道德原则。
在迫切的形势下，德国法院采纳了自然法学派的观点，依据法律之外的道德原则进行了审判。在这个告密者案件中，德国法院援引了“良心”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。” [2]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律不能被看作是法”。[3]
面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学派的胜利。那么，法律实证法学派是否就这样甘心拜倒在自然法学派之下呢？当然没有这么简单，否则几千年来自然法学派与实证法学派之争就将在告密者案件的解决中尘埃落定。以哈特为代表的法律实证法学派对自然法学派的解决路径进行了一系列的反击。
（二）法律实证主义学派的“恶法亦法论”
在以哈特为代表的法律实证主义学派看来，在实在法之上根本不存在超越于法律的永恒的道德原则，因此他们反对诉诸实际上并不存在的自然法来解决“告密者困境”。他们认为在此之外，我们面临着两种选择“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及力的法律的事实。”如果我们要用后一种方式的话，那么“我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价，尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但当将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一为大多数法律制度所接受的珍贵法律原则。我们从伦理学上学到的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确难题究竟是什么？不道德的东西在其有限程度上不可能是法律或不可能是合法，适用这一原则之弊端在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有我们珍视的价值终将在单一的体系中融洽相处，而任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损伤。”[2]
由此可见，哈特对自然法学派的解决路径提出了两点批判：第一，自然法学派掩盖了问题的本质，没有揭示我们所要面对的是两害相权取其轻的问题；第二，自然法学派认为存在永恒的道德原则以评价实在法是否是法，但是哈特认为这种永恒的道德原则根本不存在，只有各种道德之间的冲突，因此无法以一种道德标准来评价实在法，更不能以实在法不符合道德标准而否认其是法律。在此基础上，哈特提出了自己的解决路径。
“我们可以说，这些法律是法律，但是他们太邪恶了，以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们的道德敏感。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的，如果他们迫不得已而对此事做认真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会有一大堆的哲学争议所困扰。”[2]
这表明法律实证主义并不是诉诸深奥的哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德意义上恶的法律，它既肯定了法律本身的存在，又从道德的立场上来抵制这样的法律，从而兼顾了道德与法律，而不是像拉德布鲁赫和富勒的自然法那样直接否定法律本身。在此意义上，哈特为我们面临忠于法律和捍卫道德之间的困境提供了可行的路径：当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅是作为社会现象有待于分析和认识的法律，并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动的可能。当我们认为一种法律太险恶了，以致于不应当被遵守时，我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德，并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。
从上述论述中，我们可以看到自然法学派与法律实证主义学派在“告密者困境”的解决上结论是一致的――恶法不被遵守。两者唯一的区别在于：自然法学派以永恒的道德原则判定实在法太邪恶，从而否认该实在法是法，所以没有任何法律效力，不需被遵守；实证法学派以一种道德义务来拒绝遵守在道德上看来是邪恶的实在法，但该实在法仍是法律，只是道德义务要求公民不遵守。之所以产生这样的区别，关键在于两大学派在法律与道德关系问题上存在不同见解。
三、法律与道德的关系
（一）法律与道德分离论
法律实证主义学派之所以认为恶法亦法但有一种道德的义务促使人们不遵守这种恶法，是因为其认为法律与道德是分离的，两者是不同的社会规范。
“法律与道德分离”的观点可能与我们日常的观点相背，也因此遭到了很多人的反对。这些对法律与道德分离论的批判很大程度就是来自历史事实或常识的观点，认为法律的发展在很大程度上受道德的影响，因此，主张法律与道德的分离是错误的，不符合法律发展的现实状况。事实上，坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响，无论是英国的边沁、奥斯丁和哈特，还是美国的霍姆斯和格林，这一点上与他们的批评者的观点是一致的。哈特认为，边沁和奥斯丁这样的功利主义者都认为法律与道德之间具有交叉领域：
“他们从来不否认，法律制度的发展受到道德观念强有力的影响，他们把这看作是历史事实；反过来说，法律也深刻影响了道德标准或原则。事实上，要探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁肯定乐于承认这种关系的存在。”[2]
既然法律实证主义者承认在法律的历史或现实生活中，法律与道德之间具有不可分割的关系，那么他们主张的分离论，究竟为何意呢？在哈特看来，边沁和奥斯丁所要说明的是：
“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。” [2]
由此可见，哈特是在“社会的/阐释的”意义上承认法律与道德的相关性，而在“逻辑的/假设的”意义上坚持法律与道德的分离。边沁、奥斯丁乃至哈特所说的法律与道德的分离与我们常识意义上所理解的法律与道德的一致性完全是两个层次上的问题，实际上是两种看待法律的方法论或认识视角。
从规范角度考察两者在概念上的逻辑关系的法律分析科学方法论，是建立在“应然”与“实然”之间的区分之上。正是这种方法论上的区分使得各种各样的不同主张分享了一个共同的方法论基础：将“法律应当是什么”与“法律实际上是什么”区分开来，法律实证主义研究的是“实际上是什么的法律”。正是在此意义上，法律实证主义主张法律与道德的分离，从而把法的理论与政治、哲学和社会学分开来，确立了独立的法律概念或范畴。在法律实证主义的眼中，法律与道德是两个并行的社会规范。
此外，也是更为重要的方面，哈特之所以强调法律与道德的分离是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德而形成暴虐。比如他在与福德林的论战中，就坚决反对以公共道德的名义来惩罚同性恋和。因为在他看来，道德是相互冲突的，即使是正义这样的道德标准，在不同的时代其具体内容是不同的。比如，我们现在认为奴隶制是不正义的，但是，在亚里士多德的时代，就是正义的，更何况正义可能和其他的社会道德价值是相互矛盾的。因此，我们不能以一种永恒的自然法来评价实在法并否认其是法律。故在“告密者的困境”中，法律实证主义学派否认永恒道德原则的存在，认为“恶法亦法”但有一种道德的义务促使人们不遵守这种恶法。
（二）法律与道德的联系
不同于法律实证主义，自然法学派强调法律与道德的联系。自然法学派对哈特的批评就是坚持常识的观点，对哈特所坚持的法律科学的方法论进行批评。因为在常识或经验知识里，我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等。我们只有在科学抽象的专业化的基础上才能将这些不同的社会规范的要素区分开来。法律实证主义所坚持的“应然”与“实然”的分离只有在科学抽象、专业化的法律职业技术的意义上才是可能的，而在人们的经验或常识中是无法区分的。
在自然法学派看来，所谓“实然”和“应然”是不能分离的，自然并没有给我们呈现出“应然”与“实然”的区分，这种“明显区分”实际上是法律实证主义者“努力分析的结果”，因此，这种区分可以作为一个“合法的目的”，但是，不能成为“出发点”。这一点可以通过讲故事的例子来说明。讲故事实际上是在原来故事和理解中应当如何的故事之间的流动，讲故事实际上不可能将“是”与“应当”区分开来：
“在某种意义上，我们称做‘故事’的这个东西，并不是实际上是的那个东西，而是变成的那个东西；它不是一大堆现实，而是流变的过程，这个过程是由人类的创造冲动所驱使的，是由他们认为故事应当是什么样子的观念所驱使的，正像它是由开启这种冲动的原初事件所驱使的一样。在这里。‘应当’作为人类经验的一部分，是和‘是’一样都是真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起。”[4]
成文法和判例也是如此，都涉及两个事物，一方面是文字，另一方面是应当的目标。这些目标可能或明显或隐含地体现在文字中，由法官或者立法者所认识到。“成文法规或判决并不是一些存在的东西，而是像传奇故事一样，是一个变成的过程。”
这里所说的“目标”即可以理解为是“道德”或者说是“自然法”，在以拉德布鲁赫为代表的古典自然法学派那里，自然法作为一种永恒不变的“价值”追求或道德律令，它属于人类“自由王国”的范畴，由此才构成一项义务或责任，任何实在法都要求遵守自然法，也由此构成了古典自然法学派关于自然法与实在法关系的三个基本规则：一是自然法是普遍的和不可改变的，它是由造物主所公布的或者人类理性所认识的；而实在法是具体的、可以改变的，是由人类自己制定的或者习俗中形成的；二是自然法的效力比实在法要高，自然法是高级法；三是如果实在法与自然法发生冲突，实在法是无效的。故在告密者困境中，古典自然法学派即是诉诸自然法而否定实在法的法律性质。
四、结论
法律与道德关系上的不同观点导致了两大学派在告密者困境中解决路径的不同，但是似乎谁也不能说服谁，因为两者关于“实然”与“应然”的区分与否并没有对错之分，只是认识角度的不同，实证法学派从单纯的规范逻辑角度论证法律与道德是两个不同的社会规范；而自然法学派则在事实上坚持实然与应然的不可区分性。从结果来看，两者是一致的，都是“不遵守恶法”，故“恶法非法”与“恶法亦法”两种观点并非是非此即彼的关系，而仅仅是程度的不同而已。自然法倡导的“恶法非法论”是一种彻底的革命路径；实证法学派倡导的“恶法亦法论”是一种渐进的改革路径。
但是，两者都没有解决的问题在于，实证法学派所称的法律之外的道德究竟是什么，以及自然法学派的永恒的道德标准又是什么呢？也许实证法学派会反驳说法律之外的道德已经超越了法律的范畴，但是自然法学派既然强调实在法必须服从自然法，那么必须解决自然法是什么的问题，这又是一个宏大的问题，本文在此不做讨论。
【参考文献】
[1]（美）富勒著，汪庆华译.怨恨满怀的告密者[J].天涯，2001（1）：185-189.
[2]（英）哈特著，翟小波译，强世功校.实证主义和法律与道德的分离[J].环球法津评论，2001（02）：182-192.
【关键词】：康德 法律 道德形而上学 法哲学
康德对法的定义
康德在一定程度上承认了社会契约论的观点，他认为法的产生是理性存在者“放弃他们野性的自由而到一部宪法里去寻求平静与安全。”[ 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版，第12页。] 他曾经对法下了这样一个定义：“法律就是那些使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。”[ 《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第309页。]
从上面这个定义可以看出以下几点：
、康德认为法律追究的是人的外部行为。这与现代法律只规定人的行为之通说是一致的，而且人的行为仅仅限于有意识的行为。对于无意识的行为是不予追究责任的，对患有精神疾病或者无意识能力之人也相应的减免义务。法的效果与道德间关系通过外部行为作为桥梁连接予以表现出来。
、结合康德在《法的行为而上学原理》中对法理学与法哲学的区分，我们对该定义既可作法理学解读也可作法哲学解读。康德认为精通实在权利和实在法律体系的法学顾问或职业律师等人的知识属于法理学范围；而关于权利和法律原则理论知识则属于纯粹权利科学，是法哲学或法的形而上学。用法理学解释这个定义可以从立法理论、法的社会交往性质、法的主体（人）、客体（有条件的行为）、内容（权利义务）等去分析，笔者在此不予详述。康德对法的定义与今天对法的概念的理解可作如上所述的实体性分析。参阅卓泽渊教授所著《法学导论》我们可以发现，现代意义上的法是以国家意志为表现、以权利义务为内容、具有普遍约束力和国家强制力的社会行为规范，此处对法的定义与康德之定义相比，少去了许多哲学理论意味和抽象概念。所以，康德的法哲学被划分在哲理法学派。
、要分析康德对法所下的定义，必须注意到“以普遍自由原则”为基础这层含义。他认为法是调整个人意志与他人意志所表现出来的各种综合条件，法的目的是使得每个人获得自由，而并非个人愿望、偏好的实现。康德对法律的定义是来自于他对人性的看法。他认为人是有理性的存在者，既有认知理性的能力，同时又具有实践的理性。认知能够为自己立法的！他的行为选择必须被道德律所指引，不然每个人只为争取个人自由而侵犯他人自由必将导致混乱，也失去了真正的自由。法律是在普遍自由原则即道德律指引下构建起来的，是对意志行为外在形式上的规制，以便人们朝着善去行动。所以，法律具有强制的功能，也具有教化的作用。
、另外，从康德对法的定义还可以看出，普遍自由原则是肯定的，推动人们行动；而法律作为协调、限制规则，是否定的、消极的。但法律自由相对于野蛮自然自由则处于积极肯定状态。康德将人类社会分为三个阶段：个人心理不受任何限制，实则处处受限的自然状态；心理上感觉不自由，行为受法律限制，法律代表公意的伦理自然状态；人人把别人当作目的，自觉按照道德律行为，组成一个道德共同体——目的国的伦理自由状态。[【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版，第104 -105页。] 从上述理解来看，康德认为法治并不是最终状态，法治相对于野蛮自然状态更具理性。法律是对个人自由的突破，开始建立并逐步完善人与人之间的协调关系，对自由的理解也不再停于个人的愿望。同时法律又是实现伦理自由状态的基础和必不可少的阶段。
康德道德形而上学的道德理论分析
康德关于道德的哲学思想是他整个哲学体系的灵魂。他在先天说的基础上提出了德行伦理学说，将道德的纯洁性和严肃性提到了首要的地位。他说道：“人们为了另外更高的理想而生存，理性所固有的使命就是实现这一理想，而不是幸福。这一理想作为最高条件，当然远在个人意图之上。”[ 《道德形而上学原理》，《康德全集》第4卷，第396页。] 他认为道德的地位甚至高于幸福，道德才是人类最高原则，才是真正的幸福。这就是他远胜于西方其他哲学家的地方。
康德提出了著名的有关道德的三个命题。[ 参见【徳】康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团，第17页。] 他认为有道德价值的行为必须是出于责任的，仅仅是结果符合责任，而以好爱为动机是无多大道德价值，甚至是全无道德价值的。作为有理性并且能够承担责任的存在者，人实际上是有这样一种能力，就是将尊重道德法制看成是以实现自己意志的动机，这种禀赋也就是存在于我们每一个人身上的道德感。人的意志应当在现实中把道德发展作为惟一动机，这时它才不是一种禀赋，而是“人格本身”。[ 严存生主编：《西方法律思想史》，湖南大学出版社2005年版，第227页。] “出于责任”是对道德的遵循，道德规律是意志的根据，是先天普遍必然有效的，康德又称之为自由规律。从他对法的定义中可以看出，道德规范同样是法律的根据。法律是道德规律在人的意识之下的行为准则，是主管行为的原则。只有当准则与规律相符合时，才是有道德的，法律才是善的、合法的。而道德三命题中的责任是现实规律与准则相符合的内容。有了责任的连接，才使得先天普遍必然的自由原则与人的主管原则之间真实可行，而不是空洞的幻想和虚构的概念。[ 同5，第20页。] 基于上面观点，康德提出了著名的意志原则：“除非愿意自己的准则变为普遍规律，否则不应行动。”这也是辨别行为是否善恶、责任是否被强制以及强制性强弱程度的准绳和标准。这个原则对后来的法哲学乃至立法学产生了深远的影响，被认为“人为自己立法”的理性、自由主义法学的强有力的支柱。这使得笔者联想到英美法系中法官自由裁量权制度。这个制度也经过几百年的逐步完善，到16世纪衡平法院的出现标志着这项制度初步成型。法官自由裁量制度还在世界范围内不断传播，它一直闪耀着人性与道德的光芒。该制度是指：在法官任用上，经过严格的考察程序，要求德高望重、责任心强、实务经验丰富。当这样的法官在审判案件的时候，遇到法无明文规定或法条之间冲突，又或法与道德明显冲突，显失公平正义等困境下，允许法官通过内心道德感知与法律原则，在足以达到确信程度之时做出与现行法不同的判断。这就是一项出于责任而发挥人性、道德感的值得称颂的实践。
康德认为人既是“自然人”，同时也是“道德人”，服从“自然律”和“道德律”。作为理性存在者的“道德人”，具有自发性的能力，这种理性可以完全与感性的东西无关，只服从理智世界因而是自由的。[ 李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》，社会科学文献出版社2000年版，第157页。] 而人的行为意志动机，意志既是受自然性支配，又因有理性而受自由影响，因此人的意志是混合的，是自律与他律不断交替的产物。
从康德的法哲学看法律与道德的关系
基于上面对康德法哲学以及有关道德的分析，我们可以发现康德为什么晚年重视法律的研究。也可以看到法哲学领域独树一帜的观念：他用先天说学为基础的道德哲学对法哲学中自然法学进行了批判，也对实证法学进行了修正。更为重要的是，他为法律与道德二者关系的研究开辟了新的逻辑进路。
法律与道德的联系：法是道德的延伸
按照康德对社会分类的观点，最高层次的社会仅用道德法则来规范人们的行为。法治社会仅次于这种理想的伦理社会。在有限理性存在者的意志不能排除受外因影响的情况下，法律对非善、不符合道德，甚至完全不道德的意志动机进行否定性评价，对表现出来的不道德行为进行区分，分有犯罪、违法、不道德但不违法等行为，再对这些行为进行不同程度的惩罚、教育。又由于人的自然性，自由意志不可避免的受到感性欲望等个人意志的干扰，正如康德所说的，人活着就是道德规律与个人意志不断作斗争的过程。道德规律就是自由规律，目的是实现每个人真正的自由，而法律是理性支配下成就每个人最大自由的规定性法则，当然道德规律是先天普遍必然的，不可能是经验的。二者同时实现自由为目的，但是所处位阶不同。在伦理还不足以全部支配个人意志的情况下，法律就是道德最佳补充形式，准确的说是道德的延伸。有的学者认为法律是道德的外壳，笔者认为这两种说法其实质是一样的。因此，仅仅靠道德并不足以维持社会的秩序和人与人之间的协调的自由。
康德认为，法律本质上是道德律，是以外在制约个人滥用自由的一种特殊形态的道德律。 道德法则在纯粹实践理性中产生出两个法则，一个是被运用与看成本体的人的道德法则，这是伦理的法则；另外一个是应用于既被看成本体的人的道德法则，又被看成现象的法律的法则。在对道德法则做区分后，康德进一步论述了单就伦理法则不足以维持社会生活成为自由、有序的原因，并提出，法律法则是外在强制的必不可少的部分。[ 同6，第234页。] 他说：“有别于自然法则的自由法则，是道德法则。就是这些自由法则仅仅关涉外在行为和这些行为的合法性而论，他们被规定我们行为的原则，那么，它又称为伦理法则。如果一种行为与法律的法则一致，就是它的合法性；如果一种法则和伦理的法则一致就是它的道德性。前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践自由；后一种法则所说的自由，指的却是内在自由，它和意志活动的外部运用一样，都是理性法则所规定的。”[ 【徳】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2008年版，第18页。] 而纯粹实践理性即伦理学法则缺乏构成法律法规的质料，所以它只是规定法律法规的一种形式。因此说，法律作为以道德为形式的质料，本质上就是道德。
法律与道德的区别
在康德语境下，法律不可以简单认为是现代语境下理解的法律制度，需要对应康德的法哲学思想。他指的法律应该是满足“使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合”，他认为满足了以上条件才是法律，较之现代对法律的理解，有悖于以上定义的法律并不是其所谓的“法律”。类似的，这里所指的道德也应做康德式解读，指符合他理论下的道德原则的最高的善，即道德律，是先天综合的责任命令。
基于康德哲学的理论，笔者认为法律和道德主要区别如下几点：
、法律管辖的范围是外部行为，法律确定的义务也只能是外在的义务。这类立法不要求但并不排斥内在的义务。内在义务深植于人的内心世界，无法直接以外观明晰洞察，所以立法无法直接规定。法律只规定人的外在行为，思想并不犯罪，康德的这一观念与现代法学理论是一致的。法律的义务和道德的义务成为法与道德显著的分水岭，以致于法学家们达成这样一个共识：法律是道德的最底线，道德是最高标准的法律。
、道德是自己为自己立法，法律则是他人为自己立法。法律是人在社会生活中与他人关系的协调，通过执行立法机关制定的规则，以实现对他人的义务。而伦理义务关涉个人为人之目的，仅仅只通过自觉的内心审查来阻止恶念，从而使人行为趋于向善。康德在对紧急避难的论述中再一次让我们清晰的认识到法律与道德的巨大区别：他认为当人遇到可能丧失自己生命情况时，有去剥夺实际上并不伤害自己的另一个生命的权利。现代许多国家通过立法明确了这在法律上将免于惩罚，因为，在这种紧急情况下不符合人的期待可能性。但康德认为这种情况虽不受法律制裁，并不意味着它是合法的，并不意味着是合符道德的。这种行为严重的破坏了道德以及对他人的义务。 康德认为法与正义是统一的，它的本质是按照普遍自由的原则行动，即按照道德律而行动。按照这个原则去划分权利与义务，目的是协调社会的关系达到人人自由，法律只是实现这一目标必不可少的手段。法律与道德间相互紧密联系：道德是最高的原则，法律是手段，是道德的补充。因此二者又存在天然的巨大区别。
四、结论
康德道德哲学精辟、独到的对法律作了解读，他以先天道德学说为基础，从人性、自由和权利论述了法律的实质、作用以及其他的属性，为自由主义法学开辟了一条全新的理论进路。我国对康德的道德哲学、法哲学思想缺乏深入、系统的研究。康德思想与我国传统儒家道德观念可以作比较汇通，这是西方其他哲人所不能及的。以康德道德哲学为基础深入研究法律，必有助于我国法哲学的进一步发展。
Abstract：All over the world know Kant was a landmark philosopher ， but how many people know that he is also a brilliant philosopher of law !Kant’s philosophy of law has always been based on three major critical， moral theory， in which played a major role. The relationship between law and moral law constitutes a proof for the law must pass through. This paper attempts a brief analysis of Kant’s definition of law， moral theory based on the relationship between law and morality，in order to gain a deeper understanding of this ancient and profound proposition.
Key words：Kant Law Moral metaphysics Philosophy of law
参考文献
【徳】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2008年版
【徳】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版。
【徳】康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团。
严存生主编：《西方法律思想史》，湖南大学出版社2005年版。
【关键词】人性善恶；法治；德治；辩证统一；途径
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）05-070-02
2014年10月召开的中共十八届四中全会，是建国以来首次以“依法治国”为主题召开的党的全会，会议全而研究了推进依法治国的重大问题，作出了一系列重大决定。实现全而依法治国的总目标，党中央提出必须坚持五个原则，其中一项原则就是要坚持依法治国和以德治国相结合，既要重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，使法治和德治相得益彰。
一、中西方人性善恶观
法治与德治的主体都是人，规范的是人的行为，调整的是人的社会关系，实现的是人的价值，一般来说，关于人的理论学说基本都是以人性的假设为根据和支撑点，来推导和构建它的理论系统。人性是什么？一直以来都有讨论，但没有正确的答案，以自然法为核心的启蒙思想家认为，人性就是人“择善弃恶”的理性；社会功利主义者认为，趋利避害才是决定人行为的终极动因；马克思主义认为，白由是人的本质属性。人性是复杂的，是多层而的，“人性是个极其复杂的集合体，人的各方而特性在不同的层次和深度上反映了人与动物的区别，表明了人的本质。”因此，现实的人性是人的各种本质属互规定的表现，对人性问题的讨论是极其复杂和艰难的，但可以从伦理学的领域去研究探讨人性与法治、德治的关联。
法律是调整人的行为的规章制度。从伦理学视角来看待人性，有善恶之分，普遍认为，西方对人性恶的论述，成为法律创制和法律适用的逻辑起点，是法治思想的根源，而中国儒家传统文化中性本善论，则是德治思想的主要根基。
由于基督教的性本恶的人性观的影响，西方文化中传播着一种性恶论的文化，原罪是基督教中重要的基础教义，因为人类的始祖犯下了原罪，因此人一生下来就带有原罪，原罪说加剧了对人性的不信任。此外，西方大多数学者还认为，人具有感官欲望，会产生虚荣和骄傲之心。如17世纪英国思想家霍布斯把白然状态下的人概述为“人与人像狼一样”；有美国“宪法之父”之称的詹姆斯・麦迪逊也提出：“政府之存在是人性恶的最好证明，如果每一个人都跟天使一样，那政府就没有存在的必要了。”
与西方主要性恶论文化相适应，西方法治理论以人性恶为前提，其本质在于对恶的人性的限制与压制，西方法学者一般认为：“法治是以防恶为目的，以保障个人私利为归宿，公法的设定，在于防范公共权力的滥用，私法的设定，在于抵御公共权利对社会个体权利的侵犯和防止社会个体权利的滥用，实现社会的安定有序。”西方国家的法治基于对人性和权利的不信任，由此产生了法律权威、分权制衡等法治思想。
我国传统儒家文化总体上肯定了人的本性是善的或可以为善的，孟子提出的性善论，对后世产生了极大的影响。正是基于此，儒家强调“内圣外王”的道德教化作用。荀子虽然主张性恶论，但他所要达到的目的也是至善，是一种教化性恶观。总之，儒教认为无论人性善恶都可以用道德去感化教育人，这种教化方式，是一种心理上的改造，使人心良善，知道耻辱而无奸邪之心。
除了人性善或恶一元论之外，历史还存在着人性既有善又有恶或人性之初无善亦无恶的二元论观点，这种看法是说人之初具有善端和恶端，或人之初无善无恶，人个体的本性取决于后天的教育和环境的影响和塑造，是一种人性可塑论的观点。人性可塑论观点在中国的代表人物主要是告子和杨雄。
一般认为西方法治的根基是人性恶论，但在西方也存在人性二元论假设，例如西方古典经济学家亚当・斯密说过：“每个人首先和主要关心的是他白己，从所有方而来说，每个人当然都比他人更适宜也更关心自己，每个人都能更敏锐地感觉到自己的快乐和痛苦的感受，而不是他人快乐和痛苦的感受。”他对人的论述，集中于“经济人”的概念，但事实上，他在写《国富论》之前，还写了《道德情操论》，这说明经济人除了自私精明也是富有道德情操的，是理性人与道德人的统一。
从伦理学角度来看，主体间交往中个人与个人之间和个人与群体之间的冲突就是人性中善与恶的冲突。实际上，单纯从人的自然属性上而言，自保自爱、趋利避害不能说是善还是恶，只有从社会层而看待某人的行为，才会有善恶之分。因此，从伦理学视角谈人性的善恶就是区别的看待人的自然本性和社会性，是由人的个体性和社会性决定的，人性亦善亦恶，后天可塑论之说使法治和德治具有必要性和可能性。
在这里同意，人性之初具有善端和恶端，但人的个性主要受后天的教育和环境的影响和塑造的观点，基于此，在现实中实行“依法治国”和“以德治国”相结合是很有必要的。法律和道德都是社会行为规范和行为准则，法治追求的是公平正义和利益等价值，这是一种普通而实在的境界，德治追求的是要在社会中激发人的善，提倡真善美，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华民族传统美德，养成良好的社会风气，使人人都能有素质，讲道德，做事有良心不能违法犯罪，这是一种崇高的境界，因而有必要二者软硬兼施。
二、从人性的善恶谈“法治”与“德治”的辩证统一
从人性具有善恶的角度来看，“法治”与“德治”在本质上是相同的，都是为了抑制人性中的恶，发扬倡导善的，美好的一而。它们相互依赖、相互作用，辩证统一。
（一）“法治”与“德治”是同一阶级进行统治的“两手”
“法治”与“德治”的本质属性决定了它们之间的关系是相互依赖、相辅相成的
1.道德是法律的重要前提和基础，“法治”需要“德治”的支持和配合
国家和社会的治理离不开“法治”，但“法治”作用的有效发挥，则有赖于“德治”的支持和配合，古人云：“导之以政、齐之以刑，民免而；导之以德、齐之以礼，有耻且格。”人性有善恶，但在后天的环境和教育下是可以塑造的，而不能只看到恶的现象，只要求用法律去抑制，去打压，这样是很有害的，因为在现实生活中，主流还是善的，大多数人是助人为乐，把国家和集体利益看作高于个人利益的，每年评选的那些感动中国人物，他们就是在后天中通过教育和自我内化，发扬了其善。因此，我们应该全而的看待，引导人们自觉自愿地按照有利于社会和他人利益的方向行动，形成高尚的道德人格。在道德建设中，要提高全社会的道德水准、法律意识和公民守法的自觉性，为“法治”创造一个良好的社会环境。只有从心里让人们真正知道什么该做什么不该做，才能创造出一个守法安定的社会，才能做到依法治国。第二，“德治”是“法治”的必要补充。孟子曾说“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，这说明了“法治”需要“德治”的补充。随着社会的发展，法律法规日趋完善，但法律总是抽象的、概括的；而现实生活中人的性格是各异的，出现的问题也是千姿百态的。法律的属性决定了它不可能把复杂纷繁的社会关系全部纳人其调控的范围。而道德规范则不同，它是人类社会生活最普遍存在的现象，其作用的领域极其广泛和深入，它能调整许多法律效力所不及的问题。
2。法律是道德的重要条件和保证，“德治”需要“法治”的保障和辅助
说“法治”是“德治”的保障和辅助，这主要表现在两个方而：一是，凭借法律的强制作用促进道德白律。道德与法律的最大不同点在于道德的非强制性，所以道德的实施在很大程度上需要法律的保证。否则，它就是软弱无力的。二是，通过“道德立法”形式赋予某些道德以法律性质。由于经济体制转变和社会转型，主体的价值观呈现多元化趋势，受一些不正确的二观影响，当前很多人往往道德败坏，价值观扭曲，无底线地追求“成功”。例如，近些年来，凤姐、郭美美，抛出一些夸张、出格的言论，不断炒作，为了追求“出名”，她们不在乎是否违背公序良俗，所以，在这种情况下，单靠“德治”是不太可能了，还需要法律的强制和约束，因为大众媒体、互联网毕竟是公共场合，如果明显违背公序良俗，违反人们普遍的价值观念，则以突破了道德范畴，是事关公众利益的重大问题，必须有法律和制度的约束进行“托底”。
（二）“法治”与“德治”在一定条件下可以相互转化
林肯说过：“法律是显露的道德，道德则是隐蔽的法律。”根据我国宪法提倡“五爱”的公德，民法通则规定民事活动应当遵循自愿、公开、等价有偿、诚实守信的原则，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益等。由此可见，这里的许多规定既是“法治”的内容，又是“德治”的内容。另一方而，在一定条件下，两者又可以互相转化。如果个人产生邪念，不能马上停止，而让“恶”战败了“善”，那就破坏了道德，重者甚至违反了法律。如不诚实守信，不尊重妇女等的行为一般来说属于不道德行为，但如果越过一定的限度，就会变为法律要追究的问题。
从人性善恶视角论“法治”与“德治”的辩证关系表明，“法治”与“德治”只有协调发展、相互配合，才能形成完整的社会规范系统和调控手段体系，提倡以德治国是为依法治国营造一个良好的社会风气和环境，如果每个公民都能遵守社会公德，那法律的初衷就实现了，那人的全而发展和社会主义和谐社会的建立也就水到渠成了。
三、推进依法治国与以德治国的途径
（一）法律教育与道德教育要并举
人性亦善亦恶，通过德治，教化人们弃恶从善，为实现全而依法治国奠定基础。因此，要把法律教育和道德教育有机地结合起来，培养人们的道德素质，使法律规范的外在约束性变为广大公民的内在自觉性。
（二）施“法”与施“德’要双管齐下
长期以来，我国无论是在法律实践上，还是道德实践上，主要的不是失之过严，而是失之于宽，例如，中国式的过马路，就是人们为了省点时间不顾交通规则，形成你闯我也闯的观念，因为这些人就是在拿“法不责众”这个借口来钻空子寻白己的方便，所以，必须双管齐下，充分发挥法律和道德这两把利剑在治理国家中的作用。
（三）法律监督与道德监督要同时进入社会视野
法律监督与道德监督是保证“法”与“德”有效实施的重要环节。在实际操作中要强化法律监督机关和行政监察机关的职能，重视传播媒介的舆论监督，让那些假恶丑的人和事曝光，时刻警醒人们；逐步完善法律和道德的监督和制约机制，让法律监督和道德监督同时进入社会视野，使全社会形成崇尚真善美，鞭策假恶丑的良好风尚。
参考文献：
[1][英]休谟人性论[M]关文运，译商务印书馆，2005.
关键词：法律;道德;冲突;公平;正义
一、研究的缘起
2006年11月20日清晨，徐老太太在南京市水西门广场一公交站台等公交过程中被人撞倒，彭宇见状扶起老人，送到医院。老太太被撞倒摔成了骨折，经鉴定构成8级伤残，需高额医药费。老太太指认撞人者是扶她进医院的小伙彭宇，一口咬定其就是“肇事者”。随之，爆发了轰动全国的彭宇案，引起一股关于法律与道德讨论之狂潮。
彭宇案一出，令人心痛。我们作为法律人，心痛之余，应该如何给予此类“扶人事件”一个很好的法律解释？又该如何给予助人为乐之人一个良好的归宿呢？本文针对彭宇案的主要焦点即法律与道德之冲突解决问题予以解读。若要解开谜底，必须在我国正处的时代背景下，对法律与道德之冲突解决问题进行深度思考与研究。笔者无意卷入学界争议，只是想对本案唏嘘之余，期望对法律与道德之冲突解决问题的研究能给此类“扶人事件”的审判提供些许有用的线索。
二、对法律与道德的基本概念进行界定
关于法律与道德的关系等相关问题是中西方实务界和理论界千百年来欲探寻和破解的难题。为了更好地解决此难题，我们必须首先厘清法律与道德的基本概念。
亚里士多德对法律有着精辟的阐释：“执政者和公民团体只应在法律所不及的个别事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律”。他还认为，“法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性必须经长期的培养”。西塞罗说：“罗马帝国成功的秘诀在于罗马法的魔力”。由以上名言可知，法律的权威性应当得到普遍的认同。那么，什么是法律呢？其定义是体现统治阶级的意志，由国家制定或认可的，受国家强制力保证实施的行为规则，此概念被我国广大法理学者所认可。而道德是一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则和规范。道德可以通过社会或者一定程度上的舆论对公民的生活起到约束的作用。
一般而言，在一个国家之内，会有统一的法律规范作为公民的行为准则，法律具有权威性，必须得到普遍地遵守，但前提是此法必定是制定良好的法律。同时，作为在社会中生活的人，必须要遵循道德规范的要求。而法律与道德在某些时候必然会有冲突，如何选择是个令人头痛的难题。总体来说，无论是法律还是道德，虽然有各自的调整区域，但其基本的价值标准或者价值导向应当是一致的。
三、对法律与道德的关联及冲突予以解读
著名学者胡适说：“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归;一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。”此话涵义是否精准，笔者认为有待商榷，但无疑是提到了法律与道德的关联性问题，值得思考。
（一）法律与道德冲突的现实表现
随着社会的不断发展与进步，特别是自改革开放以来，我国关于法律与道德的冲突的案件频频发生，主要表现为“合理不合法”行为与“合法不合理”行为。
（1）合理但不合法的行为
如广东中山市34岁的林某因为不满其父的、打骂，甚至磨刀欲杀自己与姐姐的行为，便在又一次口角后，将其父按倒在地，用枕头使其父窒息而死。
（2） 合法但不合理的行为
《武汉晨报》曾报道说，一位“的嫂”在武昌火车站为孕妇取行李，在禁停区停了不到2分钟，结果交警对她进行扣分罚款的处罚。虽然“的嫂”不断辩解，周围的人也帮忙求情，但交警执意为之。
（二）法律与道德冲突的深层原因分析
（1）法律与道德冲突的实质：形式正义与实体正义的矛盾
法律与道德最终目的均为弃恶扬善，追求公平正义，保障公民的自由。但是在实践中，法律与道德存在冲突，究其本质，乃是法律与道德对形式正义与实体正义的追求程度不同。
正义作为一直被人类最高价值的追求，法律更容易倾向于实现形式正义，而道德规范则尽力追求实质正义。比如说，上海某被告孙某因对其妻犯罪，被浦东新区法院做出一审判决有期徒刑三年，缓刑三年，成为上海首例婚内案，一度引发民众对法律与道德冲突的热议。在此案中，丈夫与妻子实施，从道德层面上讲，是没有任何问题的，也是符合实质正义之规定的。但为什么被告孙某会因此锒铛入狱呢？这是法律对形式正义的追求。妻子作为女性，不愿意与丈夫发生性关系，被威胁强迫，违反了妇女意志，因而对孙某以罪论处。这也开了婚内案之先河。
笔者以为，形式正义是手段，实质正义才是最终目的。这同时也会涉及到形式解释论与实质解释论的问题。二者之间的矛盾可能会出现两种情形：一、追求形式正义可能导致实质正义的宗旨不能达成;二、 体现实体正义可能导致法律形式正义不能被实现。笔者从不认为追求实质正义或者保障形式正义是错误的，但如何在两者不一致、有矛盾时，找到它们的契合点，这才是我们作为法律人应当关注的焦点。
（2）法律与道德冲突的重要原因：社会转型中的文化冲突
在社会的变迁之中，法律与道德并非是同步发展的。道德规范常常因为需要深入人心，所以可能会滞后于法律规范的要求与社会的不断发展，新道德观念尚未确立之前，法律将对新道德观念的最终形成产生影响。当然，法律与道德规定本身都是需要反思的。法律的不断完善与道德的不断进步正是我们对生活状态与自身的生存方式的无数遍的反思过程中形成的，且这是永无止境的漫漫过程。
当代中国转变社会结构的启动，是由我国政府发动的。政府对社会的推动与发展的影响很大，对外来法律的大批量的移植导致我国法律与道德的冲突更加激烈，因外来法律承载的文化价值理念与我国五千年的传统文化价值理念是完全迥异的。笔者以为，文化冲突包括法律与人情的冲突、权利与权力的冲突等，而社会转型过程的文化冲突是造成我国法律与道德的冲突的重要原因。
（3）法律与道德冲突的直接原因：法律自身存在的局限性因素
法律作为意识规范，是特定社会环境与社会存在的产物，必然会有其时代或者自身的局限性。这也是导致法律与道德冲突的直接原因。
法律的局限性可以分为两种情形：
1、法律是恶法。
法律是恶法的涵义是指法律是不正义的或者不道德的。法律应当以道德为制定基础，但是在现实中，基于人的知识的有限性与利益的狭隘性或者立法者处于偏私有可能制定不合乎道德正义的法律，这样制定的法律自身就有可能是不道德的法律与道德要求相背离的法律。在此情形下，法律禁止而道德允许。
2、 法律的机械性。
法律一旦被制定，在一段时间内会被固定下来。毋庸置疑，法律不是万能的规范，它的制定是为了解决社会普遍存在的一般情况，不可能面面俱到地解决好任何一个具体、特殊的问题。不可能会预测到具体案件的每一个细节，所以法律在适用过程中难免会存在僵化与机械，再坚持法律手段解决问题就会导致不公正局面的出现。
四、对法律与道德的冲突之解决构想
（一）制定良法，树立法律权威
为了顺利解决法律与道德的冲突，首要任务是制定良法，树立法律权威，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。良法是符合人道主义与保障人权的法律。它要求法律的精神必须体现以人为本即把人作为目的而不是作为手段，充分地尊重人的价值与尊严坚持人本主义。只有一国之法律为良法，公民才会有守法之动力，才会去积极自觉的遵守。
立法者立法应当明确的是“法律应当被一切人理解”。“为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”良法不仅仅要体现正义的价值追求，还必须坚持简洁明了，为公众所理解与把握。
一言以蔽之，立法者应当本着公平公正的观念，积极挖掘社会公共的道德资源，认真把握好社会基本道德的界线，制定出具有较高法律权威的良法。“法律是最杰出的的智慧，代代相继，由经久不断的经验构成，精致而优雅。”只有如此，才能更好地协调社会之中的各种利害关系，更好地解决法律与道德的冲突，在较为宽容的社会氛围中建立起和谐美好的人际关系。
（二） 将法、理、情三者有机融合
我国古代著名的圣人孔子主张：“为政在德，譬如北辰，居其所而众星共之”，“道之以政，齐之以刑，民免而;道之以德，齐之以礼，有耻且格”，反映出其德治思想;而“为政在人，人存则政举，人亡则政息”，则是其人治思想的表露。孔子把德、人、礼奉为至高地位，是一个乌托邦的社会构想，这种桃花源的梦想是人人向往之的。
但是，在现实生活中，有利益的地方就有争斗和血腥，如何实现德治，如何将法、理、情三者有机融合是值得探析的问题。笔者认为，在司法过程中，必须坚定正义之路，坚持保障人权，将法、理、情三者有机结合在一起。其一，赦免善意违法行为。其前提条件是有紧急情形出现且迫不得已采取违法行为。类似于对紧急避险的赦免。其二，取消恶意违法者的合法利益。此时的恶意行为指的是为了达到目的，获得利益而不择手段地伤害他人的身体乃至生命。对于此种恶意行为，即使依照法律条文取得利益是合法的，仍应当被取消。埃尔默为遗产毒杀祖父案件是典型，毕竟“任何人都不得从其错误行为中获得利益”，这是将法、理、情三者有机揉合的经典判决，值得称颂。
南京彭宇案的一审判决并未做到将法、理、情三者有机结合，因此在社会上造成了很大的负面影响。依照现有的法律，不知变通，生搬硬套会引起人民对法律权威的不满与质疑之声。笔者以为，在适用良法，树立法律权威的前提下，必须考虑当事人行为时的主观动机。如果基于正当动机且未危害社会，甚至像彭宇那样助人为乐，必须融情、融理于法，适当发挥法官的自由裁量权，考量案件的各种因素，灵活适用法条规定，实现法律与道德的统一，实现公平正义的价值追求，唯此方可赢得全国人民对法律的崇尚。
（三） 积极借鉴、吸收外来优秀文化
当代中国的法律与道德冲突愈演愈烈，还有一重要原因便是对外来文化的过量移植。“所有发达民族的法律在阳光下迎风闪烁，千姿百态。这个颤动着的实体构成一个任何人依靠直觉无法了解的整体。”优秀的外来文化千姿百态，我们该如何借鉴？笔者个人认为，我们当立足我国基本国情，适当、适度地借鉴、吸收外来优秀文化，取其精华，去其糟粕方可。
巴枯宁之流主张极端个人主义，要求绝对个人自由，把个人与社会对立起来，并且提出“社会清算”的要求，主张建立一个没有任何权威、每个社会成员“绝对自由”的“无政府状态”的社会。此种法律虚无主义的观点坚决需要摈弃。
我们正处于全面建设法治国家阶段，而西方关于法治的标准模式，自亚里士多德以来就不断有论述，如康德的法治国理想等。最有名的是富勒提出的法律的内在道德，法治的标准，即法具有一般性，法不溯及既往，法必须公布于众，可预测，明确，不矛盾，稳定，官员的行为必须与已公布的规则一致。罗尔斯提出了几条英美学者一直坚持的法治原则，他称之为形式正义的法治模式，即：（1）类似案件，类似处理;（2）法无明文规定不为罪;（3）应当的行为意味着可作的行为。此等关于法治如何发展，法律的内在道德化的观点值得借鉴与吸收。
（四）促进法律与道德之新体系的建立
为了更好地解决法律与道德的冲突，根本目标是要促进法律与道德之新体系的建立。在社会调整体系上，积极建立以法律为主导， 以道德为基础的新的规则秩序。
笔者以为，法律具有高度的统一性、极大的权威性和普遍的适用性，并且还具有国家强制性，因此法律在管理和控制社会秩序过程中起着至关重要的作用，并且我国强调依法治国、法律至上。基于此，在社会控制环节，应该建立以法律秩序为主导的秩序。
但是，只有法律还是不行的，它需要道德的辅助，这样法律秩序才能建立并被人们所遵守。道德是法律有效实施的基础，因为法律规则和制度只有内化为社会成员自觉的价值选择和行为准则，法律秩序才能化为现实。即使法律制度再完善，如果没有道德观念自律，如形同虚设，甚至会出现法律滋彰，盗贼不断的局面。可见在法治国家的建设中，为了更好地解决法律与道德的冲突，要积极建立以法律为主导， 以道德为基础的新的规则秩序。
（五）对社会舆论不断反思与探析
彭宇案之所以对社会舆论造成重大影响，是有其深层次原因的。社会成员都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界，而不希望发生出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情。但目前，我国处于全面推进依法治国时期，在实践中暴露出来的很多问题与弊端，不容忽视。
笔者认为，中国正处在社会转型时期，我们处在水泥钢筋的碉堡里，贫富差距逐渐扩大，社会压力愈来愈重，人情关系也越来越淡漠，许多事件都折射了人们“各人自扫门前雪，休管他人瓦上霜”、“事不关己，高高挂起”的自保心理。彭宇案一出，社会哗然。助人为乐反被倒打一耙，至法院，不但未被嘉奖，反倒被判决承担巨额医药赔偿费，这样的结果怎不令我们更加寒心？
目前，传统的法制宣传、法律扩大教育与现代先进的科技传媒等相结合，群众的法律素养增强，法律意识、法治意识不断得到提升，针对案件的审判也会有自己的认知，他们的各种观点铸就了社会舆论。我们评判一个案子审理结果的好坏，很大程度上需要结合社会舆论进行不断地反思与探析，进而推动法律与道德之新体系的不断完善，更好地解决法律与道德的冲突问题，切实保障人民的权益，进一步弘扬社会主义法治精神与建设社会主义法治文化，促进伟大的中国梦早日实现。（作者单位：中南财经政法大学）
参考文献：
[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1982年版。
[2] [古罗马]西塞罗：《法律篇》，转引自张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版。
[3]陈秀萍：《试论当代中国法律与道德的冲突及其限制》，载《法学研究》2008年第 7 期。
[4]参见[美]富勒：《法律的道德性》，转引自严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1989年版。
[5]孙笑侠：《法理学》，浙江大学出版社2011年版。
[6]参见张文显：《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1987年版。
[7]林纪东：《法学通论》，台湾远东图书公司1954年版。
[8][美]理查德・A .波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。
