关键词：儒家道德文化；政治理论课；《思想道德修养与法律基础》；价值
中图分类号：G410 文献标识码：A 收稿日期：2015-12-08
基金项目：2015年贵州省教育厅高校人文社会科学研究项目“儒家道德文化资源在高校《思想道德修养与法律基础》课中的价值与应用研究”（2015SSK18）最终成果。
儒家道德文化是指由孔子开创，经孟子、荀子等先秦诸子发扬，后经董仲舒、程颐、朱熹、王阳明、王夫之等继承和发展的，以仁、义、礼、智、信等为主要道德规范，对天道、人道、社会和人性做出深刻的阐释，具有丰富内涵的道德价值系统。儒家道德文化是中国道德文化的主流，在一定意义上，儒家道德文化是“道德中国”的代名词。儒家道德文化贯穿在中国传统文化的各个方面，成为现代中国文化复兴的重要精神资源。《思想道德修养与法律基础》课作为高校一门重要的思想政治理论课，为培养高校学生树立正确的人生观、价值观、道德观和法律观发挥了重要作用。《思想道德修养与法律基础》课的内容固然可以从中国革命和改革的实践中汲取价值资源，但是传统道德文化资源尤其是儒家道德文化丰富的资源也是其不可或缺的精神食粮。传统儒家道德文化资源对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容、提高学生学习的积极性和提高学生道德修养和法律素养等都具有重要的意义和价值。
一、传统儒家道德文化资源有利于丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容
自从高校开设《思想道德修养与法律基础》课以来，《思想道德修养与法律基础》课的教材几乎每年都有修改或者提供教参补充说明。但是无论怎样修改，《思想道德修养与法律基础》课中的传统儒家道德文化资源都占有相当一部分的内容。从这个意义上说，传统儒家道德文化资源在《思想道德修养与法律基础》课中占有重要的地位，对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容具有重要作用。目前通行的高校《思想道德修养与法律基础》课教材包括了传统儒家道德文化资源，涉及人生观、价值观、道德观和法律观，因此内容十分丰富。如果排除儒家道德文化资源，那么《思想道德修养与法律基础》课中的内容就显得十分单薄。
儒家道德文化为人们提供安身立命之道，为人们的生存和生活带来价值和意义。儒家道德文化认为，“仁”是人生最核心的价值规范。什么是“仁”？在儒家最基本的经典《论语》中，孔子向不同的学生解释了“仁”的内涵，但是“仁”最根本的价值就是“爱人”。兹引《论语・颜渊》孔子关于“仁”的回答。
“颜渊问仁。子曰：‘克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由己，而由人乎哉？’颜渊曰：‘请问其目？’子曰：‘非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。’”
“仲弓问仁。子曰：‘出门如见大宾，使民如承大祭。己所不欲，勿施于人。在邦无怨，在家无怨。’”
“司马牛问仁。子曰：‘仁者，其言也。’”
“樊迟问仁。子曰：‘爱人。’”
由上可知，孔子对不同的学生提出了不同的“仁”的内涵，但是，“仁”最根本的内涵是“爱人”。可以说，“仁”贯穿在整个儒家道德文化传统之中。它最根本的道德维度是成就人、发展人、实现人、超越人，让人人不断由自我走向他人和社会。孟子提出的“仁义”“浩然正气”；范仲淹提出的“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”；张载提出的“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”；顾炎武的“天下兴亡，匹夫有责”等，都是对孔子“仁”的继承和发展。
以同志为代表的中国共产党人，在继承传统儒家道德文化资源的基础上提出了“为人民服务”的社会主义道德原则，这是更高层次继承和发扬了传统儒家道德文化资源。因此，在《思想道德修养与法律基础》课中，引入传统儒家道德文化资源，对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容具有重要作用。
儒家道德文化资源有完整的文字记载，已经有两千多年的历史了，而且在三千多年的儒家道德历史文化传统中，儒家道德文化资源从来就没有中断过。这种道德文化传统，成为当代人进行道德文化建设的重要精神资源。《思想道德修养与法律基础》课作为高校培养学生道德品质和法律品质重要的公共必修课，必然要加入传统儒家道德文化资源。否则，对学生讲授当代社会道德建设就游谈无根。
美国著名学者希尔斯认为，传统是现代社会秩序的保证，是现代文明进步的质量保证，同时传统和其他道德文化资源一样，均参与了现代化的进程。因此，传统是活着的现代。《思想道德修养与法律基础》课作为当前高校的重要的政治理论课之一，必然要让学生深刻理解和领悟儒家道德文化资源在社会主义道德建设中的价值和意义，这也是丰富《思想道德修养与法律基础》课内容的重要体现。
根据现代社会道德发展的实际需要，笔者认为，高校《思想道德修养与法律基础》课中关于传统儒家道德文化资源的内容不是太多，而是太少了，应当在许可的范围内增加传统儒家道德文化资源在《思想道德修养与法律基础》课中的比例，这样才能真正显示传统儒家文化资源的价值和意义。
二、传统儒家道德文化资源有利于提高学生学习《思想道德修养与法律基础》课的积极性
尽管《思想道德修养与法律基础》课在高校思想政治理论课中占有重要地位，但是，一般来说，部分学生对《思想道德修养与法律基础》课的兴趣比其学习专业课相对要低得多。一些学生抱着混学分的态度去听课。上课的时候，人到心不到。在课堂上，有的学生低头玩手机，或者记英语单词，或者看所谓的专业书。同时，一些高校《思想道德修养与法律基础》课，由于师资缺乏，开设大班，一个班上百人，全挤在一个教室里。这必然影响听课的效果。
但是，如果加入传统儒家道德文化资源的内容，教师在上课过程中，通过视频、图片或者经典的儒家道德故事，再配以理论分析和引导，或许学生听课的积极性会提高。比如，讲到“以爱国主义为核心的民族精神”一节，我们可以借用戚继光、林则徐等故事来说明爱国主义和民族精神，再进行理论阐释，这样学生对爱国主义和民族精神的认识就会比较深刻。再比如，讲到“家庭美德”这一节，教师可以采取引导的方法。比如，老师问：为什么表哥不能和表妹结婚？学生基本上会做出爱情功利主义的回答：因为这样生出的小孩可能会畸形。老师再问：假如表哥和表妹结婚不生小孩，做丁克家族，是否可以结婚？这样追问也许会引起学生的思考。这时候教师可以借用儒家道德文化资源的道德伦理来做出问答，让学生明白，人不仅仅是功利的存在物，更是价值和道德的存在物。
这样引入儒家道德传统文化理论，也许就会引起学生强烈的学习兴趣。课后，有兴趣的学生，也许会去图书馆找些儒家关于婚姻道德方面的资料来看。这样，无形中就提高了学生学习《思想道德修养与法律基础》课的积极性。
三、传统儒家道德文化资源有利于提高学生道德修养和法律素养
高校是培养学生道德修养和法律素养最重要的地方之一，《思想道德修养与法律基础》教材是培养高校学生提高道德修养和法律素养最基本的文本载体。教师在讲授《思想道德修养与法律基础》课的时候，可以采用理论讲授、视频教学、师生讨论等方式。但是如果在采用这些教学方式的时候，仅仅是进行现代道德伦理的阐释和解说，会缺乏理论的深度和思想的高度。中国传统文化中丰富的儒家道德历史和道德理论就会被埋没。这样，不仅不能从理论上说服学生，而且在实践上就很难让学生变成一个对道德修养和法律素养有兴趣的人。
道德理论固然需要理论的阐释和论证，但是道德理论不仅仅是理论阐释和论证。儒家道德理论资源十分丰富，同时儒家道德实践的典型案例布满整个儒家道德文化史。
中国的“二十四史”几乎是另类的儒家道德文化史。鲁迅先生说：“我们自古以来，就有埋头苦干的人，有拼命硬干的人，有为民请命的人，有舍身求法的人……虽是等于为帝王将相作家谱的所谓‘正史’，也往往掩不住他们的光耀，这就是中国的脊梁。”（《中国人失掉自信力了吗？》）因此，在对待儒家道德文化资源上，我们不能带着现代人的自负，傲慢地审视传统儒家道德文化资源，应当老老实实地阅读儒家道德文化经典，然后才能在《思想道德修养与法律基础》课中说出让人信服的道德结论。
不过，我们应当明白，儒家道德文化强调道德绝不是脱离人类社会之外的一种抽象的理论存在物。它与人们的衣、食、住、行等密切联系在一起。道德与人密不可分，离开人和人的实践来谈道德，道德就成为一种虚无主义。
所以，儒家经典作家在阐释儒家理论的时候，总是与天道、人道和人性等结合在一起。通过人们的理论和实践，如“仁”“理”和“功夫”，来阐释人的德性和德行。儒家道德文化始终是围绕人而存在，使人通过人的实践或者道德修养的“功夫”，做到“学贵自得”，最终成为对社会有贡献有担当精神的人。在儒家看来，人的价值或者成人的标准，不仅仅是专业知识和技能水平的提升，更重要的是人的德行和德性达到道德状态。
从这个角度来说，儒家的这种理念与《思想道德修养与法律基础》课的培养目标是一致的，至今具有重要现实意义。如果教师在《思想道德修养与法律基础》课上，能够将儒家道德伦理和儒家道德修养的“功夫”理论说透，那么，这对提高学生的道德修养和法律素养无疑是有裨益的。
总之，儒家道德文化资源作为当代高校《思想道德修养与法律基础》课无法绕开的存在，它对丰富《思想道德修养与法律基础》课的内容，提高学生学习《思想道德修养与法律基础》课的积极性，提高学生的道德修养和法律素养具有重要的作用和价值。
参考文献：
内容提要: 礼是中华文化的核心和精髓，体现在中华文化的各个方面，这自然也包括法律文化领域。中华法律文化最重要的特征，就是带有“礼”的浓厚色彩，礼也成为中国法的本土资源。中国在近代后逐步迈向法治，在现代更步入了法治快车道。然而法治毕竟有其本土资源，我们在进行现代法治建设时，仍可从传统礼制中获得启示。本文主要以法伦理学为视角，重新解读审视传统德法关系，并阐发其对现代法治的启示。
礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼”的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物的法伦理学，必将成为进行这方面研究最重要的路径、方法。“法律伦理学研究对于正确评价中国传统法律文化具有深刻的认识价值。”[6]它将成为对现代中国法治启示研究的理论起点。本文以中国历史上有关礼法关系的论断为导引，以法伦理学的语境解读其在现代法治中的涵义，以期能为现代中国法治建设提供某些有益启示。
具体而言，中国传统礼制对现代中国法治的启示主要可概括为以下四个方面：
一、“出礼入法”：合理区分道德与法律的界线
尽管人们在中外法律学说史上对法的起源问题，曾有过神意论、理性论、权力论等不同的认识，[7]但“刑起于兵”以及“法源于礼”这两个观点，现在已几乎成为了有关中国法起源问题的通论。假如我们将“礼”的本质归入道德规范的范畴，那么“法源于礼”的实质就是法律起源于道德。“法的发展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德浑然一体，此为‘混沌法’；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃‘道德法’；最后是法律进一步与道德分离而独立化，便是‘独立法’。”[8]其中，“道德法”阶段无疑占据了中国法发展历程的主流，“独立法”的形成则直到清末修律之后才真正开始。道德与法律的界线不清是中国古代法律的特点，“在中国古代，也有模糊道德与法律的界线，或者说以德代法的倾向。”[9]这种传统对现代中国社会仍有着比较大的影响。但这种道德与法律界线不清的状况也并非绝对，中国古代“出礼入法”的论断就是最好的例证。“所谓‘出礼入法’似乎就是指违犯了‘礼’，严重的就要受到刑罚的制裁。”[10]有学者甚至还认为“礼”与“刑”结合在一起，以礼为体，以刑为用，出礼入法或出礼入刑，是中国封建时代法律体系的另一特征。[11]若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，则我们似乎可以这样诠释“出礼入法”的论断：即人们逾越了道德的界限必将受到法律的惩戒，道德与法律间必须有泾渭分明而且合理的界线。这对现代中国法治具有着非常重要的启示意义。现代化的法治在今天的中国虽然已经初现雏形，但由于历史上“道德法”传统强烈影响的存在，在很多地方仍无法合理区分道德与法律的界线，这也成为导致中国法治现代化进程缓慢的原因。且不论中国古代在这个问题上的实际状况如何，但至少古人们在认识上早已明晰二者间的界线。中国古代至东周前虽仍保持着德法未分的状态，但德法分离的思想却在东周后就已较早出现了。传统儒家思想虽然在总体上极力主张德法融合，但在其中也不乏德法分离思想观点的点点火花。“礼者，治之始也”而“法者，治之端也”、“礼者，法之大分，类之纲纪也”，这些论断就是作为儒家思想代表的荀子提出的。他认为“礼”是法的总纲而法是“礼”的派生，若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，按照我们今天的理解其实就是法律起源于道德，当然这其中自然就包含了法律区别于道德之义。萌芽于春秋之际的法家思想从其产生之时开始，就旗帜鲜明地提出了道德应与法律分离的主张。特别是“‘不法先王，不是礼义’、‘法为天下之至道’、‘禁奸止过，莫若重刑’等偏激法治观念的蔓延，则标志着法律与道德的分离越来越远。”[12]韩非子甚至还提出了“不务法而务德”的主张。自两汉起德法融合的思想虽总占据着统治地位，但人们对道德与法律区别的认识却越来越清晰。“礼之所去，刑之所取”以及“出礼则入刑”，就语出自记载东汉历史的《后汉书·陈宠传》。即使是在“一准乎礼”、“德主刑辅”的唐代，人们仍能在认识中明晰道德与法律的不同作用。李世民更提出了“制礼以崇敬、立刑以明威”，以及“失礼之禁，著在刑书”等很多著名论断，在后者中他更是将刑的作用归于禁止失礼行为。[13]而这句话若用法伦理学的现代话语来进行注解，就是法律是最低限度的道德或者说是底线道德，逾越道德这个底线也就进入了法律的调整领域。中国社会自宋以后进入了“以德代法”的时代，以程朱理学为代表的封建礼教取得了统治地位，它在对社会的调控功能上甚至取代了封建法律，德礼与刑法的界线在中国才从此开始变得模糊，而在此之前道德与法律却依然处于分离的状态。这意味着中国传统社会尽管以德代法占据主流，但仍然具有时间较长的道德与法律分离的历史。注重弘扬这种传统、区分道德与法律间的界线，这也就是“出礼入法”对现代中国法治的启示。
二、“引礼入法”：不断推动道德的法律化进程
道德既是法律的起源同时也是立法的重要素材，同时也是现代法伦理学研究领域中的重要命题。“所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[14]道德的法律化自古就是法律生成最主要的途径，“引礼入法”就是其在中国传统语境中的表达。“道德在中国古代被誉为‘法上之法’，法律史上所谓的‘引礼入法’，就是法律的道德化。”[15]引礼入法“即把道德原则引入法律，把道德作为立法的精神，并直接成为法律规范本身”。[16]这种思想在中国传统社会最早出现于战国末期，“荀子是中国历史上最早将礼与法结合起来，以‘法治’充实‘礼治’的思想家。他引礼入法，将体现贵族利益的旧礼改造成了维护封建官僚等级制的新礼”。[17]但“引礼入法”在中国的正式开始却是在西汉，特别是汉初的董仲舒为此做出了很重要的贡献。“董氏以儒家典籍，六经之一的《春秋》作为判案的依据，更是他为调合儒法两种思想实际上做出的一种努力……它以一种特殊方式开启了中国古代法律史上一个伦理重建的主要时期。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统得完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景，最终成就了中国古代法律的完备体系。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。”[18]在“引礼入法”这个道德不断法律化的过程中，儒家传统思想始终对其具有着极为重要的影响。“‘引礼入法’的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓‘最低限度的道德’，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。”[19]在此之后中国也就进入了“礼法融合”的时代。毫无疑问，道德的法律化在现代中国法治中具有重要意义，它有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的制度文明建设，也有利于人的素质的极大提高。[20]中国自古就有“引礼入法”的道德法律化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。首先，“在中国这样一个重视礼仪、廉耻的国度里，要实现法治，必然需要借助于道德的力量……法律规范应以道德准则为标准，‘引礼入法’，将符合人们道德准则的行为规范以法律形式规定下来，使道德法律化”。[21]其次，在全社会公认的道德基础上所凝练而成的法律，“不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序。”[22]中国传统社会正是借助“礼”的道德教化形式，实现了在法制不甚发达状况下社会秩序的稳定。最后，在现代中国法治进程中道德应发挥出其前瞻性。道德在某种意义上应具有着超越现实的前瞻性，尽管有些伦理思想可能与现实的生活有些差距，但是其却能对法律产生前瞻性和变革性的影响。环境伦理思想对环境法的影响就是最好的例证。“环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，人类道德共同体范围的不断得到扩展。这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终势必会反映在法律制度中（法律反映价值观念），引发法律生态化的趋势。”[23]
三、“以礼统法”：积极促进法律的道德化完善
法律的道德化也是法伦理学领域中的重要命题。尽管学界对法律的道德化有着种种不同的理解，但笔者似乎更愿意在“良法”的概念上理解它。亚里士多德最先提出法律“应该本身是制订得良好的法律”的论断。[24]所谓“良法”就是“具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律。”[25]所谓法律道德化就是使法律更具有道德合理性，更加符合平等、正义、自由等道德价值的要求。公平、正义等道德价值是现代法治的理念追求，也是现代中国法治今后要努力构筑的价值目标。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多”。[26]中国自古就有法律道德化的传统，而这个传统又常与“礼”相结合。“在传统中国，法的道德化现象历来十分严重，甚至形成长时期的‘礼法文化’，合礼即合法，合法即合礼，道德是制定、判断法的根本标准；法是好是坏……一个人是否遵法守法都以‘礼’为准绳。”[27]这种关系用中国传统话语表达即“以礼统法”。“以礼统法”中的“统”字即统帅、统领之义，它的意思是说“礼”即道德应贯穿法律的全部，法律应当彰显出道德的基本要求以及内在精神。中华法系注重“以礼统法”并几乎达到了极致，最后竟发展为“礼法不分”甚至“以礼代法”。“礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。”当我们读到“父为子隐、子为父隐”等词句时，就会强烈地感受到传统法律文化中的脉脉温情。“中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。”[28]法律中鲜明的道德色彩是中华法系的基本特征，也是现代中国法治建设中最为重要的本土资源。中国自清末修律以来开始大量地引进西方法制，以至现代中国竟被归入了大陆法系国家的范畴，中华法系的诸多传统几乎早就已经被荡涤殆尽。西方自古就具有源远流长的理性主义哲学传统，加之发展至近代又受到了科学主义的强烈影响，在法律中表现出的“重理性、轻德性”的倾向。而这种倾向随着西方法制的移植也传入了中国，并导致其竟摒弃了崇尚德性、以礼统法的传统。因此我们在全面建设现代中国法治的进程当中，应当努力地从其本土资源中发掘积极有益因素，这样才能构建出具有鲜明中国特色的现代法治。中国自古就有“以礼统法”的法律道德化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。这表现在立法时应保证所立之法符合道德要求，即所立之法应当是具有道德合法性的“良法”。“法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面发展是它的终极道德依据。”“既然法律对于道德如此重要，它本身就就当是合乎道德的，应该拥有道德的合法性。”[29]在立法时另外我们还应注重进行道德上的考量，特别是对中华道德文化中积极有益因素的汲取，摒弃西法中的冷冰冰而融入中国式道德的温情。“在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为是‘三位一体’的。”[30]在注重理性的基础上同时兼顾德性的内在要求，相信这样的法律才适合国人的思维方式和习惯，从而才能促成其对法律的尊重并进而自觉遵守。“法律要从根本上得到人们的尊重而不只是畏惧，它就必须符合人们的道德理念，符合人们有关何为正当的理念。”[31]
四、“隆礼重法”：努力构建现代德法合治社会
“在人类社会的发展进程中，社会治理模式是多种多样的，而德治和法治是其中的两个基本方式。德治，主要是对社会的道德控制，指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建构的重视和运用。而法治则指以法律作为社会控制的基本手段，通过其规范性、强制性、可操作性来完善对社会的治理和控制。”[32]中国在历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。不用说德法合治就是对法治国人现仍有些不适，就连某些专家、学者也对德法合治提出了质疑，他们认为中国自古就缺乏德法合治的历史传统。笔者认为这种观点是缺乏史实以及理论依据的，中国德法合治的传统并不缺乏反而却历史悠久。“先秦至辛亥革命数千年，从总体上呈现出德法合治——法治——德法合治的基本线索。”夏商“神权法与伦理紧密结合，在维护奴隶主统治的共同目的下展现了德法初分而不分离，德法合治的最初形态。”西周汲取夏商灭亡的教训提出明德慎罚的主张，“所谓明德，就是提倡和推崇德治，所谓慎罚，就是慎重的使用刑罚，从而开中国古代德主刑辅的德法合治之先河。”但是这个时期的德法合治仍然是处于初级阶段，它的建立基础是当时的德治与法治都不甚发达。在经过从东周至秦代短暂的德法分离到法治后，中国的德法合治历经复归、成熟、僵化等阶段，最后“随着1911年辛亥革命的爆发，传统的德法合治模式也就一步一步地走向解体。”[32]随着“依法治国”和“以德治国”主张的提出，中国在上世纪八九十年代又复归德法合治模式。“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国……我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”[33]在现代中国构建德法合治社会同样离不开传统，我们同样可以从有关“礼”的论断中窥豹一斑。荀子就认为礼和法都是治国所必不可少的手段，并概括为“至道大行，隆礼重法则国有常。”[34]荀子是中国历史上德法合治理论的最早提出者，“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，颇有现代“两手抓、两手都要硬”的意味。汉代贾谊认为礼、法结合才能使国家长治久安，其曰“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶。”[35]而“至唐代，唐律一准乎礼，使礼的基本规范取得了法律的形式，从而把礼义道德原则和法律规范有机结合起来，这标志着封建纲常的法律化和法律的伦理化，是封建社会德法合治思想成熟的表现。”[36]这些论断对现代中国法治建设都有着积极意义。有人将现代的德法合治又称之为现代礼法结合，“现代的礼法结合，是指在法治国环境下对法律伦理主义的继承与发展，是一个功能性概念，从过程上看，它是作为法治精神内涵和保障实现的手段与法律在现实中运行的有机结合，从结果上看，礼法结合的目的是为了要达到和实现理性的法律秩序和社会正义。礼已经不仅仅是从历史的角度来评价的中华民族传统法律精神，它被充分赋予了时代精神，即社会主义道德。”[37]而且在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓、两手都要硬”之中，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。“选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。”[38]“隆礼重法”将“隆礼”置于到“重法”之前，在德法合治的过程中将“德治”放在首要位置，古人对这个道理的早已深谙已经是不言而喻了。
中华传统文化特别是礼制文化的历史源远流长，相信其对现代中国法治的启示远不仅如上所述。礼制作为中华传统文明特别是制度文明的典范，应当对现代中国最主要的制度文明即法治文明，具有着极为深远的历史影响和积极的现代启示。也许本文的研究可能还较为浅陋甚至有些谬误，那就权当是对法理学与法史学研究的新探索吧！
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论文关键词 反腐问题 道德 法律
法律与道德的关系是任何研究法理学的学者都无法回避的问题，笔者联系当今社会中的反腐问题，试图通过对反腐问题的深入挖掘探察出现今社会中的法律道德问题，找出道德与法律的内在联系与区别。本文分为两大部分介绍：第一部分从审视当代中国的反腐问题出发，找出腐败问题的核心之所在，同时引出道德规制作用在法治社会大背景下的应有的作用；第二部分综合古今中外学者对法律与道德关系的观点提出笔者的看法。
一、当代中国反腐问题
随着社会生活的日益纷繁，作为社会主体成员的我们的道德观、法律观以及人生观、价值观都发生着巨大的变
化，社会现状一再表明社会中确实存在很多问题，例如人们的思想道德滑坡、价值沦落、社会腐败现象蔓延等等。
从表面看来，上述的社会问题都是由人们的不当行为所引起的，如若法律能在此方面起到有效的规制作用，那么问题也就迎刃而解了，可是当我们深入问题咎其本质时就会发现“任何一个行为都是由其内在的价值观引导和外在的行为规范约束来完成的” 。国家约束个人行为所采取的手段也不应当只是单方面的，法律的制定以及实施从某些层面上讲只是一种外在的行为规范，当然也不排除随着法律的日益深入人心而对人们的价值观产生影响，但总的来说，我们必须看到行为者内心的价值观对其行为的影响是不容忽视的。
反腐败和防止腐败这一问题在法律涉足之前原是由道德约束的，正所谓“君子爱财，取之有道”，“为官一任，造福一方”，道德通过对君子、清廉的褒奖，同时对腐败、贪婪的贬低引导着社会观念的发展变化。随着法律规制范围的扩大以及日益完善，立法将反腐问题纳入法律的调整范围，从此也就开启了运用强制力惩治腐败现象的道路。自建国以来，为防止官员及党内人士滋生腐败思想、惩戒腐败分子，我国先后制定了《中国共产党纪律处分条例》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等一系列法律条例，但都收效甚微，就像上面已论述的那样：就腐败行为而言，法律和制度毕竟都是存在于外部的强制，而且是一种静态的规定和规范。现实生活是非常复杂的，不仅形势在不断地发展，具体情况更是千变万化，只要是存在腐败动机的地方，就必然会有机可乘。因此，无论制度多么严格，也不管法律多么缜密，都不可能完全阻止腐败动机向腐败行为的转化。 由此可见，腐败动机才是反腐问题的关键，正如姜明安教授所言：“‘不敢’只能治标，而‘不能’和‘不想’则能治本。 ”
二、法律与道德的关系
由此我们也就自然的引出了关于法律与道德关系，以及在规制社会的共同作用的讨论。道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范的总和。法律与道德的关系是贯穿于整个法学尤其是法理学的核心问题，也是法律思想史的一条重要线索。德国法学家耶林说：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了。” 根据历史上中外学者们对法律与道德关系的认识与阐述，大致可以将他们的观点分为三种：第一种观点坚持道德与法律应当统一，依据此种观点，法律根源与道德是一种自然的伦理属性，道德理应存在于法律的有机体之内。第二种观点是法律道德分离论，他们更多的注意到了法律与道德之间的区别，即法律是法律，道德是道德。依据这种观点，道德的存在是为了解决人类的内心问题，维持人的内心的平和；法律的出现与存在是为了解决社会生活中的问题，从而达到一种社会和谐的状态。当然，更多的学者持第三种观点，认为法律与道德之间有着密切的联系，二者在技术层面与价值层面都有所交叉，不能单纯得认为法律与道德是不可分离的同一回事，也不应当完全否定两者之间的交叉与 联系。
三、法律与道德的相互交叉与渗透
法律与道德的相互交叉渗透也就表现为学者们所说的道德法律化与法律道德化的一个过程。
道德的出现，源于对群体生活中不恰当行为的规制，减少内部之间的厮杀、掠夺以及其他形式的伤害，增加和睦相处的可能性。“当遵循自私规则有害于他人时，道德规则是用来压倒那些自私规则的普遍原则” 道德具有以下属性：⑴道德具有经济制约性，来源于社会物质生活条件。⑵道德具有阶级性，每一个阶级都从社会经济关系中抽象出自己的道德观念和准则。社会占支配地位的道德是统治阶级的道德。⑶道德具有历史性。随着历史的不断发展，每个历史时代都有自己的道德善恶标准，对人的行为进行评价和规范。⑷道德具有继承性。道德内含的进步的优秀因素会被新的道德吸收和消化，体现道德发展的连续性。
法律是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律的作用有以下几个方面：法律维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端促进社会价值目标的实现。同时法律法律也存在其自身的局限性：法律的作用范围不是无限的，法律只是调整法律能调整的社会关系的一种方法。
道德与法律的这些属性决定了它们必然会有所交叉联系。法律与道德必然作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系。
所谓道德的法律化，主要侧重于立法的过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。道德法律化的基础条件在于两者之间的共性。
首先，道德和法律都是涉及“权利与义务”的规范，我们可以将权利与义务看作是连接道德与法律的桥梁。权利与义务是道德中的基本概念，道德的建立可以被认为是由该群体中的一部分人让渡出自己的部分自由作为保障他人生存同时维系整体和谐的条件，对于让渡自由者来说，此时他所应担负的就是一种义务；而对于享受到让渡者让渡出自由益处的群体中的其他人来说，他们也就享有了相应的权利。在法律中权利与义务同样是一对重要的概念，权利和义务构成了法的基本范畴，二者统一与法的内容之中。因此，权利与义务构成了立法者将道德上升为法律即道德法律化的内在性的基础。
其次，道德和法律具有相似的规制性。道德是人们在社会生产和生活过程中逐步形成的关于善恶、正义非正义的观念和评价指导人们行为的规范，道德通常存在于人们的内心和社会舆论中，依人们的内心信念和社会舆论等方式来实施其规制作用。法律是由国家制定或认可的，法律的规制作用是通过强制力来保证实施的，这也就使得法律的规制性要强于道德。两者之间的这一相似可以认为法律与道德在内部是统一的。
最后，对物质的追求膨胀后导致了人们对追求精神文明的反思，而精神文明的价值取向与道德法律化的实践也必然要求道德的法律化。“道德法律化，即道德精神价值需求的法律化，是市场经济与政治民主化条件下的新的道德文明机制，它既规定着精神文明的本质样态，又引导着精神文明的实现方式，是精神文明建设的重要指标和重要特征。”
故而人们在论及法律时都难免用道德加以定义。正如霍姆斯就曾经说过：“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”
所谓的法律道德化指的是使法律转化为更高的道德习惯和道德义务，是法律得以被主体普遍遵守的必然体现。依据洛克的观点“大部分法律规范的目的是保证和加强对道德命令的遵守” 法律的道德化过程是内化为法的精神的过程，是法律源归其本质的过程。
任何一种法律体系的建立，都离不开一定的伦理道德基础，法律必须具备一定的道德基础和道德目的，缺乏道德支持的法律就会与社会价值相冲突，就会遭到人们的反对从而丧失其存在的意义。“一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须，也有必要是道德性的。” “假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只是以暴力为依托的法律要求。”也就是说，如果人们仅仅是因为法律的强制力约束不得不遵守法律而不是因为自觉地想要遵守，那么对于这一法律而言，无论它此时的价值如何效力如何，最终都会为人们所废弃的。
法律应当有其自身的道德价值观。关于法律的道德价值观，笔者将学者们观点看法大致分为三个部分：法律应当追求正义的实现、法律应当致力于保障公民的生活水平以及生存环境、法律应当始终坚持对法治的追求。首先，法律应当追求正义的实现。正如奥古斯丁所主张的那样“法律就是正义” 。正义，通常被认为是法律应当达到的目的的道德价值，正义要求人们认识到自己的行为受法律约束，正义是法律上的善良和行为标准尺度和准则，可以根据正义对行为进行评论或评价 。亚里士多德也曾经说过：“法律的实际意义却应当是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。” 实现正义是法律的出发点，也是法律的归宿，是法律追求的最终结果。 其次，一部好的法律应当是建立在保障人们幸福生活的基础之上的。法律的最初制定也就是试图通过限制部分人的部分自由从而实现社会幸福的最大化。幸福生活的标准大多是道德性的，一般包括人类在物质生活中的充分享受和精神生活上的最大满足，比如衣食住行的满足、个人尊严的维护、自由和权利的实现、安全保障等等。作为立法者的国家统治者而言，法律的制定目标应当锁定为不遗余力地追求人民的生活幸福，社会生活和谐有序。
关键词：道德、法律、德法合治
一、道德与法律
中华民族素称“礼仪之邦”，我国历史上的以礼治国就体现了治国中的德法兼施。道德作为人类社会生活有的现象是由社会经济生活条件决定的，以善恶为标准，依靠社会舆论、传统习惯和人们的内心信念维系的，调整人与自我生命、人与人、人与自然等多方面关系的原则规范、心理意识和行为活动的总和。道德是一种偏重于情感的、柔性的社会调节机制，是一种自律。“道德对于人的行为的评价，重点对于人的内心，在于主体由自身利益和文明素质熔铸而成的思想动机，带有强烈的主观色彩”。由于历史条件的限制及人们知识水平的不同，法的行为规范不可能囊括人与人、人与自然交往所达到的所有领域，而在法涉及不到的地方就是道德发挥作用的空间。不仅如此，法本身也需要道德上的支持一切合乎理性的良法同时也肯定是道德的。
道德主要利用文化沉淀中的善恶标准来影响人的行为；法律是通过既定规则的遵循和实施而发挥其功能。道德扬善、法律禁恶；道德是一种被内部化的、自律性的规范，法律则是一种外在的，他律性的规范。道德与法律之间有着千丝万缕的关联，但是二者各自具有各自独特的功能优势和边界。基于此，不但要注重道德与法律之间的联系，也要重视两者的界限和区别。道德和法律两者并不是必然对立的。法律无法调整之处正是道德的用武之地，法治与德治之间是一种互补的关系，二者应统一起来，相辅相成。
二、德治与法治
道德发挥作用的特点是求之于内而直指人心。古人讲：治世在得民心，得民心者得天下。得人心的主要手段就是靠“德治”。德治是一项系统工程，受到经济、政治、法律、文化等因素的制约。道德教育是德治的基本手段和途径。
从渊源上讲，法治是一个古老的概念。早在古希腊、古罗马时期就有人研究探讨过法治的问题。亚里士多德曾对法治的含义做了比较系统的论述。他说：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”现代法治源于西方，它经历了数个世纪的发展演变，而且至今仍在变革超越之中。我国具有两千多年的农业文明历史，人治和德治传统厚重，法治意识明显缺乏，因而我国法治化的道路应当在认识到我国国情的前提下，在注重法治“硬件”建设的同时，更要注重对道德这一“软件”的开发上，加强道德建设，实施以德治国。
三、以德治国与依法治国结合的治理选择
为什么法治与德治能够兼容而且必须兼容呢？因为法治强调法律至上，并不意味着法律万能。
1996年我国在通过宪法正式确认建设法治国家的治国方略之后，又于2001年前后提出以德治国主张，且有德治与法治“如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成”之论证，意味着德治不只作为传统存在，更可能直接跃升为当下的治式选择，且可与已成既定目标和进路的法治并肩而行。以德治国方略的提出，是对法治社会中的治国方式、治国手段的完善和补充。依法治国作为治国基本方略的地位绝不能动摇，同时也要看到以德治国作为依法治国的思想基础和重要补充的这种治国方式的重要作用。
以德治国是与依法治国相结合的德治，其有着健康的、蓬勃向上的、与时代精神相符合的肌体。德治对法治的实施起着不可忽视的作用，有些社会关系领域法律不能调整的，或者没有相应法律调整，往往需要道德作为补充。
中国历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓，两手都要硬”的情况下，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。
法治离不开德治，离开道德的法治就没有社会基础，同时德治也离不开法治，离开法律的德治就没有效力基础。因此同志才说：“对一个国家的治理来说，法治与德治从来都是相辅相成、相互促进，二者缺一不可，也不可偏废。”社会主义时期德法兼治，不仅有其存在的理论基础，而且也有很强的现实必要性。
德法合治是社会主义市场经济发展的内在要求，社会主义市场经济不仅需要健全的法制体系，而且需要正确的人生观、价值观和道德意识作为前提。要使社会主义市场经济得到健康、有序的发展，必须选择德法合治的治理模式，既要运用法律的手段来约束人们的行为，同时还要通过加强人们的思想道德修养和提高人们的文明素质来为市场经济的发展保驾护航。
德法合治是构建和谐社会的有力保障。在大力提倡构建社会主义和谐社会的今天，更加需要人们具有较高的道德修养和信念。如果社会上大多数人缺乏道德修养，不坚持道德原则，即便有法律武器对其进行约束和规范，也不能从根本上使人们意识到事情的严重性，必然造成社会秩序的紊乱。因此，在解决大量复杂的社会矛盾过程中，德治的重要性不可低估，道德建设将越来越成为调节社会矛盾和维护社会安定的一种行之有效的必要调控手段。构建社会主义和谐社会，只有将法治和德治结合并用，施行德法合治，有力的促进我国经济的稳定、社会的全面发展与进步，才能使中国这样一个人口众多的国家朝着健康、正常的轨迹发展，才能把我们的社会真正引入和谐的社会。
四、结束语
德法合治这一治理模式是一种新的探索，没有现成的模式可循，我们要立足我国的国情与实际，批判吸收中外历史有关法治和德治的文明成果，不断地总结经验教训，建立和完善具有中国特色的社会主义法治和德治相结合的治国模式。（作者单位：四川省社会科学院）
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【关键词】法律与道德；义务的道德；法律程序
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-139-01
近几年，越来越多的地方性法律将道德入法，2012年山东《山东省见义勇为奖励和保护条例》第四章第二十一条规定“见义勇为受益人应当对见义勇为人员及其家庭成员表达谢意、予以慰藉。”人们不禁要问“道德入法”能否挽救道德滑坡？虽然有关专家和业内人士认为，这一规定并非“硬杠杠”，其社会道德“风向标”意义更为重要，但是此条例的出台却不能不让我们想起法与道德的关系。
一、道德的界限问题
法与道德的问题在西方长期存在分析实证法学派与自然法学派之争。自然法学派强调法律与道德的联系，而实证法割裂二者之间的联系。
首先搞清楚两者的概念。在这之中道德的界限又是有争议的，富勒本人认为在讨论法与道德的问题时候，之前的人并未能搞清楚道德的本身含义，所以他分别阐述了两种道德：愿望的道德和义务的道德。愿望的道德是高层次、值得鼓励、关于幸福生活、优良品性和人的能力充分发挥的道德。义务的道德则是低层次的，人类生存最起码的道德要求，社会秩序的基本底线。义务的道德与法律最为类似，是社会的基本框架，违反它会遭到社会的谴责，是为法律所禁止的。愿望的道德虽然同法律没有直接的联系，但却是法律制度下所希望达到的理想状态。本人赞同这种道德的分类，要想搞清楚法律是否与道德有关，就不能把道德单纯的当成一个整体来看，必须首先了解其结构，然后再看道德的不同部分是否与法律有联系。基于富勒将道德的两分法，本人也认为道德可分为上下两个层次结构。下层的是基层，它是社会的有序化的基本保证，它的内容是维护社会存在的基本道德义务；高层是提高生命质量的层次，它的内容是对最高“善”“仁”“义”的追求。
二、法与道德的关系
基于以上对道德认识，我认为：首先，法律与义务的道德有必然联系，即“恶法非法”。人们制定法律，是按照一定的规则来制定的，我认为这种规则中道德应占有相当的数量，人们不能凭空或以个人意愿来制定法律，这样的结果就使法律极有可能沦为少数人的幌子，它在用强制力使人们臣服，但是必将被人民所抛弃。在人们的信念中法律一词的概念某种意义上就是“正义”的代名词，如若一部法律为恶法，它的生命力只是短暂的，因为它根本不配“法律”这个词。其次，法律与愿望的道德虽然没有直接的联系，但是一部良善的法律也应具备愿望的道德中“愿望”二字的因素。愿望的道德可能是“不可琢磨”的，但是应该有一些东西是“可为”的，比如，法律应该具备良好的程序性，这种程序是保证法律朝愿望的道德所要求的大方向发展所必备的。
我的这些点观点可能与富勒思想中的内在道德有一些相似，所以我也认为法律应有一定的道德性，这种道德深植于法律之中，这样的法律才能为人所遵，为人所愿遵。富勒很注重法律的程序，也就是他所说的法律的内在道德。并且他认为法律是为特定的目的而服务的，法律的基本过程就是法律的手段。他认为一些法学家过于强调法律的目的而忽视手段，他认为实现法律的目的的手段和目的是同等重要的。我认为这点非常重要，法律所要实现的目的一定要冠以严格的程序，这种程序本身首先应该是“良善”的。目的离不开手段，手段也不能没有目的。再次以纳粹的法律为例，它所要达到的也是控制社会的目的，但它所使用的不公布于世的秘密法，溯及既往的刑事法规的手段，使得纳粹法极端邪恶，成了不折不扣的恶法。不能通过合适的手段实现的目的，不能成为法律的目的。因此，过程的作用就是产生法律、实施法律和解决争端。这样重要的一个环节，它的良善直接关系到法律所要达到的目的的良善，从而确定法律的良善，这样有了“内在道德”的法律才能有强大的生命力，或许对于这样的法律，强制力的作用都会随着其进一步完善而变得越来越薄弱。
关键词：法律与道德；相对分离；现实启示
作者简介：吴真文，湖南师范大学法学院副教授，博士（湖南 长沙 410081）
通常认为法律有两大基本价值，一是追求“秩序”的形式价值；二是追求“正义”的实质价值。它们构成了法律的内在生命。{1}因此，对法律正义的孜孜追求以及林林总总对法律正义内涵的诠释，与法律的产生、发展如影随形，在一定程度上而言，已成为法律工作者的永恒主题，对现代国家的制度构建、法治的价值取向等都产生了重大影响。道德与法律一直以来就像两座丰碑捍卫着人类社会大厦。一方面，古今中外理论研究中，“德法之辨”贯穿法律思想或伦理思想历史演替过程的始终；另一方面，现实中，法律对社会中出现的恶行强力制裁，道德则对各种恶行进行深度挞伐，二者相辅相成、相互支撑，构成强大的社会规范力量。正是由于道德与法律之间的这种现实关联和理论界的持续关注，催生了法伦理学的研究理路。在20世纪所发生的哈特与富勒之间的一场关于法律与道德之间是否存在必然联系的论战中，哈特为分析实证主义的道德与法律的分离主张辩护，并将“分离说”的内涵作了更为具体的表述，而富勒则从法律秩序的道德基础和法律自身的道德性出发强调法律与道德的不可分性。从表面上看，其论争的焦点在于法律与道德是分离还是结合，而实质上他们是从各自的问题意识出发，强调了对于实现“忠于法律”这一法治目标来说至关重要的不同的方面。这场论战对于我国法治建设的最大启示是：在法律的实质正义目标确定的前提下，我们不应该局限于仅通过道德的逻辑和标准去代替原本法律所赋予的逻辑与标准；而应该在不忽视法律自身道德培育的基础上，更好地强调道德与正义的独立性。这是我们研究哈特相对分离主义思想的又一重要启示。
法律与道德在何种语境下应当保持各自的独立性？又应当在何种场域中有机地结合？是绝对独立还是相对独立？是紧密型的结合还是松散型的结合？在坚持依法治国、建设社会主义法治国家的今天，必须同时要警惕和避免两方面的危险：一方面，是在强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义取代法律的内在目标，从而在法律实践中简单地将道德悬设于法律之上，将法律变成道德的审视对象并成为道德的附庸和婢女，最终导致法治秩序自身存在和立足的基础无法建立，即使已经建立也会因此破坏殆尽；另一方面，是在强调法律相对于道德、正义的独立性时完全忽视了对自身道德和赖以存在的价值的有效培育，因而放弃法律自身应有的、内在的道德的基础性孕育，其结果是，法律无力抵抗冒用法律名义所实施的一切邪恶。第一方面的危险是哈特特别担忧的，而第二方面的危险则是富勒所特别反对和不愿看见的。从实质上来说也是与哈特的相对分离主张相违背的。
我们在建设有中国特色社会主义法治国家的现实征途中，必须规避上述两种危险的出现，力图将它们在社会主义的中国之背景下予以完美的结合。下面分述之。
一、秩序价值、规则意识――道德与法律分离的启示
哈特在承继奥斯丁思想、捍卫实证主义法学传统的同时，修正了奥斯丁“法律命令说”的不足。哈特的“法律规则说”指出，法律由“第一性规则”和“第二性规则”两个基本规则组成，义务由前者设定，后者则授予权利，并将法律义务转换成人们以一种内在的观点看待法律的情形，因为“存在法律的地方，人类行为在某种意义上就称为非任意性的”{2}。只有当绝大多数社会成员持内在的观点，自愿服从法律，法律的遵守才会有坚实的社会基础。法律所创制的秩序中绝不是一味地强调“命令”、“”以及“强制”等概念。于是，哈特将法律实质变为一种规则体系的理论观念和盘托出，而且这样一种规则体系却并不是某种特殊化个案，而是具有一般意义上的内涵。哈特曾经宣称：“我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。{3}”所谓“一般性”是指对国家法律体系显著特征的一般性说明，而不是特别针对某一特定法律体系。这个说明之所以是描述性的，是因为它不包含任何道德评价，不寻求任何道德的或其他的理由，去证明或推荐其所描述的法律制度的形式和结构。{4}
一般性以及描述性的法律，按照《牛津法律辞典》的界定，它与某种有序化的状态密不可分。“法律秩序的这个术语被诸多法学家在不同意义上用作制度或法律体系，甚至是法律的同义词。”{5}无独有偶，凯尔森认为，“法律是一种强制性秩序，法律是人类向往的一种秩序”{6}。庞德在其著作《通过法律的社会控制》“法律的任务”章中，就将法律等同于法律秩序，“法律秩序或作为决定争端之用的一套权威性批示或根据这种意义上的法律，并不创造这些利益”{7}。哈特指出：第一，在没有宪法和法律明文规定时，不能仅从违反道德标准这一事实出发，就认为某一规则不是法律规则。其次，反过来，也不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认为某一规则是一个法律规则。也就是说，区分这两种法律，有助于我们看出两种危险：其一是存在法律及其权力被融化于人们关于对法律是什么的概念认识危机中；其二是道德被认为是现代法律所替代的衡量行为的最终标准。{8}因为，哈特认为，对主张法律与道德必然联系的理论的各种变种作充分评价，会把我们深深地引入道德哲学之中。{9}道德就像一个大口袋，将各种各样的与道德价值、观念、原则等范畴统统纳入其中。自然法学所强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，强调实在法（人定法）应服从自然法，服从公平、正义等根本价值及其理念，实际上已经明确了法律与道德之间所重合的那部分区域，或者说道德理所当然地应该涵盖诸如人之理性、正义、公平等等内容。而这些范畴却是仁者见仁、智者见智的问题。因此，保持社会秩序乃法律的首要价值，如果法律的无效性等同于法律的非道德性，那么势必造成一种无序化状态，这种无序化状态将导致承载任何价值的载体不复存在。所以哈特与富勒之间围绕德国“告密案”的审判场景而展开的论辩有着共同的指向，即对法律规则性本身的捍卫。
如果说富勒是从历史现实论证实证法与纳粹兴起有关，那么哈特也试图从现实出发来论证实证法的合理性，并攻击自然法的盲目。他指出：为什么其他国家没有被同样的实证主义而引发暴政与专制呢？基于此，我们认为自然法的危险是哈特于边沁的思想内核之上所产生的：“第一种危险是，在人们关于应然法的诸多观念中，法律及其权威可能会被消解；另一种危险是，现存法可能会取代道德而成为行为的终极标准，从而逃避批评”{10}。易言之，自然法容容易让现实出现陷入无政府状态（即用一种将现存的法律和秩序的更高道德和正义的标准）和专制暴政歌功颂德（缘为法律赋予其必须合乎道德，因而以法律为名的各项内容都因归结于法律）的地步，“存在的就是合理的”，如果不合乎道德，它还能叫法律吗？因而，在专制统治下，法律逐渐充当着道德的遮羞布、“政治的晚礼服”{11}，做着多少“邪恶假汝之名行”。因此，我们就会发现在现实下最丧失判断力的附庸法学成为了强调批判的自然法学的真实写照。
在现代社会，社会多样性的发展必然导致法律价值目的的多元化。法律价值的多元化被确认和发展，法的价值包括但不限于秩序、自由、平等、效率、公平、正义、可持续发展等。在我国，在社会多元化和法律价值多元化日趋加深的背景下，作为法律最初的和最基本的价值取向，社会秩序在法律价值体系中的地位是否已经发生了根本性的变化？这些变化体现在哪些具体的方面？这些变化正在和将要给我们所处的社会带来哪些新的特点和发展趋势？以及法律的动态的价值相互之间如何包容、促进、协调，抑或替代和涵盖？这种种命题的探究，对于正确评价法律在现代中国的价值，走有中国特色的法治之路，具有重要的现实意义{12}。
博登海默认为：“如果在一个国家的司法中，甚至连最低限度的有序常规性都没有，那么人们就可以认为这个国家没有法律。”{13}“一种法律或法律制度可能并不追求所有的法价值，但它却不能不追求秩序。”{14}法律依赖秩序是绝对的无条件的，它贯穿法律产生、发展和消灭的始终。而秩序依赖法律是相对的和有条件的，是阶级社会的特殊现象。“研究法律秩序的价值内涵的真正意义在于促进法律的实现，建立有利于社会自身运行和发展的法律秩序。这不仅是法律秩序的价值所在，而且也是法制现代化的真正内涵。”{15}问题是为追求法律秩序，我们是否可以将人类本质性的善或道德等因素置之不理呢？在确定法律的概念和法律义务时就可以淡化法律的某些伦理因素呢？
二、实质正义、以人为本――道德与法律契合的启示
“真正的法律是与自然一致的正当理性，它是普遍适用的，不变的和永恒的，它命令人尽本分、禁止人们为非作歹”，自然法早在任何成文法或国家法产生以前就已存在，它对整个人类，不分国家，不分时期，都普遍有效。任何人都不得违反或改变或取消这种法律，所有残暴的法令根本就不配称为法律，而只是一群暴徒在集会中通过的规则而已{16}。自然法学派始终不渝地坚持法律内在地包含了人类某种价值的追求，它是人类理性的自然流露，将法律视为一种人们所追求的有目的的事业或活动，法律只有在内涵基本道德要求，才能获得效力，否则将不具有法律的资格。富勒在比较其与哈特等人关于法律概念问题的一个根本分歧时指出：“我坚持认为法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定无法完全实现其目标。与此相反的观点认为，法律被视为社会权威或社会力量的表现事实，对它的研究应当关注于它是什么、已经做了些什么，而不应侧重于他试图做什么或正在变成什么。”{17}那就变成“法治仅仅意味着‘公共秩序’之存在，它意味着有组织的政府借助各种合法支配的工具和渠道来运作。从这个意义上说，所有的现代社会都生存在法治之下，不论它是法西斯国家、社会主义国家还是自由国家。”{18}
众所周知，法律因人而生，以人为依归和本源。法之生成与消亡，系于人、因于人、由于人，法律以人为本源。人对其生存的自觉，对其生活问题的关注，对未来的不确定性，对生与死、幸与不幸、权力与冲动等的不安定感，使得人创造了法律。{19}因此，形式正义或者有序化状态的存在必须以尊重人权以及“以人为本”的价值为前提和基础，否则，那将是没有内容的形式之美，也实难防止借法律之名所推行的专制与暴政。
三、依法治国与以德治国的结合――形式与内容的完美契合
马克思主义提出，法与道德都是一种建立在经济关系之上并为之服务的上层建筑。在社会主义体制下，它作为上层建筑，是社会主义经济关系的反映，产生于经济基础之上，为其社会主义经济服务；同时也代表了广大工人阶级和广大人民群众的意志，具有不可分割相辅相成的关系。这是哈特法律与道德相对分离思想对我国现实的重要启示。建设社会主义市场经济体制是中国特色社会主义的重要标志，不断完善社会主义法治，加强社会主义道德建设，将依法治国与以德治国紧密结合是发展社会主义市场经济的重要体现。因此，法治建设与道德建设是社会发展的两大重要方面，只有紧密结合才能更有利于国家的发展。前面我们已经就“法治”与“德治”的可能性和必要性从人类社会发展的角度作了一般性的阐述，结合我国国情，笔者认为更具有必要性和迫切性。
1. 本土资源――“以人为本”文化的传承
现代往往是由传统衍生、蜕变而来，传统是现代的胚胎，现代必然遗留着传统的基因。“传统”与“现代”相比，“现代”的理论得自于“传统”，但独立于“传统”之外产生作用。至于“传统”的力量则往往更为强大，“传统”代表连续性，“现代”则代表突破；“传统”所表现的是收缩力，“现代”所表现的是扩张力。{20}依法治国与以德治国的结合，不仅仅是对人类其他民族历史经验教训的深刻总结与吸收，而且是对中华民族五千年文化传统的一次理性的梳理、选择的继承和重构。虽然，中国的传统人文精神未能催生出法治的精神和实体，但是，从文化的属性看，中国的传统文化仍然包含了丰富人文精神的内涵，为我们建设社会主义法治国家留下了巨大的精神财富。中华民族悠久的人文精神发端于西周。代殷而起的周则改变了殷统治者重“天”（这里的天无外乎上天或者神）而轻“人”的天神崇拜意识，他们认为“惟人万物之灵”，“民之所欲，天必从之”{21}，“天视自我民视，天听自我民听”{22}。由此可见，天意本身源于并听从于人的意志。因受周统治者重人或重民思想的影响，在春秋战国时期经过诸子百家的发扬光大，形成了内涵深厚的中华人文精神，它也是中国传统人文精神形成的标志，主要体现如下{23}：
第一，“以人为本”的思想。中国“以人为本”的思想可以追溯到两千多年前的先秦时期，最早由管子所阐述：“夫霸王之所始也，以人为本，本理则国固。”{24}管子所主张的人本思想之内涵，学者称之为：以人为重、尊重人的人格、尊重人的自我意志、政之所兴废，决定于人心的顺逆、满足人民的基本需要、尊重人民的意见等{25}。
第二，“人贵”的思想。尤其以儒家最为倡导。《孝经》曾经引用孔子的话说：“天地之性，人为贵”，认为人是居于万物之首的，是最高贵之物。荀子说：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知亦有义，故为天下之贵也。”{26}
第三，“民本”思想。孟子根据国、君、民三者之间的关系，排列了“民为贵，社稷次之，君为轻”的等级秩序，认为国家的长治久安、君主地位的巩固都取决于人民，人民的力量最为强大，不可小视。由此，他告诫统治者：得民者，得天下。荀子则是更进一步将君民关系比作舟与水之间的关系：“君者舟也，庶人者水也。水则载舟，水则覆舟。”{27}
第四，“爱人”思想。仁者爱人，这是孔子思想也是儒家学说的最高道德概念。孔子推崇爱人，他认为，不爱人者不成其为人，更不用说成仁人了。
从一定意义上而言，中西方在尊重人、以人为本方面，有诸多相同相通之处，人文精神在西方催生了现代法治。既然人文精神在过去哺育了西方的法治文明，那么，在当代我们建设社会主义法治国家的征程中，人文精神也必将是我国社会主义法治建设的精神支柱，应该发掘被长期封存的传统人文精神的“本土资源”，因为“历史对一个民族永远是非常重要的，因为他们靠了历史，才能意识到他们自己的法律、礼节、风格和事实上的发展行程。法律所表现的风格、礼节和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”{28}由此可见，以德治国的提出不仅将“传统”的强大力量及其收缩力尽情地释放，而且为社会主义法治国家的建设奠定了厚实的人文基础。
2. 他山之石――现代法治社会的必然选择
法治理念源起古希腊亚里士多德的“良法之治”，而后，无论是洛克、富勒、戴雪，还是《新德里宣言》以及全面法治模式的“拉各斯法则”，都确定一个基本的原则：法律的体系必须完善；法律的至上性必须得到尊重；法律面前一律平等，法律是维护社会秩序的必要条件。我国传统法律文化中藏着丰富的人文精神，但是却受着法律命令说和法律强制说的深刻影响，这与中国以依法治国的理念建设现代化国家是不能兼容的，由此，我们有必要规避两种危险：一是在确定法治的道德和正义目标基础上简单地用一般社会上的道德观和正义观替代法律的内在目标，从而导致在法律适用中用法律的逻辑替代道德的逻辑，用法律的标准替代道德的标准，从而最终产生根本无法建立法治秩序或者使原有的法治秩序受到破坏等现象；二是在放弃追求法律自身道德目标的基础上强调其相对于道德、正义的独立性，对法律自身的内在道德培育予以忽视，以达到抵抗以法律为名而实施各种邪恶。
法治的实现就是在法律实施过程中时刻避免出现这两种危险，我们在借鉴现代西方成功的法制经验、研究哈特主张的法律与道德相对分离思想时，一方面，我们在追求法律的实质正义的同时，不能在法律适用中简单地将道德的逻辑推理和其标准代替法律的逻辑推理和其应有的标准，最终致使法治秩序根本无法建立或者使已经建立的法治秩序遭到破坏；另一方面，坚守法律与道德分离的原则，但不能放弃追求法律自身的内在道德目标，忽视培育法律自身的内在道德，致使恶法亦法的法律在法治国家中蔓延。
注 释：
{1}（美）博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，北京：华夏出版社，1987年，第12页。
{2}徐爱国、王振东：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社，2003年，第345页。
{3}{4}（英）哈特：《法律的概念》，台北：上周出版社，2000年，第209页，第300页。
{5}《牛津法律辞典》，北京：光明日报出版社，1987年，第539页。
{6}（奥）凯尔森：《法律与国家》，台北：上周出版社，1970年，第3-5页。
{7}（美）罗・庞德：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆，1984年，第35页。
{8}http：///news/.
{9}（英）哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第155页。
{10}哈特：《法理学和哲学论文集》，北京：法律出版社，2005年，第61页。
{11}转引自谌洪果：《天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读》，《法律方法与法律思维》第4辑。
{12}http：///news/20800
{13}{14}博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第319页，第572页。
{15}夏锦文、董长春：《现代化进程中的法律秩序》，《江苏社会科学》1998年第5期。
{16}沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，1992年，第14页。
{17}{18}富勒：《法律的道德性》，北京：商务印书馆，2007年，第169页，第126页。
{19}杨亦华：《法律人本主义――法理学研究泛论》，台北：汉兴书局有限公司，1997年，第99-100页。
{20}王更生：《儒学与二十一世纪――纪念孔子诞辰2545年暨国际儒学讨论会回忆文集》，北京：华夏出版社，1995年，第339页。
{21}《尚书・泰誓上》。
{22}{27}《孟子・万章上》。
{23}汪太贤：《论中国法治的人文基础重构》，《中国法学》2001年第4期。
{24}《管子・霸言》。
{25}张立文：《传统学引论――中国传统文化的多维反思》，北京：中国人民大学出版社，1989年，第182-190页。
{26}《荀子・王制》。
{28}（德）黑格尔：《历史哲学》，北京：三联书店，1956年，第206页。
Abstract：Through the centuries，the relation between law and morality is a difficult question for researchers and practitioners from China and the west. In the field of jurisprudence，natural law and positive law answered this question in different ways. What should be of concern is that Hart，the leader of the analytical positivist school of law，changed the traditional positive point of view and made a new interpretation of the relation between law and morality. On his adherence to the principle of legal positivism，he pointed out that the law and morality should be relatively separated. This is an important enlightenment for China's strategy of ruling the country by law and ruling the country by virtue. Firstly，in principle，we should stick to the separation between law and morality to give law the due temperament and character，which is a basic requirement for us to pursue the legal values of order and rule consciousness. Secondly，while we are sticking to the principle，we cannot absolutely give up the certain relation that actually exists between law and morality. Nowadays，to pursue the judicial view of legal substance justice and putting people first，we should acknowledge the combination of law and morality. Only in this way can we make ruling the country by law and ruling the country by virtue fit together perfectly，and make law and morality perform their respective duties and complement each other at the same time in the function of adjusting our social life.
【关键词】法治 德治 刑罚
一、法治与刑罚
法治这一概念，可以说是舶来品，因为中国历史上从来没有过现代意义上的法治概念，而只有刑罚、刑律概念。“法治”一词，在英文中与之对应的是这样一些词：rule of law, rule by law, government through law等，这些词可分别译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律治理”。由此，结合我们的理解，法治应是一种社会控制模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。
我们知道，现代意义上的法治，主要来源于西方法律文化（当然，其精神和传统可上溯至古希腊、罗马）根据西方法学家和一些权威工具书对法治一词的定义，我们可以发现法治具有如下一些基本特点：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物；（2）法治与紧密相连，没有即没有法治；（3）法治的核心不只是国家通过法律控制社会，并且它本身也要为法律所支配；（4）法治的最基本原则是“法律至上”，“法律面前人人平等”；（5）法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是建立理想的社会生活方式。由此可见，西方的法治思想是西方文明的特定产物，尤其是法治与民主政治的缘生关系；法治与，法治与国家的互相联系，又相互制约关系，以及“法律至上”，“法律面前人人平等”原则等，无不体现了西方文化的精神特质。
对比中国来看，我们可以发现，中国自古以来（一直到清朝灭亡，两千余年的历史），从未有过严格意义上的法治。在中国古代社会，法即是刑罚的代称，这可以说是中国法律传统的核心，无论在制度抑或观念，法家抑或儒家，都是如此。就这个意义上而言，要说中国古代有法治的话，那也只是“刑治”。然而，由于中国古代社会长期受儒家德治思想的影响，总是强调道德教化（即礼乐教化）相对于法的优位性，这便造成一个后果，即法在中国古代社会完全没有形式的独立性、合理性可言，其总是从属于道德的，可以说道德是刑罚的目的和根据，刑罚全然成为推行道德的工具。这样，道德便完全凌驾于法之上，法被彻底的异化了，其只不过是道德的附庸，毫无任何形式的合理性、独立性可言。事实上，中国这一文化传统的影响是根深蒂固的，直到今天，我们仍能时而不时的在人们的有意识或无意识的观点主张中，发现这一影响的存在，如人们对于“法治”和“法制”这两者的界限模糊不清，总以为法制就是法治，而完全忽略了法治这一概念背后所包含的深层文化底蕴，即西方的民主政治传统和“法律至上原则”等背景，这显然是受中国古代人们对法的认识的影响而形成的一种思维定势。
二、德治的异化
德治与法治相应，也是一种社会控制模式，简单的说即是以德治国，或说道德的统治即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现，德治的核心是德即道德，道德的根本特性是内在性即本己性、自律性，其首要条件是意志自由，他以应该的方式向人们发出道德指令以协调人与人之间的相互关系。
中国自孔子始（甚至可追溯到“三代”，这在《尚书》中可得到证明，当时的人们已经认识到统治者德行的重要性），儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，西方哲人自柏拉图始，也有对德治向往的思想，如其在《理想国》中所揭示的那样。但德治思想很快在现实中陷入了困境。在西方，我们可以发现，人们对此问题自觉和反省得比较早。由于有与中国迥异的人性论传统（即原罪说，性恶论），西方的哲人们更容易正视德治陷入困境的现实，进而能够给出更现实、更有效的解决方案。柏拉图最终放弃《理想国》的德治理想而转求于法律和秩序（见其《法律篇》的相关思想）便是很好的证明。事实上，柏拉图以后，从亚里士多德开始，“法治国”是人类最理想的国家这一思想便成为西方的传统。然而在中国，我们将发现完全不同的情况。为了搞清问题，我们有必要简要考察一下儒家的德治思想在中国古代社会的现实化过程。下面，就让我们从儒家的鼻祖，孔老夫子开始，看儒家德治理想的现实化情况究竟如何。
孔子可谓生不逢时，其成长活动的时间，主要在春秋末期。此时正是多事之秋：王室衰微，礼崩乐坏，诸侯争霸，民不聊生。孔子怀着崇高的文化、历史的使命感，毅然挺身而出，创立了儒学，而此学说之中核即是“仁学”（即仁政、德治）。何谓“仁学”？简单的说（当然不是很恰当）即是将外在的道德律令、规范拉回到人的内心，使之成为人的内在心理欲求：“为仁由己”，“我欲仁，斯仁至矣”。这实质上即是要挺立人的道德主体性、自律性、自觉性，而这一思想运用到政治上，即是要求统治者行仁政、德治。关于仁政思想，其明确提出且有系统阐述者当为孟子。众所周知，孟子是继孔子之后，儒家的又一座高峰。孟子除了仁政、王道思想外，另一更重要的贡献其实在其性善论思想（即关于“四端之心”的学说，参见《孟子》一书）的提出，这实际上为儒家德治思想奠定了深层的哲理基础。然而，无论是孔子，抑或是孟子，尽管其关于仁政、德治的思想在后世产生了巨大影响，但在当时（即春秋战国之际）却是边缘化的学说，其最终未能竞争过法家。这一点，可从秦帝国的建立得到证明。事实上，尽管自汉武帝以来，儒家被定于一尊，似乎其德治理想的现实化已经看到了黎明的曙光。然而，中国两千多年的铁的历史事实却告诉我们，所谓的“德治”，终究也只能是一个美好的理想罢了。因为所谓的内圣外王，亦即“圣王”理想，总是被“王圣”的残酷现实所打破：德治蜕变为人治，甚而是刑治；以德治国异化为以理杀人……“儒表法里”的面具已经戴了两千余年。归根到底，儒家的德治理想之所以无法落实，除了现实层面的原因，即中国古代的宗法社会结构，自然经济基础，以及君主专制制度等等，这些无疑是非常重要的，但是还有另外一个层面的原因，即“德治”理论自身的悖论问题。我们知道，道德在本质上是自律的、内在的、本己的，因此也具有自由、多元以及非强制性等特点；然而问题是，一旦我们讲德治，即以道德来进行政治统治，那就意味着以某种方式形成或确立一统化的道德模式，并以某种力量强制推行，这样一种道德的模式化、强制性便完全背离了道德的本性。由此可见，在道德与德治之间，本来即存在一悖论，而我们不讲德治则已，只要讲了，我们就必然会陷入这一悖论中。
通过上面的考察，我们不难做出这样的结论，即在关于法治与德治的关系问题上，无论中国还是西方，作为主要的社会控制模式，德治只是一种理想，现实中为法治所代替是必然的。这样，我们便进到了下一论题，即法治与德治的关系之重新定位的问题。
三、法治与德治关系的重新定位
如前所述，我们所理解的法治，是现代意义上的，源于西方民主政治传统的法治，其区别于“法制”，亦不同于中国古代的“刑罚”或“刑律”。法治的构成有两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。所谓法的普遍性，在现代社会主要指人们平等一致地遵守且严格遵守已有的法律，实质上体现的是法律至上原则；而所谓法的优良性是指被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等最基本的人类价值观，体现的即是法的正义性。这两者可以说既是法治的优越之处，同时又使法治（法律）与道德的融通成为了可能。首先，法治的优长在于其有普遍性，即法律得到人们的普遍认同和遵守，而这种普遍性之基础又在于法律本身具有形式的正当性、合理性。所谓法治的形式的正当性、合理性，实际上意指法律程序在形式上是公开、参与、客观、一致和平等的，而公平本身即是一种正当性。可以说，正是这种形式的正当性、合理性，使得法律具有可操作性，可被理解、把握性，可预期性，因此最终能保证其普遍性。其次，法的优良性（即正义性），也就是说法律不是与道德截然对立的，就如中国古代的刑罚只具惩治意义那样，而是本身即是对一定的道德价值，诸如民主、自由、人权、公平等的体现和保障。就此意义而言，法和道德拥有共同的价值，即尊重人，尊重人的自由和选择，把人作为最高目的。由此，我们不难看到法治、法律兼容道德的可能性（当然，这里也应有一个限度的问题，否则便消弭了道德与法治、法律的根本界限：法治通过借助法律程序和形式而体现和保障的道德价值，只能是某些最低限度的道德要求，这主要表现为法律化的社会公德，以此保障人们最基本的权利、自由；而道德本身的价值追求是无上限的）。
然而，尽管我们说法治可以兼容道德，但并不意味着道德可以上升为治国之方略，并且由此而把德治与法治在治国的层面相提并论。我们通过上文对中西历史实践的考察，已经得出了如下结论：德治本身不可能现实化，其只可能，并且永远只能是理想；此外，德治概念本身就蕴含着悖论。因此，在现代社会中，尤其是在法治社会逐渐成为主流的大背景下，再讲什么“德治”、“以德治国”，显然是值得商榷的。在我们坚持把“依法治国”作为治国方略的同时，再提其他的“治式”很容易引起误会。一个国家在一定时期绝对是不能同时有两种主导的治国方略的。我们可以强调道德对法律的补益作用，但道德教化本身是等同，甚至上升为德治的。
总而言之，我们的主张只有一个：法治在现代社会中应是主流的社会控制模式，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在育人，因此依法治国，以德育人，共创理想社会，才是法律与道德在现代社会中的合理分工。
参考文献：
［1］恩格斯.反杜林论.人民出版社，1970， 12.
［2］孔子.论语.
［3］孟子.孟子.
［4］孙莉.德治与法治正当性分析――兼及中国与东亚法文化传统的检省.中国社会科学，2002，（6）.
