【论文关键词】宪法序言；法律效力；宪法功能 【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点，关于其效力有很多种观点，而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力。 有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。 1关于宪法序言法律效力的学说 1．1全部无效说 一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是： (1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。 (2)宪法序言事实性的叙述不具效力。 (3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。 1．2全部有效说 随着理论的发展和完善，另一种观点认为，宪法序言具有法律效力。其理由主要是： (1)序言作为宪法的组成部分，应当具有法律效力。 (2)宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。 (3)宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。 1．3部分效力说 再一种观点，也就是“部分效力说”，从法序言的法律效力有三种不同情况： (1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。 (2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。 (3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。 1．4模糊效力说 还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的，认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。 1．5强于正文效力说 持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领，是宪法正文的基础，其效力当然要强于宪法正文。 1．6其他的观点 当然除了上述观点外，关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为，各国宪法序言大致有几种情况：一是陈述性的序言(美国式)，二是原则性的序言(法国式)，三是纲领性的序言(中国式)，四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。 2关于宪法序言法律效力的问题的看法 对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的，笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。 2．1从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力 法的价值是指法存在的目的和意义，法的价值肯定包括法的目的因素，因此，从某个角度讲法的目的决定法的功能，因此宪法的目的决定宪法的功能，也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此，宪法的目的一般体现在三个方面：表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外，其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能，那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式，既然宪法序言有特殊的内容和表现形式，那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力，应该是这样的关系，宪法的目的决定了宪法的功能，而宪法的功能决定了宪法的内容，而宪法的内容决定了其具有的效力。 2．2从整体的角度考量宪法序言的法律效力 从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的，而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。 1)所谓整体的效力，是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。 2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是，不能看宪法序言是否具有司法适用性，而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。 3)宪法所承载的特 殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式，从普通法律，特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法，往往会得出“宪法非法“的错误结论。 3总结 1)各国的宪法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分，坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出，宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。 2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是否具有司法适用性，但具有政治机关的适用性。 3)宪法序言的效力由宪法序言的功能直接决定。而宪法序言的功能又是由宪法的目的所决定的，宪法的目的通常包括：表述国家目标、形成政府结构、还有一个是确认政治的合法性和正当性。 4)宪法序言是作为一个整体发挥其效力的。而不必逐字逐句的去探讨，而应该上升一定的高度去理解宪法序言的法律效力
关键词：法律规避；法律规避的构成要件；法律规避的效力
法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。
一、法律规避的构成要件及特性
在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。
关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法、择法行为。
二、法律规避的效力
法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。
从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。
我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”
《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：
1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止；反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。
2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。
3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。
本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。
国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。
参考文献：
[1]韩德培.国际私法：修订本[M].武汉：武汉大学出版社.1989.
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清，且太过于概括性，实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失（如利息损失、购买机会损失等），预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。”该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
除了政治上维护统治权的需要外，在经济上也需要用强大的政治统治权，即以公共权力名义统制经济。不像西方国家，国家只是经济的反映，公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要；而在新兴国家，正好相反，由于原来的社会经济的历史限定，国家不是在社会和国家发展到一定程度的基础上自然的或通过革命建立的，而是外来强加的或是革命夺取政权后建立的。因此，国家不仅不能反映经济发展的需要，而且还是经济发展的发动机、总控制器。重建和发展经济的沉重和繁难的任务最终落在了国家的肩上，作为公共权力的国家机关不得不担负起组织、指挥、管理、资源配置等经济职能。在这一过程中，公共权力的集中、扩张、专断的现象不仅不可避免，而且愈演愈烈，以至像东亚、东南亚一些国家和地区所经历的那样，通过高度的政治集权或独裁做发动机，最终实现了国家和地区的经济腾飞。就这样，在行使高度集中或专断的政治权力的过程中，为了不断适应组织和发展经济的需要，“反宪法规则的决定”就不仅不是偶然的现象，而且是经常可见的客观事实了。 新兴国家的社会利益的重新分配和社会力量的重组，也使得“反宪法规则的决定”势不可免。由于新兴国家是在原封建社会或宗主国统治的基础上建立的，原本的社会力量和个人自治的观念和机制极为薄弱，独立或建国后的急剧变革所带来的社会利益的重新分配和社会力量的重组，不仅使社会力量及公民个人感到无所适从，而且使国家的统治阶级或集团感到巨大的压力，因为按照西方模式制定的宪法和建立的宪政，本质上是以国家和社会二元分离的原则为基础的，在西方社会和宪政体制下，承认和尊重社会的多元性，以及鼓励社会力量及个人的自治权的享受和发展，作为国家公共管理机关的政治权力，不仅要容忍社会多元利益和多元群体的存在，而且还要在它们之间保持相对的平衡。而新兴国家繁荣政治权力，在急剧的社会变革和社会力量重组过程中，按照宪法所确立的范式往往不符合社会的实际情况，甚至与统治阶级或集团的意志和利益相左。在这种情况下，新兴国家的统治阶级或集团往往置宪法于不顾，而另去其他方面寻找自己统治权的合法性根据，甚至径直采取高压的政策，以防止社会力量和公民个人按照宪法规定的自治权的充分享受和行使，对统治阶级或集团的统治可能造成的危害。这就是为什么在新兴的国家人们常常感到宪法得不到应有的尊重和正确的实施的根本原因之一。政治决策层需要不断地作政治决策以调整各种社会关系，包括公民个人的权利关系，特别是选举、集会、结社等政治权利与自由的关系。当然在这一过程中，一系列“反宪法规则的决定”就势不可免了。在保证社会力量和个人服从所谓“国家长远的和根本的利益”的过程中，国家统治阶级或集团往往不在乎选择什么样的形式或程序，不管是合法的、还是法外的，也不顾是否得到民众的同意或愤懑，就以专断的政治决策来治理国家和社会了。 新兴国家还存在不断地制造政治领袖人物的个人政治权威乃至个人迷信和神化崇拜的温床。由于阶级关系的不断变化和统治阶级或集团缺乏一致性，导致要求出现一个享有高度权威性的，甚至专制性的政治领袖人物。他被在急剧变革、潜伏各种社会、政治危机、又满怀幸福憧憬期盼尽快改变贫穷落后状况的人们，视为救世、强国富民的大救星，社会各方面对他寄予特别高度期待的同时，也赋予他实现其抱负的无上尊严、权威，及至各项重大的、最高的政治权力。他的个人权威和感召力在民众的推崇和信奉、各级官员的阿姨奉承和献媚、新闻媒体持续的颂扬中，不断得到强化乃至神化，使他变成具有超凡个人人格魅力的伟大领袖人物；而他所掌握的政治权力也随着他的个人威望的极大提升而不断得到强化，以致使他俨然像封建时代的君主那样，使自己凌驾于国家和法律之上，他差不多到了言出法随的地步，他的每一句话、每个指示、每个决定都视为最高的法律来加以贯彻执行。他甚至自己都认为自己可以不顾国家宪法和法律，所作所为无所顾忌。就这样，庄严、神圣的国家宪法和法律被他乃至全社会所漠视、淡忘，乃至被抛弃。他个人的威望、权威和无上的政治权力，是以牺牲宪法和法律的权威和效力为代价取得的。在这样的新兴国家，领导人物的个人感召力往往极大地超越于宪法和法律的规范效力。 新兴国家的政治领袖人物神话般的造就，是这些国家社会转型时期带有普遍性的现象，如上所述，是源于这些国家和社会寄盼的自立、稳定、自强和发展的深层次的政治需要，他虽然是人为地在历史中偶然地造出来的，但实际上由于源于国家和社会的深层次需要，使这一现象带有某种历史上的必然性。从广义的政治学上说，这一独特的政治现象也属于政治学上政治精英理论所包括的范围。涉及这方面的理论和实践 具有复杂的多相性。在一定的历史时期和特定的社会情况下，政治精英特别是其具有极大权威政治领袖精英所起到的定国安邦、强国富民的政治作用是巨大的。在某种意义上，他代表着民族解放和国家独立斗争中传奇领袖的延续，并以新的民族象征的面目出现和超越于民族、种族和社会组织、派别之上，在整合社会多元群体和实现国家一体化方面，有时能起到非凡的作用。但是，我们也不能不注意到，精英政治本身也是一把双刃剑，在起到（并非全都如此）良好的统摄作用的同时，也往往，甚至可以说必然会造成即时的、长远的潜在的政治弊端。即时的政治弊端主要表现在，政治精英领袖为了实现自己的政治抱负和民众的期望，往往需要广泛的和不受限制的权力以及能够实施大量的恩赐。广泛而不受限制的政治权力往往造成权力过于集中和专断的行使，相伴的是不能容忍不同的意见、派别和哪怕以和平的方式所进行的反抗，以稳定、团结一致的名义在相当长的时期保持对社会的高压政策，是这类新兴国家普遍存在的现象和特点。这些新兴国家在建国后相当长的一段时期内之所以盛行人治，法治不张，其根本原因就在于法治是与个人专断性的政治权力的行使不相容的，前者对后者构成了限制，所以法治受到漠视甚至被弃用。而以大量的恩赐的形式形成的对专断的个人政治权力的支持，比如会造成一个享有既得利益的官僚集团。这个集团每个官僚的升迁和奖赏主要是他的上司而不是由他名义所服务的民众来决定的，这种情况最终导致了官僚集团中献媚、唯命是从，欺上瞒下、虚报政绩成为一种风气，而不是简单地由个人品质决定的偶然现象，又由于主要依靠上司的赏识和恩赐而获得超额的现时利益，得之容易，所付成本又低，所以官僚集团中的成员不惜采取各种合法的、违法的手段讨上司的欢心，而他的上司也往往从他对下属的赏赐中得到丰厚的回报，于是逐渐形成盘根错节式的权力关系网，这种关系网可以保证在日常运作中使其中每个成员都能获得相应的利益，形成稳定的既得利益集团，一旦暴露于外，便又官官相护，形成强大的权力保护伞，使问题的查处层层受阻，实在捂不下去的，也往往找出个把的替罪羊作为牺牲品，而其所在的权力关系网，通常被完好地保存下来了。这种可预见的极低的风险成本，最终导致了贪污、贿赂成风、愈演愈烈，使严重的政治腐败成为新兴国家普遍存在的现象。人们常常不理解，在一些新兴国家对腐败行为和现象的打击不能说不力，杀也杀了，关也关了，撤也撤了，可又为什么愈演愈烈呢？大案、要案、窝案、串案层出不穷，这又是为什么？归根到底，这是官僚体制上的弊端所致，精英领袖政治就是这种现象最初的发动机。 从长远的或潜在的政治弊端来说，由于长期的人治盛行，法治怠慢，作为公共权力的非人格化的特征从根本上缺乏赖以形成的根基，逐渐导致国家政治生活的非民主化，政治上缺乏了民主机制，国家就会脱离本来就没有深厚根基的民主轨迹，造成政治权力交替、道德标准认同、政治公信力等方面的危机，是国家长期处于混乱、无序、呆滞、缺乏生气和活力的状态，可以说，精英政治和官僚政治从长远来说，最大的弊害是对国家民主制度的损害。虽然国家宣称以民主立国，宪法也规定了人民主权的原则以及一系列相关的民主制度，但这种民主理念和制度与精英政治是格格不入的。政治精英自身及其核心集团包括他们掌握或控制的理论、宣传和机构、组织、专家，以及大众媒体，都宁愿或热衷于从其他方面，而不是国家的宪法和法制之中寻求其统治的合法性。政治精英自身及追随他的理论家和宣传家，在从其他方面寻求其统治的合法性方面通常表现出很高的政治智慧，一套套的主义、理论、思想等等常被经典式地概括提出，再经过持续不断的大力宣传，使其具有极大的政治感召力，久而久之，这在人们的心目中逐渐形成了这样的思维定势，即社会的发展，国家的进步，人民生活水平的提高，端赖于政治精英个人的卓越政治才能和领导能力，以及相关的思想、观念、理论体系的影响力。至于宪法和法律及其所体现的现代社会和国家的普遍价值，尽管这些是建设现代社会和国家必不可少的观念体系和任何其他的政治口号和政治纲领所不可替代的，但通常受到普遍的忽视，即使宪法和法律作为治国的工具性价值，也只有在服从于超出宪法和法律上的政治意志所允许的范围内才可以考虑予以适用，当然，这种适用只是针对民众和反对势力的，极不情愿用宪法和法律约束和规范自己的政治行为。宪法和法律在治国方略上就不认为是重要的，所以在现实生活中自然就不会被看重。极而言之，在一些新兴国家，即使没有宪法和法律，社会和国家生活照样可以运转。当然，这种状况就使得这些国家的民主制度建设步履艰难，甚至空有其名，而无其实。其结果，恰与西方的宪 政发展轨迹相反，即不是由传统的感召权威向现代法律权威过度和发展，而是颠倒了这一顺序，由现代的法律权威回复到传统感召权威。 长远的和潜在的政治弊端更主要地表现在家长式和世袭式的统治和权力交接的方式有着长期的顽强表现，即使不是必然的归宿。前已指出，精英政治一方面对民众特别是反对势力经常保持高压政策，另一方面又要靠拉拢、庇护和恩赐来吸引和组织能为自己效忠的官僚阶层。这就是为什么在许多新兴国家总是普遍存在着任人唯亲、排斥异己的政治现象。不过，由于各个国家历史文化传统的不同，任人唯亲的现象在表现形态上可能存在着差异，例如，在中国，古代政治上的传统乃至社会的治理，主要实行的是家长式统治，人们的政治和社会行为乃至个人的幸福、前程等全凭皇帝、各级父母官、族长、家长来规范和管理，臣民和社会成员只要对上效忠，安于自己的本分就认为是良善的臣民了。在个人的社会活动方面，一个人一旦离开自己的家族和家庭范围，就会立即感到自己的孤独和无依无靠，需要迅速寻找新的依靠作为家族、家庭的替代物，便是认同乡、投亲友，更多是结交江湖上的兄弟。由于同乡、亲友毕竟有限，所以主要依靠结交江湖上的兄弟。这就是为什么在中国历来盛行“江湖文化”的根本原因，人一旦步入江湖，总是要结交几个江湖上兄弟的，“江湖义气”便成为这种结交的精神纽带，于是“为朋友两肋插刀”、“士为知己者死”等“江湖文化”便盛行起来。这样的江湖文化必然还会自觉不自觉地、潜移默化地反映到政治领域和政府部门中来。这就是为什么许多新兴国家一般都存在所谓“一朝天子一朝臣”的政治现象。每有新的政治领袖出现，必然会大幅度提升自己亲朋、好友以及过去的下属，而原来政治领袖班子里的人，即使再有才干，也往往不被留任。更有一奇特的政治现象，在不少的新兴国家中，政党领袖或政府首脑在政治权力交接中经常会看到子继父业、女继母业或妻继夫业等事例，这与现代国家通过民主程序进行的权力交接的理念和结果是迥然不同的。即使是政府部门或地方的政府大员乃至更低级层次的政府首长，每有新任通常也是随调或提升一大批自己亲信圈子里的人，乃至原来的秘书、司机都可能包括在内。即使对那些不能随自己调走的亲信，也会在他离任之前“突击”提拔一大批，使那些亲众各得其所以作为过去对他们的效忠的一种特殊赏赐。即使在一些非政府部门，例如在企事业单位，包括一些教育和学术研究部门，我们也会经常看到江湖式人事关系的深刻影响，一个人那怕真的是不学无术或俗不可耐的庸人，一旦得到领导的赏识，他也会荣登领导岗位，而他一旦升任，就会以各种方式“报答”提拔他的先任，即使他的先任同他一样是不学无术或俗不可耐的庸人，凡是利益所及的东西，如安排住房、出国考察、重大项目、各种荣誉衔、奖赏等无一不细致关照于他。至于真正的人才、高品质的业绩、合乎规范的组织活动等等都放在其后考虑，甚至漠不关心了。就这样，宝贵的人力、智力甚至财力资源都消耗在这种为自己的铁哥们争取地位和利益的苦心经营中了，不出高效的业绩也就不足为奇了。 总而言之，精英政治的长远的或潜在的政治弊端就主要表现在这种把本应建设成为民主和法治的社会和国家转变成了具有某种世袭色彩和制度的社会和国家。这种转变有些是通过对国家宪法和法律的正式修改而实现的，但是，大多数转变则是通过操纵、贬低和忽视国家宪法和法律的方式实现的。毫无疑问，对这一转变过程中所包涵的“反宪法规则的决定的法律效力”问题应当予以深入的研究，这有助于我们对宪法和法律的本质有更深入的理解。然而，不管怎样，这一转变无疑是民主和法治进程中的一个倒退，它对现代民主和法治的社会和国家的危害是巨大而深远的。待到人们在日后意识到这种危害时，早已积重难返，再行改革更是难上加难。有些势必要采取剧烈变革的方式以达到弃旧图新的目的，像原苏联和东欧国家在20世纪90年代初期所经历的那样。倘若如此，社会和国家为此付出的代价，至少在一定时期内所付出的代价之高，显然是不可欲的。 上述所有关于新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性，从政治上需要以稳定的名义强化统治权，经济上则需要严格的控制，到为了社会利益的重新分配和社会力量重组所需要的另找政治统治的合法性，再到精英政治感召力的强化、领袖个人人格的神化所必然会形成的从民主制、法治国到政治世袭制的倒置，都会在很大程度上滋生、助长、强化国家统治集团甚至领袖个人的“反宪法规则决定”的经常和大量的出现。自然，这对于这些“反宪法规则决定的法律效力”问题就必须面对而不能回避了。[2]
电子商务法起草组专家一致认为，目前我国电子商务领域法律滞后、空白点多，现有规定效力等级低，法律制度不完善已成为制约电子商务持续健康发展的重要因素，启动电子商务立法工作可谓正当其时。
电子签名法捉襟见肘
目前，我国电子商务领域仅有的法律是电子签名法。该法于2004年8月由十届全国人大常委会第十一次会议通过，解决了电子签名的合法有效问题。电子商务法起草研究参与者、北京薪评律师所执行主任张韬说:“该法并未解决电子合同、电子票据、电子支付等电子交易环节的其他关键问题，全流程电子商务存在诸多障碍。此外，现有法律主要规范线下商务活动，应对互联网线上交易显得捉襟见肘，既无法全面规范电子商务活动，也无法有效保障各方权益，因此还应有专门法或者特别法进行规定。”
电子商务法起草组专家认为，我国各类电子商务与互联网企业的“网规”值得在立法和治理电子商务时借鉴。这些电子商务和互联网企业在十余年起伏中沉淀下来的有效治理措施，是来自第一线的实战经验，是企业在既无法律指引支持、又无国家执法措施保障的情况下摸索出来的宝贵经验，可谓是治理创新的典型。
例如，《淘宝规则》(2012年2月版)共129条，从用户注册到商品陈列，从搜索到广告、从身份认证到信息核查、从知识产权保护到反欺诈，从消费者保护到用户数据保护，基本涵盖在淘宝网上从注册到交易完成会遇到的所有问题。依照这些“网规”，淘宝网有效维护了电子商务交易秩序和消费者利益，极大减轻了政府压力。
部门规章效力等级低
电子商务法起草组专家指出，现有电子商务法规多数是部门规章和地方性法规，效力等级较低，无法适应电子商务所涉及的诸多交叉领域，直接造成其适用范围和力度不足。比如2005年中国人民银行出台了《电子支付指引(第一号)》，全面针对电子支付中的规范、安全、技术措施、责任承担等进行规定，贯彻了电子签名法并充分估计了电子支付领域的一些具体问题，是一部很有意义且操作性很强的规定。但该规定连部门规章都算不上，只是提供一种指引方向，强制力和约束力有限，在执行中会使服务商和用户产生不疼不痒的感觉。
全国人大财经委专题调研组在《关于电子商务发展的调研报告》指出，由于缺少综合性上位法，统一的电子商务行业管理与服务体制尚未有效建立，规范、指导电子商务发展主要依靠大量的部门规章。一些部门规章之间缺乏必要的协调，有的规定甚至相互矛盾和冲突，使得市场主体难以适从。对电子商务领域的一些重大政策问题，如税收、工商登记、互联网金融等也缺乏明确法律规定，不利于形成正确市场预期，也给企业正常经营和政府部门执法带来困难。
起草组专家一致认为，有必要尽快制定综合性电子商务法，理顺体制机制，减少各类准入审批，明确促进政策，降低交易成本，鼓励电子商务应用。通过立法规范网上信用、电子认证、在线支付和物流配送等支撑体系，优化电子商务发展环境，促进电子商务持续健康发展。
法律滞后新问题频现
近年来，我国电子商务驶上发展快车道，2012年电子商务交易额约8万亿元，同比增长30.8%，服务企业直接从业人员逾两百万。同时，网上支付、物流快递、电子认证、数据服务等电子商务支撑服务体系也日益成熟完善，新型电子商务日新月异，交易模式不断创新发展。如随着移动互联网发展和手机网民增长，移动电子商务正在引领新的潮流和趋势。
内容提要: 民法着述关于民事行为的理论多有效力未定民事行为的内容,其意为“已经成立但效力处于不确定状态的民事行为”,涉事者主要包括“欠缺民事行为能力人的行为、无权处分行为和无权行为”。比较国外欠缺行为能力人的行为的法律效力,分析无权处分和无权中第三人保护的制度设计,我们认为,所谓效力未定的民事行为,完全可以转换为可撤销的民事行为和附条件的民事行为。这一制度设计符合民法的私法属性。
德国法系民法理论和民事立法向来有效力待定民事行为的学说和规定。(为了行文简便,本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。)至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系,从比较法以及利益衡量的视角观察,颇值思考。其中,民法学着述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系,或者没有涉及或者限于片语。(限于下文提到的两位作者的着述中的相关论述。)从查阅的有关文献看,在中国大陆目前已经出版的民法学着述中,附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系,有两种学说体例。一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一,在民事行为概念项下,将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中,如魏振瀛教授主编的《民法》( 第四版) ;(类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的《民法》,中国人民大学出版社 2009 年 4 月版。)其二,在法律行为的效力概念项下,将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的,其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为,如王利明教授主编的《民法总论》;(类属于这一编写体例的还有如胡长清主编的《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,等等。)其三,在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的法律行为,如陈卫佐着《德国民法总论》。[1]当然,这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在着述中只限于专门论述附条件法律行为,不涉及效力待定法律行为,如日本福井政章着,陈海瀛、陈海超译《民法原论》等。(我国学者徐国栋着《民法总论》也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际,笔者电话联系了徐国栋教授,向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入着述,他回答曰: 此书出版时间久矣,不甚记得为何。看来,他在行文的时候,并没有对此等问题做深思熟虑地思考,所以,“不甚记得为何”也就情理之中了。)同理,这一体例也与日本民法典的规定不无关系。
对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一着述现象,就其原因而论大致有二: 一是,认为两者是相互独立的制度,分属于不同的制度范畴,适用于不同的调整领域,并因之将其并列两立分别论述; 二是,认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为,故而在着述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。(从可能性方面考虑,限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别,对其研究,现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。)面对这一局面,加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等,有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题,需要重新拾以审视眼光来观察判断。
一、效力未定法律行为的含义和分类
关于效力未定民事行为的含义,胡长清先生认为,效力未定之法律行为,发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言,唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此,胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为,非发生效力与否尚属未定,乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为,乃其结果归于有效无效,而非其法律行为发生效力尚属未定也。[2]338我国台湾学者施启杨先生认为,效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定,必须有承认或拒绝的行为介入其效力,始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效,也不是有瑕疵而得撤销的法律行为,而系一种效力不确定的法律行为。[3]黄立教授认为,法律行为之生效,可因不同之理由而须第三人之同意,如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态,此正与得撤销行为相反,其行为因欠缺此一外在生效要件,而暂时不生效力,如经事后之承认,则可发生效力。基于当事人之利益,法律例外的容许此种效力未定状态,而使契约的效力暂缓决定。[4]439梁慧星教授认为,所谓效力未定的民事行为,指效力是否发生,尚未确定,有待于其他行为使其确定的民事行为。[5]196
关于效力未定法律行为的种类,胡长清先生认为,效力未定之法律行为,不一而足,唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。[2]338施启杨先生认为,效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为”。施启杨先生更进一步阐明,效力未定的法律行为,须有补助行为介入与补充始能趋于确定,成为有效或无效的行为,补助行为的介入并无一定期间的限制,与撤销权之行使设有除斥期间不同,故效力未定状态可能长期存续,并不因一定期间的经过而使法律行为确定有效。黄立教授认为,效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为,无权、双方、无权处分法律行为,须经政府核准方能生效之法律行为,以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为,效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权行为和无权处分行为。[5]197
综上,笔者认为,对于效力未定法律行为的含义,学者间并无分歧,皆认为系发生效力与否未定之法律行为,且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述胡长清先生、施启杨先生的两元说,国内大陆学者的三元说,以及如黄立教授的多元说等。这些学说之不同均基垫于法律文本之具体规定,长其于法律适用而短其于学术研究,因此我们可以称之为立法分类。本人认为,对于效力未定之法律行为,可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为”。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来,限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为,而无权行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法律行为。
关于效力未定法律行为的法律属性到底为何,一如前述,着述论及者实属不多,唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力,如系以法律行为,使其生效于不特定之事实者,是为附条件行为,与此处之效力未定行为有别。”[4]440又德国学者卡尔·拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定,开始时属于效力未定的法律行为,如果它的有效性有赖于当事人的意思,而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况,则这种法律行为属于附条件的行为。”[6]除了上述两位学者的简短论述外,未见其他着述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定,以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。
二、基于法律政策的效力未定法律行为
此所谓基于法律政策的效力未定法律行为,即包括中国大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定,限制行为能力人的行为效力,取决于法定人的追认与否,在追认之前,其效力处于待定状态——予以追认则有效,不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定来看,目的出于对限制行为能力人的利益保护,法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是,这一法律政策所要追求的法律目的,与其选择的立法技术之间,存在着不相和谐。对这一问题的解决,却在有意与无意之中,为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。
未成年人法律行为效力待定制度的法律政策,即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术,即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击,主要表现在以下两个方面:
( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则
包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则,其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思——在私法范围内,法律允许个人自由创设法律关系,只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神”,依据笔者的理解,即个人创设法律关系不得损害他人利益和公共利益。[7]79 -84为了保护他人利益和公共利益,在先预设私法自治原则的前提之下,法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则,用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益,用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。[7]153 -168除此之外,我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为,只要不损害他人利益和公共利益,就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里,我们发现,出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度,未能身体力行地体现上述民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定,使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态,因之,就大大压缩了这部分人的私法自治空间。
从比较法的角度观察,我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。[8]可撤销是指,法律行为已经生效,但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权,从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权,则该法律行为就终局的有效。乍一看,两者差别不大,但仔细推敲,则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效,待追认后方可生效,若不追认,则始终不能生效,如此一来,使之“不能生效”是其制度设计之策略; 而可撤销法律行为则成立即生效,若使其失去效力,则非行使撤销权不可。加之与效力待定制度中没有设置追认权的期限相比,可撤销制度中有撤销权行使的期限限制。因此,促其“生效”是撤销权制度设计之追求。也就是说,前者向着“不生效”的可能性发展,后者则向着继续“有效”的可能性迈进。比较法研究的结果告诉我们,与可撤销制度相比,效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行为不能产生其意欲产生的法律效果,而这与私法自治原则的趣旨相违背。
( 二) 这一制度的立法技术难以实现其法律政策
所谓法律效力，是指法律所具有的拘束力和强制力。法律是统治阶级的工具，是统治阶级用来维护其在经济上和政治上的地位的工具。作为国家根本法的宪法，应该与其他法律一样具有法律效力，即具有拘束力和强制力，而且这种拘束力和强制力应该比其他法律更为强烈，应该具有最高的法律效力。违反宪法的行为是地地道道的违法，应该受到法律的追究。在世界上许多国家的宪法中，都规定了宪法是国家的根本法、基本法、最高法或最高法规等，并用专门的条文或专章规定宪法的最高法律效力的性质。我国1982年宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 宪法的根本法的性质就要求，一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定[1]。
我国宪法与一般法律比较起来，具有以下一些特点：一、宪法规定国家的根本制度和根本任务，规定国家生活各方面的根本性的问题，而一般法律只是规定国家生活某一方面的问题，比如刑法和民法。二、宪法具有最高的法律效力。宪法是其他法律制定的根据，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本的活动准则。三、宪法具有严格的制定和修改程序。如宪法第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。而法律的修改只须全国人民代表大会全体代表过半数通过即可。四、宪法集中地概括表现了国家的立法精神和法制原则，是所有一般法律和规范性文件的法律基础。一般法律只是从某一方面反映立法精神和法制原则。所有这些都是宪法作为根本法所独具的，一般的法律是不可能具有的。宪法的这些特点，决定了它的法律效力是最高的。
宪法具有最高的法律效力，具体说来包括以下两个方面。一方面，宪法是立法工作的法律基础，是制定一般法律的依据。例如我国《刑法》和《民法通则》都明确规定，它们是以宪法为根据制定的。另一方面，一般法律必须符合宪法的精神和内容，不能和宪法的规定相抵触，否则就没有法律效力，应该废除或修改。宪法不仅具有最高的法律效力，而且应当具有最直接的法律效力。由于宪法规定了国家生活各方面的根本性的问题，因此，它的直接法律效力无论从其内容还是适用的对象上讲，都应当比其他一般法律更具有广泛性。但是，在现实生活中，宪法所具有的直接的法律效力往往被否定，宪法只是一种摆设。
宪法的直接法律效力在司法实践中被否定，主要原因是宪法规范比较原则化。但是，宪法的直接法律效力客观上是具备的。宪法的直接法律效力主要体现在以下方面：一、宪法的各项规定是一切国家机关和公民活动的直接法律依据。如有关自治区的设立及自治区法律的制定等。二、宪法对一切国家机关和公民具有直接法律上的约束力。如宪法第九条中规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，第十五条第二款规定“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”。三、宪法规定的国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。尽管在有关法律中也有同样的规定，但从法律依据上来说，它们直接来源于宪法。如选举法中关于年满十八周岁的公民的选举权和被选举权，就是直接来源于宪法的规定。这些都直接说明，宪法的直接法律效力不可否定，如果否定宪法的直接法律效力，那么就会使宪法的各项规定，例如公民的基本权利和自由，失去应有的宪法保障。当然，要保证宪法的最高法律效力和直接法律效力，必须使宪法具有严格的法律形式，使宪法具有规范性、完备性、科学性和稳定性的特征。
要发挥宪法的最高法律效力，必须要在实际生活中保证其贯彻执行，否则，宪法只能成为一纸空文。因此，保证宪法的遵守和执行，法律保障是十分重要的。
加强实施宪法的法律保障，首先要保证在立法工作中能贯彻宪法的有关精神。我们知道，如果没有具体的立法使宪法的原则规定具体化，那么宪法真正会成为“空头宪法”。因为它无法对某些犯罪行为进行惩处。因此，需要根据宪法的规定进行相应的具体立法，如《刑法》、《民法通则》、《合同法》等具体法律的立法工作。其次，在立法工作中要保证一切法律及规范性文件都必须符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。我国现在已经有的大量法律、地方性法规和部门的规范性文件中，应该肯定，大多数是宪法所规定的法律精神和法制原则的，但是也有一些是与宪法精神相违背的。如2001年7月3日人事部、公安部联合的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》中规定要成为警察“男性身高一般不低于170厘米，女性身高一般不低于160厘米，南方部分地区，经省、自治区、直辖市公安厅（局）商录用主管机关同意，男性身高可放宽至168厘米，女性身高可放宽至158厘米”这个规范性文件就违反了《宪法》第三十三条关于中华人民共和国在法律面前人人平等的规定，带有明显的身高歧视。这个规范性文件实质上已经否定了宪法的最高法律效力。
同时，为了保证宪法的实施，实现宪法的最高法律效力，还必须发挥人民法院和人民检察院等司法机关以及其他有关机关的作用。我国《人民检察院组织法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，同时还规定人民检察院负有教育公民自觉遵守宪法和法律的责任。因此，人民检察院在保证宪法的实施，维护社会主义法制方面，负有重要责任。人民法院在运用刑民事法律法规审理具体案件中，对维护我国宪法规定的社会制度以及公民的基本权利和自由，并通过它的全部活动教育公民自觉地遵守宪法的规定方面，同样起着十分重要的作用。但是，法院在审理具体案件时能否以宪法规范为依据，却一直存在着争议。在刑事案件的审理中，由于宪法未明确规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事审判中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，确实是行不通的。而在民事案件中涉及到宪法所规定的权利义务受到侵害而直接援引宪法条文，应当是可行的。但是，我国宪法在司法实践中一直是被当成“法宝”高高祭起，法院在遇到涉及宪法权利的案件时往往讳莫如深,甚至一些法院拒绝受理。在具体实践中，宪法没有作为法院裁判案件的直接法律依据，从新中国成立至今，我国各级法院在审理案件过程中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方法规及自
治条例和单行条例作为判案的法律依据，而没有将宪法作为直接的法律依据在法律依据在法律文书中援引[2]。由于对宪法的直接法律效力认识不足，我们选择了适用法律而虚置宪法，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[6]（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[6](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。我国宪法虽?
凰凳枪业母痉?但实际上是处于可有可无的尴尬境地，就是在大张旗鼓的送法下乡的活动中也基本上看不到宪法的身影。值得欣慰的是，中国宪法的司法化的进程随着堪称中国宪法第一案的山东高级法院对齐玉苓的终审判决而向前迈进了一大步。我国宪法的最高法律效力，直接法律效力在司法审判实践中已经撩开了一线面纱。因此，宪法制定后，需要有一定的国家机关从各方面去保证它的遵守和执行，对违反宪法的行为坚决进行严肃处理，必要时给予法律效力。宪法至上，宪法是根本法只能变成欺骗公民的口号。同时，也会降低一般法律的效力，因为根本法都保护不了的利益，一般法律还能有多大的作为？
为了维护宪法的根本法的地位，发挥其最高的直接的法律效力，就应该明确宪法在诉讼中的地位，让其真正以法的面目出现，而不是以宣言或者口号的形式出现。宪法的最高法、根本法的形象也只能在司法实践中树立。这种形象的树立用口号是无法实现的。这正印证了中国的古话“百闻不如一见”。
因此，宪法的根本法、具有最高法律效力的地位的确立，不仅需要宪法能够真实反映社会关系和本身具有严格的法律形式，而且需要采取有效的措施来保证其在生活中得到遵守。在司法实践中让百姓看到宪法真正是一部法律效力高于其他一般法律的有用的法。只有这样，才能使宪法真正起到国家的根本法的作用。
浙江省天台县城关赤城路80号 潘哲锋
参考资料
[1] 宪法权威论略 谢维雁
http:// www.law-lab.com/lw/导入
[2]宪法司法化及其意义
——从最高人民法院今天的一个批复谈起
黄松有 人民法院报〈 法制时代周刊〉2001.8.13
[3]依法治国首先要依宪治国
——宪法学家热烈畅谈：增强宪法观念 推进依法治国
人民法院报
[4]论宪法的权威
——纪念宪法颁行二十周年
肖扬 人民法院报 2002.12.4 第话?
[5]学者谈宪法
关键词：公证制度 公证效力 公证文书效力 公证效力探析
公证效力是公证制度的重要组成部分，在整个公证制度中具有极其重要的法律地位，从我国《公证法》特地专设一章来阐述其内容，其地位就可窥见一斑。总的来看，公证效力作为一个基础性的法律概念，对公证制度作用的发挥乃至一个国家公证制度模式的选择上，都具有决定性作用。因而，科学界定公证效力的内涵，准确分析其内容，对于保障公证效力的实现乃至建构我国的公证制度都具有极为重大的意义。然而，目前对公证效力的研究仍然存在很多不尽完善的地方，还有很多争议之处有待探讨，法学理论界和公证实务界对此也没有统一的定论。针对该现实情况，深入探讨分析公证效力问题具有重大的理论和现实意义。
一.科学界定公证效力内涵
科学界定公证效力的内涵，首先要辨析公证效力和公证文书效力这两个法律概念。公证的效力，是指公证这项法律制度，其作为一种证明活动，在运行过程中所产生的效果。而公证文书的效力是指公证证明活动结果的呈现形式即公证文书对有关当事人、利害关系人所产生约束力。对于公证的效力和公证文书的效力之间的关系，目前学术界还没有达成共识，主要有两种代表性观点：
第一种观点，也是大部分学者的观点，就是将二者等同起来，认为公证的效力就是公证文书的效力，都是指公证作为一种证明活动所产生法律效果。而公证文书实质上是公证证明活动的表现形式和载体，公证文书所能达到的效果和功能，正是公证证明活动所要传达的，公证文书只不过是将公证证明活动呈现出来的一种载体，因此二者的效力是一样的。第二种观点，也是非主流的观点，认为公证的效力和公证文书的效力并不是同一概念，二者实际上是公证活动在抽象和具体的不同层面上所产生的法律效应。公证的效力是指公证制度的运行所能产生的法律效果，侧重于强调整个公证制度，而公证文书的效力则是指公证机构最终所出具的法律文书所具有法律效果，侧重于强调公证文书这一具体表现形式。公证文书效力实际上是公证效力的具体体现，相对而言，公证效力是一个抽象概念，公证文书效力是一个具体概念。
法学学术界对公证效力的内涵尚未达成共识，而公证实务界对该问题的态度也是各不相同。就目前来看，我国2006年所颁布实施的《公证法》对这一问题采取了回避的态度，没有将公证效力和公证文书的效力作区分，仅是在第五章专门介绍了公证效力，但从其具体内容来看实际上传达的是公证文书的效力。由此可见，我国现行《公证法》所采纳的的第一种主流观点，即将公证效力和公证文书效力等同起来，统一用公证效力来定性公证证明活动及其传达载体--公证文书所产生的拘束力。
而对于目前学术界的上述两种观点，笔者比较赞成第二种，因为无论是公证效力还是公证文书效力，都是从不同角度对公证证明力进行的表述，只不过二者的侧重点有所不同。首先，从分析视角来看，公证效力侧重于对公证证明活动本身在整个社会生活中所到达的效果的表达，属于宏观层面上的；而公证文书效力，则是对公证活动最后所呈现出的结果的书面表述--公证文书对当事人和利害关系人所产生的效果进行的表述，属于微观层面上的，较公证效力而言更加具体，是对公证效力的具体化。其次，现实生活中公证事项纷繁复杂，公证机构所出具的公证文书的种类也是各式各样，不尽相同。不同的公证文书具有不同的法律效力，比如债权文书公证书具有强制执行效力，遗嘱公证具有优先效力，提存公证具有提存效力等。如果仅是笼统的将公证的效力等同于公证文书的效力，就不能准确表达出各种公证文书的不同效力。总之，笔者认为公证效力和公证文书效力的内涵不能概括而论，它们所表达出的效力的内容是不尽相同的，二者并非同一概念故应严格区分开来。因此，在分析公证效力这一问题时，首先应辨析其与公证文书效力概念的不同之处，科学界定其内涵，无论是在理论和实务界都是十分必要的。
二.系统阐述公证效力的内容
公证效力在公证制度中的地位极其重要，但有关其内容现在学术界还没有统一的观点，根据其内容的不同，形成了"证据效力说""三效力说""二效力说""双层次效力说"等四种代表性的观点。
"证据效力说"主张法定证据效力是公证的最基本效力，其他效力诸如强制执行力等是对其内容延伸；"三效力说"也称"基本效力说"，主张公证只具有三个最基本的法律效力，即证明效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，并且三者之间效力等同并无主次、侧重之分；"二效力说"主张公证的效力只有强制执行效力和证明效力这两种；"双层次效力说"主张将公证的效力分为两个不同的层次：第一个层次即普遍效力，是指一般公证所具有的普遍法律效力，主要包括证据效力、确定效力等；第二个层次即特殊效力，是指某些特殊公证才具有的法律效力，主要是指法律行为成立或生效要件效力、强制执行效力、提存力等。①
其中"基本效力说"是目前我国学术界的通说，我国现行的《公证法》就采纳了该种学说，将公证效力一分为三，包括证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件的效力，并专门设第五章来明文规定此三个效力：
（一）证据效力
《公证法》第36条规定："经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以该项公证的除外。"
证据效力是公证的基本效力，在人们的日常生活交往中，尤其是在民事诉讼活动中扮演着重要角色。它是指经过公证的法律行为、有法律意义的事实和文书在法律上所具有的真实、合法的效力，而公证文书作为一种强而有力的证据，有助于在诉讼活动中帮助法院及时查明案件事实真相。并且公证的证据效力具有威严性，除非有相反证据将其，否则该公证事项一般是真实合法的法院可直接认定。
（二）强制执行效力
《公证法》第 37 条规定："对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。"
公证的强制执行效力，主要是针对债权文书公证书而言的，它是指赋予了具有强制执行效力的债权文书经公证证明后，如果债务人到期不能清偿债务，债权人有权持此文书向有管辖权的法院直接申请强制执行。②只要双方当事人自愿将具有强制执行意思的债权文书公证，那么一旦经过公证机构公证后，该债权文书便具有了强制执行力，其效力等同于法院所作出的具有给付内容的裁判文书。而其无须经过诉讼程序，便可申请强制执行，对节约司法资源、方便人们的经济往来具有重大意义。
然而，具有强制执行力的公证债权文书作为一种特殊的公证文书，不是所有的债权文书都可以经过公证赋予强制执行力，为此必须满足一定的条件："其一，债权文书具有给付货币、物品、有价证券内容；其二，债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无异议；其三，债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人原意接受依法强制执行的承诺。"③
（三）法律行为成立要件的效力
《公证法》第38条规定："法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。"
法律行为成立要件的效力是指，公证是法律、行政法规规定的有关事项产生法律效力的必备要件，未经公证，该事项不具有法律效力。具体主要包括三种情形：
1.法律明文规定的一些法律行为必须办理公证，否则就不发生法律效力，其中法律规定包括法律、法规、规章、条例等。这些法律行为是法律明文规定必须要进行公证的，如《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定："在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。"
2.国际规定，即根据国际惯例、国际条约或双边协定的规定某些事项必须办理公证④，否则不发生法律效力。依照国际惯例、国际条约或双边协定，在国外使用的某些文书，必须经过公证机构的公证才能在使用国生效，这主要体现了公证文书的域外效力。如出国留学所需要的学历证书、亲属关系证明、出生证明等文书，都必须办理公证。
3.当事人之间约定，即当事人互相约定的某种法律行为必须办理公证，否则也不产生法律效力。这充分体现了民法领域的意思自治原则，在不违反法律的禁止性规定前提下，完全尊重当事人的个人意愿。法律仅规定一小部分法律行为必须进行公证才能产生法律效力，但在现实生活中有些当事人出于严谨的态度，往往也会就法律未作强制性规定的某些事项达成办理公证才生效的约定，此时公证就成为该法律行为必备生效要件。
三.公证效力的实现及其保障
公证制度在人们的社会生活、经济生活中起着预防纠纷、减少诉讼、保障权益的重要作用，而以上作用的发挥正是靠其效力来体现的。因此，为了有效保证公证制度作用的发挥必须采取采取适当措施来促进公证效力的实现。
（一）完善公证相关法律法规
我国现行《公证法》将公证效力和公证文书效力的概念混为一谈，笼统的将公证文书的效力这一微观表达等同于公证这种宏观制度的效力。这容易导致概念区分不清、效力内容冲突的现象，不利于公证效力的有效发挥。对此，我国可以参照其他国家尤其是公证制度极其完善国家如法国的做法，没必要对公证效力做具体规定，仅需在《公证法》中对其做一个概括性规定即可。而至于公证文书的效力，更没必要在法律中做统一规定。因为公证事项种类繁多，公证机构所出具的公证文书自然也是各不相同，不同的公证文书所产生的效力也不尽相同。因此可以将不同公证文书的效力零散的规定在不同的法律之中，这样的安排既合理界定了公证效力和公证文书效力的概念，又在一定程度上避免了公证整体效力和公证文书具体效力的冲突，有利于公证效力的实现，进而促进公证制度的深入发展。
（二）加强管理体制建设
我国实行公证协会行业自律管理与司法行政机关监督管理的"两结合"管理体制⑤，其中公证的自律管理，就是指公证协会对公证机构、公证员的执业管理。但目前我国公证制度发展还不完善，公证协会的管理也存在一定问题。为此，首先要加强公证协会自身建设：其一，加强公证协会内部人员建设，严格将公证协会的门槛限定在公证员之列，不断对公证员进行职业培训，努力提高专业素养；其二，优化公证协会的组织机构，各机构各司其职互不干涉，合理处理公证协会的日常事物。此外，还要发挥司法行政机关的监督管理作用，如审批颁发公证执业证书、监督实施公证组织章程的实施，但行政机关对公证的管理仅限于监督管理，不得对其进行非法干涉，从而确保公证活动的独立性及其公信力。
（三）加大公证制度的宣传力度
我国公证制度的发展历史较短，人们对其知之甚少，这在一定程度上不利于公证效力的发挥。为了改变这种现象，应当加大对公证制度的宣传力度，普及公证有关知识，使人们了解公证、运用公证，从而确保公证效力的自觉实现。如在大学课堂上开展公证制度有关课程、在进行普法进社区时活动时大力宣扬公证法律法规、公证机构和公证人员借助一定的媒介或手段宣传其义务活动等。
四.结论
公证效力作为公证制度的生命之所在，在保障公证制度的职能发挥和价值彰显方面具有举足轻重的地位。我国现行《公证法》对公证效力的规定，虽然存在着很多不合理之处，但随着公证法律法规的完善，以及公证事业的不断深入发展，公证制度必将为更多的人所认识了解，并在人们的生活中发挥不可替代的作用，进而公证的效力也将得到发展完善及充分体现。
注释：
①李璞娜 《公证法律效力研究》 牡丹江大学学报 第20卷第8期 2011年8月
②宋永洁《论公证的效力》黑河学刊 2012年07月总第180期第07期
③《公证程序规则规则》第三十九条
④宋永洁《论公证的效力》黑河学刊 2012年07月总第180期第07期
⑤董振英：《公证员应在公证工作中加强判断能力》法制与经济（中旬刊）2011年12期
参考文献：
[1]赵殿中.公证效力的实现及其保障.中国司法.2004年2月
[2]黄炜.关于我国公证效力的解析.政治与法律.2006年第5期
[3]张艳.浅谈我国公证效力的发挥.法制与社会.2011年12月
[4]郑锋钢.浅谈我国公证效力的发挥.商品与质量.2012年3月刊
[5]吴奕晗.浅析公证的证明效力.经济研究导刊.2010年第27期
[6]李颂银.公证法律效力研究.中国司法.2006年第3期
