一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西方法学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系艺术语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在鸦片战争期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：
律 学……‥实然法（规范、技术）……‥现实主义、分析实证
法 学……‥应然法（原则、理想）……‥自然法
法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思
通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。
三、 法理学的范围和功能
关于法理（哲）学的基本问题。恩格斯指出：“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与法律的关系问题，而不是其中的任何一个。
最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人政治、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）――法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径，打开了法理学研究的真正大门。
历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。
此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、自然法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证分析法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。
最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）――实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。
如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。
关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。
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注释：
①参见目前多数教科书；
②张国华 著，《中国法律思想史新编》，P405；
③刘金国 刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；
④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；
⑤刘金国 舒国滢主编，《法理学教科书》，P1 ；
⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，电子版
⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，P219；
⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版
⑨徐利英 陈虹伟 舒国滢，《徜徉于法学与美学之间—舒国滢教授访谈》，电子版；
一、法律概念的研究内容规则理论
(一)法律的内容、存在方式：规则vs.命令
关于法律的内容和存在方式的讨论,奥斯汀认为法律就同一于命令，提出了主权-命令-制裁的模式。而哈特对于此种命令模式则展开了他的批评与论述，其中对法律内容多样性的讨论展现出了哈特的规则理论对奥斯汀命令理论批判的致命一击。1. 法律内容的多样性义务性规则授权性规则：在刑法和部分侵权法中，奥斯汀的命令模式是可以得以验证的。但是其他法律，比如合同法中签订契约的规则、遗嘱法中订立遗嘱的规则、程序法中规定法院管辖权的规则等，这些法律规则是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的。哈特把这些规则称为授权性规则，并将之概括为两种类型: 授予私人权利的规则和授予公共权力的规则。
哈特认为,授予私人权利或者公共权力的规则是给予行为人得以实施某种行为的机会和条件，而非规定行为人必须做或者禁止作为的强制要求;而且，违反此种授权性规则其结果只会使其行为无法发生法律上的效果, 而不会招致制裁。在这一方面，授予私人权利和公共权力的授权性规则与刑法和侵权行为法等义务性规则存在巨大差异。
2. 法律渊源的多样性以习惯为例：
奥斯汀的法律命令理论预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然表征为明文规定的权利和义务。然而，隐性的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务都列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到了这一点，哈特以习惯为例，指出了奥斯汀法律命令理论的致命缺陷。
3. 适用范围的普遍性：
在奥斯汀的命令模式中，命令只对除发号命令者以外的其他人发出,对发号命令者本身并不具有拘束力。但是，类比言之，即使是在签订合同时，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此也有所阐述，他认为我们是在行使由规则赋予我们这样做的一个权力，在该要约人内部区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人，和以受约束的人的身份行为的另一个人。
法律不是像命令那样，使立法者从定义上处于其命令范围之外的人。立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。法律以抽象和概括的规范形式，使立法者本身像所有公民一样享受法律权利、履行法律义务，受到法律约束。
(二)法律的检验标准：承认规则vs. 主权者
针对奥斯汀所论述的不受法律限制的主权者观念,哈特持否定态度，并在此基础上认为需要一个新的思路，因此，他提出了一阶规则与二阶规则的结合。紧接着，哈特又提出了承认规则来认定这两种规则是否属于法律规则。
哈特所说的承认规则比较复杂，并且在很多法律体系中并没有得到清晰的阐述，而主要是由法官法院等权威人士、机构在鉴别特定规则是否为法律规则时所形成和存在的。哈特还提出了终极承认规则的概念，认为在承认规则体系中有一项处于最高位阶的、最终的承认规则例如在古代封建时期君王制定的规则才是法律、在现代英国女王议会所制定的规则即是法律。
(三)遵守法律的依据：内在观点vs. 服从习惯
哈特否定了奥斯汀的服从习惯理论在法律连续性、持续性方面的解释力。关于法律连续性的讨论，哈特以古代封建君王交替期间服从习惯的缺失展开批判;而关于法律持续性的讨论, 哈特从古代法律制定者因去世而丧失人们的服从习惯展开批判。因此，哈特认为法律被遵守的依据是内在观点，而非服从习惯。内在观点理论认为只有人们真正存在的发自内心地承认、接受、服从法律规则的内在观念才是人们遵守这些法律规则的根据即应当/有义务作为/不作为而服从习惯只是一种外在表现，而非一种内在观念，即是被迫作为/不作为。法律因为这些内在观点而取得了人们对它的长期忠诚，从而得到了人们对法律的遵守和服从。
二、全新的分析框架：语义分析方法
《法律的概念》一书以创新的分析方法日常语言的法律分析手法，展开了全新的分析论证框架。
(一)纵向分析框架：语境考察
《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一词及其运用的具体情境，作为其展开论述的纵向分析框架。义务性规则与授权性规则的定义与划分区隔,三大规则即承认规则、改变规则、裁判规则的提出，以及法律是一阶规则和二阶规则之结合的理念阐述,是对于法律概念的纵向语境把握。哈特以棒球、板球、(国际)象棋等游戏语言来类比分析法律语词及其运用的具体情境。最初的游戏情形相当简单,就是具体规定参加游戏的人数、游戏如何进行、如何积分、如何结束等的一阶规则。但随着人数的增加、情形的变化, 人们已经不能再适用原来的游戏规则,亟待对于一阶规则进行协商承认、中途更改和争端解决的二阶规则承认、改变、裁判规则的产生，以救济一阶规则的不确定性、静态性、无效性。
(二)横向分析框架：语词比较
《法律的概念》一书中,哈特以法律与其他易混淆牵连的语词间的联系与区别，如命令、道德、正义等, 作为其展开论述的横向分析框架。通过对相关词语间日常用法之比较分析和概念语义分析的方法，在相关语词比较之下，使读者从横向上进一步加深了对于法律概念的理解。分析语言的要素和结构，考察语词、概念的语源和语境，比较易混淆语词间的联系与区别，而不是直接采用定义的方法，使语义分析哲学方法得到充分的展现，并且有助于缓解法学问题研讨中的定义泛滥的情况。
三、哈特规则理论的时代背景、思想基础和知识体系
(一)哈特规则理论的时代背景
哈特的规则理论发轫于现代国家和社会已经孕育出现代较为成熟完善的法律体系的时期，并且先进的法治观念已取代人治思想被大众公民广泛接受并得到社会的普遍实践。
(二)哈特规则理论的思想基础
正如前述，已经深入人心的法治观念成为社会治理与社会控制的重要思想武器。哈特强调法律的社会性，法律产生、存在、协调着社会生活的方方面面，甚至于终极性承认规则本身即是一种社会事实的存在;哈特还强调法律之社会功能的多样性，授权性规则和义务性规则之间的主辅关系揭示了法律的主要社会功能在于引导、治理社会活动，而非自上而下的政治强制。
(三)哈特规则理论的知识体系
1. 社会学的兴起：
哈特时期，社会学开始兴起，《法律的概念》这本书也综合运用了社会学的许多研究方法,因此哈特把法律看作是一种社会控制与社会治理,强调法律的社会功能性。
2. 语义分析哲学：
现代哲学的重要特征是转向了对于语言的分析和理解，而语义分析哲学是其中最主要的组成部分,以哈特为代表的牛津学派日常语言分析学派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地运用了语义分析方法来研究法律的概念和基本问题。
关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]
这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、 何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”
一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值
判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以
某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇
这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。
[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25] 载“中国民商法律网”。
[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
为了更清晰和深刻地理解法律关系的元形式，我们首先应当明了有关法律关系的若干原则：
1.法律关系具有三项基本要素，即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。
2.法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。
这里，所谓的“人”是法律上的人，即法律主体。所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种，一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体，在分析法学的观念中，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律的拟制，它只因法律的拟制而产生，而不因其它。[注释]
法律关系是人与人之间的关系，即法律主体与法律主体之间的关系，这是一个基本的原则，然而，人们在认识和分析法律有关系时，常常忽略这一原则，走向歧途。如关于“物权关系”的一种学说就认为，“物权关系”是人与物之间的法律关系，物权就是对物的权。其实，物权的本质也仍是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系，不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。
3.每一种法律关系都指向一种行为，它是对于这种行为的规范关系，这种行为可以与物有关，也可以与物无关，可以是事实行为，也可以是法律行为。
4.每一种法律关系都具有一种规范形式，最为基本的法律关系的规范形式，即法律关系的元形式，是两个法律主体之间的关于某一行为（事实行为或法律行为）的规范性关系，而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。
关于这一原则，权力——责任关系需要特别说明，例如在甲与乙之间，甲有权力，乙有责任，甲能够决定乙与丙之间的法律关系，尽管这里涉及到丙，但是，这里的权力——责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。
5.法律关系的结构可以这样的公式来表示：N＝F（xy），其中N＝法律关系，F＝法律关系规范形式，x＝法律关系的主体，y＝法律关系所指向的特定行为
6.在法律关系的元形式中，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担，法律利益表现为（狭义）权利、无义务（自由）、权力、无责任（豁免）四种形式，相对应地，法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。
法律利益就是广义上的的权利概念，见下文。
7.一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系元形式。
这一原则就像数学中一个原则：“任何数都可以化约为质数之和”，只不过数学中的质数是无限的，而法律关系的元形式却只有四种。这一原则也象物理学中的一个原则：“任何物质都可以化约为原子组合的形式”。
五、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释
每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念，四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念，这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系（注：法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的，而法律上的矛盾关系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾关系是什么含义呢？让我们举例说明，例如（狭义）权利与自由之间的矛盾关系就是指，在甲与乙之间，如果甲有（狭义）权利，就意味着乙没有自由，即“一方有（狭义）权利，另一方就没有自由”，也就是说，这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中，这就是（狭义）权利与自由之间的矛盾关系。），如下列图式所示：[注释]
法律上的相反关系
权利
无权利
无义务（自由） 义务
权力
无权力
无责任（豁免） 责任
法律上的关联关系
权利
义务
无义务（自由） 无权利
权利
责任
无责任（豁免） 无权力
法律上的矛盾关系
权利 无义务（自由）
义务 无权利
权力 无责任（豁免）
责任 无权力
下面，我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。
权利——义务
这里的权利概念是狭义的权利概念，而在一般的法学文献中，“权利”是一个大箩筐般的词语，其内涵繁多，歧义丛生。除狭义的权利概念外，本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均有权利一词的指向范围之中。
所以，关于“权利”一词在法学话语中的使用，我们可以作这样的总结：狭义上的权利概念是指，在一方法律主体（甲）必须为另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位，即另一方法律主体（乙）具有要求一方法律主体（甲）做什么或不做什么的正当性；而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念，它不仅包括狭义的权利概念，也包括本文前面所界定的权力、无义务（自由）和无责任（豁免）三个概念。
狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念，是一种无形的规范关系，令人难以直观把握，但在实践中，它往往通过拥有（狭义）权利的一方法律主体的请求行为表现出来，所以，在法学史上，法学家通过“请求”这一形象的概念来把握（狭义）的权利概念。例如，在英美法系，法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”（Anspruch）的概念来表示狭义的权利概念。但是，严格说来，用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。
无权利——无义务（自由）
这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同，它纯粹是对义务的否定，它是指在一方法律主体（甲）无权利要求另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系，而是一种复合性的法律关系，它不仅包含上面所定义的自由概念，同时还包含狭义的权利概念，例如，在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由迁徙的含义，即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙，另一方面，它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由，即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义，甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙，即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中，一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念，那么，它是形同虚设，无实际意义，但是，我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。
所以，关于“自由”一词在法学话语中的使用，我们也可以做这样的总结：狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念，而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。
在英美法系，一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。
权力——责任
法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情，在英国第一个比较明确地将权力（power）概念从权利（right）概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德，他指出权力可以是公法性质的，即公权力，也可以是私法性质的，即私权力。
公权力与私权力都可作进一步的分类。在公法中，如果实施权力是一种义务，那么这种权力就是职权（ministrialpower），如是实施权力是一种自由，那么，这种权力就是裁量权（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了，而是复合性的法律概念，因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中，决定他人法律关系的权力通常称为authority，而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity.
值得注意的是，在当前的许多法学论文中，强制力被视为“权力”特别是“公权力”的本质特征，这是一个歧途，而且是一个巨大的歧途，然而在这个歧途中却挤满了法学学者。这一歧途之“歧”就在于：它将对权力这一法律概念的分析引到社会学的路途上了，却抛弃了法学自身的方法，即规范分析的方法，将一种法学上的规范关系变为一种社会学上的事实关系，实在有“张冠李戴”之嫌，因为规范关系纯粹是理念世界中的关系，不掺杂丝毫强制力的成分。
本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了，在后者，所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。而在本文中，责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。
无权力——无责任（豁免）
这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同，后者主要是指“法律规定的例外”，这种“例外”可以是义务上的例外，免于某种义务，当然，也可以是责任上的例外，免于某种责任，即无责任，但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[注释]
六、权利[注释]的元形式：一种基于法律关系元形式理论的分析
由于权利概念在法学中的极端重要性，对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作，以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。[注释]
上文已经指出，每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面，法律关系中的一方法律主体承担法律利益，另一方法律主体承担法律负担，而所谓法律利益就是（广义的）权利的概念，因此，每一种法律利益实质上就是一种（广义）权利的类型，所以，相对于法律关系的四种元形式，（广义）权利也具有四种基本类型。由于这里所谓的（广义）权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式而不是内容为标准的，所以，以下本文也将（广义）权利的基本类型称为元形式。如下：
相对于法律关系元形式之一即（狭义）权利——义务关系，（广义）权利元形式之一就是（狭义）的权利。
相对于法律关系元形式之二即无权利——无义务（自由）关系，（广义）权利元形式之二就是自由（无义务）。
相对于法律关系元形式之三即权力——责任关系，（广义）权利元形式之三就是权力。
相对于法律关系元形式之四即无权力——无责任（豁免）关系，（广义）权利元形式之四就是豁免（无责任）。
在权利概念的分析史上，以上四种权利类型并不是在一夜之间就被人们认清的，而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。早在三个世纪前，霍布斯在批评科克（EdwardCoke）时就指出beingbound和beingfree的差异，而边沁在《特定的法理学的范围》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一书中也区分了claim和liberty两个概念，尽管此书直到1945年才出版。边沁的门徒奥斯丁也做了同样的区分，这实际上都是本文以上所说的（狭义）权利与自由的区别。1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》（LehrbuchdesPandektenrechts）中区分了（狭义）权利与权力的概念，1878年Thon在《法律规范与主观的权利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一书中区分了Anspruch请求权（相当于狭义权利）、Genuss享益权（相当于自由）和Befugung权力三个概念，1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式，1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，终于完成了权利分析的完整体系，他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，几乎没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。
下面，我们继续思考了一个问题。以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。尽管在表面上，这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似，那么，差别是否存在呢？厘清这个问题，在我们今后将法律关系元形式的方法引入民法研究时，可以扫清许多概念上的障碍。下面，我就作一简要的比较分析。
1.请求权（Anspruchrechte）与（狭义的）权利概念
请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的，上面已经指出，请求权与（狭义的）权利概念的内涵是基本一致的，其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。但是，民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。这一理论说明，请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。[注释]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式，尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。所以，请求权的概念不能与本文所界定的狭义的权利概念画等号，正如“公民”的概念，尽管它也指人，但它也决不能与“自然人”的概念画等号。
在使用请求权的概念时，“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为：如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利，从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下，某人不具有请求权，但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题，在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”，其中的道理是一样的，这里不再赘述。
2.支配权（Herrschaftsrechte）与自由的概念
一、考试要求
法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。
二、考试内容
（一）法学及其研究方法
法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。
（二）法的概念
1、法的定义
2、法的特征
法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。
3、法的本质
法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。
（三）法的要素
1、法律规则的概念、逻辑结构
法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。
2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。
3、法律概念的功能。
（四）法的形式与效力
1、法的渊源
法的渊源的概念，当代中国法的渊源。
2、规范性法律文件的规范化与系统化
法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。
3、法的分类
成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。
4、法律效力的层次
法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。
5、法律效力的范围
法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。
（五）法律体系
1、法律体系与法律部门
法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。
2、当代中国的法律体系
当代中国主要法律部门概述。
（六）权利与义务
1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。
2、权利与义务的分类
基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。
3、权利和义务的关系
结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。
4、人权
人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。
（七）法律责任
1、法律责任的概念
法律责任的定义。法律责任的特点。
2、法律责任的种类
惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。
3、归责与免责
（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。
（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。
4、法律制裁
法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。
（八）法律关系
1、法律关系的概念
法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。
2、法律关系的种类
平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。
3、法律关系的主体与客体
法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。
4、法律关系的形成、变更与消灭
法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。
法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。
（九）法的起源
1、法产生的社会背景
氏族习惯与法的区别、法产生的原因。
2、法产生的基本过程
（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。
（2）法产生的基本标志
法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。
（十）法制现代化与法治国家
1、法制现代化
法制的概念。法制现代化释义。
2、法治国家
法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。
3、建设有中国特色社会主义法治国家
建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。
（十一）法的作用
1、法的作用
法的作用的分类。规范作用与社会作用
2、法的规范作用
指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。
3、法的社会作用
法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。
4、法的作用的有限性。
“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。
（十二）法的价值
1、法的价值释义
法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。
2、法与秩序
秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。
3、法与自由
自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。
4、法与正义
正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。
5、法与效率
效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。
（十三）立法
1、立法与立法权
立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。
2、立法指导思想与立法的基本原则
中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。
3、立法程序
立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。
（十四）法的实施
1、法的实施的概念
2、法的实施的基本环节
执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。
（十五）法理解释与法律推理
1、法律解释的概念
法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。
2、法律解释的原则和方法
（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。
（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。
三、考题类型
1. 单项选择题：13%
2. 多项选择题：20%
3. 名词解释：20%
4. 简答题：27%
5. 论述题：20%
参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版
第二部分：《民法》（150分）
一、考试要求
学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。
本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。
本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。
二、考试内容
（一）民法概念
1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）
2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）
3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。
（二）自然人
1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；
2、公民的民事行为能力概念、分类；
3、监护概念、范围和责任
4、自然人的户籍和住所
5、宣告失踪和宣告死亡
6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。
（三）法人
1、法人概念、特征和意义
2、法人的成立和分类
3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。
（四）民事法律行为
1、概念、特征、分类、形式、有效条件；
2、成立
3、民事行为的一般有效要件
4、无效民事行为概念、种类。
5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。
6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。
（五）
1、概念、特征、种类。
2、权的行使及限制。
3、无权概念、形式、法律后果、表见。
4、关系的终止。
（六）物权概述
1. 物权的概念、特征
2. 物权的种类
3. 基本原则
（七）财产所有权
1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。
2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）
3、共有概念、特征、财产分割的方式。
4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。
（八）用益物权
1、用益物权的概念和特征。
2、国有土地使用权的出让、转让。
3、承包经营权的概念。
4、典权概念和特征、内容、回赎。
（九）担保物权
1、担保物权的概念、类型
2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。
3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。
4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。
（十）债权
1、债权概述概念、特征、要素。
2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。
3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。
1. 债的履行
2. 债的得全和担保
3. 债的移转
4. 债的消灭
（十一）合同
1、合同的分类
2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。
3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。
4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。
（十一）人身权
1、人身权概述概念：特征。
2、人格权概念：种类，特征。
3、身份权概念：种类，特征。
4、人身权的保护，保护方法：民事责任。
（十二）民事责任
1、民事责任概述概念：特征，分类。
2、违约责任
3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。
4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。
5、民事责任的形式。
（十三）诉讼时效。
1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。
2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。
三、考题类型
1、单项选择题：20%
2、多项选择题：27%
3、简答题：20%
论文关键词 法律 法律文化 法律文化概念
20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。
一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出
1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”
二、法律文化作为分析性概念的研究
根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。
谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。
三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究
法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。
在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。
在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。
四、法律文化概念可能面临的困境
弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。
英国学者科特雷尔对于弗里德曼提出的法律文化概念有着自己的观点和看法。首先，他认为法律文化概念本身是法律发展中的一个原因性的因素，并且是法律社会学理论系统中所阐述的一个重要的组成部分，因此法律文化就需要一个精准的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的构成要素中：包括习惯、意见、想法等都只是一个一般性的描述，相对与这些概念没有一个实际的可操作性的规定。基于上述的批判观点，科特雷尔提出了自己的观点来代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意识形态”。他的法律意识形态包括实践所包含、表达及塑造道德流行的观念、信仰、价值和态度的一种总的概括。
法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamte privatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。
理性法学派形成的背景
理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。
一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment /entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。
所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。
自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。
而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”[24]所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（esprit systéma tique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。[25]
理性主义法学派的观念和基本方法
德国启蒙运动有一个悠久的传统。[26]完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。[27]沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientia generalis）必须随着一般性特征（characteristica generalis）才能够发展起来。[28]
莱布尼茨－沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为时尚。”[29]在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（vernuftrecht）。
沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（jus naturae methodo scientifica petrachtatum）。[30]维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：
对从定理直至细小的全部自然法命题都做了毫无疏漏的论述，由此，他坚决排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过最为严密的推理程序得出的，并进而通过排除得到逻辑结果（logische schulussfolgerungen），即排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。[31]
维阿克尔进一步总结到，与以往从权威性的文本中寻求结论的注释法学方法不同，沃尔夫把建立在最高命题上的各种综合性的、能够适应于整个体系的概念作为法学判断的最后依据，这种方法开创了后来的“构成法学（konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法学”的先河，对潘德克顿法学的产生有决定性的影响，它还提供了普鲁士邦法和德国民法典中的基本体系结构。[32]沃尔夫的法学思想实际上是来自当时流行于欧洲科学的“体系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛顿的自然科学方法以及经由莱布尼茨发展的几何学方法。[33]
拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（begri）。
拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（begriff
sjurisprudenz）的世纪。概念法学源于19世纪的普通法理论。它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalen begriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一个重要代表。
一、引言
法理学对于刚刚入门的初学者而言,极易产生困惑。法理学不像其他部门法学(比如民法、刑法等,甚至一些边缘性的交叉学科,如犯罪心理学、法医学等)那样,它们都有一个比较明晰的知识边界,而法理学却像一个大大的筐,似乎什么东西都可以往里面装。也就是由于法理学的这种范围的不明确性,法理学话语的抽象性,让许多人对它产生了困惑,法理学到底有没有用。
学者们通过多年的论论文联盟证,大都普遍认为法理学渗透于法律实践中,同时法律实践也离不开法理学。既然如此,我们需要再进一步思考,法官、法律判决是否需要法理学?在我国,还有诸多人认为,法官只要掌握法律条文就可以审判案件了,他们认为法律判决更多的也只是对法律条文的引用,没有法理学参与其中。那么,我不禁有一种疑问,当法官在审理案件时,碰到诸如显失公平、合理期限等不确定概念的时候,他们应该如何处理,仅靠熟悉法条是不能准确把握度的问题的。
二、不确定概念的涵义
法律经常利用的日常用语与数理逻辑等科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,是多少具有弹性的表达方式,在一定的波段宽度之间摇摆不定[1]。法律是一种动态的过程,它必然随社会的变迁不断完善自己。社会生活复杂多变,如果将法律像数学那样公式化的话,那么我们就不能弹性的、演变的对生活事实加以规范。不确定概念就是界定出一个“合理的评价框架”,在框架之内,司法机关还有继续发展的空间[2]。
这种不确定概念的存在,一方面是由于立法者在成文法规范的设计上力不从心;另一方面是为了适应社会的发展,为法律适用留下灵活运用的空间。不确定概念留给司法者造法空间,在某个意义上,可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。使法律适用更能接近社会事实,与法律外的规范体系建立更密切的互动关系[3]。所谓“活法”的意义正在于此,如果没有这些不确定概念的存在,法律将是一潭死水,就不能称之为是一个开放性的体系。不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性。由于这个特点,这些概念的存在就会导致一个严重的问题,如《民法通则》第59条:下列民事行为,一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销:(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的。重大误解和显失公平是一个相当宽泛的范围,法官应如何适用此规范,使其具体化呢?若找不到具体化的方法,案件的裁判会变得异常的困难,法官不仅会陷入困境也会滋生任意判决的现象。此时,单纯的法律条文在这些概念面前显得苍白无力,如果只是简单的适用法律条文,那么法官的工作不是存在的多余了吗?所以,我们还是需要从法理学的角度入手,运用法学方法论来指导我们找出将不确定概念具体化的方法。
三、将不确定概念具体化的技巧——法律解释
不确定概念大致可以分为两类,一类是基于概念词语的多义性而导致的不确定性。如物、子女这类词汇。另一类则是基于概念内涵的模糊性和外延的不明确性所导致的不确定性。如显失公平等。德国法儒萨维尼曾经说过:“解释法律,系法律学的开端,并为其基础”,[4]所以我们就运用法律解释来尝试解决这些不确定概念。
解释乃是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有疑义文字的意义,变得可以理解[5]。任何人类的语言都不可能做到精确无误,同样,法律语言也是如此。我们不可能准确预见未来可能发生的每一个案件,我们的先辈也同样做不到对每个法律规范的表达精确到可以适用于所有未来可能发生的案件上。无论是有意还是无意的,制定法都不可能是完善的。一方面,法律规范本身存在的歧义需要通过解释予以阐明;另一方面,为了尽量避免制定法的局限性,立法者在制法之初一定会使用一些概括性的语言,以此来防止法律规范过快的与社会发展不相适应。正是由于这种原因,大量存在的不确定概念才需要通过法律解释来使其具体化。
(一)文义解释
所谓文义解释,是按照法律规范的语词和文法进行的解释,即按照法律规范的字面含义和通常使用的方式进行的解释[6]。
提起专业术语,人们经常会产生畏惧感,认为专业术语晦涩难懂。法律中的词汇虽然有其专业性,但也都源自生活,只是某些词汇在发展过程中脱离了最初的含义。所以,当我们面对一个词汇时,它可能在我们的日常生活中是一种含义,比如“善意”一词,日常生活中我们理解为好心、好意,但在法律规范中,它就被解释为“不知情”,对于这类具有多义性的词汇,我们通常运用文义解释的方法来明确其涵义。
文义解释在法律解释中有着优先的地位,但也不能过分服从字面上的含义。仅从字面入手,解决的只是简单问题,对于那些复杂的不确定概念是很难将其具体化的。此时就需要运用其他的解释方法。
(二)合宪性解释
宪法是我国的根本大法,它与其他法律规范构成了一个自上而下的金字塔,宪法居于塔顶。所有与宪法相抵触的法律规范都是无效的,这一规则是我们常用的规则,但是,在解决不确定概念具体化问题的时候,此规则明显不能发挥太大的作用,因为,不确定概念具体化的目的是实现不确定概念的功能,而不是审核其的合宪性与否。因此,我们应当考虑,当下位阶的法律规范出现不确定概念无法对其进行准确的价值判断的时候,怎样用上位阶的法律规范对其进行解释,使其能够合理的适用于个案当中,这才是合宪性解释的真正含义。
不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性,如果法官不能准确把握判断的尺度,这些不确定概念就形同虚设,完全失去了存在的价值。不确定概念具体化的过程其实就是寻找让不确定概念可以实现其价值的过程。合宪性解释就体现了这样一个过程。使用合宪性解释来解决不确定概念的目的是在于使其能够生效,而不是制造宪法与其下位法之间的冲突。因此,法官在法律判决过程中,应当尽量采用与宪法或者上位法相一致的解释方法来解释下位法中的不确定概念。
例如:《婚姻法》第32条第5款规定:“其他导致夫妻感情破裂的情形”,哪一些情形可以归为其他导致夫妻感情破裂的情形呢?如何将这样一条不确定概念适用于个案当中呢?《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”,从这一条规定出发来考虑,夫妻双方都可以归为“中华人民共和国的公民”这一概念,但凡夫妻一方的行为有损对方人格尊严的,便可归为“其他导致夫妻感情破裂的情形”。法官从合宪性的角度考虑,便可以解决这条不确定概念在个案中的适用。
(三)“两个效果的统一”
“两个效果的统一”即法律效果和社会效果的统一。这一说法的提出在很大程度上可以用以弥补法律的不明确性。法律效果注重法律规范本身;而社会效果则是关注法律价值的实现,强调社会价值的多元化。要合理的解决不确定概念要将这对概念统一起来。所以,在案件审理过程中,既不能教条的适用法律,也不能为了适应社会的发展而抛弃法律本身的约束作用。
在解决不确定概念的过程中,社会效果似乎发挥着更加显著的作用。因为我们所面对的很大一部分不确定概念,单纯从法律效果的角度很难使其具体化。在这种情形下,将社会效果渗透其中显得尤为重要。一方面,随着社会的变迁,我们的价值判断标准也在随着不断的变化,我们需要更加体现当下社会价值导向的判断标准;另一方面,我们还要平衡和协调个人利益、公共利益和社会利益之间的关系。究竟如何变通,这需要视个案而定,这种情况下法理学只是告诉我们一种解决的思路,具体怎么解决,还要看法官在这种思路的引导下如何操作。
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例如,众所周知的李丽云事件,怀孕已经41周的李丽云因难产生命垂危,被丈夫送到北京某医院进行治疗,由于丈夫拒绝在剖腹产手术同意书上签字,院方根据《医疗机构管理条例》第33条规定,得出“如果家属不签字,不得进行手术”的决定,后李丽云因抢救无效死亡。《医疗机构管理条例》第33条是这样规定的:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,主治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”乍一看此案似乎错在其丈夫身上,但仔细推敲后我们发现:院方认为在当时的情况下,其丈夫不同意做剖腹产手术是可能导致孕妇死亡的,但院方紧盯着《医疗机构管理条例》第33条前三种情况,不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化的解释,而导致了不可挽回的悲剧。在当时万分紧急的情况下,孕妇和胎儿的生命价值可以说是至高无上的,其实只要考虑到这一社会效果,我们就可以将当时的情况归为“其他特殊情况”,因为只有采取这样的价值判断标准,才能最大限度地保证孕妇和胎儿的生命健康权。而当时,由于院方不敢承担责任,死扣法律字眼,将孕妇和胎儿的生命弃之于不顾,很明显院方在处理这件事的时候,将自己的利益远远的高于了孕妇和胎儿的生命利益,这样的判断标准是不符合“两个效果统一”原则的。如果法官在审理案件时也采取和上述院方同样的处理方式,死扣法律条文,割裂法律效果和社会效果之间的联系,将无法实现法律的公平与正义。
法律解释方法在具体化不确定概念上起着巨大的作用,它使得法官找到一条解决不确定概念的途径,本文也仅仅是试图从法律解释的角度入手,解决不确定概念在个案中的适用问题。当然,在司法实践过程中,除了法律解释方法之外,还有很多方法都可以适用于不确定概念的具体化,比如,漏洞填补等等。但是无论采取什么方法,终极的目标都是要使得法官在审理个案时最大限度的实现法律的公平和正义。
