主要内容
严格信用卡业务市场准入管理
《办法》对中资银行、合作金融机构、外资金融机构等相关机构开办发卡或收单业务、设立信用卡中心等专营机构、市场退出等事项实施审批制；对新增信用卡产品种类、增加信用卡功能、增设信用卡受理渠道或接受委托，作为发卡业务服务机构和收单业务服务机构开办相关业务等实施报告制。根据《办法》，商业银行申请开办信用卡发卡或收单业务之前，应当根据需要就拟申请的业务与监管部门沟通，说明拟申请的信用卡业务运营模式、各环节业务流程和风险控制流程设计、业务系统和基础设施建设方案，并根据沟通情况，对有关业务环节进行调整和完善。针对信用卡业务退出机制缺失的问题，
《办法》明确要求商业银行应采取提请审批、提前公告、有效处置问题、避免突然中止服务等措施，充分保护持卡人合法权益。
切实保护客户知情权
根据《办法》，与客户权利义务密切相关的“重要提示”应当在信用卡申请材料中以醒目方式列示，至少包括申请信用卡的基本条件、所需基本申请资料、计息结息规则、年费／滞纳金／超限费收取方式、阅读领用合同(协议)并签字的提示、申请人信息的安全保密提示、非法使用信用卡行为相关的法律责任和处理措施的提示、对申请人信用和权利义务有重大影响的其他内容等信息。在通过信用卡领用合同(协议)或书面协议对通知方式进行约定的前提下，发卡银行应当提前45天以上采用明确、简洁、易懂的语言将信用卡章程、产品服务等即将发生变更的事项通知持卡人。
规范信用卡营销管理
《办法》从营销材料、人员管理、面谈面签、信息披露和保密义务、资料保存备查5个方面明确了监管要求，对单一采用发卡量计件提成的考核方式、片面介绍业务信息、隐瞒重要信息、未经客户授权进行交叉销售等行为作出了禁止性规定，并规定信用卡未经持卡人激活，不得扣收任何费用(持卡人以书面、客服电话录音、电子签名、持卡人和发卡银行双方均认可的方式单独授权扣收的费用以及换卡时已形成的债权债务关系除外)。
加强学生信用卡管理
《办法》禁止对18周岁以下未成年人发卡(附属卡除外)，向符合条件的同一申请人核发学生信用卡的发卡银行不得超过两家(附属卡除外)。《办法》强调在发放学生信用卡之前，必须落实第二还款来源，取得第二还款来源方(父母、监护人或其他管理人等)愿意代为还款的书面担保材料，并确认第二还款来源方身份的真实性。在提高学生信用卡额度之前，必须取得第二还款来源方表示同意并愿意代为还款的书面担保材料。《办法》还从初始额度、调整额度、充分告知、用卡教育等方面加强对年轻消费者和学生信用卡持卡人的管理。
强化信用额度管理
一是信用卡授信额度动态管理。发卡银行应当根据持卡人资信状况、用卡情况和风险信息对信用卡授信额度进行动态管理，并及时按照约定方式通知持卡人，必要时可以要求持卡人落实第二还款来源或要求其提供担保。
二是信用卡授信额度合并管理。发卡银行应当对持卡人名下的多个信用卡账户授信额度、分期付款总体授信额度、附属卡授信额度、现金提取授信额度等合并管理，设定总授信额度上限。
三是信用卡授信额度调减管理。在事先约定的情况下，发卡银行可以对超过6个月未发生交易的信用卡调减授信额度。当持卡人身份证件被盗用、家庭财务状况恶化、还款能力下降、预留联系方式失效、资信状况恶化、有非正常用卡行为等风险信息时，发卡银行有权立即停止上调额度、超授信额度用卡服务授权、分期业务授权等可能扩大信用风险的操作，并视情况采取提高交易监测力度、调减授信额度、止付、冻结或落实第二还款来源等风险管理措施。
四是信用卡超授信额度管理。发卡银行提供超限额用卡服务、收取超限费等必须以持卡人开通此项服务为前提。在持卡人开通超限额用卡服务之前，应明确告知持卡人关于超限费收费形式、计算方式、关闭此项服务的权利等信息，一个账单周期内只能提供一次超授信额度用卡服务，在一个账单周期内只能收取一次超限费。
明确持卡人欠款偿还顺序
《办法》根据信用卡账户欠款的逾期天数的不同，规定了不同的还款顺序：逾期1～90天(含)的，按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还；逾期91天以上的，按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还。
完善催收管理
《办法》对发卡银行处理持卡人因特殊原因导致偿还能力下降的情况作出了创新性安排，允许发卡银行针对特定情况与持卡人平等协商，共同设计个性化还款协议，并对个性化还款协议的催收行为和后续处理予以规范，禁止不当催收行为，以保护具备还款意愿的持卡人权益。
强调特约商户资质审核管理
《办法》规定，收单银行应当加强对特约商户资质的审核，实行商户实名制，不得设定虚假商户，不得因与特约商户有其他业务往来而降低资质审核标准和检查要求，对批发类、咨询类、投资类、中介类、公益类、低扣率商户或可能出现高风险的商户应当从严审核。对从事网上交易的商户，应当进行严格的审核和评估，以技术手段确保数据安全和资金安全。
注重收单银行对第三方支付平台的监督管理
《办法》要求收单银行应当按照外包管理要求对签约的第三方支付平台进行监督管理，并有责任对与第三方支付平台签约的商户进行不定期的资质审核或交易行为抽查，以确保为从事合法业务的商户提供服务。
重视特约商户风险管理
根据《办法》，对特约商户交易量突增、频繁出现大额交易、整数金额交易、交易额与经营状况明显不符、争议款项过高、退款交易过多、退款额过高、拖欠退款额过高、出现退款欺诈、非法交易、商户经营内容与商户类别码不符或收到发卡银行风险提示等情况，收单银行应及时采取有效措施，降低出现收单业务损失的风险。对确认已出现虚假申请、信用卡套现、测录客户数据资料、泄露账户和交易信息、恶意倒闭等欺诈行为的特约商户，收单银行应当及时采取撤除受理终端、妥善留存交易记录等相关证据并提交公安机关处理、列入黑名单、录入银行卡风险信息系统、与相关银行卡组织共享风险信息等有效的风险控制措施。
明确信用卡业务外包的禁止性规定
根据《办法》，发卡银行不得将信用卡发卡营销、领用合同(协议)签约、授信审批、交易授权、交易监测、资金结算
等核心业务外包给发卡业务服务机构；收单银行不得将特约商户审核和签约、资金结算、后续检查和抽查、受理终端密钥管理和密钥下载工作外包给收单业务服务机构。
规范信用卡风险资产分类管理
《办法》明确商业银行应当对信用卡风险资产实行分类管理，分类标准如下：(1)正常类：持卡人能够按照事先约定的还款规则在到期还款日前(含)足额偿还应付款项。(2)关注类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数在1～90天(含)。(3)次级类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数为91～120天(含)。(4)可疑类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数在121～180天(含)。(5)损失类：持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数超过180天。《办法》鼓励商业银行采用更为审慎的信用卡资产分类标准，持续关注和定期比对与之相关的准备金计提、风险资产计量等环节的重要风险管理指标，并采取相应的风险控制措施。
加强对客户隐私的保护
《办法》要求商业银行应当严格遵守对客户资料保密的原则，不得泄露客户信息，在不同业务中使用客户信息必须事先获得客户授权。商业银行应当确保对收单业务受理终端所有打印凭条上的信用卡号码进行部分屏蔽，并确保业务系统只能存储用于交易清分、资金结算、差错处理所必需的最基本的账户信息，不得超过业务需求存储信用卡相关信息。
《办法》局限性分析
信用卡“逾期”概念仍需明确
《办法》在“持卡人还款顺序”以及“信用卡风险资产分类管理”中出现了“逾期”概念，例如，发卡银行收到持卡人还款时，按照以下顺序对其信用卡账户的各项欠款进行冲还：逾期1～90天(含)的，按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还；逾期91天以上的，按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还。又如，持卡人未按事先约定的还款规则在到期还款日足额偿还应付款项，逾期天数在1～90天(含)为关注类风险资产……。上述规定并未对“逾期”进行界定，“逾期”是指持卡人因未偿还“最低还款额”形成的“逾期”还是指持卡人因未偿还“全部应付款项”形成的“逾期”。实践中，商业银行普遍将未偿还“最低还款额”视为“逾期”。为避免商业银行对“逾期”概念理解的偏差，监管部门还需对此进一步细化。
商务差旅卡规定需要进一步完善
《办法》对商务采购卡的规定较为详细，如商务采购卡不得提取现金；销户时，账户余额应当转回其对应的单位结算账户。《办法》对商务差旅卡是否可以提现以及销户时账户余额是否应转回其对应的单位结算账户并没有明确规定。1999年的《银行卡业务管理办法》规定，单位人民币卡账户的资金一律从其基本存款账户存入，不得存取现金；销户时，单位人民币卡账户的资金应当转入其基本存款账户。根据《办法》，《办法》颁布之前制定的相关信用卡管理规定与《办法》不一致的，以《办法》为准。在《办法》对商务差旅卡是否可以提现以及销户时账户余额是否应转回其对应的单位结算账户没有明确规定的情况下，是视为《办法》放开了对商务差旅卡的上述限制，还是商务差旅卡还应按照《银行卡业务管理办法》的规定办理提现及销户事宜，需要监管部门对此进一步明确与完善。
部分条款规定仍需在实务中不断细化
《办法》对信用卡业务风险管理作出了若干原则性规定，如要求商业银行建立健全信用卡业务操作风险的防控制度和应急预案；建立科学合理的风险监测指标，适时采取相应的风险控制措施；合理确定本行学生信用卡的首次授信额度和根据用卡情况调整后的最高授信额度。但上述要求尚缺乏明确的执行措施。例如，商业银行针对操作风险可以采取何种防控措施，应急预案应包括哪些基本内容。又如，“风险监测指标”应该包括哪些指标，如何判断风险监测指标“科学合理”，“合理”确定本行学生信用卡的首次授信额度和根据用卡情况调整后的最高授信额度的标准是什么，《办法》也未作具体规定，需要商业银行在实际工作中进一步探索。
商业银行需要注意的问题
注意遵守相关禁止性规定
《办法》新增了不少商业银行开展信用卡业务过程中的禁止性规定，如“禁止营销人员从事本行以外的信用卡营销活动，不得在未征得信用卡申请人同意的情况下，将申请人资料用于其他产品和服务的交叉销售”；“不得对营销人员采用单一以发卡数量计件提成的考核方式，不得对催收人员采用单一以欠款回收金额提成的考核方式”；“信用卡未经持卡人申请并开通超授信额度用卡服务，不得以任何形式扣收超限费”等。商业银行应注意遵守监管机关的禁止性规定，及时对本行内部制度进行修改完善，确保信用卡发展业务依法合规。
充分履行信息披露和风险揭示的义务
商业银行充分履行信息披露和风险揭示义务是金融消费者“责任自担”的前提。针对实践中部分商业银行信息披露不规范和风险揭示不到位的问题，《办法》中对此进一步规范。商业银行在信用卡业务开展的过程中应注意遵守《办法》相关规定，切实保护客户的知情权，对与客户权利义务密切相关的“重要提示”应在信用卡申请材料中以醒目方式列示，对产品的销售不得有虚假、误导性陈述或重大遗漏，不得有夸大或片面的宣传，避免金融消费者对产品产生重大误解等。
采取有效措施加强对特约商户的管理
特约商户和商业银行更多体现为合作伙伴关系，双方的权利义务主要通过合同进行约定。《办法》明确规定了商业银行对特约商户的资质审核、评估、检查、监督管理等义务以及违反义务可能导致的法律责任。商业银行应注意严格按照监管规定履行对特约商户的管理责任，强化特约商户的风险意识，降低因特约商户违规操作引发的风险，切实做到将信用卡风险防控关口前移，有效防范相关风险。
关键词:账户监管;法律风险
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。
银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。
4. 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。
三、防范账户监管行为法律风险的措施
(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态
长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。
(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围
1. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。
(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定
一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。
(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度
首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。
摘要:近年来,账户监管业务作为商业银行的一种中间业务品种,既可以为商业银行带来稳定可观的存款,又能带来不菲的中间业务收入,因而日益受到商业银行的青睐,对其市场份额的竞争也日益激烈。一些银行为了争揽此业务,不顾自己的承受能力而盲目承诺,忽视了其中蕴含的巨大法律风险。本文试对近年来账户监管业务新出现的法律风险作初步探析,并提出相应的对策。
关键词:账户监管;法律风险
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。
2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议
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中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。
3. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。
4. 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。
三、防范账户监管行为法律风险的措施
(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态
长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。
(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围
1. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。
2. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。
(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定
一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。
(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度
首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。
参考文献:
关键词:账户监管;法律风险
abstract:in recent years,account monitoring as an intermediate business,not only brings deposit for banks,but also increases intermediate business income. hence,the waves of competition among commercial banks in this market become intense. in order to get more profit,some banks ignore the legal risk and its own capability to compete for more customers and business. this paper analyzes the emerging legal risk in this business recently and points out some policy suggestion.
key words:account monitoring,legal risk
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。
2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。
3. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。
4. 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。
三、防范账户监管行为法律风险的措施
(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态
长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。
(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围
1. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。
2. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。
(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定
一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。
(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度
首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。
论文关键词：商业银行 公司治理 监管机制 法律制度
论文摘要：商业银行公司治理，需要通过各种具体的法律制度构建来实现。监管机制及其法律制度完善在商业银行公司治理中具有重要的意义。国际商业银行监管模式经历了行政命令式规制、标准化方法规制以及目前普遍采用的内部模型规制。完善我国商业银行的监管需要从以下几个方面着手：第一，借鉴国际商业银行监管及立法先进经验，构建完善的监管制度体系。第二，商业银行监管机构应该明确自己的监管职责并认真落实。第三，监管机构应该特别注意完善相关的评价机制。
商业银行公司治理，需要通过各种具体的法律制度构建来实现。巴塞尔银行监管委员会《加强银行公司治理》中认为：许多法律问题的解决可以改善公司治理，例如，确保公司在远离腐败和贿赂的环境中运作通过适当的法律法规、监管规定及其他措施促进管理人员、雇员与股东的利益保持一致。所有这些方式都有助于促进形成支持稳健公司治理和相关监管举措的健康经营环境和法制环境。巴塞尔银行监管委员会加强银行公司治理》认为：监管机构非常关注稳健公司治理，这是因为稳健公司治理是银行安全稳健运行的一项基本要素，如果不能有效地执行，就会影响银行的风险状况。监管机制及其法律制度完善在商业银行公司治理中具有重要的意义。
一、商业银行国际监管模式
国际商业银行监管模式是以传统规制理论为基础，经历了行政命令式规制、标准化方法规制以及目前普遍采用的内部模型规制。
1．行政命令式规制
该方法是通过政府规定被监管银行的业务范围来实现其监管目标，即对于特定的银行，政府规定哪些业务允许经营，哪些业务不允许经营，银行如果违背了这些规定，将受到惩罚。这种方法存在许多弊端(1)信息不对称。如果监管所依据的信息是从那些监管者无法信赖的银行获得，或监管者无法以合理的成本获取有关的信息，监管就不可能达到预期的效果。(2)经验不对称。被监管银行在他们的业务范围内比监管者有更多的经验，这些银行的管理者更知道怎样才能以最低成本达到监管当局的目标，但是在行政命令方式下，监管当局并没有给银行管理者机会，以及执行监管成本更低的方法。(3)监管的执行问题。复杂的监管方案是难于执行的，行政监管条例必须比监管活动更为简洁，其结果是形成“一刀切”的规则，这种规则对于某些被监管银行过于严格，负担过重，而对另一些银行则过于宽松，负担太轻，最终难以达到监管目标，从而使监管效果大打折扣。
2．标准化方法规制
为了克服行政命令监管方式的弊端，1993年4月巴塞尔银行监管委员会建议使用标准化方法，亦被称为“刚性”的监管方法。该方法沿袭了行政命令方法的一般原理，将资产划分为不同风险级别，并对每种类型风险资产确定固定的资本要求，其优点是计算处理的简便性，任何一家商业银行都能十分方便地获得计算结果。但是标准化方法仍然没有考虑银行和监管者之间的信息不对称和风险评价经验的不对称问题，监管资本的数额是以银行当前资产头寸为基础，没有考虑到银行为了进行风险控制而采取的动态交易策略，也没有考虑各银行在不同的金融市场上拥有不同的知识经验和业务操作水平，对经验丰富的银行和对业务操作水平较差的银行要求设置相同的资本要求。因此，这种方式下的监管仍是一种粗略的监管模式。
3．内部模型法规制
早在1996年前，巴塞尔银行监管委员会就已经认识到，对于资本要求的确定标准和计算方法采取一刀切的方式已经越来越不能适应金融业发展的要求。因此，1996年巴塞尔银行监管委员会公布了《巴塞尔资本协议市场风险修正案，允许各银行采用内部模型方法作为以前公布的标准方法的替代，十国集团监管当局随后采纳该规定。该方法的基础是一种称为“风险价值”的内部模型计算方法。相对于标准方法来说，内部模型法允许银行自己选择var模型，并且计算比较准确，因此显得更为灵活，但同时内部模型法又规定必须将资本保证金的数额与计算出来的风险损失直接挂钩，因此被称为是一种“半刚性”的监管方法。该方法解决了经验不对称问题，因为它采用银行更成熟的风险评价技术来确定银行的市场风险，但是，它也规定了银行所采用的内部模型的有关参数标准，这可能诱使银行为了符合监管程序而不是为了更精确地确定自身的风险水平而设计自身的风险评价模型，从而制约了风险管理模型的技术创新。
二我国商业银行监管的现状与法律制度完善
与欧美发达国家相比，我国商业银行监管方面行政命令色彩非常突出，监管绩效不能令人满意，存在着监管激励缺失问题。主要原因有以下三个方面：(1)信息供给短缺。目前我国金融监管当局在政府信息、市场披露和社会信用评级三个信息渠道中，后两个渠道是不畅通的。(2)监管激励不足。监管者的行为较少受到监督与约束，也没有相应的指标衡量他们的业绩，没有形成公众与监管者之间激励相容的监管机制，使监管者缺乏提供有效监管的激励。(3)金融机构的治理结构存在缺陷。良好的公司治理是建立在风险硬约束的基础上，也是进行有效监管和恢复市场纪律的前提，但目前我国金融机构特别是国有商业银行的所有者与经营者定位不清，治理与管理一身二任股份制商业银行同样缺乏良好公司治理的。有学者通过介绍并分析了日本商业银行法律监管框架，并对中日两国从监管主体、运行环境、实施绩效等方面进行了比较，进而在借鉴日本经验的基础上提出了完善我国法律监管框架的政策建议。认为，完善我国商业银行的监管的完善需要从以下几个方面着毛根据银行发展的新特点建立和完善相关银行法律制度建立银行监管的协调机制，加强监管主体的合作；努力营造一个良好的监管实施环境；建立与国际接轨的监管模式，促进银行监管的市场化、国际化、推进监管创新。
我们认为，上述观点无疑是具有合理性的，结合我国的国情和现行立法状况，完善我国商业银行的政府监管需要从以下几个方面着手：
第一，借鉴国际商业银行监管及立法先进经验，构建完善的监管制度体系。巴塞尔银行监管委员会在加强银行公司治理》中较为系统的阐述了监管机构在商业银行监管中的职责、意义以及具体监管建议等内容，这为各国完善商业银行的监管制度提供了良好的指引。我国应该认真领会《加强银行公司治理中反映的相关精神，结合我国的实际国情制定出良好的法律制度体系，以便构建完善的监管制度体系。另外，我们也应该认真研究向美国、德国、日本等先进国家对银行业监管的先进立法经验，并汲取其精华部分为我所用。
第二，商业银行监管机构应该明确自己的监管职责并认真落实。巴塞尔银行监管委员会《加强银行公司治理》中对监管机构的职责作了规定银行董事会和高级管理层对银行的绩效负有主要责任。相应地，股东应要求董事会为有效治理银行负责。监管机构应提醒董事会和管理层重视监管中发现的问是亟；监管机构应将公司治理视作存款人保护的一个要泰监管机构应判断银行是否采纳并有效实施了稳健公司治理的政策和做法监管机构应评估银行审计和控制部门的工作质量．监管机构应评价银行集团架构的影响．监管机构应向银行有关稳健公司治理和积极到位的做法的指引。中华人民共和国银行业监督管理法》第三章(第十五条——第三十二条)系统规定了商业银行的监督管理职责。各商业银行应该明确认识到自己的监管职责，并认真落实自己的监管职责，这样才能有可能实现监管的合法性、适时性和准确性。
关键词:银行;表外业务;监管创新。
一、我国商业银行表外业务风险监管的意义。
随着表外业务,尤其是金融衍生市场的不断发展,各国商业银行所面临的风险也在不断加大。自 20 世纪 90 年代以来,衍生产品市场上的巨额亏损事件屡屡发生。这些巨额亏损事件的背后隐含着许多发人深思的问题。商业银行创新业务在给全球经济带来巨额收益的同时,也使商业银行外部金融监管的有效性被大大弱化。相对于不断飞跃发展的银行业务创新,商业银行外部的监管措施明显的跟不上步伐。由于商业银行自身的原因以及外部事件的风险干扰,使得银行体系的稳定性和安全性受到冲击,商业银行破产事件时有发生。这些事件给人们提出了一个严肃的问题,那就是在不断创新的现代市场经济中,除了商业银行自身应该进一步加强内部风险防范措施之外,外部金融监管机构应对银行业实现有效的监管。
国际银行业不断发展的实践表明,稳定和高效的商业银行监管目标对于维护良好的金融秩序,使商业银行的资金得到合理的配置起到非常重要的作用。那么,如何才能使商业银行既能提高经营效率,又能保持稳定发展,使两者实现动态平衡,并且实施有效和最低成本的监管,是目前商业银行监管创新过程中亟待解决的问题。
二、国际银行业业务监管模式。
在银行业监管发展的历程中,由于各国不同的历史背景、不同的民族文化、不同的政治法律环境以及不同的金融发展状况,使得不同国家商业银行的监管模式存在较大差异。目前,世界各国商业银行的监管机构主要分为三类:一是由各国财政部进行监管,二是由各国中央银行进行监管,三是由专门的商业银行监管机构予以监管。
而且,各国商业银行监管机构并不一定都直接对商业银行执行监管职能,是否直接执行监管职能要视各国商业银行的发展状况而定。因此,各国商业银行监管执行机构又可分为三类:第一类是由以上介绍的商业银行的监管机构来直接执行监管职能。实行这种监管的国家有中国、日本、新加坡等国。第二类是由商业银行的监管机构和其他机构一起共同执行具体监管职能,如美国、加拿大和法国等国就是这种情况。第三类则是由商业银行监管机构授权监管执行机构来对商业银行执行具体监管职能,如英国就属这种情况。那么,按照商业银行监管机构的数量和性质来划分,各国商业银行监管可区分为三种模式。
(一)一元化监管模式。
一元化监管模式主要是指由一国单一的中央银行或者是专门的某个监管机构来对商业银行进行监督管理,权利较为集中。属于一元化监管模式的国家既包括像英国、新西兰、葡萄牙、荷兰、奥地利、卢森堡、意大利等这样的西方发达资本主义国家,又包括大部分发展中国家,如埃及、巴西、印度等国。在社会主义国家,由于长期实行单一的计划体制,金融结构较为简单,所以在过去很长一段时间,国家内部未曾专门设置监管机构来对商业银行进行管理。直到 20 世纪 70 年代以后,随着世界经济的改革与发展,许多社会主义国家才纷纷开始建立专门的中央银行,并由央行来对国内商业银行实行监督和管理,所以,也属于一元化监管模式。
(二)多元化监管模式。
多元化监管模式是指由两家或两家以上监管机构共同对国内商业银行实施监督和管理。根据监管权限的范围是归中央还是地方所有,又可将多元化监管模式划分为两线多家监管模式和一线多家监管模式两类。
两线多家监管模式。
两线多家监管模式中的“两线”是指联邦政府和州政府两条线。“多家”是指有不只一家的监管机构来对国内商业银行的经营实行监督。全世界实行这一监管模式的国家并不多,主要是些实行联邦体制的发达资本主义国家,如美国、加拿大等国采用它。在美国,联邦和各州都有权对国内商业银行发照注册并实施监管。
联邦一级的监管机构共有八个之多。它们分别是联邦储备体系、联邦存款保险公司、财政部货币监理署、证券交易委员会、联邦住房放款委员会、国民信贷公会管理局、国民信贷公会保险基金、联邦储蓄贷款保险公司。其中,联邦储备体系负责管理在州政府注册的属于非会员银行的商业银行,联邦存款保险公司负责管理在州政府注册的属于会员银行的商业银行,财政部货币监理署负责管理在联邦政府注册的国民银行。这三个主要商业银行监管机构的监管职能和监管方式基本相同,只是负责的范围不同而已。
2.一线多家监管模式。
一线多家监管模式是相对于两线多家监管模式而言的。这种监管模式的权利较为集中,由中央统一管理。中央一级又分别由两个和两个以上的机构来具体执行对国内商业银行的监督管理。采用这一模式的国家主要有日本、德国、法国等国。
日本财政部的银行局和国际金融局是国内商业银行的主要监管机构,但日本中央银行与这些机构紧密协商,共同完成对商业银行的监管任务。在德国,商业银行的监管工作主要是由联邦财政部代管的德国联邦信贷机构监督局和德国中央银行密切合作,共同行使对商业银行的监管职能。法国财政经济部和法兰西银行作为管理全国金融业的最高政府机构,行使对整个金融业的决策和管理,但商业银行的具体监管工作则由国家信用理事会、银行规制委员会、信贷机构委员会和银行委员会分工负责。
3.跨国化监管模式。
跨国化监管模式是指对跨越国界的经济合作区域内的商业银行实行统一的监督和管理的模式。采用这种模式最具代表性的是跨国的西非货币联盟和中非国家银行。如西非货币联盟,它独立于各成员国政府,在制定和实施货币政策的实践中坚持统一的银行条例、统一的准备金率、统一的外汇储备,并统一规定各国商业银行的贴现总量。此外,它在每个成员国的机构还负责各有关国家地区性业务,并监督和管理该国商业银行体系。总之,各成员国执行统一的金融章程。
三、我国商业银行表外业务监管模式。
我国目前对商业银行表外业务的监管主要是实行以银行业监督管理委员会的监管为主,商业银行行业自律管理和社会中介监督管理为辅的监管模式。银监会依据《中国人民银行法》、《商业银行法》、《中间业务暂行管理办法》、《商业银行表外业务风险管理指引》等规定,以现场监管和非现场监管、定期监管与非定期监管等手段,通过商业银行管理档案、风险监管档案、风险状况的定期通报以及特殊情况及时通报等形式,强化对商业银行经营风险和道德风险的监督与管理。同时,通过建立同业公会,强化行业自律。并充分发挥会计师事务所、律师事务所等社会中介机构的社会监督作用,提高商业银行监管的透明度,促进我国商业银行稳定健康的发展。
但是,由于中国银监会2003年4月才正式履行原本由央行承担的对银行金融机构统一监管的职责,因此,在我国发展时间不长的银监会在对商业银行表外业务监管的过程中还存在着一些问题。如监管的法律支持体系不够健全,监管手段缺乏灵活性、规范性,同保监会、证监会两大监管机构的协调监管方面仍未取得实际的效果等。这些问题都还有待进一步改进。
四、我国商业银行表外业务监管创新的发展趋势。
在世界经济全球化的发展趋势下,商业银行表外业务监管创新在内涵上正在发生着深刻的变化。对表外业务进行监管创新绝不仅仅是简单的放松管制,而是应该对其重新建立新的管理规则。监管机构在对商业银行表外业务,尤其是创新产品进行监管时应该在全面、慎重评估的基础上采取更多有利于商业银行表外业务走向规范化的监管创新手段。
随着我国商业银行表外业务产品创新的日益活跃,金融监管创新的任务也越来越重。我国商业银行表外业务原有的运作机制已难以适应变化了的金融运作需要,落后的管理体制已成为商业银行创新和发展表外业务的障碍。因此,要想推动商业银行表外业务的不断发展,就必须对那些落后的监管体制、运作体制、人力资源配置体制进行改革,这也是我国商业银行表外业务监管创新与发展的必然趋势。
(一)建立新型商业银行表外业务监管体制。
西方发达国家在商业银行表外业务监管创新与发展的过程中大多经历了“监管—放松监管—再监管”的过程。这个过程不是简单的重复,而是反映了世界各国在表外业务监管实践中的深化。随着我国商业银行市场化进程的不断推进和表外业务的迅猛发展,客观上也要求商业银行表外业务的监管不仅仅是一个简单的控制系统,而应该是一个与经济发展相适应,具有系统性、规范性、有效性的金融监管调控体系。这个监管体系应能使商业银行表外业务监管实现监管目标的超前性、监管手段的灵活性和可操作性以及监管过程的连续性、系统性等要求。为了达到这一要求,我们在借鉴西方发达国家商业银行表外业务的监管创新经验的同时,也应该努力探索符合我国国情的多层次、全方位的表外业务监管体系。
构建功能性创新监管模式,强化表外业务监管的法制建设。
随着我国商业银行表外业务的不断创新与发展,其业务范围已涵盖证券、保险及银行各业。而对于银行、保险、证券业务的监管,目前在我国是分别由银监会、保监会和证监会来进行分业管理。当存在表外业务创新产品的交叉业务时,三大监管机构就存在着无法实现共同协调监管的问题。为此,应该考虑构建一个专门的裁定机构来对表外业务创新金融产品的功能进行分析定性,以便能够及时地解决创新产品的监管归属问题。功能性创新监管的组织架构见图1 所示。
这种组织构架的创新也符合国际银行业经营日益综合化的客观要求,以及我国商业银行表外业务未来的发展趋势。在时机成熟的情况下,我国就可以建立这样一个由金融监管委员会领导下的银监会、证监会、保监会相统一的综合监管体制。
另外,为了促进我国商业银行表外业务监管体制的构建,还应该进一步地健全和完善我国商业银行表外业务监管法规的建设,增强表外业务监管法律制度的可操作性,保障金融业的稳健运行。
关键词：商业银行；资本充足率；制度变迁
一、我国商业银行资本充足率监管制度变迁的历程
我国最早以资本充足率指标监管商业银行机构的制度可以追溯到1992年《深圳市银行业资产风险监管暂行规定》，该规定由中国人民银行深圳特区并于1993年1月起实施。该规定主要是参照1988年巴塞尔协议Ⅰ的要求制定的。1994年中国人民银行结合我国的实际和深圳银行业的实践情况，参照国际银行业资本充足率标准，颁布了《资产资本成分和资产风险权重的暂行规定》，明确了我国商业银行资本定义和资产的风险权重，并规定了商业银行资本充足率计算方法和标准。1995年通过的《中华人民共和国商业银行法》从法律的形式明确规定商业银行的资本充足率不得低于8%；同年颁布的《中国人民银行法》在法律上确立了中国人民银行对商业银行、保险和信托业的监管地位，中国人民银行强调要把对银行业的监管的工作重心转移到以银行风险监管为核心的系统性监管和依法管制上来，并首次提出降低国有独资银行不良贷款的要求。1996年，中国正式加入巴塞尔协议成员国，同年人民银行的《商业银行资产负债比例管理监控、检测指标和考核方法》中对资本充足率的计算方法进行了细化，提出了具体要求。
2002年1月，由中国人民银行制定的贷款风险五级分类法在商业银行全面实施。2003年4月中国银行业监督管理委员会（简称“银监会”）成立，承担起中国人民银行对商业银行的监管职责，中国银行业监管体系由以人民银行为单一核心的分业监管体系过渡至以人民银行为货币政策制定为核心、以中国银行监会为监管主体的多元化分业监管体系，标志着货币政策职能和银监管职能的分离与完善。
2003年12月颁发《中国人民银行法(修正案)》、《中国商业银行法(修正案)》以及《中国银行业监督管理法》。需要说明的是，这三部法都充分吸收和借鉴了1998年巴塞尔委员会公布的《有效银行监管的核心原则》等框架，其中《中国商业银行法(修正案)》增加了商业银行违反资本充足率要求的惩罚条例，标志着监管当局对实施资本充足率监管的实质性进展。
随着贷款风险五级分类法的逐步实施，银行体系的不良资产逐步显现，贷款损失准备严重不足的问题暴露出来，资本保护银行免受外部冲击的功能退化。2004年2月银监会正式颁布了《商业银行资本充足率管理办法》（简称“《办法》”），该《办法》是在借鉴1988年巴塞尔协议和2004年巴塞尔协议的基础上建立了新的完整的资本监管制度，是将中国资本监管由制度建设层面推向了逐步实施阶段的重要法规。《办法》考虑到中国银行业的实际情况，要求商业银行最迟于2007年1月1日达到8%的最低资本要求，为商业银行资本充足率达标安排了三年的过渡期。
2004年6月巴塞尔新资本协议公布以来，全球近百个国家和地区明确表示将实施新资本协议。结合我国加入WTO过渡期已经结束，外资银行将全面参与国内竞争，在中长期内，我国大型商业银行也将走出国门谋求国际化发展，在更大范围内、更深层次上参与国际竞争。推动国内大型商业银行实施新资本协议，将有助于引导这些银行提升风险管理能力，缩小与国际先进银行的差距。2007年2月，银监会公布《中国银行业实施新资本协议指导意见》（以下简称《指导意见》），按照分类指导的原则，银监会将商业银行分为新协议银行（相当于新协议中的国际活跃银行）和其他商业银行两大类，实施不同的资本监管制度。新资本协议银行从2010年底起开始实施新资本协议。
二、我国商业银行资本充足率监管的制度特点
回顾的我国资本充足率监管制度发展，我们以2004年《商业银行资本充足率管理办法》的颁布为分界线，大致可以将其分为两个阶段：即2004年《办法》颁布之前和颁布之后两个阶段。第一阶段资本充足率监管的主要特征是监管理念的推广和制度的初步建设；第二阶段资本充足率监管的主要特征是制度的完善和实质性实施。
（一）2004年《办法》颁布前的资本充足率监管制度的特点
我国商业银行资本充足率监管制度是伴随着我国银行体制改革的推进而建立并不断向前发展的。考察1992年到2003年间的资本充足率监管历程，我们发现这一时期的资本充足率监管制度的主要特点是，在借鉴1988年巴塞尔资本协议的基础上规定我国商业银行资本充足率标准并对其计算方法进行细化；而对于资本监管标准的实施以及对未达到资本充足率最低标准的商业银行应采取的处罚或纠正措施，监管当局未作规定。这一时期资本监管制度可以概括为，只是引入了资本充足性管制框架，而缺乏事实上的惩罚机制。商业银行的资本充足性管制一直处于软约束状态，商业银行资本水平普遍不足。2002年底我国国有商业银行报告平均资本充足率为4.3%，按照8%的最低资本要求计算缺口为3392亿元；如按照审慎监管标准，扣除全部资产损失后，国有商业银行的平均资本充足率为－10.2%，资本缺口为1.65万亿元。
另外，与1988年巴塞尔资本协议相比，这一时期的监管制度对商业银行风险资产权重给予了优惠，如商业银行对我国特大型企业、大型国有企业、国内商业银行、非银行金融机构的债权分别给予50%、70%、10%和50%的优惠风险权重，按照1988年巴塞尔资本协议的规定，除了商业银行同业债权给予20%的风险权重，其他三类都为100%。同时，这一时期监管制度未能吸收1996年巴塞尔委员会对商业银行计提市场风险的要求。
2004年之前资本充足率监管的宽松要求以及国有商业银行特殊身份等原因，使得资本充足性监管未能真正实施，这也是我国商业银行资本充足率长期达不到监管要求的重要原因。
（二）2004年《办法》颁布后的资本充足率监管制度的特点
2004年以后的资本充足率监管制度主要是以《商业银行资本充足率管理办法》为核心的资本监管制度，它是我国监管当局实施资本充足率监管进入实质阶段的重要标志，主要有以下几个方面的特点：
1.建立了较为完整的资本监管制度。《办法》是以1988年巴塞尔资本协议为基础，充分借鉴了巴塞尔新资本协议的整体框架，将第二支柱和第三支柱的内容纳入资本监管制度。明确了计算信用风险和市场风险的资本充足率方法,尤其是制定了类似于美国《1991年联邦存款保险公司改进法案》中的“迅速纠正措施”的相关规定，将商业银行按照资本充足水平分为三类：资本充足银行（指资本充足率达到8%，且核心资本充足率超过4%）、资本不足银行（资本充足率高于4%但低于8%，核心资本充足率低于4%）、资本严重不足银行（资本充足率低于4%，核心资本充足率低于2%）。对三类银行实行分类监管，分别采取相应的干预措施和纠正措施。《办法》还进一步细化了商业银行资本充足率的信息披露要求，主要包括风险管理目标和政策、并表范围、资本、资本充足率、信用风险和市场风险五个方面，有利于提高商业银行经营信息的透明度，强化对银行经营行为的市场约束。
2.对商业银行风险资产权重的确定更加审慎。《办法》取消了以前的资本监管制度给予商业银行对我国特大型企业、大型国有企业、国内商业银行、非银行金融机构的债权的优惠风险权重，严格按照1988年巴塞尔资本协议的规定。
3.将市场风险纳入资本监管框架。《办法》根据1996年《市场风险资本监管补充规定》将市场风险引入资本监管。这与我国金融市场的发展和商业银行交易性业务多样化相适应，提高商业银行市场风险管理水平。
4.《办法》明确规定商业银行计算资本充足率必须以贷款损失准备充分计提为基础。出于审慎监管的原则，商业银行在计算资本充足率时应从资本中扣除贷款损失准备缺口，这对我国商业银行资本充足率的影响很大。根据银监会2006年年报显示，截止至2003年底，我国主要商业银行的不良贷款余额为21045亿元，不良贷款比例为17.86%，贷款损失准备金缺口为10355亿元。
2004年2月《办法》的出台，初步建立了审慎资本充足率监管制度，确立了资本监管在审慎银行监管中的核心地位，标志着我国银行资本充足监管制度的深化和实施资本充足率监管进入实质性阶段。
参考文献：
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[3] 巴塞尔银行监管委员会. 央行行长及监管当局负责人会议宣布提高全球银行业最低资本要求.国际清算银行，2010.9.12.
[4] 王胜邦.资本约束与信贷扩张－兼论资本充足率监管的宏观经济效应[M].北京:中国金融出版社，2008.
作者简介：
关键词：商业银行；金融监管
我国商业银行金融监管在日常生活中是普遍存在的，商业银行监管能够避免发展过程中的弊端，同时激励着商业银行在管理上得以加强和与时俱进，这也是商业银行进行改革的一大重要原则。并对商业银行监管中存在风险问题进行了探讨。首先，从中国市场竞争体系来看，商业性银行不存在优势领域，要想改变现状就应该出台相关的政策内容。国家应该大力扶持商业银行，同时也应该加紧出台必要的措施。
一、我国商业银行金融监管存在问题分析
笔者认为我国商业银行金融监管执行不到位在商业银行金融监管环节管理中是最重要的一环，目前在商业银行金融监管执行的主要存在问题有以下三个方面：第一，监管表面化。金融监管过程中不切实际，缺乏一定程度上实质金融监管工作，银行监管制度实际没有落到实处，只是表面化口号，商业银行金融监管过程中出现管理混乱，金融问题也没有一个很好制度保障，即使有些商业银行监管部门进行了管理，也是很浅层面的监管，并没有针对金融管理拿出自己有效的管理措施，很难深入到商业银行金融监管实际中去监管，有可能导致监管表面化。第二，商业银行金融监管执行形式化突出。商业银行监管部门在进行监管执行的过程中在一定程度上流于形式，很多商业银行进行的一些监管活动无非是定期的一些表面的检查，平时的监管活动几乎没有，造成监管活动成为一种任务，只是一种形式化的检查，监管部门的一些形式化，导致金融监管可能造成金融监管工作为了应付检查而监管，商业银行金融监管并没有落实到平时金融工作过程中。第三，金融监管效果理想化。商业银行监管部门在进行监管过程中只注重对表面化的追求，并没有将目光投向实质商业银行金融监管现场，商业银行监管部门在理论上对管理效果的理想化，忽略了实际商业银行金融监管事故的突发性，在商业银行金融监管过程中流于表现现象极为严重。
二、我国商业银行金融监管对策分析
（一）提高商业银行金融监管意识
商业银行监管从业素质和监管意识要求要提高，加强银行监管工作人员的培训与教育，确保监管金融工作人员素质和工作能力。对相应金融监管队伍进行考核化进行严格管理其次，商业银行金融监管方式具有科学化和专业化，这也要求监管金融工作人员较强的专业知识和管理技能，树立踏实的工作作风，从金融监管出发点应该做到规范化。监管金融工作人员要不断地提高自身理论修养，通过自身的不断理论学习，让自己具备的创新型人才的综合素质以适应现代化商业银行金融监管的时代要求，同时从事商业银行金融监管要具有严肃性。强调金融监管的服务性，商业银行具有特别强服务性。
（二）完善商业银行监管制度，注重监管实质性
首先，商业银行监管工作的制度化。制度化约束是保证完成商业银行监管作质量关键性因素。商业银行金融监管工作内容具有复杂性和程序的繁琐性，在这种情况下，实行制度化管理才能很好地解决商业银行金融监管工作的问题。其次，商业银行金融监管工作责任与考核制度化。在商业银行金融监管工作过程中，将具体责任落实到每个人头上，这样能够实现责任明确，职责明确，不会出现推诿的现象，同时也要将商业银行金融监管工作的考核制度纳入工程建设监理制度之中，将检查监督考核结果作为年中考核的重要依据。当商业银行金融监管工作出现失误时，相关部门要及时解决并严格追究相关人员责任，这样有利于实现商业银行金融监管工作的规范化。此外，商业银行监管体系不完备是商业银行发展巨大障碍，随着银监会的成立，我国金融业分管监督体系正式建立，商业银行自己进行了内部的监督和评价，做好自身本质工作同时，也应该健康发展和推动我国银行业的健康发展，这就要求不管是制度本身还是银行本身都要有密切的监督和联系，建立协调机制、加强沟通与合作、实现双方监管信息的适时共享性。其次，让基层的银行能自主调节起内部的各种问题，基层银行可以实施自己内部相应的调节和各种管理。
（三）完善监管体系，内外监管相结合
商业银行金融监管体系建设中，要明确商业银行金融监管部门与其他部门在监管管理中分工。笔者认为多元的监管体系，有利于更好的监管商业银行金融监管行为，可也容易形式相互推诿和扯皮等的现象。所以在众多的监督系统中要明确各自的分工和职责，不能谁都管，最后谁都不负责任。第一，内部监督机制要秉持公平公正的准则，监督商业银行金融监管工作者在商业银行金融监管过程中是否充分行使自己的权力，对不符合该法律规定的程序，要严格履行职责。第二，拓宽外部监督机制对商业银行金融监管，要将商业银行金融监管信息及时公布在相关网站上，以便社会大众能更好地了解商业银行金融监管信息，实现商业银行金融监管信息化和网络化，这也对商业银行金融监管形成又一层有效的监督。
三、完善相应商业银行监管相关规章
随着国家以及银监会协同各个有关部门起草立法方案，出台相应的法规，对银行存在乱资费和业务办理费用的私自收取进行严格的惩治。加强相应部门的管理，提高解决问题的效率和速度，一切以为顾客服务为宗旨，把银行本身利益放在次要位置，主要考虑到对顾客服务满意度的影响，从本质上做到为人民服务，确保银行业的健康稳定的发展。也为未来的银行业提供一个良好的宏观环境，为今后银行业的稳步提高做出相应的提示。随着商业银行金融监管方法不断实践与发展，商业银行金融监管中程序的缺乏，是商业银行金融监管面临的重要问题。所以亟需完善商业银行金融监管相关法律，填补金融监管监督机制的法律和程序空白。笔者建议明确各种商业银行金融监管具体详细的程序，使商业银行金融监管行为能按照法律所规定的程序进行，进而规范了商业银行金融监管行为，形成了程序对商业银行金融监管行为的约束。同时，必须完善与商业银行金融监管相关法律法规，协调法律之间的冲突。
结语
随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，将来会有更多的资本流动到银行，未来商业银行也是主要的金融业之一，会有越来越多的业务得到快速发展，高层的领导能力会有更进一步的提高，不论是从技术管理层面会有一个飞速的提高，同时在服务质量上也有一些不同的改观，让广大民众感受到商业银行带给大家的不仅仅是业务方面的熟练程度，更多的是从各方面进行加强银行的全面改观和发展。（作者单位：建行郑卅金水支行）
参考文献
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