【论文摘要】 在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析 在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。 （一） “迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。 英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】 我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。 【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】 由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。 （二） “从身份到契约”的历史就是“无知之幕”形成的历史。 美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯在《正义论》中指出，人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋的深刻而持久的影响，然而这种不平等却是个人无法自我选择的。因此，这些最初的不平等就成为正义原则的最初应用对象。换言之，正义原则要通过调解主要的社会制度，来从社会的角度处理这种出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面偶然任意因素对于人们生活前景的影响。所谓“作为公平的正义”理论，即意味着正义原则是在一种公平的原初状态下被一致同意的，或者说，意 味着社会合作条件是在公平的条件下一致同意的，所达到的是一公平的契约，所产生的结果也将是一公平的结果。在罗尔斯看来，订立契约的平等的原初状态（original position）既不是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始状况，而是一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假说的状态，一种思辩的设计。这一状态的基本特征是：没有一个人知道他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位，也没有一个人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至各方并不知道他们特定的善的观念或他们的特殊心里倾向，并且处在原始状态中的各方也被设想是有理性的和相互冷淡的（即对对方和他人利益冷淡）。正义原则就是处在原始状态中的有理性和相互冷淡的各方在“无知之幕”后的共同选择，这本身就是达到一种公平的契约，从而形成了“作为公平的正义”。因此，正义原则的选择是一种契约的过程，而这本身又正是对正义原则的证明，因为正义原则得到证明是因为它们将在一种平等的原初状态中被一致同意。所以，这一证明就是一种社会契约的证明或原初状态的证明。【4】我们可以很明显地看到，罗尔斯提出的社会中出现的作为正义原则原初应用对象的种种既定的无法改变的不平等涵盖了梅因所提到的基于身份的社会关系网络中存在的种种不平等（前者的逻辑学外延应该更大，因为前者涵盖了基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等,而后者没有）。在这里，契约制度了克服那些基于阶级地位和社会地位而产生的对一个人未来生活前景的影响，也因此是把社会中每一个个人蒙蔽在“无知之幕”背后，进而使得每一个个人处于平等的缔约状态之下。因此，梅因提到的“从身份到契约”的历史也就是罗尔斯的“无知之幕”形成的历史。而在这样的“无知之幕”之后，人们才可能缔结出真正正义的指导社会公正和理性运作的社会契约。因此，从一定意义上讲，我们就可以把契约比喻为这里的“无知之幕”，“无知之幕”蒙蔽上了人们的双眼，使人们对“ 出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋”、“他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位”、“他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气”等等出发点的不平等处于无知的状态之下。但是，需要指出的是，即使是在一个完全契约的社会里，罗尔斯的“无知之幕”也是不完整的，因为那些基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等是契约制度本身也无法克服的。因此，严密地说，“从身份到契约”的历史也只是部分的“无知之幕”形成的历史，那剩下的一部分被撕碎的“幕”却是人类永远的局限！除了理论的分析，我们也可以在真实的历史中深切的感受这种变化：在封建社会中，在那种基于身份的等级森严的利益分配体系网络之下，一个人的命运在出生之时就基本决定了；而在当今的时代语境之下，无数家庭出身贫乏但却勤奋而努力的中国年轻人抱着一枪热情和理想，漂洋过海到一个自由、民主、平等的国度去追求美国梦，实现了自己生命的价值。我们在这里看到了，罗尔斯的“无知之幕”隔开了自由与压制、民主与专制、平等与歧视。 （三） “从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。 当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中分析出，近代中国与现代生产力发达的大型民族国家最大的不同就在于其本身是一个由欠发达的生产力决定的乡土性的、小型的熟人社会社区。这样的小型熟人社区中因其本身的地域性和人文性特点，基本处于国家权力的效力范围之外，是国家权力的“真空区域”。 【5】在这样的小型社区中，每个个体相互之间都是相互熟悉的熟人，依靠这样的熟人关系，每个人都大致可以在熟人的社会中实现自己的目的和利益，而因此熟人社会基本都是依靠熟人关系来运作的。而这里的熟人关系实际上也就是一种梅因意义上的“身份”的关系。而现代民族国家由于其本身是大规模的——虽然很多发达国家的国土面积并不大，但也一定大于一个熟人社会的社区单元——，因此每个个体相互之间基本都是陌生的和冷漠的，这种陌生和冷漠的状态大致符合了罗尔斯提出的“原初状态”的部分特征——不过，这里的“原初状态”不是由抽象的“无知之幕”隔开的，而是由生产力发展导致城市建设不断发展，人们的生活范围不断增大而形成的——，在这样的大型社会中，在这样社会成员相互陌生和冷漠的“原初状态”之下，熟人社会那 一种基于身份的社会关系显然无法运作（无法运作的原因我将在后文论述）。而在这样的时代背景下，一种可行的（为什么可行我将在后文论述）的方法就是构建一种以个体的私性的意志为基础和灵魂的契约制度，因此契约的社会也就是陌生人的社会，也因此，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人”的历史。 （四） 契约制度的经济学分析 依上所述，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。这一节我将从经济学角度论述为什么以身份关系为特征的乡土社会只需要熟人关系就可以运作，熟人关系在此的优势何在？而作为现代民族国家的大型民族国家的陌生人社会为什么一定需要依靠法律来运作，法律在此的优势又可在？首先，在小型的熟人社会中，人口不多，在一个村子里，大家“低头不见抬头见”，相互之间熟悉和建立关系网络的成本很低，人们依靠这样的熟人关系网络基本可以实现自己的目的和利益。而法律则是一个高度专业化的职业人集团，法律的运作又需要种种的货币的和非货币的高昂的成本，熟人社会中很难形成一个专业化的法律职业团体，低下的生产力又根本无法满足法律制度运作所需要的种种成本，这些经济的因素必然致使法律在此人文空间下无法运作。相反，在大型的现代化民族国家的陌生人社会中，人们之间要建立关系网络成本很高，因此依靠熟人社会的规则难以运作，我们可以从一个人的求学经历为例说明：一个孩子出生要上小学，依靠熟人社会的规则，他父母必须在当地小学认识人，要上初中、高中、大学、读研、读博就要认识初中、高中、大学里的很多人，这或许对某一个个体还可能实现，但对每一个个体实现的几率就相当小（试想，学校里负责招生的人怎么可能认识所有孩子的家长？），于是在这种情况下，高昂的成本必然呼唤一种全新的成本低廉的搜集人才的制度机制，中考、高考、考研、考博也就是在这样的需求和语境下出现的。同时，在小型的熟人社会中，因为当事人为达到自己的目的或实现自己的利益主要靠身份关系的网络，而这里就会出现一个在身份社会独有的搜集信息的成本，而如果当事人有意或无意地忽略了这个成本，或因种种状况搜集信息不完全，他就可能即将支付更大的成本，而这样的成本在契约制度下根本不会存在。假如：我是某高校一位负责招生的官员，某位家长想让自己的孩子在我校读书，他就要向我行贿，在此首先他必须搜集信息知道我想要什么。如果我想要A，他给的却是B——这就是信息不对称——，我可能就不会为他办事，可能会再去暗示我想要B，这里他就会白白花掉钱，而这样浪费掉的成本在契约制度的社会里根本不会存在，因为任何人都不会去购买他自己不想要的东西。其实，即使在以身份为社会关系纽带的小型的乡土社会中，契约的种种优点也是明显的，我们耳熟能详的“亲兄弟明算帐”或“丑话说前头”等等以契约性制度为特征的正式的和不正式规则的存在就是明证。我们因此可以结论说，契约制度因其相对低廉的成本在大型的陌生人社会的存在也是必然的。 （五） 对中国法治的启示 中国当今处于一个从熟人社会到陌生人社会的巨大而深刻的转型时期，根据以上论证也同时是一个 “从身份到契约”的转型时期、一个“无知之幕”逐渐形成的时期。在这样的时代中，深刻认识契约的法理学价值对于中国的法治建设也有巨大的理论和实践意义。在这个急速的转型阶段，我们每个人都可以很深切地觉察到，即使是北京、上海这样的工商业高度发达的国际化大都市中熟人关系也非常浓厚，“找人办事”、“烟搭桥酒铺路”等潜规则在实践中也是深刻影响着社会的正常运作，官员腐败现象也与此有着紧密的联系。因此，在当今的时代语境下，明确契约的法理学涵义——不仅仅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——对于加强公民个体的私性意识、进一步深化公权力配置网络体系的改革与变迁、形成自由平等的社会潜意识都有着非常重要的作用。今天中国的时代是一个契约逐渐生长和形成的时代，而我们相信中国法治现代化的时代也一定是契约繁荣的时代！ 【 乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 来源：北大法律信息网
中图分类号：文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）03-0228-02
1 引言
在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。
在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。
2 刑法的心理学基础
人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。
实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够'创造历史'，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。
刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。
刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。
3 心理学对刑法的影响
现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。
实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。
对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。
实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。
可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。
参考文献
［1］《马克思恩格斯选集》第一卷，第268页.
[关键词]潜规则 危害 措施
近几年,由于全国声势浩大的反商业贿赂行为,使“潜规则”不再具有“潜性”,一跃而成为一个家喻户晓的“显词”。“潜规则”又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深入到各个行业,比如,在政治领域,权力“寻租”行为;在经济领域,商业贿赂行为;在学术领域,学术腐败行为;在医疗卫生领域,医生的吃“回扣”、收“红包”行为;在体育领域,“吹黑哨”、“打假球”行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现,有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的“潜规则”,虽然表现形式有别,但都拥有“潜规则”这个相同的名字,因而它们必然有一些共性。作者就想以它们的共性为逻辑起点,从“潜规则”的概念分析入手,指出“潜规则”的危害,并提出解决“潜规则”的治理方法。
一、“潜规则”的概念分析
“潜规则”是相对于“法律规则”或者“明规则”、“显规则”而言的,很难对其进行科学界定。有学者将“潜规则”作为中性词来界定,认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴,如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成,因为其隐蔽性、非公开性而称为“潜规则”。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看,“潜规则”不再是一个中性词,而更具有贬义色彩。所以,笔者认为,“潜规则”是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的“规则”。它可以分为两类,一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定,但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现行的行为是合法或者是违法,但从常识的角度看,这些行为都是与法律的基本精神相悖的。
(一)“潜规则”的性质
1.“规则”性
规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然“潜规则”是潜在的,但潜在的也是存在的,而不是不存在的,它毕竟也是“规则”,因而也具有规则的某些特征,比如,可以对人们的某些行为起到引导作用,有一定的约束力;人们可以进行模仿,重复,交流等。而且它还具有一定的运行市场,人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次,以后再也没有人运作过,没有形成所谓的“惯例”,也就不能够称之为“潜规则”。
2.普遍性
这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看,任何社会都存在潜规则,只是存在的程度不同而已。“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。”[2](P3)从横向来看,潜规则涉及各个领域。尤其在中国,人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。“关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位,不仅‘关系学’发展成为一门尽人皆知的学问,而且关系成为各种组织内部‘潜规则’的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中,成为政府组织腐败的一大诱因,而且在我国社会转型的今天,依然深深地扎根进各类组织之中。”[3]
3.多样性
在不同的行业,就有不同的潜规则,即使在某一个行业,也有不同的表现形式。就以司法实践中的“潜规则”为例,房保国先生列举了“无供不录案,口供中心主义流行”、“传闻证据不排除”、“证人基本不出庭,质证难以进行”等至少八种情形。[4]
(二)“潜规则”的特征
与法律规则相比,其特征主要有:
1.潜在性
这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中,不能见诸于公众,即不能在公开场合使用,又称为“见光死”。但它又象“潜水艇”一样,有时可以冒出水面,或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性,公开性是现代法律文明的必然要求。“潜规则”属于非正式、不成文、秘密的,而法律规则是正式、明文、公开的,所以二者有根本区别。
2.柔韧性
由于潜规则的潜在性,所以它又象“变色龙”一样,可以随时进行调整,以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要,所以非常具有弹性,因人而异。可以进行“讨价还价”,或多或少,让人难以捉摸。这就与法律规则的“刚性”、相对稳定性,一视同仁,法律面前人人平等形成鲜明对比。
3.“非法”性或者不正当性
非法性表现为两个方面:一是潜规则没有经过正规的法定程序,虽然潜规则是一种“规则”,但它是一个打了引号的规则,不同于法律规则的显着标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者认可,才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手段来达到目的。比如,商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。
潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段,虽然潜规则为少数人认可,即为了达到目的的人所认可,但为公众大多数人所反对,因为它违反了公平竞争规则,严重缺乏正当性。比如,为了达到某种目的,通过某种交易,或者通过“关系”,此种行为即使不违法,但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为其存在根据。
二、“潜规则”的危害分析
潜规则虽然是潜在的,但其危害则是明显的。从总体上看,所有的“潜规则”都应该有以下危害:
(一)损害社会公平正义
“潜规则”的运行,使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的不公平,表面看起来,人人都在“公平”竞争,其实在参与之前就已经定了谁是输家,谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败,使实际上的弱者在竞争中处于优势而获胜,这就损害了公平正义,在竞争中就会出现“劣币驱逐良币”的“逆向淘汰”机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中,要“矫正”洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中,那些熟悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、“信息的不对称”,对证人的恶意盘问的人,对这种竞争才是最适合的人。[5](P36)这就类似于熟悉运作“潜规则”的人。
(二)增大社会交易成本
根据历史和现实的经验,只有按照公开的法律规则运行,交易成本最低,因为大家都知道法律的规定,只需要通过自身的努力,创造条件,就应该达到自己的目的。但“潜规则”的运行,使不熟悉“潜规则”的 人,再努力也是白费心机,使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置,增大了社会交易成本,减慢了社会发展速度。
(三)促长违法犯罪
正因为“潜规则”的潜在性,司法机关很难立案,也很难侦破,这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的“麻醉”性,有如“蛙跳效应”,最终使行为人走入犯罪的深渊。通过“潜规则”而成功者,沾沾自喜,尤其是当其“掌权”后,由于熟悉“潜规则”的运作,所以就会变本加厉地,更加隐蔽地运作“潜规则”,继续实施其“有效”伎俩,造成恶性循环。
(四)减弱国家执行力
我们经常听说:“上有政策,下有对策”,其中的对策就是典型的“潜规则”,所以造成上面的政策贯彻不力。“当某种行政潜规则被组织化时,既会阻碍行政的统一性与规范性,又导致行政系统的整体效率下降。”[6]据报道,中国的法令可以与某些其他顶尖国家相比,但问题是没有办法完全执行,因为地方政府专注于取悦公司的大老板。近年来,中国虽然有严惩贪官的案例,情况有所改善,但中央依然要努力说服地方官员配合政府政策。[7]“如果潜规则大行其道,社会关系的调整事实上主要交由潜规则,法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。”[8]而且,潜规则有很旺盛的生命力,并且不以法律的改变而作多大的变化。
三、“潜规则”的治理分析
“潜规则”的危害之大,渗透之广,影响之深,治理之难,是人们对它的基本认识,也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性,很难进行有效治理,即使进行治理,更多地是治标不治本,经过或长或短的时间,又会死灰复燃。要对“潜规则”进行有效治理,必须将其作为一个系统工程来进行。
(一)法律建设是克服“潜规则”的利器
大多数“潜规则”属于违法行为。因此,要对其进行治理,首先必须旗帜鲜明地在法律中规定加以反对,并且,加大惩罚力度,以提高“潜规则”的运作成本,发挥法律的震慑功能,使行为人不敢。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也就蛮横的。”[9](P42)我们不能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源,以致利益得失的权衡有意无意成为人们行为抉择的一个重要原则,一旦一种获利的行为方式会有较大的政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险,人们常会迫于风险系数过大而主动放弃。[10]其次,需要加大侦破力度,让想运作潜规则的人不存在任何侥幸心理,不给行为人留“后路”。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想,既然罪犯可以受到宽恕,那么,人们就认为:无情的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴。” [9](P60) “如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁,其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为,乃至造成非正义行为的泛滥。”[11](P1)
(二)制度建设是克服“潜规则”的天敌
“潜规则”只有在“阴暗”角落才会有施展的空间,一旦遇到光明,就会自取灭亡。因此,阳光是最好的“防潜剂”,而最好的阳光就是监督和制约制度,发挥制度的“阳光”功能,使行为人不能。由于权力的易膨胀性、异化性,所以,它不受到监督和制约,必定是腐败,绝对权力就是绝对腐败。据报道,北欧五国是世界上最廉政的地区之一,在国际有关廉政评比中一直处于最廉政的十个国家之列。为什么北欧国家能够把廉政建设搞得有声有色?“全方位的监督体系,是北欧廉政建设的保证。北欧国家普遍建立起了议会监督、政党监督、专门机构监督、舆论监督、群众监督五位一体的监督体系,尤其值得一提的是它们的舆论监督和群众监督,织起了一道严密的法网,做到了有罪必罚,打消了贪官的侥幸心理。” [12] “官场潜规则之所以在一些地方或多或少地存在甚至在个别地方盛行,主要原因不是案子查得不多或者说通常意义上的反腐败力度不够,而是反腐没有反到根子上,没有找到源头。最主要的一点,就是官场上民主不够,公开透明不够;再加上法制建设跟不上,使官场上的许多事找不到法律依靠。”[13]
(三)道德建设是克服“潜规则”的根本
道德规范是通过人的内心信念来指导人们的行为,具有根本性,发挥道德自觉功能,使行为人不想。实践证明,具有高尚道德品质的人的道德“底线”比道德品质低下的人的道德“底线”要高。“潜规则”的运作,本身就不易被发现,因此,更需要行为人的自觉。让每一个人都成为理性的人,道德高尚的人,不按照“潜规则”运作的人,需要道德建设以提高人们的道德素质,正所谓“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果社会中的每一个人都按照法律行事,都共同参与抵制“潜规则”,这样,“潜规则”就被架空而没有生存的空间。现实的情况是,一些人按照法律规则运行,就没有市场,就千方百计地想创造“潜规则”以满足自己的愿望,最终获得了成功,也就当然有人仿效。潜规则难得治理的一个十分重要的原因就在于除了其潜在性、隐蔽性之外,还有一个重要原因就是人们在深恶痛绝的同时,当要解决自己的问题时,自己又不知不觉成为了“潜规则”运作的当事人,比如,一方面要“学术打假”,另一方面自己又在“造假”、“贩假”、“纵假”。因此,提高公民道德素质才能从根本上克服“潜规则”。
法律建设、制度建设、道德建设分别从三个不同的维度发挥克服“潜规则”的功能,它们由显到隐,由浅到深,由易到难,但必须同时施力才能真正有效。当然,“潜规则”的治理不是一蹴而就,一劳永逸的,而是一个长期的,反复的过程。
参考文献
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[11]慈继伟,正义的两面[M ]三联书店,2001
关键词：案例教学 合作讨论 探究性学习
前言
随着素质教育的进一步推进，经济专业课教学的理念也发生了重大变化。教学理念的转变必然带来教学方法的变化。案例教学越来越引起广大专业课教师的重视。
一、案例教学法的特点
案例教学具有三个重要特点需要引起我们的高度重视。第一、案例教学是讨论对话取向的而非灌输“独白”取向的。案例教学强调师生之间、生生之间的讨论对话，重视师生以及生生之间的平等交往与彼此的尊重和信任，注重形成相互间的理解与沟通。案例教学的这个特点体现了“一学生是具有独立意义的人”的新课程理念。每个学生都是独立于教师的头脑之外，不依教师的意志为转移的客观存在。教师不但不能把自己的意志强加给学生，而且连自己的知识也是不能强加给学生的。案例教学法让学生自己感受事物、自己观察、分析、思考，从而使他们自己明白事理，自己掌握事物发展变化的规律。第二、案例教学是集体合作取向的而非个体“单干”取向的。案例教学强调有效的学习只能发生于共同的合作与集体之中，传统的教师讲学生听的那种单干方式是与案例教学的思想背道而驰的。案例教学的这个特点体现了“面向全体学生”的新课程理念。案例教学满足了不同层次的学生需求，在充分尊重每一个学生发展权的基础上，遵循学生的心理发展规律，承认他们的理解能力和最终发展程度上的差别。案例教学给每个人提供了创造才能的机会，鼓励他们通过讨论自由地发表自己的观点，合作、探究的课堂处处洋滋着民主的气息，宽松和谐的气氛，使每个人都充满自信，充分发展了他们的潜能。为学生的终身发展奠定了基础，为社会的可持续发展提供了支撑。第三，案例教学是批判反思取向的而非结论教条取向的。传统的教学模式强调“正确结论”的至高无上性，学生的义务就是要循规蹈矩地遵从那个神圣不可侵犯的标准化、程式化、固定化结论。而案例教学强调学生的自我探索，珍视学生个人的想法和意见。案例教学为人们反思自我、社会及其两者的关系提供了可能性。探究式案例教学通过把一些真实典型的事例展现在学生面前，要求他们设身处地地作出反应，让他们分析、推理、思考、概括，帮助学生逐步改变原有的单纯接受式的学习方法，提供了一个相对个性化的、多渠道的获取知识的机会，形成了主动参与、探究发展、交流合作、乐观向上的学习方法，符合新课程“一切为了学生的终身”的价值取向。
二、案例教学法中案例的选择
学校是学习的小课堂，社会是学习的大课堂。案例是现实问题的缩影，它能把大课堂中的真实生活引进小课堂，通过展现一些真实的典型问题，让学生进人案例情景，设身处地地做出反应。但案例不是信手拈来的，而是事先经过精心选择的。一个好的案例是一种把部分真实生活引入课堂，从而可使教师和全班同学对之进行分析和学习的工具，它可使课堂讨论一直围绕只有真实生活中才存在的棘手问题来进行。所以案例的选择，应依据教学目标、课程内容，以及案例教学法的特点进行选定。教学案例质量的高低直接影响着教学效果的好坏。能够适应新课程教学的教学案例应该具备以下特点:
第一、目的明确性。进行案例教学的目的之一是提高学生分析问题和解决问题的能力，一个良好的案例至少应该能使学生通过讨论加深对课程中的某些重点和难点的理解，并能利用课程中所学理论知识分析和解决案例中所涉及的问题，从而使学生的分析问题和解决问题的能力有较大的提高。
第二、生动典型性。应从千变万化、错综复杂的的实际活动中，分门别类地选择和整理出具有代表性的经济法实例，并能反映同类事物的一般特性，对学生能起到举一反三触类旁通的作用。同时选择的案例必须生动活泼、引人人胜，这样才能引起学生的兴趣，以便展开深人的讨论。
第三、综合时效性。教学案例要具有一定的难度，不要过于简单也不应是陈年旧事。应有意识的选择一些有一定难度、紧跟形势的案例，只有这样，才能使学生感兴趣，可激发学生进行深人仔细的调查研究和分析评价，便于对这些难点和重点问题的认识和掌握，从而取得更好的整体教学效果。如在讲到《消费者权益保护法》经营者的义务时，举了网吧非法通宵营业致学生死亡的案例，切中了学生的关注点、兴奋点，使学生在饱满的精神状态下完成了学习任务。
三、案例教学法的组织实施
案例教学实质可归为一种研究性学习。“研究性学习是以学生的自主性，探究性为基础，从学生的生活和社会生活选择和确定研究主题;主要以个人和小组合作的方式进行，通过亲身实践获得直接经验;养成科学的精神和科学的态度，掌握基本的科学方法，综合运用所学知识解决实际问题的能力。”案例教学最常用的是讨论法和实验法。我认为讨论法案例教学大致可分为以下四个步骤:第一步是阅读案例、个人分析阶段。这是案例讨论的准备阶段，由教师根据课堂教学要求选好案例，下发案例材料(教师可以选择一个或几个案例，提前一周左右发给每一位学生，)或创设案例情境，同时。下发一些思考题，供学生分析、阅读。
有些与生活联系比较密切的案例可以提前发动学生自己搜集、归纳、案例应贴近现实生活，可读性、趣味性较强，适合学生的心理特点和认知水平，学生能很快进人了情境;了解、掌握案例中揭示的有关事实、情况;很容易将自己已有的知识与过去形成的经验与案例展示的背景材料整合起来，通过思考、分析、推理，从个体的角度形成初步的结论;同时在此过程中获得乐趣、自信及终生学习的方法。第二步是分组讨论、形成共识阶段。合作小组是课堂上自主、合作、探究的基本单位，为了最大限度的发挥好讨论的效益，根据我校实际，把每4位同学划为一个合作小组，讨论中小组的每个成员都要简要地谈出结论形成的过程和思考，允许意见不一致甚至完全相反。记录员应认真把意见记录在《合作小组讨论记录本》上，讨论一致的形成本组意见，有疑同的带人全班讨论。通过分组讨论，使大家对于复杂的安全的观点能够充分展开，在这个过程中，互相启发，相互补充，分工协作，鼓励支持，便可以逐渐找出问题的症结所在，谋求最佳的解决对策。这一阶段工作主要是由学员自主完成的，教师只
需适当维持课堂秩序，控制讨论节奏即可。第三步是正式发言、全班交流阶段。全班讨论是小组讨论的继续，由组长汇报本组的观点，同时将本组案例分析过程中遇到的疑难问题提出讨论，全班讨论时教师要鼓励学生多角度、多层次的看问题，通过摆事实的方法讲道理，使不同观点相互补充、相互接纳，形成合力解决问题，继续允许不同意见进行争论，集全体同学的智慧，共同讨论所要解决的问题。同时还要进行必要的引导，使案例讨论紧紧围绕中心问题展开。但是教师一般不轻易参与争论，也不发表权威性意见。只是鼓励大家充分表述自己对问题的理解及分析，同时注意吸取其他人的见解，发言时要求尽量做到逻辑清晰、言简意赅、有理有据。第四步是总结归纳、消化提升阶段。在全部讨论结束后，教师要进行系统的总结。教师对案例讨论结果不应简单做结论，而只就整个讨论情况做出评价，指出案例涉及的理论问题及讨论的优点和不足，并对学生提出的问题进一步引导其深人思考，这是保证教学质量的关键所在。对学生的讨论情况进行总结，既要充分肯定学员讨论中的科学分析和独到见解，也要指出其中的不足，如发言的热烈程度，论题的集中程度，问题分析透彻程度等。这样有利于逐步提高案例讨论的质量。在集思广益的基础上，要求学生写出案例分析书面报告，以此来锻炼和培养学生的综合能力、全局观念和书面表达能力。
四、运用案例教学法中注意问题
【关键词】方剂学;推理分析;图解法
【中图分类号】R-4 【文献标识码】A 【文章编号】1008-6455(2010)08-0390-01
1 推理分析教学法又可称之为“方证分析图解法”
在方剂学教学中的运用,具有优秀的特点。它是在PBL学习法的基础上更高层次的适合方剂学教学一种学习方法。目前PBL已作为一种学习策略得到世界卫生组织和世界医学教育组织的认可。但在方剂学教学中,则显得效率很低。无法保证预期的教学效果,更难以适应当今知识更新快、容量大的知识爆炸时代。
推理分析教学法是克服传统医学教育弊端、促进学生积极、自主地参与学习的一种有效的教学方法,它是通过对具体方剂所涉及的病证进行疾病发生发展情境模拟诊治,既建立一定的学习情境,以中医基本理论为基础,提出疾病发展趋势的各种可能性,从而培养学生分析问题解决问题的能力,使学生更好的掌握基本理论和临床医学知识。
2 推理分析教学法的本质
推理分析是一种教学方法,它是在课程学习进程中,将学生置身于疾病发生、发展、诊断、治疗的模拟情境之中,以积极主动的身份解决问题,从而培养学生的批判性思维和对问题解决的能力,同时使学生掌握课程要求的基础知识和基本技能。推理分析建立在认知心理学的基础之上,它与建构主义学习理论相一致。建构主义认为学习是在一定的情境即社会文化背景下,借助其他人的帮助即通过人际间的协作活动而实现的意义建构过程,“情境”、“协作”、“会话”和“意义建构”是学习环境中的四大要素。而推理分析正是以映射真实疾病的本质为学习情境,以学生为中心,学生在问题解决的过程中协同作业,并在协同作业中完成知识的自我建构。推理分析中的教师不仅仅是知识所有者和传播者,更重要的是学习的引导者。教师的主要任务有:为学生提供学习材料;激发学生思考;运用启发式教学,通过对疾病发生发展过程情境的设计和引导,紧紧牵住学生的思维,将理、法、方、药全面剖析和理解,并询问学生的思考情况;促使每个学生积极参与,在全面激发思维前提下,完成所学。
3 推理分析学习法的目标
推理分析教学法的主要目标是:通过该学习法的应用使学生不再是知识的被动载体,而是对知识的主动理解和吸收、融合和创新,培养学生分析问题和解决问题的能力,引入批判性思维;培养学生自主学习的能力,从而形成终生学习的态度和能力;培养学生的自身能力和对新问题的评价能力等等。
4 推理分析学习法在方剂学教学中应用的可行性
中医方剂学是中医基础学科,但方剂学又不同于中医基础、诊断、中药等基础学科,方剂学更象一座桥梁――将中医基础学科和内、外、妇、儿等临床学科联系起来。方剂学的内容不但涉及基础、诊断、中药等基础知识,还涉及到内外妇儿等临床各科内容,方剂学中的每一首方剂就是一个完整的病案,是理、法、方、药的全面反应,是辨证论治的全过程,一首方剂就是一次完整的辨证论治的载体;因此方剂学所涉及到的不仅仅是理论知识,还涉及到临床诊病时所遇到的各种问题,因此单纯从理论上学习方剂学,只能是对所学基础理论知识平面的、单元的理解,而不能对各科知识全面的整合,并形成能独立进行辨证论治、解决实际问题的能力。将推理分析法引入方剂学教学,必然能增强学生将各科整合学习、融汇相关知识的能力;使学生对方剂学的学习从机械的死记硬背进入到更高的层次,即多环节、多学科的整合学习,比如在“逍遥散”的推理分析教学中,可以不按传统的从组成、功效、主治、病机分析、立法用药、配伍意义等层次进行讲解,而是选择合适的“逍遥散”病案,阐述发病过程,让学生自我分析病因病机、确立治法、组方用药、分析药物之间的配伍关系,从而达到对“逍遥散”这首方剂的全面学习和理解,而又从整体上把握的该病的辨证论治的全过程。而教师根据学生在学习过程中解决不了或错误的问题进行必要的引导,并做必要的点评和补充;因此,从方剂学学科特点来看,将推理分析学习法引入到方剂学的教学中是可行的。从多年的方剂学教学中,体会到推理分析学习法是方剂教学最佳教学模式和方法,值得推广和运用。
5 推理分析教学法在方剂学教学中应用的探索及心得
笔者从1986年在方剂学的教学中采用“方证分析图解法” ,即推理分析法,感觉此法具有简捷、高效、实用的特点。在同一板图中可实施“正推”即症、证、法、方、药;和“逆推”按教材顺序即方、法、证、症。并可借助图演过程提出很多问题。――例如“从气与血的关系探讨补气和补血的配伍特点” 围绕这个问题又提出可以促进学生深入思考的一些问题,如“补气时可以配伍少量的补血药吗?为什么?有什么理论依据” ,“补气时必须配伍少量的理气药吗?为什么?有什么理论依据” 等等。另外方剂配伍的君、臣、佐、使只是构成综合作用而逆其病理吗?例如“寒者热之”、“热者寒之” “虚者补之”、“实者泻之”均逆其病理。是否还可以采用符合脏腑生理特性的配伍,象逍遥散、其治疗需符合肝脏的生理特性“体阴用阳” 而养血舒肝,既白芍配柴胡;六味地黄丸的配伍需符合肾脏的生理特性“肾司开阖”而补泻结合,既熟地配泽泻; 即顺其生理特性而制方。经过讨论之后,由老师进行必要的点评,纠正出现的错误观点,将学生提出的新的但阐述不深的观点加以点评,从而启发学生的思维。
通过推理分析学习法在方剂学教学中的探索应用,我们发现有以下几点值得总结。
(1)学生的积极性较高,该学法受到大多数学生的欢迎。大部分同学能精心思考。讨论热烈。过去沉默的同学也活跃了很多。
(2)通过这种学习方法,学生在课余查阅了较多资料,拓宽了学生对补气、补血等方剂的理解,对方剂组成原则的君、臣、佐、使也有了新的理解。起到了较好的学习效果。
(3)推理分析学习法可以培养学生分析问题和解决问题的能力;它的关键之处有两点:一是有效破解方剂学知识结构和难点;二是培养了学生自主学习的能力,为日后解决工作难题做准备。
关键词：法理分析 法律调整 道德调整
一、对婚姻法草案第二条的评析
(一)婚姻法草案第二条概述
婚姻法解释三草案中规定：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持：但合法婚娴当事人以侵犯夫妻共同财产权为由主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”
我们可以知道，婚娴法解释三是拟对第三者的权益在一定程度上加强相关保护，最近的婚姻法司法解释三草案对“小三”这一热门话题进行规制。
(二)对婚娴法草案第二条的评析
本条规定在我国立法上具有一定的突破性，传统人士对“小三”恨之入骨，但是“小三”确实是普遍存在，目前是需要有相应法律进行规范，法律规范都旨在保护一定的社会关系或者平衡一定的利益关系，本条就在一定程度上保护了第三者的利益，因为在现实生活中的确存在一些善意的第三者在这种关系中损失了青春甚至金钱等却没有得到任何的保护，而且还要承受到道德谴责，舆论压力，所以对这一类第三者来说法律是不公平的，现在对于婚娴关系中没有出轨的一方和第三者利益相应的平衡在此条中得以体现。
本条规定也有一些不足之处，对于第三者没有区别对待。在现实生活中，第三者有善意和恶意之分，对于恶意的第三者，即明知对方有配偶为贪慕钱财或为追求物质享受而与其建立不正当关系，这种行为破坏了他人的家庭和谐，败坏了善良风俗，应该予以制止，能够有效遏制此种不正之风。但对于善意的第三者，他们不知道对方已经结婚或者受到欺骗才与对方建立不正当关系，这一切都是在其不知情的情况下发生。他们为此付出了感情、青春，无意中也对自己的声誉造成了不良的影响。这种第三者本身就是受害者，法律当然有救济的必要。但是本条规定却剥夺了无过错第三者的救济权，造成的结果是，即使玩弄女性者出于良心上拷问而与第三者约定了分手费，第三者在法律上也不能得到这笔分手费，这对无辜的第三者太无情，明显不公平。对于第三者的索偿行为要进行定性分析，区分善意还是恶意差别对待，既要遏制包养“小三”的不良社会现象，又要保护善意的受害第三者，方能达到良好的法律效果和社会效果。
二、婚姻家庭领域的道德规范与法律调整
从婚姻法解释三草案第二条我们可以知道，“小三”的利益在一定程度上还是受到法律保护的，这就涉及到婚娴自由，法律调整和道德调整的基本关系。“小三”在现实生活中都是为人们所痛恨的，无论是善意的还是恶意的都会在道德上受到人们的谴责，但是法律并不能完全的规范婚娴关系和第三者的问题。下面将简单探讨一下婚娴关系的法律调整和道德调整的问题。
(一)婚娴家庭关系领域内道德规范和法律调整是相辅相成、相互补充的
由于婚娴法调整的关系具有特殊性，其中涉及到一些需要法律调整的问题，而且道德在对于婚娴相应的调整中也起着重要作用的，在婚娴法修改的过程中有些人主张通过道德来对婚娴关系进行相应的规范：也有人主张将更多的婚娴关系中涉及到的道德问题由法律予以明文规定并且进行相应的调整。我认为这些观点都是比较片面的，不能辩证分析法律调整和道德调整之间的关系，因为我们不能简单地把某种社会关系界定为或由道德调整或法律调整。道德和法律作为最基本的人类社会的调整方式，二者是相互重叠、相互渗透的。
(二)我国婚娴家庭领域内的道德调整和法律调整应有相应标准
我国传统上的婚姻家庭关系属于伦理道德规范调整的范围，从古至今，道德的规范对于婚娴关系的调整起着更重要的作用。但是，不可否认的是从我国建国以来婚娴法的发展历程可以看出道德法律化的趋势极为明显。婚娴关系调整中涉及到的道德问题也逐步有部分已经上升到法律规范。从普遍意义上理解，法律是最低限度的道德。立法者也应根据一定标准划分社会关系的某些领域是法律调整还是用道德调整。
法律是对公认的道德规范的确认，但是，并非所有的道德规范都能上升为法律。道德规范的要求在某种程度上高于法律规范中的义务，法律是最基本的道德要求。我们不能奢望把一部分道德水准较高的人的道德观念上升为法律，否则制定出的法律会因多数人无法遵从而失去其存在的基础。因此，我们必须设定一个合理的标准来确定那些是社会最基本的道德要求。
道德规范能否上升为法律规范关键在于它和所调整的一定社会关系中的行为相关联的程度是否必须达到一定的法律要求，也就是说要取决于社会对该行为的否定和认可的程度。一种公认的道德观念要确立为法律，除了这种道德观念所指向的对象具有行为特征外，这种行为还必须达到一定的度。而这个度就是道德规范上升为法律的具体标准就是对违反义务者是否给予法律强制性制裁的必要性和可能性。这应是我们确定一种社会关系究竟是由道德规范还是由法律调整的原则和界限。法律不可能将所涉及的所有的道德问题都进行调整，但是可以依据一定的标准将部分道德规范上升为法律。
我国这次婚娴法解释三草案的推出，把握了道德规范与法律调整之间的辩证关系，把握了道德规范和法律调整问的界限。婚娴法解释三草案的第二条也体现了法律对于第三者的利益的一定程度上的保护，为道德对婚娴家庭关系的调整保留了必要的空间。
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舞蹈是时间艺术与空间艺术，因而舞蹈教学方法不同于一般的理论知识教授，需要“言传”与“身教”的双管齐下才能完成，本文拟从舞蹈教学中常用的示范法、讲解法、练习法为主要分析对象，在当代的教育心理学视域中，审视和分析三种常规教学方法的内在原理，为舞蹈教学模式的优化提供借鉴。
【关键词】
舞蹈教学方法;心理学;教学模式
对舞者身体的功能性训练是为了打造舞蹈所需的身体素质，使舞者能够拥有完成舞蹈动作的身体能力，而舞蹈内在的情绪、情感的肢体表现则是学习舞蹈的另一层面目的。其中的示范法、讲解法、练习法的常规舞蹈教学三种方法的分类仅仅是作为分析对象而言，在日常的课堂教学当中往往是三种教学方法交互进行的过程，也正是这种教学方法的交互运用弥补了各自存在的局限性。但不可否认的是三种教学方法又存在着各自的优长，都有其各自独立的、不可替代的价值，以心理学的相关理论针对三种教学方法的教学特点进行分析，将有助于更进一步的发挥每种教学方法的更优教学效果。
一、示范法
（一）方法论阐述
示范法在舞蹈教学实践中使用时间最长、效果最明显、最常用的一类教学方法。主要包括：动作示范、图解剧照、现场观摩以及观看录像等。示范法是让学生通过自己的视觉直观直接接触舞蹈动作这一客观事物的信息，解决动作的形象和想象，从而获得舞蹈知识、技术和技能训练的方法。舞蹈课堂中最常使用的“动作示范”就是示范法中最基本的手段之一。除动作示范外，属于示范法范畴的手段还有：图解、剧照和现场观摩及观看录像。
（二）涉及理论阐释
示范法对于学习者而言，涉及到了班杜拉“社会认知理论”中的“替代性学习”和“观察学习”，以及托尔曼“符号学习理论”中的“潜伏性学习”。“替代性学习”是通过观察别人而进行的学习，学习过程中没有外显的行为，通常是通过观察或聆听下列榜样而进行的：现实生活中的、象征性的或者非人类的（广播中说话的卡通人物或动物）、电子产品或印刷品中的。“观察学习”包含了四个过程：注意过程、保持过程、动作再现过程、动机过程。“潜伏性学习”是指人或动物在无强化的过程中进行的学习。其中，“替代性学习”和“潜伏性学习”是两种学习的方式，前者是主动的，后者是相对被动的，而“观察学习”则贯穿在整个示范教学的过程当中。
（三）教学原理分析
当学习者通过观看教师的动作示范、观看舞蹈图解剧照、观摩现场演出以及观看舞蹈录像等方式进行学习时，并没有直接参与到舞蹈实践当中，只是通过视觉来接受动作信息，以“观察学习”的四个过程将舞蹈动作信息传递到大脑当中：在“注意过程”中观察动作的外在形式；在“保持过程”中提炼动作特点并产生记忆；在“复制过程”中将动作信息进一步简化，并进行自我观察和矫正反馈；最后在“动机过程”中深化对动作要领的了解，形成自我对动作内在运行机制的思考。虽然动作的信息直观易懂，且图片、录像等资料可以反复观看，舞者可以相对准确地将动作完全模仿下来，但示范法依然存在一定局限性。舞蹈不仅是肢体的展示，舞蹈往往以内在的情感和思想的传达为核心，会以相近的动作质感表现出不完全相同的动作形态，其动作呈现具有瞬时性和随机性。正如赫拉克利特所说的“人不可能两次踏进同一条河流”一样，人也不可能两次跳同一支舞蹈，所以每次动作示范、每次现场演出都只是无数种动作形态中的一种，图片和录像资料也只能保存无数种动作形态中的其中一种形态，所以此时的“潜伏性学习”与“替代性学习”所接收的舞蹈信息是不完整的，是单一的。因此纯粹使用这种教学方法不能使学生真正理解舞蹈动作的内在运动机制，会使舞蹈的语言内容产生流失。
二、讲解法
（一）方法论阐述
讲解法是运用第二信号系统（包括语言、文字等形式）的条件联系，通过语言（或文字）来达到教授知识，指导学生掌握舞蹈动作技术、技能和进行训练等教学的一种方法。讲解法作用于学生的听觉器官，能使学生进一步理解动作技术及要点，启发学生积极思维，培养分析问题和解决问题的能力，加速掌握舞蹈动作。
（二）涉及理论阐释
讲解法对于教育者而言，涉及到了奥苏贝尔所提出的“讲授教学”，对于学习者而言，涉及到了班杜拉“社会认知理论”中的“替代性学习”和桑代克的“相同元素说”，并且与学习的“迁移”和“精细加工策略”相关。“讲授教学”以一种有组织、有意义的方式将知识讲授给学生，对学习者而言主要适用于有意义的言语学习，或称为言语信息的学习。“相同元素说”是指在相同学习情境中，相同元素使旧有的学习迁移到新的学习中去。“迁移”是一种学习对于另一种学习的影响。“精细加工策略”是通过把所学的新信息和已有的知识联系起来，以此来增加新信息的意义，帮助知识的记忆。
（三）教学原理分析
在舞蹈课程中，教师通过“讲授教学”向学生宣布课的任务、内容、要求、纪律等事实材料，向学生阐明动作名称、过程、技术要领等问题，解说动作原理与技术关键，使学生形成正确、清晰的动作概念等所做的讲解，或者对学生练习动作的正确部分进行的强调，纠正错误动作技术的提示。与示范法不同，讲解法中“替代性学习”的信息来源主要是听觉，这时就要发挥教师启发式语言在舞蹈教学中的重要作用。教师通过这种语言的引导，使学生能够启动脑海中原有的认知经验储备，将其与肢体表现过程中的“相同元素”进行比对与分析，从而将过往的生活语境“迁移”到舞蹈语境当中，使肢体动态能够有意识地向海鸥等意象内容靠近，并最终得以表现出来。而通过讲解法对动作内涵和语义进行解说也可视为一种“精细加工策略”，促进学生对动作的学习与记忆。但讲解法毕竟属于口头的语言讲述，不能够完全传达舞蹈教学的所有信息，其直观的静态舞姿与动态形象没有动作示范教学配合的话，终究只是纸上谈兵。
三、练习法
（一）方法论阐述
练习法是通过舞蹈实践活动接受教学信息，使学生形成与完善所学的舞蹈技术、技能的方法。按照舞蹈教学的由浅入深，由易到难的实践需要，练习方法通常都依照一定的顺序排列，它们依次是：分解练习、完整练习、重复练习和综合检验。
（二）涉及理论阐释
练习法对于学习者而言，涉及到了班杜拉“社会认知理论”中的“参与性学习”和“潜伏性学习”、加涅的“学习层级说”、斯金纳“强化理论”中的“连锁塑造”，动作技能形成中巴甫洛夫的“条件反射学说”、菲茨与波斯纳的“三阶段模型”。“参与性学习”是通过实做并体验行动后果而进行的学习，实际上就是做中学。“学习层级说”是指每一级智力技能的学习要以低一级智力技能的获得为前提，最复杂的智力技能则是把许多简单的技能组合起来而形成。“连锁塑造”则是将学习任务分成许多小步子，当学生完成每一步时都予以强化的过程。“条件反射学说”是指一个刺激和另一个带有奖赏或惩罚的无条件刺激多次联结，可使个体学会在单独呈现该一刺激时，也能引发类似无条件反应的条件反应。菲茨与波斯纳的“三阶段模型”将动作技能的形成过程分为认知阶段、练习阶段和自动化阶段三个阶段。
（三）教学原理分析
练习法的第一步就是分解练习，是舞蹈练习的最基本方法。这与斯金纳“强化理论”中的“连锁塑造”原理相关，教师把单个动作分成几个部分，或把复杂动作分成单个动作进行教学，但尚未将其各部分连接起来。同时，分解练习也处于“三阶段模型”中的认知阶段，是头脑中形成技能最一般的、最粗略的表象的第一步。练习法的第二步是完整练习，这种方法多建立在分解法的基础上，即在教学中，让学生完整地练习动作的教学方法。这一步是“连锁塑造”的技能整合完成阶段，也是“三阶段模型”中的联系阶段，将各个独立的步骤进行合并或者“组块”，以形成更大的单元。练习法的第三步是重复练习。是舞蹈教学中最基本、最主要的一个方法，它是在教师的指导下，根据教学任务，有目的地反复练习动作，使动作产生定型。这一步也就是进入到了“三阶段模型”中的自动化阶段，这是技能形成的最后阶段，整个程序的完成不用经过刻意的注意。其目的最主要是对肢体体能的强化，体能的训练必须要运用重复练习的方法。练习法的第四步是综合检验。此方法是基于分解练习、完整练习和重复练习之上，检验学生对所学的内容、组合掌握与运用。
总体而言，整个练习法都在“条件反射学说”的原理中进行，并将“学习层级说”贯穿其中，通过分解练习、完整练习、重复练习和综合检验四个步骤，从起初有意识的身体肌肉控制训练到最后动作技能自动化，是一个层层递进的过程，也是一个从简单到复杂的过程。整个练习法教学过程离不开“参与性学习”的学习方式，是在身体的长时间实践中慢慢形成新的舞蹈动作技能的。而在动作的练习过程中，如果身边有大量的人也在练习同样的动作，就有可能激发“潜伏性学习”的作用。且这种作用不同于前述观察法的“潜伏性学习”，由于每个人对舞蹈动作的表现能力存在差异性，所以基于对舞蹈动作内容有相同理解的基础上，可能会产生出多种多样的外在舞蹈表现形态，这种时候也就为学习者提供了多元化的潜在学习对象，所以练习法的“潜伏性学习”相对于观察法的收获要更大一些，所接收到的舞蹈信息也更全面一些。但练习法也存在一定的局限，动作的练习进步程度随着时间的增加会逐渐下降，最终出现“高原现象”，即动作练习到一定阶段会出现进步暂时停顿的现象，需要通过改变训练方式等方法来进行技能的迁移性学习，从而突破“高原现象”，继续推进动作技能的掌握程度。
四、结语
在舞蹈的课堂教学当中，示范法的直观、讲解法的深入和练习法的实践都具有相互之间独立而不可替代的特性，但示范法不配合讲解的话，学生在捕捉动作外在形态的时候可能并不能完全表达舞蹈的内在语义；讲解法不配合示范的话，容易陷入“纸上谈兵”的境地；有了示范法和讲解法的交互运用，不运用练习法亲身实践的话，舞蹈教学的目的就会从实践变成欣赏......因此教师绝不可能始终只用一种方法，而是根据一定的教学指导思想、教学目的、教师个人的经验和习惯。这种依据实际情况对教学方法的综合运用才是舞蹈教学的正确方法和路线，深入熟知每种舞蹈教学方法的优长与局限，并进行取长补短，在实践中不断调整教学策略，才能够将舞蹈教学逐渐推向合理和高效。
作者：冯伟杰 单位：北京舞蹈学院
参考文献：
[1]陈琦,刘德孺.当代教育心理学[M].北京:北京师范大学出版社,2007.
[2]隆荫培,徐尔充,欧建平.舞蹈知识手册[M].上海:上海音乐出版社,2011.
[3]唐怡.浅谈拉班舞谱及其动作分析体系对舞蹈教学的意义[J].北京舞蹈学院学报,2010(04).
[4]平心.论舞蹈与移情—兼谈舞蹈艺术的表情说、表现说和体现说[J].北京舞蹈学院学报,2006(12).
1.1大学物理课程教学沿用传统知识内容讲授法
2006年，我国颁布了有关于高等院校《理工科物理课程教学指导要求》的指导文件，指导要求明确了当前的大学物理课程教学方法建议。然而，因为大学物理不归属在大学专业课程之内，高校对于大学生的物理课程教学效果也不能短时间内体现出来，很多高校并未足够的重视大学物理课程教学的相关任务工作。举例如：很多的高校物理课程课时数目安排较少，更有部分院校物理课时安排少于100课时，这导致课程内容多但课时安排少的直接矛盾问题；又因为目前很多高校都在进行大学生的扩招，学生数目骤增，大学物理课程教学使用大班教学代替，课程教学效果自然不高，学生对于物理课程学习的兴趣也受到影响。
1.2大学物理课程教学的任务目的还是单方面的知识传授
目前国内的大部分高校一直在沿用传统课程教学模式，受这一教学模式的影响，大学物理课程教学的任务目的表现为单方面的知识传授。因此，尽管很多的物理老师有着丰富的物理学科知识，因为受制于教学模式的影响无法发挥自己的才能，时间一长老师也就接受了这一传统落后的教学模式，而学生在物理课程的学习上表现也显示为盲从。又因为人们功利性心态的影响，很多大学生自己就对物理课程认识不够，单纯的认为成绩代表一切。最终导致大学物理课程的学习变成了为了考试的学习，老师是代替学生成为学习的主体，学生单方面的接受知识传授。
二、现代教育大学物理课程教学应该采用的教学方法分析
传统教学方法和现代大学课程教学方法自相矛盾，为尽快的适应现代教育发展的需要迫切要求大学物理课程教学方法的改革，创新现代大学物理课程教学方法可以参考以下几种方法实践：
2.1基于大班课程教学条件下的有效教学法
现阶段，大众教育已经在我国推广开来，大学学生人数急剧增长，对此很多大学学校课堂教学工作都使用大班教学的方法。我们也很清楚使用大班教学方法的效果有限，但我们可以有针对的去对大班教学法进行改进，如此更好适应大学相关课程的教学工作。通常情况下，大班教学工作中可以使用启发讲授教学法和问题探究教学法。以上所提到的两种教学方法都很灵活，因为其对现实教学环境和其他教学方法的要求不高，所以很适应于大班教学的现实环境条件。分析启发讲授的教学方法，首先我们要了解的是讲授法是什么概念。讲授法作为现代教育重要的教学方法之一有其自身的优势，举例如：这种方法很直接，将问题的本质使用通俗易懂的内容进行讲述，让学生们更容易理解从而有效的提高课程教学质量。同时它还有系统性特点，这一系统性特点让大学物理课程的知识内容讲述变得更加系统、完整，有利于学生全面的学习，培养学生的综合思维能力等。大学物理本身也有很多的理论、概念等，使用讲述法都可以直接明确的讲述给学生们听，提高课程教学的效率。讲授法接受来自理论方面的批判，在接受批判的同时它也在不断的完善自己，现实的教学工作中，讲授法已成为高效课程教学方法。讲授法将课程教学的任务目的和培养学生的道德素质、综合能力联系在一起，可以有效的引导学生全面成长，激发学生潜力。大学物理课程教学工作当中，老师应当适当的添加一些问题讨论活动，有益于引起学生的课程学习兴趣，营造良好的课程教学氛围。当然，这里我们所讲到的讲授法区别于传统教学模式下的讲授法，它是传统教学模式下的讲授法的创新、改进，抛开以往灌输式的知识讲授，要求老师在事先了解好学生的学习能力情况下，通过多样化的教学方法组合开展物理课程教学，进而有效的启发学生的思维学习能力。大学物理课程教学大班环境下要注重课程内容重点难点的融合，适时解决学生学习过程中的疑难问题，加入启发式教学计划安排，让学生在良好的课堂环境中活跃思维，深入思考知识的要点。根本上而言，启发讲授教学法是融合了启发元素的讲授教学法，这一教学法旨在要求课堂教学过程中的互动，积极主动的引导学生主体学习作用，鼓励学生探究学习。老师在开展启发讲授教学法当中要做好相应的课前准备工作，尽量让问题的设计更有针对性、简洁性，明确课程教学的任务目的，培养学生的综合能力。
2.2基于物理课程教学本质内容的有效教学法
