论文摘要:文章在分析英汉法律术语特征的基础上,提出要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
在原始社会中,社会组织的基本单位是氏族,而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展,私有制产生,阶级出现,于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了,作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。
法律翻译由来已久,尤其是近几年,随着中国法制化进程加快,对外交往范围的扩大,对外法律文化交流的增多,我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中,由于我国法律制度还没有完全与国际接轨,为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中,我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规,以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响,我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译,在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异,不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量,有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。
一、法律术语的特征分析
法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性,使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大,应用范围广,总的来说法律术语具有以下特征。
1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的,这既是立法的基本要求,也是法律条文得以实施与操作的前提,法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定,每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义,绝对不能随意更改,绝非普通意义的词汇所能代替。另外,一个词可能有多种意思,但作为术语,只能作特定理解。
2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中,法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的,同时,在法律活动中,由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同,都会导致法律语言的模糊性,以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件,就会产生歧义。法律模糊语言包括:模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后,可使本来意义明确的大概念变模糊的词,如about,or so;模糊词语,即有些词和表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蕴涵,即有的词概念清晰确含有模糊意义,如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”,但是各地所处时区不一样,实际上还是难以把握。
3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立,即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。之所以这样称呼,是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中,这一点英语和汉语有一致性。例如:plaintiff原告与defendant被告,right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面:如刑事案件中的行为人和受害人,民事案件中的原告和被告,经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。
4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式,语义严谨,法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇,这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一,只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中,最常见的古体词如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出现在法律条文中,它们能使语言精练,直观,而现代英语的其他领域中,这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性,能避免重复,使句子结构紧凑精炼,并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。
众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域:法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度,了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面,由于法律文体明显区别于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求译者认真研究法律术语的语言特征,在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分,法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异,寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构,本身的分类规则,法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇,不同类别的规则,及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确,即使在其他方面如文法上存在一定的问题,也许还过得去,不至于引起太大的误解;而如果术语的翻译错了,就可能造成误解,甚至酿成纠纷。在翻译过程中,译者可能只注意到术语其中的某个含义,忽略了其他含义,或是只注意到其常用含义,忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义,或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此,提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。
由于法律语言的专业性和特殊性,其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样,法律翻译的基本要求也是“准确”,但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息,译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义,客观上不令译文读者产生误解和困惑,并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异,这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事,如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则,就可以使译文最大程度和原文保持一致。
二、法律术语翻译的原则
1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性,因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础,在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此,在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇,而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范,不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情,在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言,但在句子结构上毕竟还有相同点,大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子,翻译时就应当照办,而不能随意偏离翻译的基本原则,把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”,这样的翻译不符合法律英语的特点,应该改译成更符合法律英语语体的“provided that”。另外,有些日常用语
在法律语境下失去了原来的民族共同语义项,甚至与民族共同语义项大相径庭。
2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯,译文只有符合目标语法律语言的词汇特征,才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译,由于英汉语言的区别,并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇,因此,并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性,必须由使用法律语言的双方认可,而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说,人们并不需要追求完全等同的词语,应该基于法律体系的框架寻找近似的词语,这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语,如果贸然直译原法律文本中的词汇,而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在,或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念,则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义,用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。
3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展,新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下,原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象,因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式:复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔,少部分则出自学者专家的巧思,通过社会大众的广泛接受,正式成为“新词”。对于发展的事物,可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义,如“计划生育”、“引渡”等;对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎,最好由法律翻译权威机构制定统一的标准,以使新的法律术语的表达统一而规范。
三、法律术语翻译的方法
专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。首先,正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说,或法则,使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通,因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且,词的意义常随上下文而变动。其次,尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等,译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。同时,由于法律制度的差异,英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语,遇到此种情形,译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时,英美法中有许多术语,虽有特定的意思,却无明确的定义,其适用范围也无清晰的界定,因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执,其最终解释权属于法院,译者无权对此作任何解释或澄清。因此,译者在法律功能对等的前提下,对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的,对于含义明确的原词则应确切翻译,以免造成不应有的模糊。总之,要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。
参考文献:
1.赵宝河.法律语言的语言特征[j].池州师专学报,2005(2)
2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领[j].贵州民族学院学报,2005(3)
刑法解释如何达致限度，首先需解决刑法解释限度自身的标准问题，因此，探讨如何达致限度问题之前，我们必须基于法理和司法实践，对我国刑法学界关于刑法解释限度观点进行梳理、考察和反思。
一、刑法解释限度标准的确立：对我国刑法学界关于刑法解释限度观点的梳理、考察和反思
与世界上大陆法系、英美法系各主要国家刑法解释限度理论研究“观点纷呈”状况不同，我国刑法学界几乎一致地主张以法文语义作为刑法解释限度，认为，刑法解释应被限定在国民可预测范围的“文义射程”之内；或者是刑法用语可能具有的含义之内。纵观这种主张的提出，刑法学界主要有如下几种理由：
第一，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，是符合我国国情的优先保障人权的需要。罪刑法定是刑法解释的范围与限度，是刑法解释的大宪章，这是刑法解释论中的铁则，任何关于解释限度的原则与理论都不能与之相违背。而罪刑法定兼具有形式合理性与实质合理性、形式法治与实质法治两方面的意义，这种意义的侧重将取决于“不同的时代不同的文化要求”立场，质言之，“立场的选择是解决问题的关键”。在当下的中国，市场与法治正逐步走向成熟期，需要发挥刑法的人权保护机能，一定程度上控制解释限度，严格限制司法自由裁量权，也就是说，在我国，严格限制刑罚权的发动，保障人权，是我国当代法律文化对罪刑法定的实质性要求，罪刑法定形式侧面的提倡应是我国文化和罪刑法定立场的主流。在这种背景下，形式合理性自当成为当代中国罪刑法定的首选，虽然罪刑法定的实质侧面我们不能忽视；由此，当代中国形式法治应当优先于实质法治；在刑法解释限度问题上，应被限定为征表形式合理性、形式法治意义的“文义射程”之内。[1]
第二，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定原则自身内涵和刑法解释文本的固有要求。“罪刑法定原则的精神在于从强者的压力下保护弱者，只要在社会上存在着强者和弱者的对立，罪刑法定主义就是刑法上铁的原则”，[2]因此，对于刑法司法解释而言，罪刑法定原则就是刑法司法解释的制度性限制，就是刑法司法解释限度总的标准。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力和保障公民权利，在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则。自律原则要求解释结论能为刑法规范所涵括，可预测原则要求解释结论对于普通公民而言都不感到意外。而要使刑法司法解释结论为刑法规范所涵括，要在刑法司法解释中将罪刑法定原则贯彻到底，就必须关注解释是否从文本的文义入手这一根本性问题：在文义范围内进行解释符合罪刑法定原则，反之则不然；而文义的范围，“文字的意义一般并不是一个具体的含义，而是一个意义域”，因此，要使司法解释结论不超越文义范围，就必须以可预测原则为标准进行检定。可见，刑法司法解释必须符合可预测原则的文义范围。又由于刑法解释的文本就是刑法规范，所有的解释结论都应当依靠文本而作出，因此，考察文义范围就是考察文本自身及其字义。文本自身就是一种语言符号，其生命存在于人的运动中，是展现存在的过程，对文义范围的考察也就是考察文义展现存在的过程，这种展现存在的过程，申言之，就是语言现在的、客观的含义。由此，刑法司法解释符合可预测原则的文义范围，应当是符合可预测原则的文本的现在的、客观的含义。这种现在的、客观的含义发挥到极致也不过就是条文用语之语言学意义的最宽限度。[3]
第三，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是实现刑法正义性与安定性的要求。对于法或法律而言，“是不可能缺少正义的，相反，只有在正义里面，法或法律才变得生机勃勃”，正义可以说是法或法律追求的终极美德。在自然法领域，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，但对于法律而言，例如刑法，由于“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”，因此，活生生的正义必须具体化、实证化，并深深打上刑法自身固有的正义烙印。可以说，刑法之内的正义(刑法正义)与刑法之外的正义(正义，是刑法正义的高一级状态)在此(客观性上)有所分野。对于刑法解释论而言，虽然刑法之外的正义具指导性功用，但作为体现罪刑法定原则的刑法来说，刑法之内的正义由于更具客观性、功用性和实践理性，其才是刑法解释论所真正追求的正义，因此，要实现刑法的正义，不能脱离刑法而只能在刑法自身中去寻求，完全脱离刑法对正义的寻求不是解释而是种推测。法学解释的对象是成文的法律，刑法通过文字及其含义规范人们(包括一般人与司法者)的行为，也将正义规范在文字的范围内。因此，刑法的正义，只能是在刑法文字范围内探询；刑法的正义，只能是刑法用语可能具有含义内的正义。将刑法用语可能具有含义作为正义探询的限度，并没有影响到国民的预测可能性和刑法的安定性价值，相反，是实现国民预测可能性和刑法安定性价值的需要。对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。总之，解释者在解释刑法时要做的就是根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。唯有如此，才能在实现刑法正义性的同时，实现刑法的安定性。①
总之，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定主义自律原则与可预测原则的要求，是实现刑法正义性与安定性的需要，是符合我国当代法律文化对罪刑法定主义形式侧面(形式合理性、形式法治)实质性要求的。
当然，值得一提地是，有学者在坚守法文语义是刑 法解释限度的基础上，将此观点往前推进了一步，主张概念的本质属性、核心属性作为刑法解释的限度。②该论者认为，罪刑法定原则中的“明文规定”，是指法律的明文规定，而不是孤立的某个词语、词组的规定。刑法规范的真正含义，并不是其所在的刑法条文中各个词语含义的简单组合，而是在刑法系统中，通过刑法规范内部各个部分的相互作用以及与其他刑法规范相互作用，所获得的与所在刑法条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义，在此意义上，根据法律字面上含义与根据法律规范所做出的解释并不完全一致，法律字面上没有的含义，从规范意义上言，有可能是法律真正包含的含义。由此，法律真正包含的含义，并不能从严格遵守字义解释获得，相反，应当从概念的核心属性或本质属性上求取。求取概念的核心属性或本质属性，必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济因素等，尤其是人们的通常观念，并联系其具有的社会危害性有无及其严重程度，只有这样，才能获得概念的核心属性或本质属性，如淫画的图形性的核心属性决定了其应包括淫秽的电影、录像；丢失枪支不报告罪中的丢失行为的失掉状态核心属性就决定了其也包括枪支被盗、被抢、被骗的行为。获得概念的核心属性或本质属性就意味着解释限度的确立：凡是所解释进去的事项具有被解释概念的核心属性的，就是合理的解释；如果不具有这种核心属性，就超出了解释的限度，属于不合理的解释，而可能成为类推解释。[4]
笔者认为，法文语义观点强调地是语言的语词意义，这种语言意义，或是日常普通意义或是法律规范性的意义，换句话说，强调地是语词的普通意义或是规范性意义，并将其作为解释的限度；而概念核心属性观点强调地是语言概念的内涵和外延，并将概念的内涵作为刑法解释的限度，为概念内涵所包摄则属于限度内的解释，反之，则是超越限度的解释。与法文语义观点笼统强调语言意义是刑法解释限度，没有提出任何可操作性的方法或工具相比，概念核心属性观点则是在法文语义观点的基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，可以说是在法文语义基础上深入了一步；概念核心属性观强调地是概念的规范内容，而不是概念的形式，规范内容就在于概念的社会危害性，就这一点而言，是可取的，如果这样的思考正确的话，则已深入到了事物本质的范围，强调地是规范分析而不仅仅是概念分析，是从概念分析到规范分析的转变，因此，无论从可操作性方面还是从本质性方面而言，概念核心属性观都比法文语义观走得更远，更深入。
从上述笔者对我国刑法学界关于解释限度观点的梳理、考察来看，我国刑法学界是将法文语义或概念的核心属性作为解释限度。
对于将法文语义作为解释限度观点，笔者认为，无论是基于何种理由之主张，均会受到不同程度的质疑。
第一种理由基于形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，基于优先保障人权的需要，认为司法应该严格遵循“法义”，应将解释限度限定于刑法用语可能具有的含义之内，在论说上无疑具有合理成分，因为，刑法条文是由不同的概念通过相关的意义脉络连接组合而成的，对这些概念的解释限度当然不能超过这些概念所可能具有的最宽含义，这是自然涵摄之义，可以这样说，主张概念的解释限度就是概念可能具有的最宽含义，是在任何情况下任何法律文化环境中都适用的颠簸不破的“永世真理”。但问题是“被承受者”——法文语义能承担刑法解释限度之重任吗？法文语义的内涵意指法文所能达到的最宽含义，这种最宽含义将足以涵括法律规范“所有”的内涵与外延，质言之，在语词释放意义的过程中，由于语词意义的丰富性和多样性，难免会呈现复杂性和多样性的格局，由此而带来语词可能具有含义的各异、多义性，这样，导致的后果就是法文语义可能具有含义的宽泛性以及由宽泛性带来的多样性、不一致性尽显，但又皆是“法义射程之内”，这无疑影响到法文语义作为刑法解释限度的功用发挥。事实上，笔者认为，法文语义限度的最大缺陷应该在于它所提供的限度只是一种模糊性和广义性的限度，这和我们所要深入探讨的具体性和客观性的限度相比，显然是有所欠缺的。曾经有学者毫不客气地对法文语义的宽泛性和抽象性做过如下批评：可能的语词意义之界限标准是含糊的，且是如此的可任人摆布的，以致完全不再具有实践意义。[5]
同样会引起疑虑的问题是对法文语义限度的坚持就意味着能实现形式合理性对实质合理性的优先性吗？实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权的必然结论就是坚持法文语义的限度吗？如上所述，法文语义具有抽象、宽泛的限度，即使法文语义在某种程度上发挥着制约司法权恣意发动的功效，但这种功效也应是微乎其微，因为，“法文语义的特点是经常在概念意义对立形式下打转。在此意义上，法文语义的限度作用就被虚置，法文语义的限度只形同虚设而已。经常被列举的例子就是，有关替代品窝赃的可能的语词意义。如果对‘通过一个非法的行为而获得’概念进行严格意义的解释，则其指直接通过前犯罪者自己的非法行为所获得的财物，相反，如果将那种财物的替代品说成是‘通过一个非法的行为而获得’时，这是语言意义的延伸，刑罚与否，可以说都在法文语义的意义限度之内；再比如对制定法经常利用‘造成’的意义解释和法院对行为人行为未遂的不处罚的法条解释，可以说都说明法文语义限度的虚设性”。[6]
退一步而言，主张将法文语义作为刑法解释的限度，受到的质疑还有：其实质上是一种严格解释，是对国民人权过分保护思想的产物。因为对于罪刑法定而言，人权保障与社会保护应该受到同样的关注是罪刑法定思想自然之内涵，两者不可偏废。如果对国民的人权过于保护，则势必会对社会利益保护不利，侵害到社会其他国民的权益，到最后也会损及到罪刑法定的法律效果。
可见，仅凭法文语义抽象、宽泛的限度性，我们无法实现形式合理性对实质合理性的优先性，无法实现优先保障人权的需要；“实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权”的合理、必然结论也未必就是坚持法文语义的限度；而法文语义的宽泛性与抽 象性，导致其不具有操纵性的客观存在，也决定着将其作为解释限度会受到根本性的质疑。
第二种理由从罪刑法定原则限制权力和保障公民权利的基本内涵出发，主张解释应从文本的文义入手，解释不应超过以国民预测原则为检验标准的文本现在、客观的含义，无疑也具有正确的成分。但问题是：这种旨在限制权力和保障公民权利的法文语义，由于其足够的宽泛性和抽象性，是不能很好地履行限制司法权的恣意行驶和保障公民权利的，质言之，司法者完全有可能在法文语义的含义内，对刑法规范作有利于自己的解释，在这种情况下，限制司法权的初衷设计无疑化为乌有。同样值得关注的是：国民预测可能性原则如何发挥检验标准的作用？怎样才是体现国民预测可能性原则的法文语义？虽然说对于刑罚处罚而言，是否违反国民预测可能性会起到良好制约司法权的作用，如现实生活中发生的许霆案、李昌奎案，均是由于国民预测可能性而导致司法权的民意回归。但对于犯罪认定而言，由于犯罪认定主要依据法律标准而不是国民预测可能性，因此，以国民预测可能性为检验构成犯罪标准是否妥当就值得怀疑。再有，主张从文本出发解释法律与解释对象是否文本并不能相互混淆。“现代解释学表明，解释的真实过程就不应仅仅是文本自身的独白，法律的意义只有在解释者目光往返来回于事实与规范之间才能最终呈现出来。在这个意义上，刑事司法的核心任务，无非是如何在事实与规范之间建立起没有裂缝的对接，司法的过程于是就成为一个案件事实、刑法规范之间的合意过程”，[7]可见，刑法解释的对象并不简单地是文本而是事实与规范。
第三种理由追求法律之内的正义，主张在刑法文字范围内探询刑法的正义，认为对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。但仍然存在问题：刑法用语的变化性和某种程度的不可预测性不可能真正实现刑法正义性和安定性，要实现刑法的正义性和安定性，我们必须将形式法治和实质法治有机地结合起来，这也决定了我们必须对法文语义限度作出某种程度的补充或修正。
综上考量，将法文语义作为刑法解释限度的主张，不仅在逻辑论证前提、思路上存在可质疑之处；没有真正契合当前我国公民法律文化对实质正义追求的内在精神，体现从形式法治向实质法治的推进，从而实现刑法正义和安定；更重要地，如果从法文语义的真正内涵、功用方面考察，法文语义作为解释限度功用的虚置将使其正当性受到根本性地动摇。
对于将概念核心属性作为解释限度观点，笔者认为，概念核心属性观虽是在法文语义观基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，在法文语义观基础上深入了一步，但以概念核心属性为刑法解释限度，也不具合理性和可行性。
对于概念核心属性观，必须作出说明地是，其虽然强调概念内涵不是一成不变，对于概念内涵的澄清必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济等因素，但并没有将其作为概念内涵变化的依据或根本，并没有将其提升到与概念内涵密切相关并能影响概念内涵的根本性地位，可以说这是与规范本质论或犯罪定型——事物本质论的不同之处。事实上，从概念核心属性观发挥功用的过程看，不论是在论述淫画是否包括淫秽的电影、录像，还是在论述丢失枪支不报告罪中丢失行为是否包含了枪支被盗、被抢、被骗以后不及时报告，造成严重后果的行为过程中，其都论述了概念内涵的确定与所面临事实的密切关系，并且也都是从其相互关系立论，也就是有的放矢，但令人遗憾地是，概念核心属性观事实上关注到了关联性但在方法论的提出上并没有予以关切。在此意义上，我们可以说，概念核心属性强调地是单向度的概念分析，其逻辑分析起点是概念的内涵和外延；而犯罪定型强调地是双向度的事实到规范，规范到事实，抑或是概念到类型，类型到概念的关联分析，其逻辑分析起点是概念与类型的关联性。
由此，概念核心属性观自身的缺陷就是出于对概念的过分强调。虽然这种概念是探询刑法解释限度不可或缺的工具，但由于概念自身具有的封闭性、孤立性、区隔性的特征，当面对特殊社会生活事实时，在把握刑法解释限度方面，是不能够开放性地探索概念的本质内涵，从而完成自身使命的。不厌其烦地仍是盐酸是否武器的例子。当我们对武器概念的核心属性——“能够带来危险、足以致人伤亡的器具”有个固定把握时，此时，由于概念的封闭性，我们对概念核心属性的分析，无论怎样，都不会得出盐酸是武器的结论；而如果我们采取开放性的概念即类型，将盐酸与武器进行事实与规范双向度的考量，我们就会揭示出特殊情况下武器概念的核心内涵。
可见我国刑法学界关于刑法解释限度理论存在着某种虚空现象，需要作出某种深刻意义之检讨，并作出相应转变。借鉴大陆法系、英美法系典型国家关于刑法解释限度学说观点，结合我国司法实践，笔者认为，为了克服法文语义宽泛性、抽象性的缺陷，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质，我国应坚守犯罪定型作为解释限度。③
将犯罪定型作为解释限度，基于如下考虑：
首先，将犯罪定型作为解释限度，将克服法文语义宽泛性、抽象性和解释限度被虚置的根本性缺陷。如上所述，法文语义之所以具有宽泛性、抽象性的特点和限度被虚置的根本缺陷，是因为概念的内涵与外延只要延伸至足够宽泛的地步，并且这种足够宽泛的地步为法文语义所包含，这种解释都不会过度；而且，对于法文语义而言，经常在概念对立意义下打转甚至语义释放空间的无向的性也从根本上削弱法文语义的限度功用；而犯罪定型作为一种规范类型，虽然体现类型的整体性、开放性、关联性的特质，但这种特质是在具体的“事实”与“规范”之间打转，体现着构成要件要素的法定性、具体性和客观性，因此，将犯罪定型作为解释限度，实质上是在法文语义基础上，深入到了事物与规范的客观性之中，有利于克服法文语义宽泛性、抽象性与限度被虚置的根本性缺陷。
其次，将犯罪定型作为解释限度，契合现代刑法解释理论，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质。犯罪定型以构成要件为依归，暗含着构成要件“概念”要素在 向社会生活事实开放时，向“类型”特征的转化，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型契合现代刑法解释理论：刑法解释的对象并不是文本，而是在事实与规范之间，更加符合实践理性；与此同时，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型，由于是对“概念”与“类型”或“事实”与“规范”内涵之相互补充和相互限制，在实现着法文语义“概念”形式法治的同时，也体现着“类型”实质法治的正当性，在客观上也就克服了单纯以法文语义作为解释限度所不能实现的从形式法治向实质法治推进的法治本质。
最后，将犯罪定型作为解释限度，是正确剖析法文语义、国民预测可能性与犯罪定型三者内涵、功用的合理结论。事实上，三者的关系体现为：“法文语义观点坚持规范实证的立场，注重概念和法律的内在逻辑分析，是探求刑法解释限度的逻辑分析工具，属刑法解释限度的技术之维；④预测可能性观点坚持社会实证的立场，以法律赖以生存的人本主义或人性主义为基础，来分析刑法条文中‘活的’法律，关注着刑法的调整与效果问题，是探求刑法解释限度的原则根据和理论支撑，属刑法解释限度的事实和效果之维；而犯罪定型观点站在规范性的视角，提出犯罪定型作为刑法解释限度，属刑法解释限度的本体，三者是两维一体的关联关系，法文语义的逻辑分析和基础功能和预测可能性的原则根据与理论支撑功能共同制约着犯罪定型这一刑法解释限度的宽窄。”[8]
二、刑法解释达致限度的实践模式
刑法解释限度不在于法文语义或概念的核心属性，而在于犯罪定型，那么，犯罪定型作为刑法解释限度的基本样态，又该如何实现或达致呢？
有别于传统刑法解释从语义解释开始寻找可能的语义，也并非如有的学者所言“在实质解释论面前，语义解释这个‘堡垒’不攻自破，从而为实质解释敞开了广阔的防线”，[9]基于刑法解释就是在事实类型与规范类型之间往返流连的事实以及“事物本质的考察，犯罪定型的把握，来源于在法律意旨、意义关系同质性寻求前提下，演绎与归纳等置模式推论”的基本观念，笔者拟从如下四个方面进行探讨。
(一)从事实本质出发对规范类型的把握
事实本质特征尤其是非典型事实本质特征的出现，将促使规范类型作新的更张。这种新的更张起着扩充规范类型意涵的作用，也延伸着刑法解释的限度。质言之，刑法解释的限度止于事实本质的特征之处。最为典型的事例莫过于“盐酸”是否属于“武器”的案例。撇开事实的发生，单纯从规范中“武器”用语的字面含义及可能的词语意义来考察，盐酸无论如何也不会解释为武器。此时“武器”的规范类型只不过呈现为一种静止、封闭的状态。只有当案件事实发生了，“武器”类型的规范性才遭遇到盐酸是否属于武器的问题，此时，事实本质特征的呈现就决定着规范类型是否扩张，规范类型的解释限度是否进行质的突破的问题。于是，“泼洒盐酸”的事实本质对决定“武器”规范类型的本质就有着前提性的重要意义，而从事实本质出发把握规范类型也就获得了正当性的理由。在这里，我们可以再次强调的是：概念和类型解释的区别。从逻辑上言，“武器”是一个事物，但“携带武器抢劫”是一个具有指称谓语的陈述性命题。刑法解释的任务，并不单独解释事物，而是解释事物的性质。将“武器”作内涵和外延式的概念解析，只是将“武器”作为一个事物进行解析，并不能很好地揭示事物的性质，但将“武器”作为类型进行规范解读，则是对事物进行的本质或性质解读。由此，在刑法解释过程中，概念并不是解释的重点，类型则是解释的重点或者概念应该关注的重心在于事物的本质而不是事物本身。具体到“盐酸”是否属于“武器”案件中，此时解释关注的重点应该是“泼洒盐酸”的事实本质是否与加重抢劫犯中的“使用武器”的本质具有相当性，也就是从事实本质出发对规范类型进行把握，而不是简单的“盐酸”是否属于“武器”的概念辨析问题，尽管概念辨析在演绎、归纳推理的逻辑过程中有着非常重要的作用。
沿此思路出发，我们可以看到：行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上，从本质上而言，是一种极其严重的伤害方法，这要比使用一般的武器例如棍棒、普通刀具的一击还要严重。而联邦德国刑法之所以规定使用武器抢劫属加重抢劫罪，就其本质而言，旨在对特别危险的伤害方法给予更严厉的惩罚，因为使用武器进行抢劫随时都有严重伤害结果的发生。同时，通过我们前文的分析，我们知道，德国刑法关于“武器”的规定应是一种类型性——本质性的规定而不只是一种概念性——事物本身性的规定。也就是说，“武器”的类型应该是一种给受害人造成极其严重的伤害方法的类型。从此意义出发，案件中的“盐酸”和“武器”在能给受害人造成极其严重的伤害方法这一点上就取得了同质性，“盐酸”被解释进“武器”的类型范畴当从本质上而言是正当的。“盐酸”当属“武器”的类型，“武器”的规范类型当然也就应延伸到“盐酸”的事物上，换言之，此时刑法解释的限度在质上已扩展至“盐酸”的范围。
此种思路也再一次证明：当我们把盐酸视为武器时，这并非从武器的概念得出，而是从事实的本质出发，对加重抢劫罪的类型进行把握得出的。
如果说“盐酸”是否“武器”的解释是日常生活中并不常见的特例，那么，对涉及普通事例而言，当我们对规范类型进行把握时，事实的本质分析仍然是我们逻辑分析的起点和终点，刑法解释的限度也仍然延伸于事实本质特征之处。
毁坏财物罪中“毁坏”类型的认定也是一个不错的例子。“何谓毁损，是毁损罪解释论上的难题”。[10]对于毁坏行为的理解，我们首先想到 的毁坏行为的本义说，即行为人对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，从而使此种财物完全不能或部分不能按其本来用途使用的，或行为人采取破坏性手段毁坏财物的行为，这应该是我们理解的起点。但这种本义说存在着明显的缺陷：这种经验式对接并不能有效地使规范语言涵盖日常生活中行为模式的多样性。因为，法律(解释)的基础虽然在于实证，即来源于生活经验，但还需兼顾价值。“法律要契接我们的生命，必须在生活经验之外，领略价值”。[10]这里的价值应指一种本质性的思考，也即法律解释除了尊重实证，还要进行本质性的考察。由此，要使规范语言能够涵盖日常生活中行为模式的多样性，我们必须在对日常生活行为模式的多样性进行本质性考察的基础上，对“毁坏”类型作进一步的更张。现实生活中，出现的关于“毁坏”行为的事例主要有：使他人鱼池的鱼流失、将他人的戒指扔入大海、放走他人笼中的鸟儿、将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具，将他人财物隐藏起来，这种种行为的重点，并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，而只是在于使物的效用丧失的行为。当然，对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，也是一种使物的效用丧失的行为，但我们不能反过来说使物的效用丧失的行为，就都是对财物的整体或部分的破坏或毁坏行为。质言之，在市场经济时代，毁坏财物的毁坏行为重点已经并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏上，也并不在于对行为手段破坏性的强调上，而是在于使财物经济效用无效的本质上。事实上，“由于行为人会使财物的效用无法，有时甚至会使得财物永久性无法利用，其已经将财物绝对性排除在经济流转之外，体现了对一种经济型流转的毁坏，而非物之本来用途之狭窄范围的毁坏”，这种理解，“是符合市场经济时代法经济型的要求的”。[11]
在对日常生活中种种毁坏行为的本质考察后，我们再回过头来把握“毁坏”的犯罪定型，便有了充足的本质性基础。这时“毁坏”的犯罪定型，刑法解释的限度便从本义说又延伸至日常生活行为中或事实本质的特征之处。
(二)从规范本质出发对事实范型的把握
事实范型的把握，涉及事实本质特征的取舍问题。事实本质特征的取舍，当取决于规范本质的类型。
事实本质特征的取舍，可以去年发生的梁丽案为例。梁丽案存在三种争议观点：一种观点认为她的行为构成盗窃罪；一种观点认为她的行为构成侵占罪；还有一种观点认为她的行为不构成犯罪。这三种观点都有客观事实作为认定依据。认为构成盗窃罪的主要犯罪事实是：梁丽主观上有非法占有目的，客观上又实施了盗窃行为，理应构成盗窃罪。⑤认为构成侵占罪的主要事实是：梁丽捡拾他人的遗忘物，并拒不返还。而认为不构成犯罪的主要事实是：梁丽捡拾纸箱的行为是公开的，而不是秘密的。因而，从性质上讲，她的行为不属于盗窃。⑥梁丽主观上也不具有盗窃的故意。⑦梁丽虽然把纸箱拿回家里，但仍然不具有非法占有的目的。⑧按照通常的道德标准，捡到的遗忘物，可以上交给单位或其他有关部门，也可以自己代为保管。是否构成犯罪，关键是看财物所有人前来认领时是不是交还。如果拒不交还，应构成侵占罪；如果交还了，不但不构成犯罪，财物的主人还应当支付保管人一定的保管费用。从这些自在事实本身来看，其均具有盗窃罪、侵占罪和不当得利的本质特征。挑选某些事实，即构成盗窃；挑选另一些事实，则不构成盗窃甚至不是犯罪。事实在规范化的过程中，可以说充满着极大的可塑空间。
究竟哪些事实具有规范化价值或者应该取舍哪些本质特征，或者说事实解释的限度究竟如何呢？笔者认为，在取舍本质特征或探究事实解释限度的过程中，犯罪定型限度的作用仍不可少。由于犯罪定型是非价之规范类型，而“规范类型规定了裁判事实的合法性维度”，因此，规范类型的本质、法律意旨和意义关系的同质性应该决定着事实本质特征的取舍。
具体到梁丽案中，对于犯罪定型中的“窃取”、“遗忘物”和“拒不返还”的类型本质应该有个清楚的阐述。首先，是“窃”还是“捡”，这直接关系到盗窃事实或侵占事实的本质取舍。刑法中规定的“窃”是盗窃罪的核心要素和本质特征，窃的基本字义一为偷盗，这是窃的典型意义；二为用不合法不合理的手段取得。而“捡”的基本字义是拾取，没有用不合法不合理的手段取得应该是“捡”的本质意涵。⑨由此观之，是“窃”还是“捡”，关键在于是否违反制度规定。如果违反机场管理规定，拿走小推车上的物品，则明显具有非法占有目的，当具有“窃”的本质。反之，手段并没有不合法不合理的，则为“捡”。经调查，梁丽在这个过程中违反了机场管理规定：一是清洁工不能推机场的行李小推车，不能拿小推车上的物品；二是在机场发现和拾得遗失物应上交，不能带出机场。这两个规定梁丽本人参加过培训，应该知晓。由此，规范类型中“窃”的本质一目了然。其次，关于“遗忘物”。“遗忘物”的本质宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。[12]而“占有”的本质宜理解为“从客观上说，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说，是指只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识”。而从梁丽案中可以得知，失主并没有失去对纸箱的占有，更谈不上是遗忘物了。再次，关于“拒不返还”。拒不返还是构成侵占罪的实质要件之一。对于“拒不返还”的本质，宜坚持“立案标准说”，即以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限。[13]而梁丽案中，此案还在侦查阶段，所以尽管梁丽是在警方规劝了20余分钟才交出财物，这并不能认定其为“拒不返还”的本质意涵。由此观之，规范类型的“窃”的本质与梁丽案中的事实本质特征具意义关系上的一致性，而类型中 “遗忘物”、“拒不返还”等本质特征与梁丽案中的事实本质特征在法律意旨、意义关系上则不具有一致性，因此，梁丽行为的本质特征应选定为“窃”而不是“捡”，其应构成盗窃罪。(尽管此案最后因检察机关认定为侵占，而交由当事人自己决定是否起诉。)
(三)在等置思维模式下，通过法律意旨、意义关系的同质性对犯罪定型的把握
从事实本质出发把握规范类型和从规范本质出发把握事实范型，都离不开关联本质的中介，也就是法律意旨、意义关系的强类比存在。法律意旨、意义关系的强类比，作为类比推理的支点，在认定犯罪过程中具有非常重要的“桥梁”作用，它直接决定着事实本质与规范本质是否能够得到良好和一致的沟通，从而决定着刑法解释质的限度的延伸程度。强类比主要体现地是事实本质与规范本质的相当性。这种相当性的判断当以法律规范类型回归到类型本质或者法政策目的或者法律秩序精神的层面，并以事实本质为参照点，来进行逻辑推理和价值评价。再进一步说，虽然强类比的判断离不开逻辑推理，但事实上，由于其与纯逻辑无关，“逻辑必须与目的论相连”，[14]因此，强类比的判断“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[15]
强类比的判断，可以杭州飙车案为例。对于飙车是否构成以危险方法危害公共安全罪，或者说飙车行为与以危险方法危害公共安全罪具有强类比还是弱类比的关系？当时有两种主要观点，一种观点认为，“一旦飙车的事实得以认定，‘以危险方法危害公共安全’的性质，没有太大争议”，也就是飙车行为与以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”本质上具有相当性；另一种观点认为，飙车并不意味着就是以“危险方法危害公共安全罪中的危险方法，其并不一定具有相当性，[16]也就是在认定飙车是否本质上与”危险方法相当时，有不同之处足以排斥此种相当性的法定评价。笔者认为，判断强类比抑或弱类比时，当从事物本质着手进行分析。一方面要使规范类型回归本质，另一方面要使事实回归本质，并且证明：事实本质的特殊性(飙车)与存在着规定的普适性(规范类型)，共同具有那种法律规定基于之上的要素。以此为思维起点，我们可以进行如下分析：
我国刑法典第114、115条对以危险方法危害公共安全罪进行了规定，本质在于(目的旨在)对以与放火、决水、爆炸、投放危险物质这类危险方法相当的危险方法进行惩罚，以保护不特定或特定多数人的生命、身体的安全及公共生活的平稳与安宁。与放火、决水、投放危险物质本质上相当的方法，指的是一旦实施这些行为，就会造成不特定或特定多人重伤、死亡或者公共生活广泛而重大的损失，因此，这类“其他危险方法”应当具有非常现实、急迫、严重危险以及危害必然性的特点，至少在程度上是非常严重的。这从法条对其规定的最高刑为死刑亦可以得知其危害性的非常严重性和公共安全法益的高度保护性。
对飙车而言，其本质上是否可以具有此等危险方法的特点的结论需要我们基于日常的法律经验和实践，并在对生活事实逻辑分析和价值评价的基础上得出。一般而言，基于日常经验和实践，如果飙车者有良好的驾车技能，并且具备驾驶车辆的基本条件；如果飙车时道路上穿行的人员、行驶的车辆很少甚至没有；如果事后感到很意外，尽可能采取措施避免危害后果进一步扩大化，例如，事故发生时有刹车减速的动作，有将撞伤的人员送往医院救治等等行为，应认定飙车的本质与以危险方法危害公共安全罪中的危险方法具有较大的差异，因为此时的飙车并不具有如放火、投放危险物质行为不可收拾和结果必至性的特点。这种本质性特点的异质性或弱类比性足以将以危险方法危害公共安全罪予以排除。反之，如果飙车者并没有良好的驾车技能、并不具备驾驶车辆的基本条件、飙车时道路上行人、车辆很多、事后也没采取防止危害结果进一步扩大的措施，[16]从这些行为本质来看，则此时飙车本质上带来的结果就具有了非常现实、急迫、严重危险以及危害必至性的特点，此时，事实本质与规范类型在法律类型之上具有共同性的本质要素，当属强类比无疑。
当然，需注意的是，上述第一种观点之所以认为一旦飙车的事实得以认定，“以危险方法危害公共安全”的性质，没有太大争议，实质上是对以危险方法危害公共安全罪作普通用语的理解，而不是规范用语的解读。即在强类比判断时，对于刑法中的语言，不论是普通用语还是规范用语，由于它们均是规范性概念，对它们均应从规范性角度予以确定，只有对其从规范性角度理解不精确、不合理时，才应回到普通意义上进行。由此，判断强类比或相当性时，除了事实与规范本质上具有基于法律规定之上的要素之外，还要其具有的不相适应点不足以排除本质性的相同，否则，强类比或相当性不能成立。
在判断强类比时，如果从不同角度而论，同质或异质(相同点或不同点)均具有某种程度的合理性，此时，我们该如何判断呢？
一则案例应该能很好地说明此种局面。1920年制定的一部法律禁止人们“出卖婴儿”。1993年，琼斯夫妇雇佣安德丽亚·史密斯女士做替身母亲。这种合同是否违反了法律？史密斯构成贩卖婴儿的刑事犯罪吗？[17]对此案件，实质涉及地问题是：替身母亲协议与出卖孩子是相同的吗？还是在有关方面不同？一种观点认为，“替身母亲的协议是合法的……在替身母亲协议和出卖已经出生的孩子之间至少有一个似乎可信的区别。替身母亲协议，除了协议，孩子并不存在。一般而言，禁止出卖已有的孩子对孩子及对贫穷的父母都会造成特殊的风险。为了出卖孩子，他们的父母可能要承受特殊的压力。事实上，替身母亲的情形不一样。没有该协议，孩子将不存在，孩子在任何交易中面临的风险更低，而且替身母亲的情况与出卖已出生的孩子父母的情况也是大不相同的。无论如何，规定出卖孩子违法的立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见”。另一种观点认为，“替身母亲协议跟出卖普通婴儿一样，都会带来各种危险。他们认为，替身母亲是不合法的，因为它类似于明显不合法的情形。据他们推断，上述法律规定适用于这个案件，因为此案与明显适用这一 规定的案例并非刚好不同”。[17]上述两种观点对立的理由一是替身母亲的协议是合法的或非法的；二是替身母亲的协议与出卖孩子之间有似乎可信的区别或并非刚好不同；三是基于法律理由的说明，立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见或适用这一规定并非刚好不同。第一种观点是一种典型的“自下而上的思维，”也就是霍尔姆斯所说的，“普通法院要先判案，然后再确定原则”。[17]法院在面对这一问题时，首先基于自己的法律理解选择了替身母亲协议的合法性，然后紧紧围绕参照点来确立替身母亲协议和出卖婴儿之间可信的区别，从而得出其认为正当性的原则和法律理由。第二种观点虽也是类推，但只是从危险性的实质出发(没有关注危险的程度)，认为应该等同，从而得出替身母亲协议与出卖婴儿一样具有违法性。可见，由于各自的价值评价不同，他们在相似性的选择上存有分歧。
这两种观点看起来似乎都有说服力，但问题是，司法实践是“禁止法律沉默”的，法律必须在这两者间作出一个合法合理的裁断。那么，替身母亲协议与出卖孩子之间究竟是相同还是不同呢？或者究竟是同质起着决定性的作用还是异质起着决定性作用呢？
笔者认为，类推这种评价性的思考过程，虽然受着解释者政治、利益偏好与当时社会的法律文化和社会愿望的影响，但其揭示规范隐含的原则和本质的宗旨始终是不会变的。在分析强类比或相当性时，我们仍需将规范类型回溯到本质的意义上，并参照事实本质的特征，进行逻辑分析和价值评价，只是在分析时，我们必须分清同质合法性和异质合法性各自所站立的立场及其各自合法性程度与规范本质是否具有重要的关联性，这一点应该是至关重要的，否则，极易混淆非本质性特征与本质性特征的界限，造成强类比判断乃至犯罪定型把握的困难。
很显然，就规范本质而言，法律规定禁止出卖婴儿，保护的不仅是被出卖婴儿父母的权益，更主要地是被出卖婴儿的权益。即使是自己的父母，由于婴儿已经“不纯粹是母亲身体的组成部分”，母亲不能像支配自己的财产那样“不假思索地支配个人的法益”，[14]所以对于自己的父母而言，其对婴儿的这种权益也是不可侵犯的。当然，这里需明白的一点是：胎儿和婴儿是不具有此法条同时保护的法益。因为按照法律通论，胎儿在出生前是不能被称为法律所保护的“人”的，尽管法律上有堕胎罪的规定，但是与禁止出卖婴儿却是不同的，由此，禁止出卖婴儿的本质是不包括保护胎儿权益的。就替身母亲协议而言，替身母亲协议是否就具有出卖婴儿的本质特征呢？替身母亲协议是合法抑或非法对出卖婴儿的本质有影响吗？或者说替身母亲协议的合法或非法是出卖婴儿罪的非本质性特征还是本质性特征？我们可以具体分析一下：如上所述，对事物本质性地思考是一个价值评价的过程，虽然揭示规范隐含的原则和本质是其宗旨，但解释者的政治、利益偏好以及当时社会的法律文化和社会愿望的影响也是不可忽略的。从当时社会的法律文化和社会愿望来讲，如果替身母亲协议只是属于道德上或一般违法性的问题，属于道德领域或民法领域调节，则刑法应保持谦抑原则，不应过多地干涉；如果社会上出现替身母亲协议并有人专门从事此种行业，并出卖婴儿，则此时刑法应予以干涉。当然，此时刑法干涉地仍然会是出卖婴儿的行为，而不是替身母亲协议的行为，也不是协议中关于胎儿的行为，由此，实质上，不论替身母亲协议是合法还是非法，其并不影响到刑法的干涉，刑法干涉地仍然是具有法益侵害并且需要动用刑法的行为。从此也可以看出，替身母亲协议的合法或非法并不是出卖婴儿的本质性特征，相反，只是非本质性特征，替身母亲协议的合法或非法并不能影响到出卖婴儿的本质。这样，我们就可以得出结论：替身母亲协议与出卖婴儿的本质并没有强相同之处，其异质性仍然起着决定性的作用，并且替身母亲协议与出卖婴儿的同质性(即应受道德谴责性抑或法律制裁性)并不足以排斥不适用该项法律规定。
总之，当我们面对同质或异质都具有合理性或合法性时，我们仍然需要考证同质或异质与规范类型本质的关联，必须得出哪种关联才是真正起影响、决定作用的关联，并且要有着充分理由证明非影响、非决定作用的关联对规范本质而言，并不重要或作用不大。
当然，从上述两种观点的论述过程中，我们应该有所借鉴：第一种观点虽然是法官或释法者实际上一贯的思维，但从其论述来看，似乎并不那么着重本质性的比较；第二种观点虽紧紧围绕本质展开论证，却没有注意本质不仅具有质的不同，还同时具有程度上的差异。这两点对我们把握强类比来说都是应该注意的。
(四)演绎与归纳的综合推理
从事物本质产生的思维，是一种本质性思维。这种本质性思维虽然在质上延伸着刑法解释的限度，但也只是提供了生活事实与规范性质之间实际上存有的关联性格。这种关联性格在某种程度上是抽象、非典型的，并不能具体、典型地再现刑法解释限度。要从具体、典型的视角把握刑法解释限度，还需要我们从量上对这种关联性格予以补充和量化，这种补充和量化就离不开演绎和归纳的综合推理。
对哲学与科学矛盾两重性的辩证理解
哲学和科学具有矛盾两重性关系,全部问题都在于对这种关系做出辩证理解与界说。从一般或笼统的意义上说,即从哲学和科学的一般特征与联系上说,哲学当然也是科学的一个部类,也是作为“知识体系”的科学系统中的一个重要部门。然而,这种认识还属于一般认识,它只表明二者所具有的某种普遍的共同特征,而没有深入体现二者的不同本质及其区别。如果从哲学和科学的特定含义或不同的特殊本质来看,哲学和科学的确定区别就显示出来,哲学就不再是科学的一个部类。也就是说,哲学并不是实证性的科学系统即“实证科学”系统的一个部门,而是一种完全不同于实证科学的具有思辨性与超验性特征的特殊的逻辑思维体系。在一般或笼统的意义上说,哲学也是科学,但在特定或严格的意义上说,哲学就不是科学。由于哲学和科学分别具有自身的特殊本质,二者之间也就具有确定的本质区别。由此,在严格的意义上,我们也只能说,哲学不是科学,哲学就是哲学,而科学也不是哲学,科学就是科学。当然,这样的界说又有“同义反复”之嫌。因此,我们又需考虑如何在界说二者关系时能把普遍性和特殊性结合起来,从而形成一个既反映二者的一般联系又体现二者本质区别的界说。在这种“矛盾”的意义上,我们就只能“辩证”地说:“哲学既是一门科学,又不是一门科学。”在这里,“辩证思维”真正体现出一种“矛盾的两重性”,即体现出一种对矛盾双方的复杂关系及其具体含义进行全面性认识的特征。这种辩证综合的全面性认识在于:一方面,我们可以说“哲学就是科学”。在这里,“科学”的含义就是指“知识体系”而不是指“实证科学”。这一界说,主要是就“哲学”与作为“知识体系”的科学的一般关系而言。在这种一般性认识中,哲学作为一门“学科”还被包含在作为“知识体系”的“科学”之中,由此哲学也就成为“科学”的一部分。另一方面,我们也可以说“哲学又不是科学”。在这里,“科学”的含义就不再是指一般“知识体系”而是指“实证科学”。因此,这一界说主要是着眼于“哲学”与作为“实证科学”的“科学”的本质区别。在这一界说或认识中,哲学作为“思辨的”学科或学说已不再等同于“实证性”科学而被包含在“科学”之中,由此,哲学也就不再是“科学”的一部分。事实上,说“哲学既是科学又不是科学”,无非是说,哲学作为一门特殊的思辨的学科也被一般包含在“知识体系”中,因而哲学即是“科学”,但同时,哲学作为一门特殊的思辨的学科又与作为“实证科学”的“科学”具有本质区别,因而哲学又不是“科学”,而是超越于“科学”体系之上。显然,当我们说哲学“既是科学”时,这里的“科学”是指“知识体系”(可将作为“知识体系”的科学界定为“大科学”),而当我们说哲学“又不是科学”时,这里的“科学”则是指“实证科学”(也可将作为“实证科学”的科学界定为“小科学”)。由此,“哲学”就是一种“大科学”意义上的科学而并不是“小科学”意义上的科学。换言之,也只有在“科学”的广义即非严格意义上,哲学才可被视为一门科学,而在“科学”的狭义即严格意义上,哲学就不是科学或不应被视为一门科学。因此,“哲学既是科学又不是科学”的命题就包含着理性思维的辩证矛盾,并体现出“辩证逻辑”的本质特征。在这一命题中,第一个“科学”概念和第二个“科学”概念具有不同含义,前者是指非严格意义上的科学(即“知识体系”),而后者是指严格意义上的科学(即“实证科学”)。如果从形式逻辑的角度来看,这样的命题或界说就有偷换概念之嫌,或者有违反“不矛盾律”、“同一律”之嫌。然而,若从辩证逻辑的角度来考察,上述命题就完全合理,并且也不违反逻辑思维的规律或理性推论的规则。显然,由于“科学”本身具有两重含义或意义,因而说科学是“知识体系”与说科学是“实证科学”就都没有错,也因此,在上述命题中同时引入“科学”的两重含义或意义而加以综合的辩证界说也就没有错,相反,这种界说或界定恰好能揭示概念的矛盾本性,从而体现出辩证思维的本质特征。在这里,如果固守“形式逻辑”的“非思辨”的形式化思维规则(如“同一律”、“不矛盾律”及“排中律”等),那就只能是在“哲学”自身的本质上界定哲学,从而只能得出“哲学就是哲学”的命题,这显然属于“同义反复”。此外,还有两种情况,一是在“科学”的狭义上界定二者关系而得出“哲学不是科学”的命题,二是在“科学”的广义上界定二者关系而得出“哲学就是科学”的命题。然而,“哲学不是科学”或“哲学就是科学”的命题显然都有简单化的“片面界定”的缺陷,同时,两个命题也形成外在对立。由此,上述三种界定都没有真实地、全面地反映哲学和科学的辩证关系。因此,也只有提出“哲学既是科学又不是科学”的命题并加以辩证的解说,才能真实地、全面地揭示与把握二者关系。还应看到,在辩证逻辑的概念、判断与推理中,包含辩证矛盾不仅无法避免,而且还完全必要,矛盾的两重性思维也正是“思辨的”哲学思维亦即“辩证逻辑”的一种形式、一种方法、一种规则。上述“哲学既是科学又不是科学”(以及“哲学是一门特殊的思辨的科学”)的命题,也同样具有思维的确定性,不过这种确定性已扬弃了单纯的形式规定性而表现为具有真实内容的辩证的矛盾性。在这里,“辩证思维”或“思辨”已把一般和特殊、属和种、相同和相异、相对和绝对、广义和狭义等等事物的区别或矛盾揭示出来,从而也就在一般联系中深入揭示出研究对象的本质区别。事实上,也只有辩证逻辑的这种矛盾性思维才能真实地、全面地反映哲学和科学的真实关系,进而深入认识二者关系的历史演变。辩证思维所揭示的哲学和科学的“辩证关系”的“逻辑”也必然与二者关系“实际演进”的“历史”具有统一性。由此,在二者关系上体现的“逻辑”与“历史”的矛盾也就可望在辩证思维中达到统一。
哲学只能是一门“思辨的科学”而不可能是一门实证科学
通过上述分析可知,把哲学看做一门科学的意义仅是指哲学本身也构成一门学科亦即“思辨的科学”,因而也可被包括在科学的“知识体系”中。然而,哲学作为“思辨的科学”(亦即“思辨哲学”)仍与“实证科学”具有本质区别。从“科学”本身的角度来看,“科学”也呈现出两种形态:一种是在科学的严格意义上存在的“实证科学”,另一种是在科学与哲学关系上呈现的“思辨科学”。在这里,也应注意把“科学”的这两种形态区别开来,即把“科学”的严格意义(“实证科学”意义,这是科学的一种内在本质)与“科学”的非严格意义(“思辨科学”意义,这是科学与哲学的一种外在关联)区别开来。事实上,“思辨科学”概念中的“科学”也并非是严格意义上的“科学”,而只是指非严格意义上的“科学”(亦即“哲学”本身)。因此,界定“哲学”是一门“思辨的科学”的最终意义也仍在于把握哲学的本质特征及其与科学的区别。因此,对哲学本性及其与科学区别的辩证认识就可深化为下述命题:“哲学只能是一门特殊的思辨的科学,而不可能是一门实证的科学。”这一命题主要包含下述含义:首先,“思辨”是哲学的本质特征或特殊本质,亦即是哲学(作为一个“种”概念)的特定本质。在这里,“科学”概念也是在一般广义上使用,即指一种“知识体系”,在此意义上,“科学”(作为一个“属”概念)就可包含“哲学”。因此,说哲学是一门特殊的“思辨的科学”,不过是说,“哲学”作为一门思辨的学科是可以被包括在广义的作为“知识体系”的科学系统中的。即使这样把哲学界定为一门“思辨的科学”,也并没有把“哲学”和严格意义的“科学”混同起来,“哲学”作为一门特殊的“思辨的科学”仍具有与一般狭义的“科学”亦即“实证科学”的本质区别。事实上,要把哲学与科学既相联系又相区别开来,除了说“哲学是一门特殊的思辨的科学”之外,并没有别的方法。在西方哲学史上,亚里士多德、康德、黑格尔等哲学家也都把哲学视为一门特殊的从事概念推演的纯粹思辨性的科学或学科,而他们界定哲学的本意或要旨也正在于要把哲学同一切经验科学或实证科学区别开来。亚里士多德提出了最初的科学分类思想,其中哲学(他称为神学或第一哲学)就已具有研究“存在”的超验、思辨的特性,哲学作为“本体之学”或“形而上学”就已和数学、物理学等专门的科学区别开来。[2](P57、P222)康德则更明确地认定哲学应是一种“能够作为科学出现的未来形而上学”,或一种“纯粹理性的思辨科学”[3](P168)。其后,黑格尔进一步把哲学界定为“思辨哲学”或“思辨的科学”而与具有认识的相对性与局限性的“实证科学”或“经验科学”[4](P9、P58)区别开来。依据这些哲学家对哲学本质的理解与界说,我们也完全可以把哲学界定为一门特殊的“思辨的科学”或“思辨哲学”。其次,“实证”是科学的本质特征并由此与哲学区别开来。诚然,科学活动也要运用一定的理性思维或逻辑推论,也要对经验材料进行一定的理论概括或总结,然而,科学研究的根本方法却并非思辨或纯粹的逻辑推论,而是必须依靠经验观察与实验,而科学的理性思维或推论也要以现实事物为对象,要以对现实世界的经验观察为基础。因此,科学也就总是具有一定的“对象性”、“经验性”,或者说,科学最终还是以经验观察为基础或依据,因而不可避免地具有经验性与实证性的基本特征。诚如黑格尔所说:“一切科学方法总是基于直接的事实,给予的材料,或权宜的假设。在这两种情形之下,都不能满足必然性的形式。所以,凡是志在弥补这种缺陷以达到真正必然性的知识的反思,就是思辨的思维,亦即真正的哲学思维。”[4](P48)由于哲学和科学在研究方法或认识方式上的特征恰好相反,因而二者在推进人类认识上也就具有“互异互补”的性质。再次,认识哲学与科学关系的要旨还在于把二者区别开来,而此种区别的本质又在于哲学具有“超科学性”。诚然,哲学也具有一定的“科学性”,但哲学的“科学性”也仅是哲学的一种属性,哲学还具有一定的“人学性”乃至“神学性”(历史上的哲学总具有与宗教的密切联系),然而,哲学的根本特性却并非“科学性”或“人学性”,或者说,哲学既非“科学”亦非“人学”,哲学就是哲学,哲学的根本特性是“思辨性”,哲学乃是一门特殊的从事理性思维与逻辑论证的思辨的学科。哲学的思辨性或其理性批判与反思的形上本质,构成了哲学的“超科学性”,并最终将自身与科学区别开来。
通过最新陕西教师招聘考试资讯、大纲可以了解到2016年陕西教招将于3月底陆续公告，2016陕西教师招聘考试笔试内容为《公共基础知识》和《教育基础知识》，陕西中公教师考试整理了陕西教师招聘备考资料大全供考生备考学习。
需要更多指导，请选择在线咨询一对一解答。
公共基础知识考试大纲
一、政治基础知识。主要考查应试者对中国特色社会主义理论体系形成、发展过程及主要内容的理解和运用。主要包括：了解中国共产党的历史和党的建设理论;正确认识毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的历史地位;了解中国共产党建立社会主义的斗争及中国共产党探索中国特色社会主义道路的历程;掌握中国特色社会主义理论体系的形成、发展及特色;理解党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神。
二、法律基础知识。主要考查应试者对法学的基本理论、我国法律基础知识的了解以及法律在生活中的实际运用能力。主要包括：正确认识我国国家性质、经济制度、国家结构形式、公民的基本权利和义务以及国家机构;熟悉行政法、民法、刑法、劳动法的基本概念和基本原则，理解行政法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、劳动法律关系等，了解常见犯罪种类、特点与刑罚种类、裁量，理解劳动合同的订立、生效、履行、变更、终止和解除等。
三、经济学知识。主要考查应试者对市场经济基本原理、社会主义市场经济体系等内容的理解和运用。主要包括：了解市场经济、社会主义市场经济的含义及特征;正确认识社会主义市场经济的政府宏观调控体系。
四、公民道德建设。主要考查应试者对公民道德、社会公德、职业道德、家庭美德的认识理解及应试人员的基本道德素质和修养。主要包括：了解道德的含义、特征及作用，理解把握公民道德建设的重要性和主要内容，正确理解社会主义核心价值观，了解社会公德、职业道德、家庭美德的含义、特点及其主要内容。
五、科技基础知识。主要考查应试者对国内和当今世界的科技动态和科技信息常识的了解情况。主要包括：信息科学技术、生物技术、能源科学技术、空间技术、农业高科技等新技术的基本特点、作用及发展趋势。
六、文史常识。主要考察应试者对世界历史、中国历史的发展、变迁，历史上发生的重大事件的理解认识及中外文学常识。
七、国情、省情、市情。主要考查应试者对我国、我省和我市的地理历史、人文社会、政治经济等基本概况的了解。
为什么以水来形容法？
我认为，“法平如水”的第一层含义首先体现的是“平”，也就是公平。不仅我国数千年来民众常以“良法”或“恶法”来评价法律;在西方，拉丁法谚也有云：“法律乃善及公平之艺术”。可见，公平正义是自古以来人们的美好愿望和不懈追求，不仅是中国人民的一种信念，也是世界各国人民的共同追求。正义体现了某种秩序的内在要求，是构建普适性秩序的内在需要。正义是一切规则存在的正当性基础。无论是立法还是执法，最终都是为了实现社会的公平正义。具体而言，“法平如水”包含实体公平和程序公平两个方面。
“法平如水”的第二层含义体现在水所具有的“包容万物”的特性上。水具有变通和灵活的特征，在我们心中，法律也同样如此。首先，“如水”体现了我国文化的博大和包容。水具有包容性，《道德经》有云，江河之所以能为百谷王，因其能善下，以天下之至柔，驰骋天下之至坚。正所谓“山不厌高，水不厌深”、“海纳百川、有容乃大”。水所体现的 “刚柔相济”的互补性、“抑高举低”的平衡性，对立法和司法都是一种启示。法也应具有水的包容性的特点，也要能够博采兼容、理顺差异、相济互补、动态平衡。在立法过程中，应当根据不同的情况设置不同的法律规范予以调整，在司法过程中，法官也要灵活运用各项法律规则，不可僵化执法、机械执法。其次，水体现了一种变通和灵活，水无论遇到悬崖、大石、峭壁，都能善于变通、应付自如、从容流过，能够包容和化解一切事物。这就启示我们，法也要保持灵活与开放，不可一成不变。水是流动的，而法也要应时代社会的需要而发展变化，并不存在一种固定不变的、完全相同的抽象正义标准。水体现了一种圆融变通之本性，在我们的传统法律文化中，大量体现了这种水的精神。法平如水，又强调在公平的前提下，法官要结合天理、人情，灵活运用法律准则，将我国古代的天理、国法、人情有机地融合在了一起，实现当时社会所秉持的公平正义观念。再次，法平如水，还启示我们，水可以渗透到自然的各处，而法同样也如同水一样渗透到社会的各个层面。应该充分发挥法在调整社会生活中的规范作用。
关键词：文化 文化哲学 法律文化
中图分类号:G02 文献标识码:A
文章编号:1004-4914（2012）07-023-02
一、法律文化的内涵
当代美国文化人类学家克鲁克把文化分为显型文化和隐型文化。文化分为有形的和无形的。按照他的理解，显型的法律文化的体现是法律制度、法律设施、法律组织机构等，而法律思想、法律心理和法律意识就是法律文化隐型的体现。
张文显教授在他的《法理学》一书中这样解释，“法律文化是指在一定社会物质条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度、以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。”
张中秋教授这样认为：法律文化是人类文化的重要组成部分，它通过内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中表现出来，并在精神上和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统。它内在于思想、制度、设施以及人们的行为模式之中并通过它们体现出来。
付子堂教授这样定义法律文化：“法律文化是指一个民族在长期的共同生活中所认同的，相对稳定的，与法律和法律想像有关的制度、意识和传统学说以及由此产生的与法律活动相关的器物的全部内容。”
从以上的各种表述中可以明确：“法律文化是人们在历史和现实中创造的，内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过人们的观念、习惯、心理等在生活中表现出来的各种法律因素的总和。法律文化中蕴涵着一个民族或国家在漫长的历史发展中不断积累起来的民族习性、民族心理与传统和习惯,是人们对法律的情感、理解和需求的某种行为模式的沉淀。”
二、文化哲学中法律文化的特征
文化是历史地凝结成的具有超越性和创造性内涵的生存方式，是代表着人的生存的自由维度的价值规范体系；文化还可以划分为物质文化、制度文化与精神文化，在这几种中的精神文化占据着最重要的地位，它内在于人的一切活动之中，集中体现了人的活动的超越性和创造性，而物质文化和制度文化是精神文化的自觉的或不自觉的外显与体现。法律文化作为文化中的一种特殊的层次，它本身暗含着一种哲学的理论内涵。
首先，法律文化是抽象性、静态性、超主体性的结构。法律条文、法律制度、法律设施等都是法律文化的表现形式。对于法律文化的静态理解：社会制度是传播与演化文化的真正要素，它以人类生活为基础，也以人类的文明为基础。人们在社会的交往中产生了需要—合理的处理个人之间、个人与社会之间的关系。这种关系不断的促进法律文化制度化、体系化，同时，这些制度化、法律化的东西折射着深厚的文化内涵。例如，中国古代的宗法关系蕴含了宗族的礼制文化；西方的契约法律制度再现了理性主义文化和自然主义文化的结合。
其次，文化是人创造的，因而它具有主体性、内在性的特征。法律文化是历史积淀下来的被群体所共同遵循并获认可的共同的行为模式。法律文化所包含的法律观念、法律心理、法律习惯等内容体现它的主体性。衣俊卿认为可以在文化哲学的视野下对文化从本体上加以理解：文化不在于与经济、政治、科技、自然活动领域或其他具体对象相并列的一个具体的对象，文化内在于人的一切活动之中，它影响人、制约人、左右人的行为方式的深层的、机理性的的东西。因而，法律文化中的法律意识体现了人们在感性与理性过程中对法律现象的不同认识阶段。法律心理和法律思想以及法律习惯又通过意识和文化的教化内化在人的思想深处，形成一种文化积淀。
再次，法律文化蕴含着逻辑的动与静的统一。文化具有内在的自由和创造性，是一种生命的活动的过程，它不但是物化的成果和产品，也是沉淀在人的意识中的深层的心理结构和对象划的规范。文化所代表的人对自然的超越的维度或者是自由和创造的维度是人的特殊的生存基础。人们不会满足于已有的文化创造，人们总是不断地更新、超越、重建已有的文化样态。因此法律文化是动态的发展过程。人们应该在律动中把握法律文化的精神和内涵。
三、多元化的法律文化的哲学依据和表现
哲学是人类文化的表现，哲学也总是通过一定的文化模式表现出来，因此，不同的文化精神蕴含着不同的文化哲学的形态。一个社会的文化模式总是以内在的、不知不觉的、潜移默化的方式制约和规范着每一个体的行为，给人们的行为提供根据和意义。人的生存的深层维度就是文化模式的内化。大体上，我们可以这样理解多元化法律文化的哲学依据。
首先，哲学是人类的理性事业的一部分，它不但具备通性的特征，同时，它也具备地域特征、民族特征和时代特征。其实这也是某种文化内涵的哲学表现，这种哲学表达了某个地区或某个民族或某个时代的文化生存模式，特定的文化内涵总是不自觉的影响哲学的视野，而哲学也会规定着某种文化的模式，因此，不同的文化的本质都可以在哲学中找到答案和解释。每一种文化都有一定的类型，而这种类型是群体的、历史的参与的结果。群体的参与形成了某种特定的文化的共同体，而这个共同体又受一定的社会经济方式的制约，所以，不同的文化结构会出现多元化的文化类型和文化模式。社会群体在不同的历史事件中所体现的心理不同，法律在也会形成不同的表达方式，例如有奴隶制时期的法律文化的模式、封建时期的法律文化的模式，以及资本主义时期的法律文化的模式。
其次，同一个时代的法律文化由于民族和地域的特征，也都会呈现不同的特点和风格。由于实践的主体具有不同的心理、不同的语言等，法律文化呈现出了不同的特色。在封建主义时期，西方的的法律文化具有明显的宗教色彩，而中国的法律文化呈现了人文主义特征。需要说明的是法律文化还呈现民族的特征。这种民族是指具有共同语言、共同地域、共同经济生活和共同的心理的人组成的共同体。他们的的个体行为和群体行为被某种民族心理主导和支配着。在他们的法律文化的灵魂中形成一种稳定的和不以人的意志为转移的巨大的惯性。这种深层的表现及法律观念体现了民族文化的多样性。
最后，中国的法律文化面对全球化。经济全球化的必然结果是世界各种文化的交流和碰撞。因此，各种差异下的法律文化不可避免的会发生冲突。西方的法律文化的产生是一个内生的过程，是自身社会文明的成果。中国的法律文化是一种后发式的混合，这种混合既有外在的动力也有内在的动力，这种模式中包括传统的法律文化、社会主义的法律文化、和西方法律文化。从法律文化的全球化中可以发现这种冲突就是把特定时空中的其他法律价值的东西从人们的思想中剔除，使得各种文化要素在全球化的支配结构中变成一种单一的理想维度。还有就是哪一种文化是采用的标准、哪一种文化是根基和基础。这都是法律文化所面临的全球化境遇中的挑战。面对着这样的境遇，我们中国的法律文化应该坚持几个方面的态度：
首先，强调自己的主体性，不能出现自己的文化任人宰割的现象。其次，我们应该根据自己的需要来借鉴西方的法律文化中的精华之处，法律文化本身是一个与价值相关的体系，因此，也要采取审视的态度，要在西方的法律文化的主体中来理解西方的法律文化，而不是把它当做一个简单的客体。
在现代社会，我们应该弘扬传统的道德、个人的德行和人性的发展，同时要剔除西方传统法律文化中对自然需求的物欲观念。我们也应该在法律文化中强调幸福、自由、和人的主体性，使之回归人的心灵深处。我们应该在科学与人本的两种价值中使法律文化走向多元化，使法律文化呈现出健康与和谐的发展方式。
[基金项目：黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“煤炭企业安全文化建设研究”（项目编号：11E040）]
参考文献：
1.张中秋著.比较视野中的法律文化[M].法律出版社,2003
2.刘作翔著.法律文化理论[M].商务印书馆,1999
3.张晋藩著.中国法律的传统与近代转型[M].法律出版社,1997
4.韩冰.中国法律文化的传统与现代化构建(下)——从中国法律文化的现状谈中国法律文化的现代化构建[J].前沿,2005(3)
关键词：森林可燃物；动态特征；类型；含水率；载量；分布特征；森林火灾；林火管理
中图分类号：S76文献标识码：A文章编号：1671-3168（2012）05-0040-04
引言
森林火灾是一种世界性的自然灾害，具有随机性、突发性、灾难性。森林可燃物是森林燃烧的基础，是火灾传播的主要因素，也是影响林火行为的重要因子［1］，具有地域性、区域性，其动态特征是林火早期预警的基础。可燃物积累速率、结构随着时间而变化，会导致火频度、火灾类型和火强度发生改变。当前大部分可燃物动力学研究仅限于森林生态系统中细小死可燃物的变化研究。而森林可燃物具有很强的空间异质性，其水平分布、垂直分布具有动态的特征。因此，对森林可燃物异质性的描述十分困难，常将复杂的森林可燃物处理成同质的，这往往会导致林火预测预报的误差［2］。
研究森林可燃物的动态特征，能够归纳出森林火灾特别是重大森林火灾的形成、蔓延的物质能量基础特征，从而提出科学的预警与监控措施，采取合理的方法进行综合调控，降低森林火灾发生的频率。研究森林可燃物的动态特征有助于确定任一时期可燃物的现存量和稳定状态时可燃物的最大积累量，有助于研究林火对森林生态系统物质转化和能量循环的干扰，有助于研究火灾中可燃物的消耗，更好地评估火灾损失和火灾影响。2研究内容、方法
可燃物的动态特征包括可燃物的种类或类型、含水率、载量以及分布特征（水平连续性、垂直分布）等，是估计林火行为的主要参数。及时掌握森林可燃物的动态变化特征，能更好地预防、监测和扑救森林火灾，对林火管理、火干扰与生态研究都具有重要意义。
2.1可燃物的种类或类型
可燃物种类或类型不同，着火的难易程度不一样，蔓延、熄灭等火行为不同，发生火灾后的林火种类和损失也不一样。可燃物的种类随季节的变化而变化，应结合季节的变化特别是防火期（防火紧要期）和非防火期的更替来对可燃物种类进行划分，并采取长期定位跟踪调查，从而得到可燃物的种类属性特征。现在的研究方法主要采用面向对象分类技术，对ASTER影像进行分类，从而探测可燃物类型的内部变化和外部变化［3］，图像特征法的分类技术，如提取水曲柳、胡桃楸、蒙古栎和落叶松人工林下可燃物的特征，将林下的可燃物进行区分［4］。也有用高空间分辨率Quickbird图像、监督分类法中的最大似然法以及遥感图像对可燃物类型进行划分，如塔河林业局森林可燃物类型的划分［5，6］。研究区域主要集中在省级区域，如将辽宁全省划分为东部、中部和西部3个大区的典型可燃物种类［7］，黑龙江省森林可燃物的分类［8］，湖北省6大生态区不同类型森林可燃物的划分［9］，北京市可燃物的分类［10］。更大尺度的研究相对较少。但这些研究能够为更深入地研究相应类型可燃物的潜在火行为提供基础。
林火管理中可燃物的处理对可燃物的种类或类型也有一定的影响。如进行可燃物的移除管理，主要是处理粗大可燃物，但留下的细小可燃物会增加可燃物的连续性，形成梯状可燃物，从而引发树冠火［11］。可燃物种类的改变会相应地改变火险状况甚至火行为，如入侵的灌木会增加可燃物的高度和密度，增强火强度，加剧火烈度，入侵的草本可燃物在干燥的天气里会增加火险［12］。在林火管理的实践中，可根据实际情况来进行可燃物的处理，降低森林火险，提高森林抵御火灾的能力。
2.2可燃物的含水率林业调查规划第37卷第5期王秋华，等：森林可燃物的动态特征研究综述
可燃物含水率是森林火险预报中的主要指标之一，是评价林火发生危险程度的最直接指标。不同可燃物的含水率不同，变化也不一样。含水率是影响地中海式森林燃烧性的最主要因素［13］。含水率的研究集中于细小可燃物的含水率，它决定了森林燃烧的难易程度，主要用模型进行研究［14］；地表可燃物的研究，它与林火行为密切相关，与环境因子关系密切，如大兴安岭呼中林区的地表死可燃物含水率的环境梯度研究表明，坡位与海拔二者综合作用表达了该地区森林地表死可燃物含水量的空间生态梯度［15］；福建省南平市杉木人工幼林地表可燃物含水率对主要火环境因子有着明显的响应机制［16］，并且杉木人工林内地表易燃物的含水率与林内气象因子及地表可燃负荷量存在一定的关系［17］。
研究方法主要有中分辨率成像光谱仪（MODIS）影响分析，如对内蒙古乌素图林区可燃物含水率的估算［18］，气候变化相关模型法研究了气候变暖背景下内蒙古大兴安岭林区可燃物干燥状况的变化及对林火的影响［19］，气候变化情景下的可燃物含水率模型能够预测1961～2100年气候变化对澳大利亚城市桉树林可燃物含水率的动态变化影响［20］。
当然，也有含水率变化规律的初步研究。如长白山区常见树种鲜枝叶含水率的变化规律［9］，祁连山林区寺大隆林场的可燃物含水率变化规律［21］，吉林省23种主要森林可燃物点燃含水率和失水特性规律［22］以及16个北美针叶林的叶含水率的变化［23］。这些结果有利于管理者利用火行为和可燃物管理软件，如NEXUS等，对可燃物进行规划、管理。
2.3可燃物的载量
可燃物的载量决定了森林火灾的大小，它的动态分布对预防森林火灾有重要意义。相对成熟的林型载量在一定时间后会达到相对稳定的状态，但由于气候、生物等因素也会发生变化。火烧强度与有效可燃物载量关系密切，如果最近火烧超出了历史火烧间隔期，就会引起过多的可燃物积累，容易发生高强度火烧。森林可燃物本身是林分生态过程（生长、凋落等）的产物，因此载量的研究方法有中间特征驱动林分动态模型［24］，遥感图像估测法［25］，也有直接估测，或者用标准地机械布点法、样线截面法、模型推测法、照片推测法以及圆盘地面调查法等［26］，以及利用DCCA排序法等。
可燃物的载量与林分因子之间关系密切，目前的研究主要集中于杉木林［27］，马尾松林［28］，落叶松林和白桦林［29］，红松林［30］，以及南方林区的杉、檫混交林［31］。
载量的估测对林火管理具有重要意义，它是决定火行为的一个重要因子。现有不少载量估测模型，如南方杉木人工林可燃物负荷量预测模型［32］。载量估测模型的研究方法主要有BP神经网络方法和多元回归方法［33］，以像元为单位进行估测法［34］。相关的数学模型，如利用林分因子来推算不同种类可燃物的载量［35］，岭估计的方法［36］等。
载量的研究特别要重视地表死可燃物，因为它是引起森林火灾的重要原因，对预防火灾和可燃物管理具有重要意义。地表死可燃物载量的研究方法主要有时滞分类法［37］，模型估测法［38］，定量法［39］等，这些都能够很好地评估地表死可燃物状况，量化火灾风险性。
随着可燃物载量研究的不断深入，可燃物载量的测定、估测方法会不断创新，从定性到定量，从静态到动态，从人工凋查向遥感估测的方向深入发展。
2.4可燃物的分布特征
可燃物是森林火灾的载体，其数量、类型、疏密度、分布和配置，对火灾的发展、控制和扑救以及安全用火，均有明显影响。特别是针叶林下的可燃物，更易引起火灾，一旦发生火灾后难以扑救。可燃物的分布特征包括水平连续性、垂直分布等。现有研究主要是中小尺度通过地面调查的研究，如林芝地区的可燃物分布规律［13］，北京十三陵林场可燃物的结构特征、载量特征和可燃物的分布特征［40］，陕西人工针叶林可燃物类型及其分布状况［41］，杉木人工林的可燃物负荷量空间分布规律［42］等。这些研究结果能够得出该林区火灾发生的主要特点，可以更好地评估火灾危险性，从而对当地的林火管理有重要的参考价值。3结论及展望
由于森林火灾受环境因素、社会变迁、经济发展、甚至政治等多种因素的影响，很有必要将可燃物管理纳入林火管理计划和决策中。目前国内森林可燃物的研究大多数集中于北方林区，南方林区特别是西南林区的研究相对较少，原因可能是南方林区复杂的地形、地貌，丰富的森林类型和多样的林权制度。随着林业产业开发、社会经济发展和林业管理政策的不断变化，主要林区林火动态也发生了显著变化。现有对林火动态及可燃物动态变化的研究还不能满足林火管理的需要［2］，亟需加强这方面的研究，从而更准确地掌握林火发生规律，不断合理地调整林火管理政策，实现森林的可持续经营。
需要对多种可燃物载量研究方法比较分析，通过地面调查与遥感估测研究相结合，不断提高估测的准确度。利用卫星遥感、地理信息系统、全球定位系统等技术，结合火灾历史资料、气象数据和地理数据对可燃物的动态特征进行研究是森林火灾特别是重、特大森林火灾研究的基础，也是以后研究的热点。结合国家森林火险等级区划，国家森林火险等级系统的可燃物动态监测，运用多种方法对区域、流域或省级区域开展大、中尺度的多因素森林可燃物模型研究，建立固定样地，进行长期动态跟踪、监测和研究，获取长期的可燃物动态数据，把握气候变化背景下的森林可燃物动态特征，从而及时掌握森林可燃物能量的变化，更好地实现森林火灾的科学预防与扑救。
参考文献：
［1］林其钊，舒立福.林火概论［M］.合肥：中国科学技术大学出版社，2003：142-148.
［2］田晓瑞，刘斌.林火动态研究与林火管理［J］.世界林业研究，2011，24（1）：46-50.
［3］陈芸芝，陈崇成.漳平市森林可燃物类型变化遥感动态监测［J］.地球信息科学，2008，10（6）：792-797.
［4］金森，王亮.4种人工林下可燃物的计算机图像分类［J］.东北林业大学学报，2003，31（5）：1-3.
［5］刘一，金森.用Quickbird图像划分可燃物类型［J］.东北林业大学学报，2009，37（1）：58-59.
［6］胡海清，张拮.基于遥感的塔河林业局森林可燃物类型划分［J］.东北林业大学学报，2007，35（7）：20-21，26.
［7］马春林.辽宁省主要林型及地被可燃物种类组成的研究［J］.森林防火，2005（2）：31-32.
［8］覃先林，易浩若.基于MODIS数据的森林可燃物分类方法—以黑龙江省为实验区［J］.遥感技术与应用，2004，19（4）：236-239.
［9］张家来，曾祥福.湖北主要森林可燃物类型及潜在火行为研究［J］.华中农业大学学报，2002，21（6）：550-554.
［10］田晓瑞，戴兴安.北京市森林可燃物分类研究［J］.林业科学，2006，42（11）：76-80.
［11］CLarryMason，BruceRLippke，etal，InvestmentsinFuelRemovalstoAvoidForestFiresResultinSubstantialBenefit［J］.JournalofForestry，2006，104（1）：27-31.
［12］AlisonCDibble，CatherineARees.DoestheLackofReferenceEcosystemsLimitOurScience？ACaseStudyinNonnnativeinvasiveplantsasforestfuels［J］.JournalofForestry，2005，103（7）：329-338.
［13］APDimitrakopoulos，KyriakosKPapaioannou.FlammabilityAssessmentofMediterraneanForestFuels［J］.FireTechnology，2001，37（2）：143-152.
［14］MatthewsS，McCaw，WL，etal，Testingaprocess-basedfinefuelmoisturemodelintwoforesttypes［J］.CanadianJournalofForestResearch，2007，37（1）：23-35.
［15］王文娟，常禹.大兴安岭呼中林区地表死可燃物含水量及其环境梯度分析［J］.生态系杂志，2009，28（2）：209-215.
［16］张思玉，蔡金榜.杉木幼林地表可燃物含水率对主要火环境因子的响应模型［J］.浙江林学院学报，2006，23（4）：439-444.
［17］张国防，林.杉木人工林地表易燃物含水率变化规律［J］.福建林学院学报，2000，20（1）：76-78.
［18］赵俊卉，郭广猛.用MODIS数据预估森林可燃物湿度的研究［J］.北京林业大学学报，2006，28（6）：148-150.
［19］赵凤君，舒立福.气候变暖背景下内蒙古大兴安岭林区森林可燃物干燥状况的变化［J］.生态学报，2009，29（4）：1914-1920.
［20］S.MatthewsK，Nguyen，J.L.McGregor.Modellingfuelmoistureunderclimatechange［J］.InternationalJournalofClimateChangeStrategiesandManagement，2011，3（1）：6-15.
［21］罗永忠，车克钧.祁连山林区森林可燃物含水率变化规律研究［J］.甘肃农业大学学报，2005，40（2）：239-244.
［22］沈垭琢.杨雨春.吉林省主要森林可燃物点燃含水率及其失水特性［J］.北华大学学报：自然科学版，2010，11（6）：559-562.
［23］ChristopherRKeyes.RoleofFoliarMoistureContentintheSilviculturalManagementofForestFuels［J］.WesternJournalofAppliedForestry，2006，21（4）：228-231.
［24］DeemingJE，LancasterJW，FosbergMA，etal，Thenationalfiredangerratingsystem［R］.DepartmentofAgricultureForestService，1972：184.
［25］金森.遥感估测森林可燃物载量的研究进展［J］.林业科学，2006，42（12）：63-67.
［26］杨光，黄乔.森林可燃物负荷量测定方法研究［J］.森林防火，2011（2）：19-23.
［27］张国防，欧文琳.杉木人工林地表可燃物负荷量动态模型的研究［J］.福建林学院学报，2000，20（2）：97-100.
［28］周宇峰，周国模.木荷林分可燃物载量空间分布的研究［J］.北京林业大学学报，2008，30（6）：99-106.
［29］胡海清，王强.利用林分因子估测森林地表可燃物负荷量［J］.东北林业大学学报，2005，33（6）：17-18.
［30］吴志伟，贺红士，刘晓梅，等.丰林保护区地表森林死可燃物载量与环境因子的关系［J］.东北林业大学学报，2011，39（3）：52-55.
［31］张国防，陈志平.杉檫混交林地表可燃物载量动态研究［J］.江西农业大学学报，2004，26（2）：178-180.
［32］邓湘雯，聂绍元.南方杉木人工林可燃物负荷量预测模型的研究［J］.湖南林业科技，2002，29（1）：24-27.
［33］何长虹，黄全义.基于BP神经网络的森林可燃物负荷量估测［J］.清华大学学报：自然科学版，2011，51（2）：230-233.
［34］王强，金森.利用RS和林分因子估测帽儿山林场森林可燃物负荷量［J］.东北林业大学学报，2008，36（9）：35-37.
［35］胡海清.利用林分特征因子预测森林地被可燃物载量的研究［J］.林业科学，2005，41（5）：96-100.
［36］胡海清，魏云敏.利用TM遥感影像和林分因子估测森林可燃物载量［J］.东北林业大学学报，2007，35（6）：18-20.
［37］陈宏伟，常禹.大兴安岭呼中林区森林死可燃物载量及其影响因子［J］.生态学杂志，2008，27（1）：50-55.
［38］郭利峰，牛树奎.北京八达岭人工油松林地表枯死可燃物负荷量研究［J］.林业资源管理，2007（5）：53-58.
［39］ThomasJBrandeis，ChristopherWWoodall.AssessmentofForestFuelLoadingsinPuertoRicoandtheUSVirginIslands［J］.Ambio，2008，37（7/8）：557-562.
［40］郭富伟，王立明.十三陵林场森林可燃物分布特征与防灭火对策研究［J］.森林防火，2008（4）：9-12.
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：
（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。
