关键词：模拟法庭；德育；法律思维；道德认知发展模式
一、研究模拟法庭对大学生德育作用的意义
当代大学生以独生子女为主体，绝大部分心理、生理均未成熟，对事物认识有不稳定性、不全面性和矛盾性，可塑性强，高校浓厚的自由学习氛围，使他们迅速浸染于各种文化与思潮之中，容易出现认识误区，价值观念被扭曲现象。据统计，近年来，大学生违法犯罪呈上升趋势。另一方面，学界公认将大学生德育与专业课相联系，在专业课程中渗透德育是一种有效的开展德育活动的方法，但是，对如何开展这一活动的研究和探索还十分欠缺。随着法律专业具有的应用性、技术性特征日益被人们所认识，法律实践教学环节在教学中的地位日渐提高，其中模拟法庭作为法律教学的必修课程，由于具有融体验性、实战型、知识性为一体的特征，被认为是一种情境式学习方式，是有利于建构主义学习理论在法律教学中应用的一种教学手段或方法，越来越多的高校法学专业将其从理论课程中分离出来作为专门课程开设。但是，从近年来教学实践和相关著述中可以发现，法学教育理念受功利主义和实用主义的影响较大，不少人偏重模拟法庭对大学生司法实践能力的培养作用，而忽视其在大学生品行造就方面的功能，教育的失衡，影响了学生的全面发展。因此，有必要从加强德育教育功能方面对模拟法庭课程做全面审视和设计。
二、模拟法庭的特点决定其开展大学生德育有事半功倍的效果
（一）模拟法庭对大学生有德育作用是由其本身决定的
法律的适用问题是模拟法庭的核心，而法律本身具有伦理性，法律的适用过程也离不开对其的伦理分析和考量。法律与道德同属于社会规范，西方有一句谚语“法律是道德的底线”，它充分说明了法律与道德的密切联系，二者都包含正义、公正、平等、人权等价值理念，符合道德理念的，往往也符合法律。因此，学生参与模拟法庭，学习法律的过程，也往往是经受社会公认的道德规范的教育过程，即如何通过正当程序，公正地适用法律，作出公正地裁判。法律思维有二元性，包括思维方式和思维方法，谌洪果指出“当法律思维作为思维方式，它的一端便是连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内涵+品格和精神需求，当法律思维作为思维方法时，它的一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释+推理+论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”[1]。韩宏伟也指出法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维[2]。也就是说在学生适用法律解决争议时，其思维过程就存在着以本人价值尺度为标准进行利益衡量，充分揭示和反映出法律适用者的世界观、人生观、价值观倾向。因此，模拟法庭的运行绝不仅仅是法律知识、技能的传授过程，更重要的是法律人应有的道德品格的培养和造就过程。而不重视对学生道德品质的培养，会直接导致学生适用法律上的偏差，不能真正贯彻和实现法律的价值目标。
（二）模拟法庭的实践性、情境性使其更有利于吸引大学生兴趣、更具有感染力，在大学生德育上具有明显优势
道德发展有四个阶段：道德认知--道德情感--道德意志--道德行为，从前到后一环套一环，其中后三环的发展中道德实践具有重要意义。而据调查，大学生道德认知水平普遍较高，道德情感、道德意志和行为则比较欠缺[3]。模拟法庭的实践性、情境性为道德实践提供了机会。模拟法庭所使用案例往往是真实发生的或由真实案例改编而来，为学生打开了介入社会的一扇窗，通过对贴近实际、来源于生活的案件的调查、审理和裁判既考察了学生运用法律的能力，亦是为学生提供了了解人性，了解社会，反思三观的机会。同时，在模拟法庭进行过程中，学生通过角色扮演，模拟法庭整个流程，代入感强，印象深刻，这种特有的情境性能够强化学生的情感体验，比枯燥的理论说教或旁观者式的观影更能深入人心，触发思考。
（三）模拟法庭的各个环节尤其是控辩环节的设计
符合认知发展道德教育模式的要求，有利于促进个体道德的发展根据美国心理学家、教育家柯尔伯格的认知发展道德教育模式理论，冲突的交往和生活情境最适合于促进个体道德判断力的发展。模拟法庭存在控辩双方，两方观点针锋相对，冲突既有书面，亦有口头表达方面的，在各方理由的剖析中，各方道德判断也得到充分展现，在这一过程中，法律中蕴含的社会普遍道德规范、个人的道德判断不可避免地发生碰撞和融合。按照认知发展道德教育模式的说法，道德不可能从外部强加于人，而是个体内部状态与外界交互作用的产物。模拟法庭中各方的观点冲突越激烈，越能起到对学生道德发展的推动作用。因此，从认知发展道德教育模式理论来说，利用模拟法庭对大学生开展德育是具有实效性的。
三、现有教学设计在大学生德育上存在明显不足
首先，高校现有模拟法庭课程的内容设计目的多围绕培养控辩技能等展开，强调对学生文书写作、语言表达等能力的训练，对法律职业道德、社会伦理的教化不够重视。根据柯尔伯格的认知发展道德教育模式理论，道德发展有三水平六阶段，大学生应当属于第二水平，即习俗水平，这一水平正是学生了解、认识社会行为规范，意识到人的行为要符合社会舆论的希望和规范的要求，并遵守、执行这些规范的关键时期，也即成为社会人的转型时期，直接关系到他们能否融入社会，成为有益于社会之人。因此，模拟法庭教学中理当将德育作为其重要课程目的，充分发挥其以案说理的优势，为学生的道德发展创造良好条件。其次，案例选择上没有考虑道德认知发展规律。多数高校忙于建设案卷库，强调案例类型多样，力求拓宽学生的法律知识面和见识，却忽略了案件的伦理性、对抗性。这样的案例用来训练出具有高超的法律专业技能的人才也许没有问题，但是，案例缺乏伦理对抗性，将不利于学生的情感体验与认同，模拟法庭的德育功能难以得到充分发挥。最后，模拟法庭课程各个教学环节的设计基本未考虑伦理考察方面。在模拟法庭课程设计中，往往强调学生对程序法、实体法的学习和应用，不注重对案例包含的伦理因素进行分析和论证；在成绩评定标准中，基本都把学生的文书写作、口头表达、资料检索、运用实体法和程序法上的表现等做为主要考察项目，对学生在整个模拟法庭中的伦理品格表现如诚信、友爱、互助、协作精神等都忽略不计了。
四、完善现有模拟法庭教学设计，加强其在大学生德育中作用的建议
首先，充分认识法律思维具有两元性，将法律思维方式的培养纳入模拟法庭课程设计目的中。摒弃忽视法律的社会性、伦理性的做法，也即抛开法律中的意志与情感内涵，单纯从法律规则角度进行推理、解释、论证的做法，强调对大学生中国特色社会主义的法律文化和道德的培养，并将其排在法律技能之前，作为模拟法庭课程的根本培养目的。最终，为大学生有机会进入后习俗水平积极创造条件，即以普遍的道德原则作为自己行为的基本准则，能从人类正义、良心、尊严等角度判断行为的对错，而不会完全被世俗和法律条文所束缚，学会自主地寻求公平正义的裁判。同时，强调法律的社会性、伦理性，改善学生思维方式，也在进一步激发学生解决法律问题的积极性、创新性上具有一定作用。其次，根据大学生道德发展阶段合理选择案例。如前所述，大学生的道德发展处于三水平中习俗水平阶段，是了解、认同普遍伦理和规范时期的重要时期，因此，应将涉及家庭伦理、职场伦理、社交伦理等基本社会公共伦理的案例作为主要选取范围，特别是与个体道德差异大，容易产生道德上的两难的案例用于德育效果会更好。当然，还必须考虑学生认知情况和能力，不能过于提高案例模拟难度，否则过犹不及，影响体验和认知效果。再次，根据认知性道德发展模式，合理设计课程环节。认知性道德发展模式认为实施德育的方法和策略为：了解当前道德判断水平--运用道德难题引起认知失衡--揭示高一阶段的道德推理方式--引导接受更为合理的推理方式--鼓励道德判断的实施。将上述方法和策略与模拟法庭的各个教学环节相结合，做出如下设计：第一，在案例给学生前，设置考察当前学生对案例相关伦理规范的认知水平环节。设计若干讨论话题或问答题，了解学生相关道德判断发展水平，并充分引发学生对相关伦理规则的产生、发展和具体内容的兴趣。第二，案例进行案情分析时，一并指出其中的道德难题或法律适用可能引发的后果，根据学生所持观点划分小组（原被告角色分配）。充分调动学生查寻资料、组织语言的积极性、主动性，鼓励学生创造性解决道德难题或法律适用难题，并强调团队合作的重要性。第三，组织模拟法庭开庭活动时，充分利用建构主义学习理论中的“情境”、“协作”、“会话”、“意义建构”四大要素[6]，完成道德教化、法律技能和法律知识的传授。第四，对整个过程进行总结和评价。建议组织学生完成德育小论文，对模拟法庭过程中对道德的认知、体验进行归纳总结，这样更有利于加强学生道德方面的情感体验和认同。总之，模拟法庭可以成为大学生德育活动的重要阵地，设计、组织好模拟法庭的德育活动，将进一步丰富德育形式，提高德育实效，因此，有必要对此展开更深层次的研究和探索。
作者:王志敏 孙淑云 单位:河北工程大学
参考文献：
[1]谌洪果.法律思维：一种思维方式上的检讨[J].法律科学,2003(2).
[2]韩宏伟.法律思维如何型塑——法学专业实践教学的反思[J].现代教育科学.高教研究,2015(4).
[3]全思懋、石松、万小羽.当代大学生公民道德发展状况调查[J].青年探索,2009(3).
[4]陈娴灵.关于创新模拟法庭教学的理性思考[J].湖北经济学院学报：人文社会科学版,2007(6).
陈卓伦1964年8月1日出生于广东省饶平县海山镇陈厝村一个贫寒的农民家庭。童年和少年时代都是在艰苦的生活环境中成长的。但陈卓伦天生聪明智慧，小学和中学成绩均力拔头筹。1982年9月，他以优异成绩考入重庆市西南政法学院(现更名西南政法大学)法律系，四年后大学毕业回到广东，被分配到刚刚组建不久的广东省律师事务所工作，从此成了一名职业律师。
由于本人勤奋敬业和对律师职业的钟爱，他的业务水平与日俱增，的案件胜多败少，深受委托人的信任。陈卓伦于上个世纪90年代开始在广东律师界渐露锋芒。自那时起他先后办理了多讼标的达千万元以上的经济纠纷案、房地产纠纷案、投资纠纷案、知识产权侵权案等，都以胜诉的业绩闻名南粤。一时间，陈卓伦在广东律师界声名鹊起。
期间，他因业绩突出受到领导和同事们的公认，被推选为律师事务所主任。2000年4月，广东律师事务所改制为广东法制律师事务所，陈卓伦成为合伙人之一，并担任该所主任。在陈卓伦的领导下，该所很快又成为全省知名的律师事务所。2001年，广东法制律师事务所与另一家颇具盛名的广东盛邦律师事务所合并，组建了广东法制盛邦律师事务所，陈卓伦仍然担任主任之职。
2002年，陈卓伦的个人年收入超过一个亿，成为广东省第一个年收入过亿的律师，此情形在全国也不多见。2005年，陈卓伦被中华全国律师协会授予“全国优秀律师”称号，在此前，他还被评为“广州市十佳律师”。这期间，他随着名气的升高，先后当选为中华全国律师协会理事、广东省法学会副会长、广东省律师协会副会长、广东省仲裁委员会仲裁员，被聘为广东省人大常委会立法顾问，成为广东省司法界一颗冉冉升起的新星。
陈卓伦的另一面
作为广东省最知名律师事务所的合伙人和创建者，陈卓伦不仅领导艺术高超，而且律师业务精湛，法学理论造诣颇深。他曾的多起争议巨大的民事和经济、行政等典型案件均编入最高人民法院案例选编。他所著的《加入WTO与我国律师业的做大做强》、《企业并购活动中的律师工作》等理论专著，成为许多律师案头必备的工具书。他还在职攻读了武汉大学专业博士学位，准备潜心两年拿下博士学位。可惜在他临近完成学业之际，便因行贿罪被逮捕入监。在狱中受审期间。他还念念不忘学业，希望办案人员能法外施恩，允许他戴罪回校参加学业考试。其求学精神令办案人员钦佩。
在担任律师事务所主任期间，为了加强对全所人员的管理，陈卓伦亲自担任党支部书记，定期组织党员律师开展政治学习和政治活动。为凝聚人心，对外展现律师事务所的形象，他们经常以党支部的名义向边远地区、贫困灾区开展送温暖活动。2008年“5・12”汶川地震发生后，陈卓伦个人捐款10万元，成为广东律师界个人捐款数额最多的人员之一。5月31日，在陈卓伦的倡导下，法制盛邦律师事务所又开展了一场为汶川地震灾区筹捐希望小学专场义卖会，一时在广东律师界引起广泛好评。
这些都为法学硕士、一级律师的陈卓伦身上罩上了一层鲜亮的光环。然而就在这鲜亮光环的背后，陈卓伦更有着许许多多鲜为人知“攻关”法官的不法之举。他在被捕后曾向办案人员坦言道：他之所以走上向法官行贿的道路，主要是受社会上不正之风的影响，求胜心切，好于面子，顾全名誉，认为有钱能使鬼推磨，忘了做律师的职业道德和职业宗旨，走了一条错路。
陈卓伦的精明
在采访中，办案人员告诉记者，陈卓伦非常工于心计，是个大智大慧之人。他身为法制盛邦律师事务所主任，手下配备了数名律师助理，一般情况下自己不案件，案件的事情由助理来做。他日常的主要任务就是与法官沟通，通过送钱、请吃请玩，进行感情投资。
在受理案件上他具有很强的调研意识，几乎受理一起案件，他都要先打探清楚主审法官是谁，然后再想方设法和主办案件的法官取得联系，通过和法官交谈，有胜诉把握的再接，无胜诉把握的案件，哪怕案值标的再大也不接，从不冒风险的案件。所以在常人的眼里看来，只要陈卓伦同意的案件几乎都是凡诉必胜。办案人员向记者道破其中的玄机：“陈卓伦在广东名气很大，很大程度上取决于他对办案法官的行贿和控制。”
受审时的剖白
在受审期间，办案的检察官问他：“陈卓伦，你向多名法官行贿，作为一名律师，你知道不知道国家关于规范律师行为的规定?”。
陈卓伦坐在囚椅上规规矩矩地回答道：“司法部有规定，律师是不能私下和法官接触的，不能和法官搞权钱交易。”
【关键词】医学伦理学 法制教育 法律知识
一、法制教育渗透的必要性
（一）结合伦理学教学目标，加强对医德的认识和升华
医学伦理学是一门研究医学道德的科学，是运用一般伦理学的理论和原则，解决医疗实践活动和医学科学发展过程中人与人之间、医学与社会之间相互关系的科学。它和法律一样，是约束人的一种行为规范。医学伦理学告诉医务工作者哪些是善的，哪些是恶的，哪些应该做，哪些不该做。法律则是好和坏的原则和理论的表达和理解，什么是符合社会要求的，什么不是。法律、法令、规则、规定比伦理准则有更强的实际约束力。道德是靠社会舆论、传统习惯和人们的内心信念来维持而起作用的，法律则是强制性的。两者又是相互作用、相互补充、相得益彰，法律是道德的底线，道德是法律的灵魂和标准。在医学伦理教学中，有针对性地向学生灌输法律常识，可以加深学生对伦理准则的认识和理解，有助于医学生医德的形成和提高。
（二）利用医学伦理学课程特点，帮助学生形成正确的法制观念，减少医疗纠纷的出现
近几年来，受各种各样的影响，职业学校学生学习层次低，有一定的法律意识和维权意识，但有待进一步提高，有一定的法律知识，但仍显不足，甚至法律观念上还存在误区，学习和运用法律的意识明显提高，普遍注重法律的使用性，但行为自律意识欠缺，自我保护能力匮乏，并且青少年犯罪问题已成为当前社会亟待解决的问题。当前社会是法治社会，人们的维权意识普遍增强，对中职卫校学生进行法律素质培养教育，既是《中小学法制教育指导纲要》的要求，又可以预防和减少学生违法犯罪、避免和减少医疗纠纷，更重要的是促使他们养成依法办事、依法行医的良好习惯， 促进他们健康成长。
二、法制教育的渗透方法
医学伦理学的内容比较广泛，教学手段也日趋多样化。在实际的教学过程中，可根据教学实际情况，有针对、有选择地采用多种方法进行渗透。
（一）讨论分析法
“理不辨不明”，医学伦理学的精华就在于“理”，贵在有理、讲理、懂理和行理。理是什么，医学伦理学上理是道理。在现实生活中，讲理的依据就是法律，在讲解社会主义医德规范时，通过列举现实生活中的实例的形式，让学生讨论分析，最后明辨是非，掌握法律知识。
（二）案例分析法
在讲解怎样建立良好医患关系时，上课时首先展示一个典型案例——一名医生给一位老年痔疮患者开了高锰酸钾坐浴，一位药房的人员给患者拿药后却忘记告诉患者该药是坐浴用的，结果患者把它当成口服的药用了，家属为此大闹医院。看后提出相关问题：一、假如你是当时的医务人员，你该怎么办？二、假如你是患者或家属，你会怎样？通过这个案例向学生渗透医患双方的权利和义务，让学生明白在将来的实际工作中，只有知法用法才能减少医疗纠纷。
（三）情景教学法
根据授课内容创设情境，将临床工作中可能遇到的各种问题和情境提前呈现给学生，并由学生扮演案例中角色，通过亲身参与，身临其境地感受伦理的冲突与困境，以及在实际生活中法律的力量，让学生在体验中学习，在体验中感受。创设外科门诊情境之一：一位因车祸受伤的昏迷患者，医生对其进行检查和处理，护理人员为其吸氧，翻身拍背。找四名学生分别扮演患者、医生、护士、家属。
检查结束，医务人员告诉家属病人的情况，并拿出两套治疗方案并解释每套方案的利弊，让家属选择并签字。通过模拟这一情境，学生既熟悉了将来工作的实际情况，又了解了病人的知情同意权，让家属签字也表明了一旦出现医疗纠纷这将是一份具有法律意义的证据。同时引入最高法关于医疗纠纷举证责任倒置的规定，并给学生解释什么是举证责任倒置。比较其他犯罪的举证。在现实生活中，一些医务人员法律意识淡薄，举证责任倒置意识不强，事先准备不足，医疗纠纷形成时才手忙脚乱。通过创设情境，使学生亲身感受工作的责任意识及相关法律知识，达到一箭双雕的效果。
（四）榜样教学法
榜样的力量是无穷的。榜样教学法既是提高学生医德的一种有效途径，也是进行法律知识渗透的一种较好的方式。向学生介绍现实生活中一些模范人物的先进事迹，像人民的好医生赵淑芳、华益慰等，在他们眼中只有病人，没有地位、权利之分，他们诠释了自古以来的“大医”，他们的先进事迹，感染教育着学生，启迪着他们的灵魂，也陶冶了他们的情操。让学生明白作为一名未来的医务工作者，不仅要医术高超，还要遵纪守法，不仅仅是救死扶伤，还要全心全意为人民的健康服务。
（五）作业渗透法
根据上课内容布置课后作业时，也可向学生渗透法律知识。例如讲患者的隐私权时，给学生布置的作业是，上网查找我国刑法中关于隐私权的规定。
在医学伦理学教学中进行法制教育，可以帮助学生形成正确的法制观念以及培养高尚的医学道德情感和价值观，养成依法行医的习惯。同时对教师也提出更高的要求，不但要教书，还要育人，要不断拓宽知识面，了解法律知识，才能在教学中游刃有余。
【参考文献】
［1］王再明. 浅谈在语文学科教学中如何渗透法制教育 中外教学研究，2010（8）.
关键词：存留养亲 合理性 独生子女 罪责 人情
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0314-03
作为中国封建社会特有的法律制度之一，存留养亲制度是指在死、流、徒罪犯人的直系尊长老疾应侍而家无成丁的情况下，对符合条件者准许缓刑、换刑，令犯人奉养尊长的一种制度。它作为维护和体现封建伦理道德的产物，建立在绝对的忠孝价值和家庭伦理观念之上，是中国古代封建社会独有的、普便适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。存留养亲制度在封建社会罪责与人情的博弈中，基于儒家法文化的权威性，寻求其存在的合理性。而罪责与人情，不管是在古代封建社会还是在当代文明社会，都是刑法语境下一个永恒的博弈。那么，在当代社会，可否借鉴存留养亲制度对作为犯罪主体的独生子女实施缓、减刑罚？本文试图梳理存留养亲制度的渊源，分析其在封建社会存在合理性，在此基础之上反思其对当代刑法的意义。
一、古代存留养亲制度探源
目前，根据可考史料，关于存留养亲的事例最早出现在晋朝。《御览》六百四十六条引臧荣绪《晋书》，“咸和二年，勾容令孔恢罪至弃市。诏曰，恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之”。但是，学界一致认为存留养亲最早作为一种法律制度确立下来是在北魏。北魏之后，唐宋元明清的法典都明确地规定了存留养亲制度。
《魏书·刑罚志》在法例律中规定，“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”
《唐律》在名例律中规定，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。诸犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者，不在赦例，仍准同季流人未上道，限会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”
《宋刑统》在名例律中规定，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无周亲成丁者上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限内会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终周年者，则从流计程.会赦者依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终周年， 然后居作。”
《元史·刑法志》规定，“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈请奏裁。诸窃盗应徒，若有祖父母、父母年老，无兼丁侍养者，刺断免徒；再犯而亲尚存者，候亲终日，发遣居役。”
《大明律》在名例律中规定，“凡犯死罪非常赦不原者，父母疾老应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名闻奏，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”
《大清律例》在名例律中规定，“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老、疾应侍，家无以次成丁者，即与独子无异，开具所犯罪名奏闻并应侍缘由，取自上裁。若犯流而祖父母、父母老、疾无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。军犯准此。”
通过以上对各朝代关于存留养亲制度的梳理，根据相关注释可以发现，无论从实体还是程序规定来看，存留养亲制度都是一项相对来说比较严格的制度。
在实体规定方面，首先，对犯人实施存留养亲要求尊亲属必须是老或者疾，“老”一般都要求是七十岁以上，“疾”一般要求是疾癫狂、两眼瞎、两肢废。在传统社会的生活水平之下，对于仅够自给自足的小农经济而言，要活到七十岁并非易事，并且“疾”的情况也不常见。其次，对于犯罪人所犯之罪的要求。一般要求非十恶之罪或者非常赦所不原之罪，后者较之前者的范围更小，因为常赦不原之罪包括杀人、强盗、盗窃、放火、诈伪、犯奸、略人、略买等较为严重的犯罪。最后，必须要求尊亲属无其他成年亲属奉养之，而在古代这样的家族社会中，这种情况存在的情况也不多。另外，对于适用存留养亲还加以其他限制。比如，如果犯人平日不孝，，即使符合以上的条件，也不能申请留养。又如，《大清律例》在条例中规定，“杀人之犯有奏请存留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子，于本内声明。如被杀之人亦系独子，亲老无人奉侍，则杀人之犯不准留养。”即如果被杀之人也是独子，且有亲老无人奉养，那么杀人者也是不准留养的。由此可以看出，存留养亲制度的适用条件在古代是相当严格的，这也表明了立法者对于存留养亲制度这种法外容情制度的重视与谨慎。
在程序方面，存留养亲的规定也是较为严格的，一般都要求必须“上请”，即需要得到皇帝裁决批准。对于地方上报的存留养亲案件，要进行严格的审查，发现有矛盾或含糊之处，就要驳令该省查明后另行上报，采取级级上报、级级审查的程序，对存留养亲这种“法外施仁”的制度严格把关。
因此，存留养亲制度在古代虽然是普遍适用于各个阶层的特殊法律制度，但是基于其严格的规定，真正适用该制度还是不那么普遍的。根据《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》收录清嘉庆朝刑案1665件，其中关于存留养亲的案件计75件，不到5%。这也与存留养亲制度作为法外施仁的实质相符合。既然作为法律制度，这种法外施仁的制度产生的合理性何在，则是必须予以明确。只有这样，才有利于当代的批判与反思。
二、责与情—存留养亲制度在古代社会存在的合理性
存留养亲制度存在的合理性有其深厚的社会基础和历史背景，更是罪责与人情博弈下的产物。
存留养亲制度是适应当时社会经济发展需求的。在封建社会自给自足的小农经济社会中，劳动力是经济发展的支柱，更是一个家庭的中流砥柱。在这样一个以家为中心、自给自足、独善其身的社会中，社会成员的温饱供养问题基本上是在自己家庭之内解决的额，根本不存在现代意义上社会保障的存在，而且长期以来中国社会也形成了“养儿防老”这样的传统，若犯罪人是独子且无其他成年亲属奉养，则父母则面临无人奉养的残酷处境。试想一下，在一个充斥着伦理亲情的社会中，老人本就年迈或患有重病，生活不能自理，再加上丧子之痛，这样的场景与要维系伦理本位的社会是多么的不相称。因此，统治阶级为避免之并体现其仁政而设计了存留养亲制度。根据《刑案汇览》的记载来看，“犯罪存留养亲，原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门，实以慰犯亲衰暮之景”，“惟念死罪人犯例得存留养亲者，原以其亲之茕独无依，特加衿恤，乃朝廷锡类推仁之典，并非为正犯故从宽宥也”，也充分说明了这一点。存留养亲制度的存在是伦理本位刑法思想的体现，是与当时的社会经济、文化、政治背景相符合的。
不可否认，存留养亲制度是其所处社会的历史产物，但是，它更是人情在与罪责博弈中略胜一筹的证明。
古代封建刑法采取结果主义，围绕犯罪人及其行为而展开。虽然现代刑法也是围绕犯罪人及其行为展开的，但是现代刑法是按照罪刑法定原则围绕犯罪构成来确定是否构成犯罪以及刑事责任大小，理论上没有法外之情的生存之地。不同于此，伦理作为中国文化的核心，刑法思想也避免不了伦理的约束。伦理本位作为中国古代封建刑法的基本原则，强调伦理亲情在维系社会生活的作用。因此，封建刑法除了重视犯罪客观方面的行为、结果外，还极为重视人情伦理的因素，尤其是围绕君臣、父子、夫妇而考虑的人情因素。是否承担刑事责任，承担多大的刑事责任要在刑法与人情之前求得平衡，从而形成了责与情之间的博弈。而存留养亲制度正是在博弈中情略胜于责的体现。
也许，在当代社会，人情战胜法理是不被允许的，但是我们不得不承认，古代的存留养亲制度体现了重视人性、成孝子之心的人道主义思想，在某种程度上，这种做法也更有利于感化和改造罪犯。
三、驳与思—存留养亲制度对当代刑法的启示
存留养亲制度作为古代封建社会伦理本位思想的体现，有其制度合理性。历史文化具有一脉相承性，被传统文化侵染了几千年而发展来的当代社会必将深受其影响，那么存留养亲制度在当代还有其存在合理性吗？
存留养亲制度可谓与亲亲相隐同源而生，但是学界对两者的关注度却相去甚远。根据目前的资料来看，学界对存留养亲制度的研究较少。在学者们对亲亲相隐制度坚持不懈的呼吁倡导下，2012年通过修改后的《刑事诉讼法》第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，承认了亲亲相隐制度背后的人伦情感。相比之下，存留养亲制度不仅关注者少，而且呼吁倡导者少，这或许意味着在古代封建社会延续一千多年的存留养亲制度已彻底时过境迁，没有任何意义了。
2011年发生的药家鑫案，在北京大学朱苏力教授的启发下，引起了我对存留养亲制度的关注。朱苏力教授认为仅就案情本身而言，对药家鑫判处死刑无可厚非，独生子女的身份丝毫不能减轻药家鑫的罪刑，但是，是否能够考虑到作为独生子的药家鑫的死给其父母造成的重大影响，而对其免死，因为“老来丧子”自古以来就是普通中国人的三大人生悲剧之一，况且药家鑫的死还意味着其父母面临着“断子绝孙”。而朱苏力教授为其这一观点寻求的制定法上的渊源依据便是古代的存留养亲制度。此言一出，便引来刑法学界部分学者的声讨，认为这种观点从根本上有违刑法的三大基本原则，即罪刑法定、罪刑平等、罪刑相适应原则。
我认为，按照当代刑法理论，朱苏力教授这一观点确实违背了刑法的基本原则。即使依据古代存留养亲制度的规定，药家鑫也不符合存留养亲制度的适用条件，因为药家鑫的父母不在“老疾”的范围。但是，在“少杀慎杀”和“宽严相济”的刑事政策下，任何能够影响判决结果的因素都应该予以衡量，慎重考虑。
按照我国刑法典规定，是否判决死刑的标准是“罪行极其严重”，但是，“极其严重”的判断标准究竟是什么，理论界和实务界一直未达成一致的意见，因此，在司法实务中，还是得根据具体案件具体分析。在社会大众看来，依药家鑫所犯罪行，他理应该死。但是与之前发生的连环杀人案相比，药家鑫所犯罪行相对较轻，只是由于当时媒体的误报，给他扣上了“官二代”、“富二代”的帽子，所以导致了难以遏制的民愤。根据我国刑法的规定，比照其他罪行极其严重的案件，药家鑫的犯罪行为及根据他之前的表现所反映出的人身危险性还罪不至死。如果当时媒体能够站在药家鑫父母的立场考虑，唤起民众内心深处的人伦情感，理性的看待药家鑫案。也许今天的药家鑫正在某个地方通过自身劳动为社会创造着些许的价值，并深刻反省与改造着。虽然我们极力在倡导刑罚不是为了惩罚犯罪，而是为了消灭犯罪，但是在现实生活中，有时在媒体舆论的影响下，不免演变成“刑罚不仅是为了惩罚犯罪人，而且是为了消灭犯罪人”。
当代社会早已摆脱了自给自足的小农经济，并且正在逐步建立社会养老保障体系，因此，存留养亲制度在当代已没有根植的制度土壤，但是，存留养亲制度所体现的孝伦思想仍不失为滋润现有制度土壤的一泓清泉。古代延续一千多年的存留养亲制度并不是宽宥犯罪人本身，而是为了维系家庭存在的意义，更是为了维护社会赖以存在的人伦亲情。而不可否认的是，不论社会如何发展，家庭始终是社会稳定存在的基本形式，因此，存留养亲制度对于反思现代刑罚制度仍具有不容忽视的意义。
我们需要反思的是虽然当代社会越来越文明，但是人情却越来越冷漠，不孝子女比比皆是，见死不救屡屡发生。文明的获得是否必须要以人伦亲情的消减为代价，还是我们在通往文明的路上选错了捷径？在刑法适用的过程中，我们必然要遵循罪刑法定、罪刑平等、罪刑相适应的原则，但是我们也更要认识到刑法所存在的目的，不仅是为了惩罚犯罪，更是为了改造罪犯，使其成为不危害社会的人，从而尽可能减少犯罪。因此，存留养亲制度的考量在某种程度上有利于改造罪犯。心理学的研究表明：当人被他人所需要时就会感到自己是有价值有成就的，因此，他人的适度期望可以改变人的行为方式与思维方式，行为人无形之中会按照被他人期望的方向发展。而来自亲人的这种需要与期望，较之来自其他人的需要与期望，有更大的塑造力与改造力。在这一点上，现代社会的人与古人并没有太大的区别。当犯人被关押时，往往会有种被社会所嫌弃与遗弃的感觉，如果此时，没有亲伦关系的慰藉，许多犯人会感到人生没有价值与方向，没有积极改造的动力，这也是再犯率居高的原因之一。因此考虑利用亲属教化犯人，使之人格与心理恢复常态是一个可取的措施。因此，存留养亲制度背后深藏的人伦情感对于刑罚教化罪犯有着积极的意义，这是现代刑法应该予以重视的。
存留养亲制度绝对不可能起死回生，但是其背后对于人伦亲情的重视与维护是当代社会必须反思的，也是值得我们中华民族继续坚守的。当代刑法也应通过现实生活中的案例不断反思与完善，在不违反刑法基本原则的前提下，为这份坚守贡献一己之力。
参考文献：
[1]转引自瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第62页
[2]参见《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第218页
[3]钱大群译注：《唐律译注》，江苏古籍出版社1998年版，第37页
[4]《宋刑统》，
[5]中华书局点校本： 《元史》，北京中华书局1976版，第104-105卷
[6]怀效峰点校：《大明律》，法律出版社1999年版，第10页
[7]郑秦著：《清代法律制度研究》，北京中国政法入学出版社2000年版，第105页
[8]田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第99-100页
中国传统伦理道德思想源远流长。道，本义为“道路”，引申为“规律和规则”;德，本义为“得”，引申为“品德”。道德一词在汉语中可追溯到老子《道德经》：“道生之，德畜之，物形之，器成之。是以万物莫不尊道而贵德。道之尊，德之贵，夫莫之命而常自然。”“道德”二字连用始于荀子《劝学》篇：“故学至乎礼而止矣，夫是之谓道德之极”。构成“道德”一词的“道”与“德”的词源涵义也就都是指应该如何的行为规范。伦，本义为“辈”，引申为“人际关系”;理，本义为“治玉”（《说文》：“理，治玉也。……玉之未理者为璞”），引申为“规律和规则”。合而言之，所谓伦理，就其在中国的词源涵义来看，便是人际关系事实如何的规律及其应该如何的规范。
而伦理与道德的西文词源涵义却有所不同。英文中伦理与伦理学是同一个词：Ethics，源于拉丁文Ethica，Ethica又出于希腊文Ethos，意为品性与气禀以及风俗与习惯。英文中道德是morality，源于拉丁文mos，也是指风俗、习惯以及品性、品德。“所以，伦理与道德在西方的词源涵义完全相同，都是指人们应当如何的行为规范：它外化为风俗、习惯， 而内化为品性、品德。所以，古罗马哲学家西塞罗（公元前106～前43把亚里士多德著作中的Ethos（伦理）译为拉丁文Mores（道德）。于是，伦理学的拉丁文同义词是道德哲学：Philosophia Moralis。”①
但是，到了现当代，关于什么是道德，什么是伦理，两者之间的联系和区别如何，国内学界的意见并不一致。至于西方语言中最常见的与道德、伦理相关的概念如何与中文对应，彼此之间是什么样的关系，也是众说纷纭。一种在国内外学界都非常典型的观点是，道德（morals）和伦理（ethics）在现代是同义词，可以互换。
例如，有论者认为，“伦理”与“道德”皆指涉某种规范系统;若是严格加以区分，则伦理偏重于社会的层面，道德偏重于个人的层面。不过，在一般使用上，二者经常被视为同义词，有时更被连用为“伦理道德”一词。②
就像新闻的定义数以百计一样，关于什么是道德也是众说纷纭。③以下三个道德定义你更倾向于哪一个呢？道德是指：（1）应该如何的行为规范;（2）衡量行为正当与否的观念标准;（3）以善恶为标准，通过社会舆论、内心信念和传统习惯来评价人的行为，调整人与人之间以及个人与社会之间相互关系的行动规范的总和。
“西学东渐”与三重比较
当然，国内也有论者指出，“伦理”与“道德”是伦理学或道德哲学中的两个核心概念，但二者长期处于概念模糊和逻辑混乱状态.导致伦理学和道德教育“名不正而言不顺”。当代“伦理”概念蕴含着西方文化的理性、科学、公共意志等属性，“道德”概念蕴含着更多的东方文化的情性、人文、个人修养等色彩。“西学东渐”以来，中西“伦理”与“道德”概念经过碰撞、竞争和融合的过程，目前二者划界与范畴日益清晰，即“伦理”是伦理学中的一级概念，而“道德”是“伦理”概念下的二级概念。二者不能相互替代，它们有着各自的概念范畴和使用区域。①
不过，上述观点虽然颇有价值，尤其是作者的三重比较，即汉语言文化中的比较、英语文化中的比较、中西文化中的比较，很有启发性，却与本人的旨趣不符。本人认为，对“伦理”和“道德”做一区分十分重要。有鉴于此，本人借鉴美国教科书《媒介伦理学》的界定和划界方法来理解道德和伦理。“伦理”是建立在某些得到普遍接受的准则上的理性过程。而“道德”是宗教领域的用语，往往表现为各种戒律及其形成的道德体系。②
《摩西十诫》是犹太教与基督教共有的道德体系，作为《圣经》中的基本行为准则流传下来，影响深远。它是以色列人一切立法的基础，也是西方文明的核心道德观。《摩西十诫》第一条：除了耶和华以外，不可有别的上帝。第二条：禁止拜偶像。第三条：不可妄称上帝的名。第四条：遵守安息日。第五条：孝敬父母。第六条：不可杀人。第七条：不可奸淫。第八条：不可偷盗。第九条：不可做假见证陷害人。第十条：不可作非分之贪恋。③
佛教的八正道提供了类似的道德框架。八正道意指达到佛教最高理想境地（涅）的八种方法和途径：（1）正见。正确的见解，亦即坚持佛教四谛（苦、集、灭、道）的真理。（2）正思维。又称正志，即根据四谛的真理进行思维、分别。（3）正语。即说话要符合佛陀的教导，不说妄语、绮语、恶口、两舌等违背佛陀教导的话。（4）正业。正确的行为。一切行为都要符合佛陀的教导，不作杀生、偷盗、邪淫等恶行。（5）正命。过符合佛陀教导的正当生活。（6）正方便。又称正精进，即毫不懈怠地修行佛法，以达到涅的理想境地。（7）正念。念念不忘四谛真理。（8）正定。专心致志地修习佛教禅定，于内心静观四谛真理，以进入清净无漏的境界。
伦理困境与现实选择
但是，现实世界远远不像学童背诵人生格言和宗教诫命那样简单。一个道德体系中的多个因素（诫命）有可能相互冲突，这时伦理就开始起作用了。
康德宣称：谎言，即故意的不诚实，在任何情况下，“仅仅由于它的形式，就是人对他自身的一种犯罪，就是使一个人在他自己眼中变得低贱的一种卑劣。”④但是，这位200年前的先哲又描述了一个典型的伦理困境：当一个持枪男人来到你家门前，问另一个人在哪里（正藏在你家壁橱里），因为他想杀了他，你应该怎么做？你是撒谎，还是说实话？犹太教与基督教共有的道德体系认为杀戮和撒谎都是不对的。但是，你必须痛苦地在二者之间做出选择。
我们可以在反映抗日战争的老电影中找到这样的场景：鬼子要进村了，在村头问一群孩子“八路在哪里？”孩子故意指着相反方向回答：“八路在那儿！”结果鬼子当然是上当受骗。为什么后人将“骗鬼子”作为美谈来称道？这是因为我们假定“鬼子”代表绝对邪恶，反抗“鬼子”代表绝对正义，所以一切手段都是正当的，产生的效果越正面越好。但是，日常生活中并不经常出现“绝对正义”与“绝对邪恶”的对峙和搏杀。
与其说伦理解决的是对与错的矛盾，不如说解决的是价值观之间的矛盾，并决定如何在二者之间做出取舍。伦理学意味着：（1）学习在善与恶、合乎道德的正义行为与非正义行为之间做出理性的抉择。（2）运用理性对若干个可能都合乎道德的正义抉择进行区分，挑选出其中更加合乎道德的。①
职业道德与职业伦理
所谓“职业道德和伦理”大体包括工作观（人为什么要工作？）及专业规范两部分，它们也是中国传统伦理道德较欠缺的部分。这首先是因为，与世界上多数古代国家以宗教为统治者的意识形态不同，儒家学说强调“以德治国”，中国古代社会的道德特点是把宗法观点和皇权至上合二为一，也就是让皇权统治和家长制统治互相呼应;其次是因为，职业道德和伦理是伴随着商品经济的发展而产生的新的道德伦理观，而在长期的自然经济之下并无所谓职业，每个家庭所从事的生产活动是大同小异的;既然无所谓职业，当然就无所谓职业道德和伦理。②
在西方新教世界，各种现代职业（专业）较早产生，于是就有了专业人士即从业者的称谓。按照马克思・韦伯的理解，现代早期资本主义职业的兴盛与职业观念的世俗化有深刻的内在联系，世俗化的谋利活动，得到了宗教上的肯定，对于世俗职业的发展发挥了作用。
韦伯认识到，在以往的所有信仰天主教为主的诸民族的语言中，都没有任何表示与我们所知的“职业”相似的概念。自从16世纪初马丁・路德宗教改革以后，强调人在世间的责任，这样体现这一意义的职业概念就出现了。而宗教改革以来，将履行职责义务看成是上帝应允的唯一生活方式的看法，越来越受到重视。每一种正统的职业在上帝那里都具有完全同等的价值。③
从《圣经》的观点来看，工作有三重意义：发展自我、服务社会及服事上帝。专业（profession）和专业人士（professional）的词源是动词profess，意指“向上帝发誓，以此为职业”。在人欲横流的商业社会，职业道德和伦理格外重要。
一个社会职业要得到公众的认可和尊重，就必须遵循一般的和这个职业特殊的道德诫命和伦理原则。当然，也有哲人这样挖苦说：“在所有职业中，每种职业都或多或少地装扮出某种面孔，人们以自我预期的样子粉墨登场。因此，这个世界不过是由众多的演员组成的大舞台而已”。④
光先生指出了职业道德与社会普遍道德即公德可能的不一致性：“当一个人处在职业生活中时，为了遵守职业道德，可以违背一般人的道德要求，也就是说，职业道德和一般人的道德不仅有所不同，甚至还会出现矛盾。”⑤光论辩道：“比如，医生对一个绝症患者不讲实话，这既符合人道主义精神，也符合医生的职业道德，但却有违其作为一般人要诚实的道德要求。再如，即使知情，在法庭上律师可以而且不应提供对自己委托人不利的指证，同时应当钻法律的空子替自己的当事人辩护，这些都符合律师的职业道德，但却不符合其作为一般人的道德……然而，如果律师不钻法律的空子，不替自己的当事人说话，反而举证自己当事人的罪责，法庭抗辩和律师职业也就失去了光彩，律师职业也就没有独立存在的价值，还谈什么律师的职业道德。”⑥
媒体职业道德与职业伦理
世界知名的管理学家大前研一认为，专业人士必须具备四种能力：（1）先见能力。（2）构思能力。（3）讨论能力。（4）适应矛盾能力。①在国内外，人们常常将新闻职业与法律和医疗职业对比。那么，新闻工作者能否做出有违常人伦理道德观念的举动的伦理选择并自圆其说呢？
在古希腊，伦理学的原初意义是关于幸福或美好生活的学问，幸福是伦理学研究的出发点和归宿，是伦理学要解决的问题。但是与这种一般性的理解不同，媒体职业道德与职业伦理试图解决的经常是问题、恐慌、不安、批评、抱怨、投诉、愤怒、抗议、抵制等大众传播业者不愿看到的反应。一旦新闻伦理抉择发生错误，受众的反应既迅速又苛刻。
由于新闻工作者必须频繁作出内容选择和判断的特性，为多家报刊撰写专栏文章的法国女作家玛格丽特・杜拉斯认为：“没有不涉及道德的新闻写作。所有的记者都是伦理学家。这绝对无可避免。记者就是一个观察世界的人，观察这个世界的运转，每天，站在很近的地方注视着它，把它展现出来，让大家得以再度审视――这世界，这世界里的事件。”②
媒体职业道德就是媒体从业者和媒体机构自身，遵循体现普遍性的社会公德（工作观）和体现特殊性的专业标准（专业规范），对其职业行为进行的自我约束和自我管理。媒体职业伦理就是媒体从业者和媒介机构在媒体职业道德体系中的诸个因素（道德诫命）发生冲突时的理性抉择原则。
具体而言，凡是在媒体职业共同体内有共识而少争议的批评对象，我们就称之为媒体道德问题，本人新近推出的教材《媒体道德与伦理：案例教学》第二编各讲所分析的就是几种常见的媒体道德问题。凡是在媒体职业共同体内缺乏共识而多有争议的话题，我们就称之为媒体伦理议题，教材第三编各讲所分析的就是几种常见的媒体伦理议题。我们的一个提示是，媒体道德问题一般不宜相对化，而媒体伦理议题一般不宜绝对化。在特殊情况下，媒体道德问题和媒体伦理议题才有可能转化或融通。
新闻职业道德和职业伦理是媒体职业道德与职业伦理的核心，是决定新闻应该如何采集、制作、报道和编辑的行为准则。对于新闻工作者来说，能够解释自己的伦理选择很重要，因为他们在报道一则新闻的过程中要与消息来源打交道、处理与同事的关系，最后还要面对公众，所以可能要同时做出几个互不相关的伦理抉择。
谁来做出道德决定和伦理抉择？
媒体伦理学作为应用伦理学的一支，每一步都要严肃考虑该由谁来承担相关责任。只有在媒体和媒体人作为把关者、而不是由外部强制力量主宰的情况下，才谈得上媒体专业伦理和道德。如果媒体严格听名于政治性组织的运作指令，完成“规定动作”，而没有“自选动作”，那么这种媒体出现的问题不应该列入我们分析研讨的对象。
在拥有编辑独立权即内部新闻自由的媒体中，在一般情况下，这是一个组织问题。媒体内容的最终呈现由作为业务主管的主编、总编、台长而不是普通记者作出决定。但是，新闻生产是一个多环节的过程，每一个新闻从业者都可能要承担主要的伦理道德责任。此外媒体还刊播广告和娱乐等内容，除了内部的个人或组织责任，外来的广告和外包的娱乐节目可能还牵涉外部的责任者。
有欧洲学者认为，媒体职业伦理和道德“只能存在于民主制度下”，它们“只在享有言论自由的媒体和有良好素质记者的国家里受到应有的尊重。在这些国家里，媒体和记者门为自己的工作而自豪。”此外，在贫穷国家里，消费者少，广告也少，所以那里的媒体贫穷、腐败或者受国家资助和控制。在许多这样的穷国里，即便媒体有官方声称的民主，实际上媒体职业伦理和道德也没有意义。①
根据上述看法，“非民主的”第三世界国家没有媒体职业伦理和道德可言。这是我们不能同意的，因为在中国、俄罗斯等转型国家，尽管问题重重，媒体分化和职业化已初见端倪，关于媒体职业伦理和道德的讨论经常是非常热烈的。至于说贫穷容不下媒体职业伦理和道德，那是很有道理的。今天的各国媒体，大多实行市场化经营。虽然市场化有利有弊，产生了越来越多的伦理和道德问题（有西方学者概括为“富媒体，穷民主”），但是健全的经营业绩和财务状况是媒体自主自立的基础，这对于维系伦理和道德水准至关重要。
伦理道德与法律的界限
显然，媒体职业道德和伦理属于软性约束的范畴，而有别于法律。美国职业新闻工作者协会《伦理规约》在正文之后还有两条附则，第一条称：“《伦理规约》是在自愿基础上被数以千计的新闻工作者接受的，无论他们在何地、什么平台，并且作为合乎伦理的行为的指南，被广泛运用于各新闻编辑室和教室。该规约无意于作为一套‘规定’，而是作为面向合乎伦理的抉择的一种资源。它在法律上没有强制力，也不领受于宪法《第一修正案》。”
这里是指，美国宪法《第一修正案》在美国体制中居于高位，统辖所有相关法律，被认为是美国言论自由和新闻出版自由的守护神。但是，它不同于以自律的方式统辖人的内心的伦理道德，因为在伦理共同体中，“统治人民的规则不是通过外在的强制，而是通过内在的对道德法则的尊重来实现的”。②
伦理道德与法律都是调整一定社会关系的行为规范。但是它们的形态和功能是不同的。康德认为，存在两种社会形态：一种是“法律的公民社会”，在此之下组成社会;另一种是“伦理的公民社会”，在此之中人们只能在非强制性的法律之上，因为这一概念本身就包含着“免于强制的自由”。③一般而言，伦理道德与法律有以下区别：
1.伦理道德是说服教育和榜样感化的自律规范，它的作用通过社会舆论的赞扬和谴责、表彰和批评的方式来实现;法律则是禁令或强制性的他律规范，如果触犯了法律就要由执法和司法机关来解决。
2.伦理道德的原则和规范通常只是一些原则性规定，是评价行为善恶的标准和作出抉择的依据;法律则含有各种具体的明文细则，是衡量有罪、无罪或罪行性质与轻重的依据。但是要注意，针对现代媒体造成的日益突出的种种问题，各国媒体职业伦理道德规则倾向于制定各种具体的明文细则，而显然不同于社会公共伦理道德。
3.法律与伦理道德的评价标准各不相同。道德评价具有“扬善惩恶”的特点，其评价对象包括了“善行”与“恶行”，而法律评价所针对的主要是违法犯罪行为。在通常情况下，违反法律的行为必定违反道德，而违反道德行为未必都违反法律，道德评价的标准比法律的评价标准更高。我们经常会发现，有些违反媒体职业道德的案例同时也是司法案例。
知名媒体法和媒体规范研究者徐迅女士给出了这样一个表格：
当然，伦理道德和法律又是相互促进和相互补充的。一方面，它们在某些内容上，相互重合、相互渗透，法律被称为最低限度的道德。另一方面，伦理道德的作用范围较广泛，有些范围法律涉及不到，而道德可以补充法律的不足。同时，伦理道德教育和伦理道德舆论的作用，有助于提高法律的尊严和功效。而法律则能够加强伦理道德的威力。所以国人在呼唤媒体必须提升其伦理道德水平的同时，还应该关注媒体领域的法制进程。
几点建议
1.伦理学的学科归属是哲学，以思辨为主。问题意识二重含义（价值性和负面性）、批判性思维和自反精神。我们欣赏和提倡苏格拉底的方法：
2.我们通常聚焦媒体内容生产过程：新闻和大众媒体的信息采集、获取、加工、传送、呈现等，尤其是内容呈现。《媒体道德与伦理：案例教学》聚焦媒体职业伦理和道德，所以所选案例和评析侧重于传统媒体。这是因为，我们当然不能忽略日益强大的新媒体，但是新媒体被称为自媒体，其使用者除了一部分专业人士外，大多数往往只是媒体业外人士，是以普遍社会伦理道德还是以媒体专业伦理道德来看待相关传播现象，尚无定论。
3.注重材料的可靠性和案例的客观性。力争全面搜集，多源求证，避免望网生义、仓促定论和以讹传讹。毋庸讳言，今天越来越多的人从互联网上获取新闻。互联网的好处不必多说，但是它的一个弊端是知识和信息的碎片化、变异性和割裂易逝。
4.注意国际传播和跨文化传播的复杂性。意大利谚语云：“翻译就是叛逆”。阅读原始文本与翻译和表述之间存在着理解的偏差和语义的损失各自的语境也存在明显不同。因此语境化的理解乃至背景的交代十分必要。当然这也带来了部分案例较长的问题。
5.恰当处理激情、幽默与理性之关系，同时避免误会、误读和道德说教。
注释：
①王海明：“伦理学是什么”，《伦理学研究》总第1期（2002年9月），第90页。
②。
③但是，对于道德与良心（良知）的关系，恐怕多数人会达成一致：道德很多时候与“良心”相提并论，良心是指自觉遵从主流道德规范的心理意识。
①尧新瑜：“‘伦理’与‘道德’概念的三重比较义，《伦理学研究》2006年第4期。
②【美】菲利普・帕特森、李・威尔金斯：《媒介伦理学》，李青藜译，中国人民大学出版社2006年版，第2页。
③这里是最简版。《圣经》中并没有明确提出“十诫”，具体十条诫文是后人总结归类的。因此，各个教派的“十诫”条文不完全一样。
④【德】弗里德里希・包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第583页。
①【美】菲利普・帕特森、李・威尔金斯：《媒介伦理学》，李青藜译，中国人民大学出版社2006年版，第3页。
②茅于轼：《中国人的道德前景》（第二版），暨南大学出版社2003年版，第128页。
③龚群：《社会伦理十讲》，中国人民大学出版社2008年版，第160-161页。
④【法】拉罗什福科：《道德箴言录》，王水译，上海三联书店2008年版，第54页。
⑤光：“经济学（家）如何讲道德？――评《中国人的道德前景》”，《读书》1999年第1期。
⑥光：“经济学（家）如何讲道德？――评《中国人的道德前景》”，《读书》1999年第1期。
①【日】大前研一：《专业主义》，裴立杰译，中信出版社2010年版，III-V。
②【法】玛格丽特・杜拉斯：《外面的世界II》，黄荭译，作家出版社2007年版，第15页。
①【法】克劳德―让・贝特朗：《媒体职业道德规范与责任体系》，宋建新译，商务印书馆2006年版，第6页。
②靳凤林：《道德法则的守护神――伊曼努尔・康德传》，河北大学出版社2005年版，第114页。
③靳凤林：《道德法则的守护神――伊曼努尔・康德传》，河北大学出版社2005年版，第114页。
【关键词】清代司法；判例；情理；《刑案汇览》；现代启示
目前，我国的成文法立法工作卓有成效，社会主义法律体系也已形成。可是在司法过程中，却有案件裁判结果符合法理却不合情理。反观中国传统社会尤其清代，司法既要合法，又要原情。情理在清代司法中起到了重要的作用，产生了很好的社会效果。在所有类型的情理中，清代司法特别体现和保护伦理亲情，与之相关的经验与智慧尤其丰富。转型时期的中国需要借鉴中国传统司法中的有益资源，而不能将传统与现代相割裂。笔者认为，从我国的司法现状出发，参酌、借鉴清代司法判例中情理表达的成功经验，在坚持依法治国、罪刑法定的基础上，充分发挥情理的司法功能，不失为推进我国社会主义司法实践，完善现代法治理念，传承中华法律文明的一条有效路径。
一、清代司法判例情理表达的研究价值
中国法律的近代转型，是从全盘引进西方法律开始的。但是这种移植性质的转型，要想取得实效，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与本国现有的制度、原则和观念相融合，以共同发挥整体效应。笔者认为：在传统法向现代法的转型过程中，一是要看到传统法的很多值得今天借鉴的地方；二是要综合创新，即实现这些值得借鉴的优秀传统法律资源的创造性转换。
（一）寻求本土资源，注重传统价值
中国传统法律的近代转型是以西方法律为参照物，呈现出较为浓厚的西方色彩，采取的模式也是西方化的形态。换言之，清末以来一直以西方近代法制的基本标准来开展我国的法律变革，积极引进近代法制文明的制度、原则和成功经验，这使中国传统法律的近代转型在总体上呈现出外源1生和西方化。但对法律近代转型起推动甚至在某些层面起决定性作用的因素，还是在中国社会内部。由此法律的本土化、民族化、民族主义也受到了人们的重视。法律的民族主义是一个国家的法律传统得以发展、变迁和现代化的基本规律与特征。它要求一个国家和民族在从传统法向现代法的转型过程中，必须注意法律与其生存的本土条件之间的紧密联系。法律民族主义表达的是法律转型过程中的“本土化发展”与“国际化走向”之间的关系，这种关系代表的往往是一种困境。处理好这种关系，使法律转型实现本土化与国际化的双重目标，就是法律现代化事业的必由之路。法律的现代化，或者说法律的转型、变革与发展，都必须立足于本国的国情与民情，尊重本民族的创造和法律传统，努力发掘其中的优秀因子并为今所用。如此，才能摆脱中国法律近代转型中的西方化趋势，实现法律变革中的现代化目标。转型后的法律既要体现出时代的先进性，又要与本国的现实国情和民情相适应，表现出与社会的适应性，并且将其改造成适合中国现实需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，进而在此基础上生长出新的原则。在这一过程中，我们要尊重和爱护我们的传统，为转型后的法律提供深厚的社会土壤、文化支持和历史基础。从清末法律变革开始，我国传统法律向现代法律的转型，就有这样的社会基础条件：一个深受儒家思想影响的、有着几千年君主专制封建传统的、根深蒂固的宗法社会。这样的社会基础条件，决定了我国近代的法律变革与转型，必须关照“本土化发展”的需求，否则就会沦为失败。中国法律的发展与现代化，或者说中国传统法律向现代法律的转型，必须重视我国的优秀法律传统，这有两个方面的原因。一方面，法律制度必然具有民族性和地方性。任何一种法律，都具有其本土化特征。法律的生成、发展、转型的本土性，对我们思考和探索法律转型的民族性立场有重要启发。另一方面，法律转型即使带有西方性、国际化的色彩，甚至有“法律移植”的趋势，但国际化与本土化必须兼顾，不能因为要借鉴西方法律，就遗忘了本国传统与特色。否则，移植来的法律也是没有实效的。具言之，法律移植的目的，是将一种在其他地方生成的法律，转而引入本民族、本地方，并产生与其原生地相似的社会作用。为了使移植能够成功，就要比较、筛选外来法律和本土法律资源，这也就是外来法律的本土化问题。这一问题是我国近代法律转型能否得以成功的关键。国际化和本土化，是我国近代法律转型过程中的一对深层次内在矛盾，它们共同组成了法律现代化的内在动力和总体目标。在国际化被放大的今天，我们尤其要注意本土化，也就是要尊重传统，利导传统，对优秀的法律传统进行合理的借鉴与应用。具体可分为立法与司法两个层面。第一，在立法层面，又4本民族生成的固有的传统法律，进行创造性的转换，对旧的法律制度体系进行重新构建；第二，在司法层面，参考借鉴优秀的传统司法经验与智慧，以对当代中国司法有所裨益。而这两个层面的起始和基础，或者说前提，就是要认清我国法律的本土资源和优秀传统。可见，要重视来源于中国本土的智慧和经验，挖掘中国传统法律里可资利用的思想和制度资源，使其成为中国现代法律的创造力源泉。
（二）情理是中国传统法律文化最深沉的内核
在中国传统法律文化的优秀资源中，情理既是特质，又是精华，是值得我们关注并古为今用的重要资源。众所周知，情理与中国古代的法律生活紧密相关。尤其在中国古代的司法实践中，屈法顺情的现象十分普遍。从周礼中的“以五声听狱讼，求民情”，m经西汉时期的“春秋决狱”、“经义折狱”，到隋唐时期的礼法合流，传统司法的伦理化进程源远流长，从未停止。情理对我国的法律发展产生了深远的影响。情理是中国传统司法的文化基础和价值取向。作者在本文中所指的清代司法中的“情理”，具有丰富内涵和宽广意蕴，如亲情、民情、人情、国情、世情、天理、公理、道理、常识、风俗习惯、伦理道德、公共利益、个人喜好、心理状态等等。g卩“情理”这一复合词是综合且多元化的，每一类情理皆纷繁复杂且丰富多样，如亲情是指存在于血缘关系之间的家族亲情，强调等级与孝道，包括父子之情、夫妇之亲、兄弟之友等；民情则是指社会客观情况、民众心理、社会舆论、民俗习惯、地方惯例等；国情则是指国家发展状况、国内外关系与形势、统治状况、军事力量等；人情则包括人之常情、个人好恶、人性与人道主义等。为了分析清代司法判例中的情理表达，本文以清代《刑案汇览》（全编）为研究对象，这是因为，在清代，刑部是最高级别的专门审判机构，“天下刑名总汇”之地，相对而言刑部官员的素质（包括儒学、律学等各方面）较高，各种法律资料丰富，所享有的资源得天独厚。更何况，刑部的位高权重，决定了它不仅要恪尽职责，还承担着对全国各地方审案的表率与示范任务，这种特殊的责任，一方面要求它不能废法，因为“凡断罪，皆须引律例，违者，笞三十；若数事共一条，上引所犯罪者，听”；［2］另一方面，也要求它应当“原情”，找到情、罪之间的最佳平衡，因为“国家刑罚禁令之设，所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方者也。然宽严之用，又必乎因其时。”［3］因此，对《刑案汇览》全编的研究，能够很好地展现清代刑部及其官吏对情罪皆不可偏废的平衡追求，进而更好地理解清代司法的情理表达。《刑案汇览》（全编）以其科学、真实、准确性、权威性，具有弥足珍贵的史料价值。全书资料源自档案，内容精良，案件收录多，时间跨度长，而且收录的大多为疑难复杂的案件，判例的类别基本上是针对“律例无正条，情节疑似”之案的说帖、成案、通行，以及刑部办理该类案件的文牍或摘要。这些文字记载均出自中央刑部官吏之手，史料翔实、充分。《刑案汇览》（全编）共收入案件9200余件，时间跨度长达近150年，基本可以代表清代，尤其清代中后期的刑事案件处理模式及嬗变。事实上，《刑案汇览》（全编）中有极多符合情理的判决，使我们感受到情理作为一种文化精神，成为穿越和统贯全书的“灵魂”。
二、中国传统司法情理在清代司法判例中的表达
综观《刑案汇览》全编，在9200余件判例中，笔者发现几乎每一件在文字表达上都有“情”或“理”字，所涉及的情理包罗了清代社会的千态万象。其中最重要、最普遍、最集中的，就是对血缘亲情与纲常伦理的表达。因此，本文中分析的“情理”的重点类型，就是血缘亲情与纲常伦理，尤其以父子亲情、夫妻伦理为重心。
（一）清代司法判例对父子亲情的表达
清代司法判例对父子亲情的表达，可以概括为“因亲情而屈法”、“父母天伦不因婚嫁而变化”、“尊长亦应有道”这三点。1．“因亲情而屈法”。中国古代将父权、父母的尊严作为亲情的基础或核心，视“纲常”为天理，以不孝为重罪，历代封建君主都主张“以孝治天下”，在司法实践中往往“为孝屈法”、“为亲屈法”，其典型就是“存留养亲”，即对于非罪大恶极的犯人，若家中有父母尊长需要子孙养老善终，允许通过上请程序予以从宽处罚，以显孝道。《大清律例？名例》下的“犯罪存留养亲”律条规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名，奏闻，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”［4］按古代国法，杀人偿命大多是严格执行的，但有些杀人犯却容许存留养亲，这是准依亲情伦理。容许存留养亲者，一般是非“常赦所不原”的案件，意即包括不孝在内的“十恶”，不可存留养亲。“常赦所不原”律条也规定：“凡犯十恶、杀人……虽会赦并不原宥。”但在司法实践中，“十恶”中的“不孝”，在某些特殊情况下，如案犯已悔过，同时父母又需侍奉；又如案犯闻父母丧事时有哀痛情状时，仍可依亲情而原。《刑案汇览》的“常赦所不原”律牌下，有几则案件，是子犯父母，并已被父母呈送发谴，但随后又悔过、思亲，而其父母身边无其他子嗣侍奉，晚景凄凉，并已原谅该犯，恳请将其释回。此类案件“例无明文”，但刑部“准情酌理”、“衡情酌办”，“予以自新之路”，准令释回，以成全其人伦团圆、父有所养之情。如《刑案汇览》记载了“触犯未经遇赦犯亲呈恳释回”一案［5］、“逃回省亲被获其父呈请发谴”一案［6］，就是为亲情而准许案犯赎回的例子。2．“父母天伦不因婚嫁而变化”。清代《刑案汇览》一些案件传递出来的信息是，直系血亲如父母子女、祖母孙子之间的天伦情理及恩义，不随着未婚女儿出嫁、寡母改嫁、寡妇祖母再嫁而有所区别。如乾隆五十六年河南有一案，已嫁之女陈张氏与王杰通奸被拐，陈张氏的父亲张起羞忿自尽。按照律例，妇女与人通奸，其父母并未纵容且一经见闻后羞忿自尽者，将奸妇拟绞监候。这里指的是已嫁之女。如果是未嫁之女，因奸因盗致祖父母、父母忧忿自尽者，则拟绞立决。本案中陈张氏是已嫁女，河南司因此拟其绞监候，刑部亦照拟核覆，属于照例办理。但乾隆帝认为，“明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁遂有区别……嗣后妇女通奸致父母羞忿自尽者，无论已嫁在室之女，俱著问拟绞立决，交刑部纂人例册，所有陈张氏一犯，即照此办理。”于是将陈张氏由绞监候改成了绞立决。m与之类似的案例还有很多，如道光三年，钱恒发涉讼，致已嫁的祖母黄氏愁急自尽。刑部认为，黄氏虽已改嫁，但孙与祖母无义绝之理，因此将孙比照子孙不孝致父母自尽例，拟绞监候。［8］又如，道光三年，有子违犯已改嫁之母亲的教令，并致其气忿自尽，刑部认为妇人在夫亡后改嫁固然属于义绝于夫，但子不得自绝于母，如有违犯均为不孝，应与在堂之母一样同科。［9］3．“尊长亦应有道”。清代司法确认了翁姑可以对子媳行使父权，如殴骂翁姑即为“不孝”。明清法律规定：子媳对翁姑的侵犯，与子孙侵犯祖父母、父母同。不过，与此同时，也强调“尊长之道”，翁姑不可强迫子媳做出有伤风化、违反纲常之事。如乾隆五十七年有一案，婆婆张周氏令媳妇冯氏卖奸图利，媳妇坚决不从，在婆婆殴逼折磨之下，情急自尽。乾隆帝认为：“为翁姑者，当教训其媳免以贞洁自矢，方不愧为尊长之道，今张周氏逼媳卖奸已属，乃因其守节不从，辄关禁楼房不给饮食挫磨殴逼，以致毙命，殊出情理之外，是其恩义已绝，即当以凡论，与寻常尊长致死幼者不同，此而不严加惩治，何以风节烈而儆淫凶！除冯氏照例旌表外，张周氏著改为绞监候，人于本年秋审，情实办理。嗣后各省如有似此情节者，俱照此办理。庶使淫恶之徒知所儆畏，以示明刑弼教之意。”因为此成案，嘉庆六年在“威逼人至死”条下续纂了新的条例：“妇女令媳卖奸不从，折磨殴逼致媳情急自尽者，拟绞监候。”［11］这就进一步明确了尊长的义务。
（二）清代司法判例对夫妻伦理的表达
清代司法判例对夫妻伦理的表达，可以概括为三个方面：一是强调夫为尊，妻为卑，即“妻之于夫，如同子之于父”；二是同时注重夫的义务，认为夫妻间的恩义是双方的。即遵“妇听”，亦重“夫义”；三是认为妻子如果杀不孝之夫，应从宽处理。这其实就是认为血缘亲情重于夫妻伦理。1．“妻之于夫，如同子之于父”。中国古代法律向来维护丈夫对妻子的统治。在儒家的经典教义中，妇女必须依附并顺从男子，即所谓“妇人，伏于人也……有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子”。［12〕古人认为，妻之于夫，相当于子孙之于父母。《刑案汇览》有“夫妻口角致夫赶殴失跌致毙”一案：“湖广司查例载，妻妾起口角并无逼迫情状，其夫轻生自尽者，照子孙违反教令致父母轻生自尽例拟绞监候，等语。此案黄李氏因夫黄长喜骂伊不为照管饭菜，该氏不服回骂，黄长喜气忿拾棍赶殴绊跌倒地，致被地上木桿担尖头戳伤右胯毙命。律例内虽无夫赶殴妻自行失跌误伤身死，其妻作何治罪专条？惟父母赶殴子自行失跌身死之案，向俱比照子违犯教令致父母自尽之例拟绞监候，妻之于夫情无二致，自应比例问拟……照子孙违反教令致父母轻生自尽例，拟绞监候。道光十年说帖”［133此案将妻犯夫，比作子孙违反教令，并称“情无二致”，说明了在中国古代司法实践中，视夫为尊，妻为卑，夫为妻纲，妻子应当顺从丈夫。2．遵“妇听”，亦重“夫义”。即不仅强调妻子要顺从丈夫，也认为丈夫应对妻子有照顾义务，夫妻恩义是双方的。当丈夫的行为有违甚至已绝夫妻恩义时，则将该夫妻视为平常关系予以处断。如嘉庆九年（公元1804年）的赵芳、胡约案。寻常情况下，夫殴妻致死，以尊犯卑，减为流罪。但本案中，前因是夫为赢利，逼迫妻与他人通奸，妻不从，夫殴妻至死。嘉庆帝认为，考虑到夫的行为“背弃伦理”，已绝夫妻恩义，改为绞监候，并处分了初审、解审、刑部复核中拟断不当的官员，同时因此案，在“威逼人至死”条下产生了新的条例：“不从，主使本夫将本妇殴死，主使之人拟斩立决，本夫拟绞监候”。此条例于嘉庆十四年（公元1809年）增加。［14］又如，嘉庆十七年，熊文杰逼迫妻子小张氏卖奸，小张氏不从而自尽。刑部官员认为，由于该夫的行为，“致使小张氏不甘失节羞忿自尽，实属淫邪，夫妇恩义已绝”，于是比照姑令媳卖奸不从殴逼自尽例，拟绞监候。〔15］再如，道光六年，李江因妻李氏未及时做饭，与之发生口角，将妻推倒，致其伤胎殒命。刑部意见是“死固不顺之妻，惟死由被推失跌”，不准该犯随案留养［16］这就是考虑到夫对孕妻的体恤照顾责任。3．杀不孝之夫应从宽。这表示中国古代以孝为先，父子亲情高于夫妻伦理。两种情理如果发生冲突，则以父子亲情为重。如乾隆四十二年，广东省姚氏杀死其夫范日清，刑部按律将姚氏拟以斩立决，但乾隆帝将其从宽改为斩监候。原因在于，范日清家有豆腐干3块，有天范父缺少饭食，要儿媳姚氏煮食。当天傍晚范日清回家后要吃豆腐干，姚氏称已为公公煮食。范日清当时酒醉，向姚氏叫骂殴打，姚氏避让，情急之下失手打伤丈夫并致其死亡。对此案情，乾隆帝认为，范日清因姚氏将豆腐干给父亲煮食而怒骂殴打姚氏，显然是不顾父亲，已干不孝之罪。姚氏本无错处，情急之下致伤其夫，与无故干犯者不同，范日清之死纯属咎由自取。［171
三、清代司法判例情理表达的变化
鉴于清代中后期的社会状况变化巨大，本文选取了一个典型的角度，即在清代中后期的伦理变革和反礼法趋势中，清代司法判例如何体现亲情伦理的变化。清朝中后期已经出现了明显的反礼法现象，纲常伦理对人们的约束力下降，亲情、尊卑关系对司法的影响减小。可见司法不能拘泥于常理，要与时俱进。
（一）清朝中后期反礼法现象变化的原因
清代中后期的反礼法现象，包括物质生活上的越礼、精神生活上的违礼，如自主婚姻的兴起、“七出”“三不去”的淡化、丧葬礼仪的淡漠等。而这是由以下两个原因形成的。第一个原因是，中国历代封建王朝到了中后期，普遍有一种“反礼法”的迹象，并且周而复始，重复发生，不断循环。这一方面是因为人天生就有向往舒适生活、讨厌受到约束的本性，另一方面也是中国封建时期每一王朝周期性兴衰的自然循环规律使然。〔18］—般而言，在王朝前期的几位皇帝，都能吸取前朝教训，勤政爱民，不过分奢侈，减少社会矛盾。而到了王朝中后期，尤其当盛世太平时，从皇帝到平民，都不免开始追求享乐、贪图安逸。这就自然对封建“礼法”产生了冲击。第二个原因，清朝作为中国最后一个封建王朝，到了中后期时，与西方交流日盛，随着西方物质文明的扩散、西学的涌人、中西方思想观念的碰撞，清中后期的反礼法现象更为突出，且具有“中西结合”性质。例如，早在乾隆年间，随英国特使马嘎尔尼来华访问的斯当东就注意到广东沿海地区有年轻人私下仿穿西服的现象。1825年（道光五年），来中国经商的美国人亨利在广东看到：“中国人不是在口袋里藏一个挂表，而是在衣服外边，绣花的丝质腰带上，挂两个表，表面朝着外表露出来。”［19］“光绪中叶，妇女有以小表佩于衣衽间以为饰者，或金或银，而皆小如制钱，故呼曰金钱表。”［M3更晚一些时候，黄濬不无忧虑地说：“近顷西俗东渐，国人争弃绫罗缎锦，崇短衣革履，而江浙丝业扫地以尽。”［21］这些材料都说明，乾隆中期以后，一些大城市中普遍出现追求“洋气”的社会风尚。而这种反礼法现象，不仅体现在表层的物质层面、制度层面，更渗人了内层的思想观念层面。例如，在19世纪60、70年代，一位上海官员在与他人闲谈时说，外国的礼节较为简洁，“无所谓跪拜也”，而我国却“仪文繁重”，并对西方各国人际交往中的简洁明了流露出欣赏的态度。［22］同时，当时的人们开始崇尚西学，欣赏西方的政治制度、教育文化、思想观念，有不少进步人士推崇留学热潮、新式婚俗、男女平等。这使清后期的反礼法现象触及到了文化的深层，纲常伦理随之放松，虽然并不剧烈，更多的是局部的、微观的渐变，但在当时的时代已是相当难得。在这一背景下，清代司法判例对情理尤其血缘亲情、纲常伦理的表达，有两个明显的、具有重大意义的转变：一是父权、亲情、尊卑关系对司法的影响不再那么明显；二是在涉及婚姻与女性的案件中，司法官普遍对女性持有宽容与理解的态度，并且将男方的义务也提高了上来。
（二）清朝中后期反礼法现象的具体表现
清后期的伦理案中，尊犯幼的判处有所加重，幼犯尊的判处则有所减轻。即尊长权在司法中渐为弱化，这反映了尊卑亲属身份对司法的左右作用渐小。1．尊犯幼加重。道光十九年，广东省呈送一案咨示刑部，案犯吴观蒂知道无服族弟吴泳昌外出谋生，并将其妻吴曾氏留在家中，于是起意纠同雷耀先等人前往，窃取衣饰，同时看到吴曾氏正在酣睡，于是起意将其，吴曾氏惊醒喊叫，案犯畏惧逃走，尚未成奸。广东省认为“律例内并无无服尊长因窃卑幼之妇未成作何治罪明文”，于是将该无服尊长比照良人妇女未成为首例，拟军。并将外人雷耀先於因窃妇女未成绞监候罪上照为从减一等，拟流。但刑部复核时认为，广东省量刑太轻，应当将案犯不分首从一律拟绞，并令广东省另行妥拟。这件案例说明当时刑部官员对尊长犯卑幼的案件，处刑不再手软，不因尊卑关系而减，而是照凡人科断。［23］到了光绪年间，皇帝对以尊犯卑更是认为当依凡人科断，并著令刑部议定专条。［24］2．幼犯尊减轻。如清末子孙误杀祖父母、父母的案件，有时只被作为子孙违反教令案从轻处理。例如同治十年有一案，许记发与他人口角揪扭，导致他人将自己父亲误伤。司法官员只对许记发比附子孙违犯教令罪量刑，又因逢恩赦，又得到减免。判决结果比清前中期的许多类似案件轻得多，基本未按伦常纲纪严惩，可见卑幼的地位有所提高。［25］又如，根据律例规定，“子贫不能营生养赡致父自缢死者，杖一百，流三千里。”但光绪七年，东抚呈报的民人于汝水因子贫不能营生养赡而负欠无偿并愁急自缢一案，刑部对案犯的处罚较律例为轻，在上述例文规定基础上量减一等，拟杖一百徒三年。［26］
（三）清朝中后期法官对反礼法现象的理解与宽容
清代中后期，在涉及婚姻与女性的案件中，司法官不再严格坚持“夫为妻纲”，而是普遍对女性持有宽容与理解的态度，并且将男方的义务也提高了上来。1．强调双方诚信义务。婚姻的订立，应以双方真诚、互信为最基本。在这一点上，清朝的法律体现了其先进性，对婚姻订立时男女双方的诚信义务做出了明确的规定。《大清律例？户律婚姻》的“男女婚姻”律文，第一段即要求，男女缔结婚姻时，凡有律条中所涉及的某方瑕疵或特殊情况，“务要两家明白通知，各从所愿＇“此言婚姻之道，宜谨始也＇〔27〕在同治六年，出现了一起因男方婚前隐匿残疾，婚后被妻子杀死的案件。即郏州民妇岳氏谋杀冒妄为婚不能人之夫陈二川身死一案。［28］在这起案件中，地方与刑部司法官员对杀死丈夫的这位妻子均持有明显的同情态度，将案犯与死者的关系认定为“凡人”（即普通人，外人，没有亲属关系或其他会影响裁判结果的关系）而非“夫妻”，而凡人之间的杀伤，无疑比妻杀夫所要受的罪刑轻得多，因此这一判决有利于案犯。从这件案子可以看出，在晚清同治年间，中央与地方司法官员对“夫为妻纲”已不再那么坚持，而是有了一些松动，在司法裁判中能考虑到女方的处境与特殊情由。2．放开婚姻禁忌。清中后期，对以往的婚姻禁令逐渐放开，例如，清前期，凡居父母丧、夫丧而嫁娶者均应处罚并离异。清中期后，对此类案件不再严格照律拟断，对民众违律嫁娶有听之任之的趋向；良贱不婚的禁令？，在清后期形同虚设；清前期对同姓为婚限制颇严，中期以后已不为民间所循，也不为官府所禁，等等。由于居丧嫁娶律例本是为了维护父权、夫权所订立，清中后期对其不再严格依律拟断，说明以往的情理发生了改变，女子的婚姻自由度有所提高。因此我们以《刑案汇览》中两则居丧嫁娶案件为例来说明清中后期婚姻禁忌的放开。例如，律条本来规定，凡居父母丧、夫丧而嫁娶者均应处罚并离异。但嘉庆二十一年有一案，杨氏丈夫丧期未满，其母就将其主婚改嫁，地方司将杨氏依夫丧未满改嫁律断令其离异归宗。但刑部复核此案时认为：“该氏居丧改嫁固干离异之条，究非身犯奸淫者可比，且事由伊母主婚，后夫又不知情，若因此而令三易其夫，未免辗转失节，况夺自不知情后夫之家而归於主婚改嫁之母家，於理亦不为顺。查本部办理现审有因贫卖妻律干离异，仍酌情断归后夫完聚者，似可仿照办理，将该氏断给后夫任统信领回完聚。”［29］这样的判决合乎人情、人性与人道，颇为良善，可谓皆大欢喜。又如道光十一年有一案，不仅涉及到“居丧嫁娶”，还涉及到“同姓为婚”，二者均与律文不符，按律应当判离异。但刑部认为，“盖律设大法而例本人情，居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧於礼法违律而为婚姻者亦往往而有，若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失。……听各衙门临时斟酌，於曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。”最后裁断“所有该司审办周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌於律例并无不合，应请照办”，即免其离异。〔30〕3．提高女性权益。清后期尤其在清末，男女平等、婚恋自由的思想和风气弥漫开来，并得到民众的广泛赞同。因此，司法官员在审理有关案件时，也倾向于解除礼法对女性的人身束缚、维护女性权益。他们往往摆脱固有的礼法教条，作出合乎情理、顺应人性的判决。其中的典型就是对童养媳的同情与关怀，比如咸丰五年有一案例“姑贫改嫁童养之媳母家接回”，刑部官员就做出了有利于本案童养媳的裁判，在婆婆改嫁之时，准许童养媳的母亲将女儿接回。［31）到了更晚期的光绪朝，司法官员更是对童养媳的悲惨命运深为同情，提高了对非理凌虐杀死童养媳之姑的刑罚。［32］
四、清代司法判例情理表达的现代启示
“情理”是中国清代司法的必然选择，也是中国清代司法的智慧所在。清代司法判例的情理表达在当时产生了很好的司法效果，包括社会效果。相比之下，当代中国司法裁判中的情理表达却不尽如人意，需要借鉴参考清代司法中的情理因素。清代司法判例的情理表达对转型中国的司法有着重要启示，有益于我们思考中国当代司法在情理表达上的努力方向。
（一）中国当代司法判例中的情理表达现状
我国当前的司法实践缺乏对情理的有效表达。司法有时忽视了情理，有时虽关照情理，却不恰当。例如，有的判决只是机械套用法律条文，却没有顾及公共道德、风俗习惯、社会公共利益、公序良俗等；有的判决虽然力求体现情理，却由于价值取向的错误，或者法律素养的不够而导致了情理的滥用，反而损伤了司法公正。这样的判决往往令人难以接受，使人们对法律实施的效果产生质疑。其中较为典型的例子就是“南京彭宇案”和“广州许霆案”。南京彭宇案初审后的民事判决书里有：“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”［33］这份民事判决书中提到的“常理”、“情理”，较为牵强，这显然是法官滥用情理。再如“广州许霆案”，一审法院即广州市中院判决许霆成立盗窃罪，判处无期徒刑，，并处没收个人全部财产，将违法所得的17万余元还给银行。［34〕一审判决后，社会反应强烈。不少人认为，法院的判决虽然有明确的法律依据，却不合情理，令人难以接受。随后许霆提出了上诉。广州市中院在重审后，依据情理，做出了人性化的判决，减轻了许霆的刑罚：“在法定刑以下判刑，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，把违法所得的17万余元还给银行。”〔35〕这是一个典型的在刑事司法中依据情理而在法定刑以下判刑的例子。这两个例子只是典型，事实上，当下我国司法只依据成文法，而不考虑情理，或者滥用情理是一种普遍现象。对于司法不考虑情理，有学者已经指出，我国现今的司法对于情理，诸如国情、民意、民间习惯等，考虑得太少：“整体而言，法律的形成仍然主要是基于利益平衡和成本考量。而非正式救济机制、社会自治组织和民间社会规范（民间习惯、行业惯例等）原则上不被认可，国情、民意和承受力通常并不能真正被纳入权衡的核心。”〔36〕在司法现代化的背景下，人们认为成文法是最便利的形成规则的方式。现代司法强调严格按成文法来裁判，以法律的刚性为依归，以维护法律秩序的统一性为目的，简单地按照“三段论”作出判决。但这往往会由于法律规则灵活性的缺失、裁判说理性的欠缺，导致裁判结果难以获得人们的认同。而在司法过程中滥用情理也是我国现在需要解决的问题。目前我国法官的自由裁量权过大，由于滥用情理，就造成司法实践较为混乱，以及较为严重的“同案不同判”、“同案不同罚”的现象，即对于相类似案件的裁判结桌却是大相径庭。这种情况主要是在法律无明文规定时，法官以有关法律原则、法律精神为依据，综合考量案情，包括案件所涉及的情理，运用自由裁量权进行审判。如果不同的法官对类似案件的所涉情理有不同的理解和把握，就会造成事实认定不一、法律适用不一致，进而产生“同案不同判”的现象。例如，2005年2月包头市昆都区人民法院审理的一起妇女受虐杀夫案，该犯被判处3年有期徒刑，缓期5年执行，？而2006年3月上海浦东新区人民法院判决的一起妇女受虐杀夫案，该犯却被判处14年有期徒刑。［37］此类现象是国家整个司法制度的尴尬，使司法适用的统一标准严重受损。由此可见，当下我国的司法实践往往重视针对某一具体行为的法律规范的适用，对人情事理、公序良俗的研究与关注略显单薄。这使一部分案件的裁判结果貌似合法却不合情理，或者因滥用情理而“同案不同判”，最终导致人们对司法的认同度降低，司法的公信力下降，法律的权威难以真正树立。当代中国司法中情理表达的不尽如人意，是有多方面原因的：首先，近代以来的中国，以快速立法为事业，以为法律一出台则万事大吉，大功告成；其次，受“西方中心论”的影响，近现代中国有很多人对传统文化，包括传统法律文化持批判与否定态度，将传统司法中的情、理、礼、义、仁等重要遗产，不分精华和糟粕统统抛弃；再次，转型中国的人们，尤其司法工作者，往往只看重依法裁判、法律的形式推理三段论，对情理、社会主义核心价值体系、公序良俗、社会道义等，缺乏必要的认知与强调。但是，司法必须要从国情民意出发，体现并适应当下社会的情理。正如制度经济学领域中的学者所言：“外在制度的有效性在很大程度上取决于它们是否与内在演变出来的制度互补：例如，司法系统是否支持一个社会的道德、文化习俗、惯例和礼貌。”［38］司法是整个社会的一个有机组成部分，所以司法必须表达这个社会的情理，将法律外的因素如道德、情理、风俗等，与法律因素一起，共同作为法律适用的依据，并彼此平衡和协调。
（二）清代司法判例情理表达在当代司法中的意义
内容摘要：“香港基本法23条立法事件”虽然尚未结束，但却已经为我们提供了宝贵的法制理论资源。在价值多元的社会里，基本的政治和法律伦理规则必须同时合乎理性的正面和侧面，也必须具有合法性。在国家意志和人民意志之间，必须建立双向互动的价值追求整合平台——以法为教，以吏为师。国家应该以客观理性和法律筛选伦理，而不是以伦理决定客观理性和法律；用法律来建设和引导伦理，而不是用伦理来实施法律和改变秩序！
关键词；国家意志，人民意志，伦理，法律，价值追求与整合
随着董建华先生宣布香港基本法第23条立法草案“二读押后”，发生在香港的“对基本法23条立法”事件就暂时告一个段落了。这样一个法案，在将来会不会得到港人的认可并且在香港立法会“三读”通过，笔者无法预测，也无意进行预测。笔者只是觉得，对这样一个也许对中国未来法制现代化会产生巨大影响的事件，法伦理学不可以轻易的放过。我们必须从其中总结出一些有益于国家未来发展和社会进步的新理念和新思维，以便于大家先认可然而后认同之，为今后中国的立法提供出一些新的立法原则和初始规则，进而对国家和对人民均产生双重的教导意义，乃是法伦理学不可推卸的义务。笔者冒昧作如下归纳，企为引玉之砖。
首先：己欲，勿施于人。传统的儒家伦理观念认为“己所不欲，勿施于人”，也就是说：凡是自己不喜欢的，也不能强迫他人喜欢。这种伦理规则得以成立的的大前提是：凡是自己喜欢的，他人也喜欢；凡是自己不喜欢的，他人也不喜欢。用价值哲学的话来说，在价值评价标准相同的主体之间，该伦理规则是合乎理性的，因而也是合法的。但是，这规则如果实施于价值评价标准不相同的主体之间，则是不合乎理性的，因而也是不合法的。理由很简单：自己喜欢吃狗肉的人，是不应该认为所有的其他人也和自己一样爱吃狗肉的！所以，在专制社会中所形成的这一伦理规则，是建立在“思想统一”的思想专制主义基础上的，因而不仅仅是片面的，甚至往往成为国家无视个体和他人价值的最合理解释工具。
在现代社会，该规则虽然因为其合乎理性的基本正面（例如狗肉不仅可食且对健康有益）而仍然具有一定的合法性。但是，如果国家将此规则的附随规则“己欲，则施于人”运用于价值追求不同的其他国家或者本国国民，就会变成一种非法的伦理侵略。所以，我们应该在价值多元的现代社会里依照理性的多面性，对这一规则进行改造和补充，使之不仅仅合乎理性的正面，也合乎理性的侧面（例如豢养宠物狗的人在感情上拒绝将狗肉作为食物），进而增加其合法性。通俗的讲：国家喜欢的，民众如果不喜欢，国家就应该坚决的实施“己欲，勿施于人”主义！或者更坚决的建立一个与此规则相适应的附随规则“己所不欲，则施于己”，这其中的理性根据很简单：国家的一切权力属于人民！国家必须接受人民意志为自己的最高意志，国家不能将国家本身的意志和人民意志完全等同起来，并且认为在任何情况下都可以用国家意志代替人民意志。
其次：民可，使由之；不可，使知之。中国向来有政治伦理上的民本主义传统，笔者也坚定不移的相信眼下作为国家化身的政府是民本主义的坚定信仰者，我们从执政的中国共产党所提出的“三个代表”理论中的“代表最广大人民群众利益”就不难发现这一伦理传统的光辉。但是，在中国古代专制社会中，民本主义是建立在“民可使由之，不可使知之。”的愚民理论基础上的。在古代国家看来，民众是国家的基本要素，但是民众也是愚昧无知的，尤其是当国家的价值追求和民众的价值追求发生矛盾的时候，民众往往成为国家和社会稳定的破坏者，最后也破坏了民众自己的价值追求。因此，古代国家必须将民众的价值追求统一到国家的价值追求之下，为实现这一目的，作为国家化身的君王或者政府就应该以“牧羊人”的身份自居，而民众就是“羊群”。“牧羊人”应该驱使着“羊群”去寻找甘美丰腴的水草，便是一切古代国家民本主义者的基本理想。
在现代社会，这种建立在国家和人民的价值追求不一致前提下的民本主义仍然是合乎客观理性的，因而也具有基本的合法性。比如国家追求国家安全，人民追求社会的自由稳定。而欲求社会稳定和自由，前提是国家安全的实现。但是，如果我们以此客观理性为根据，进而推导出“人民追求的社会自由和稳定价值”应该服从“国家追求的国家安全价值”便是错误的。原因也很简单：“国家安全”和“人民自由稳定”相比较，前者是手段，后者是目的；或者换一句话说：“国家安全”只是工具价值，而“人民自由和稳定”才是终极的目标价值。所以，法伦理学认为，必须对传统的民本主义伦理观念下的“民可使由之，不可使知之”进行改造，使其具有以下两个相辅相成的基本理解：（一）、民可，使由之；不可，使知之。通俗的讲，如果民众喜欢自由和稳定，国家便应该舍弃自己的既定政策，用法律制度的基本程序来满足民众的愿望；如果民众盲目的认为国家的既定政策危害社会的自由和稳定，只顾及眼前自由，却忽视了长远的国家安全对自由的保障作用，国家就应该在理性的原则下设法教育民众，使民众逐步改变其价值追求。（二）、民，可使由之；不，可使知之。通俗的讲，民众与政府的关系，如同股东与董事会和总经理的关系。凡是民众追求的，政府必须代表国家顺应民意制定政策并执行之；凡是民众反对的，政府必须代表国家通过民主程序和舆论渠道了解民意，下情必须尽快上达，使国家逐步改变其价值追求，免得政府因不了解民意而盲目制定政策，进而损害政府的权威和管理社会的能力，从而使社会陷于混乱，人民失去自由和稳定。在以上的两个基本理解中，“（一）”表明的是政府对待民众的基本伦理规则；“（二）”表明的是民众对待政府的基本伦理规则，两者具有同等的价值。
再次：以法为教，以吏为师。虽然在贤明政府的领导下，国家意志在大多数情况下都是符合人民意志的，但是仍然难免二者相互冲突的情形发生，这次“香港基本法23条事件”便是这种意志冲突的一个实证。另外，还有一个国家意志符合人民意志的实证也发生在香港基本法领域内，那便是“全国人大常委会对香港基本法进行解释”事件。这两个事件虽然很偶然的都发生在香港基本法的具体条文上，但是却具有截然不同的事件根源：前次事件错在人民，因为人民在将自己的意志转化为法律的过程中不严谨，致使基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项出现了不应该出现的法律漏洞，没有完整表达人民意志，从而被企图破坏香港社会自由和稳定的势力所利用，所幸的是全国人大常委会（广义上的政府）应香港政府的要求及时采取了立法措施，以国家的意志弥补和纠正了这一漏洞，保证了香港社会的自由和稳定。后一个事件错在国家，在香港经济不景气、失业的人比较多和人民生活困难的背景下，国家和香港特区政府不合时宜的推出保障国家安全的政治性极强的《国家安全（立法条文）条例草案》，且有关具体条款的表述容易导致“后非典”时期比较敏感的香港社会的争议。所以国家的意志便被人民的意志所否定，其原因仍然是价值追求的不一致。人民追求的是发展经济，改善民生，纾解民困，稳定社会，吸引外资，促进经济发展；而国家则主要追求国家安全方面的法制完善，虽然二者的立场都是合乎政治伦理的，但是，政府方面似乎颠倒了两种价值追求的相互关系。所幸的是，政府方面也很及时的发现了自己的错误，所以香港特区行政长官董建华先生才发表声明宣布：“港府行政会议特别会议决定将《国家安全(立法条文)条例草案》押后恢复二读，并在未来一段时间加强向市民解释修订案内容。” 从而为香港社会的自由和稳定奠定了法律立法程序意义上的保障
可以说，以上两个实证的事件都是我国法制现代化历程中最为珍贵的资源。因为，这两个事件给我们提供了一个宝贵的先例，为我们如何解决国家意志和人民意志不一致的问题，以及如何使用平等互动的机制在国家与人民之间整合价值追求问题，建立了一个极其具有法伦理价值的方法和技术平台，那就是“以法为教，以吏为师”。这虽然是中国古代法家的学说，但是在今天却具有极其重要的法制理论价值和实践价值。简单的说：（一）、以法为教。“香港基本法23条事件”告诉我们：民众应该、也只能够以法律的方法（例如依法申请的集会游行和示威、被法律保障的舆论自由等）去说服和教育国家，使国家尤其是国家的化身——政府极其官吏时刻牢记将国家意志隶属在人民意志之下，以人民的价值追求为国家的价值追求的目的。（二）、以吏为师。“全国人大常委会对香港基本法进行解释事件”告诉我们：国家应该以从人民当中选拔上来的德才俱备且有政治远见的官吏为教师，去说服和教育人民不要盲从，而应该按照合乎现代法制伦理的法律制度和理性表达自己的意志，并且正确、科学和严谨的将人民意志表述在法律条文中。避免出现类似于纳粹德国和中国的“文化大革命”那样的以破坏社会自由和稳定为目的的“人民意志”。在这样的平台被建立并且转化为我们国家人民的生活方式以后，我们这个国家的法制现代化便指日可待了。
关键词；国家意志，人民意志，伦理，法律，价值追求与整合
随着董建华先生宣布香港基本法第23条立法草案“二读押后”，发生在香港的“对基本法23条立法”事件就暂时告一个段落了。这样一个法案，在将来会不会得到港人的认可并且在香港立法会“三读”通过，笔者无法预测，也无意进行预测。笔者只是觉得，对这样一个也许对中国未来法制现代化会产生巨大影响的事件，法伦理学不可以轻易的放过。我们必须从其中总结出一些有益于国家未来发展和社会进步的新理念和新思维，以便于大家先认可然而后认同之，为今后中国的立法提供出一些新的立法原则和初始规则，进而对国家和对人民均产生双重的教导意义，乃是法伦理学不可推卸的义务。笔者冒昧作如下归纳，企为引玉之砖。
首先：己欲，勿施于人。传统的儒家伦理观念认为“己所不欲，勿施于人”，也就是说：凡是自己不喜欢的，也不能强迫他人喜欢。这种伦理规则得以成立的的大前提是：凡是自己喜欢的，他人也喜欢；凡是自己不喜欢的，他人也不喜欢。用价值哲学的话来说，在价值评价标准相同的主体之间，该伦理规则是合乎理性的，因而也是合法的。但是，这规则如果实施于价值评价标准不相同的主体之间，则是不合乎理性的，因而也是不合法的。理由很简单：自己喜欢吃狗肉的人，是不应该认为所有的其他人也和自己一样爱吃狗肉的！所以，在专制社会中所形成的这一伦理规则，是建立在“思想统一”的思想专制主义基础上的，因而不仅仅是片面的，甚至往往成为国家无视个体和他人价值的最合理解释工具。
在现代社会，该规则虽然因为其合乎理性的基本正面（例如狗肉不仅可食且对健康有益）而仍然具有一定的合法性。但是，如果国家将此规则的附随规则“己欲，则施于人”运用于价值追求不同的其他国家或者本国国民，就会变成一种非法的伦理侵略。所以，我们应该在价值多元的现代社会里依照理性的多面性，对这一规则进行改造和补充，使之不仅仅合乎理性的正面，也合乎理性的侧面（例如豢养宠物狗的人在感情上拒绝将狗肉作为食物），进而增加其合法性。通俗的讲：国家喜欢的，民众如果不喜欢，国家就应该坚决的实施“己欲，勿施于人”主义！或者更坚决的建立一个与此规则相适应的附随规则“己所不欲，则施于己”，这其中的理性根据很简单：国家的一切权力属于人民！国家必须接受人民意志为自己的最高意志，国家不能将国家本身的意志和人民意志完全等同起来，并且认为在任何情况下都可以用国家意志代替人民意志。
其次：民可，使由之；不可，使知之。中国向来有政治伦理上的民本主义传统，笔者也坚定不移的相信眼下作为国家化身的政府是民本主义的坚定信仰者，我们从执政的中国共产党所提出的“三个代表”理论中的“代表最广大人民群众利益”就不难发现这一伦理传统的光辉。但是，在中国古代专制社会中，民本主义是建立在“民可使由之，不可使知之。”的愚民理论基础上的。在古代国家看来，民众是国家的基本要素，但是民众也是愚昧无知的，尤其是当国家的价值追求和民众的价值追求发生矛盾的时候，民众往往成为国家和社会稳定的破坏者，最后也破坏了民众自己的价值追求。因此，古代国家必须将民众的价值追求统一到国家的价值追求之下，为实现这一目的，作为国家化身的君王或者政府就应该以“牧羊人”的身份自居，而民众就是“羊群”。“牧羊人”应该驱使着“羊群”去寻找甘美丰腴的水草，便是一切古代国家民本主义者的基本理想。
在现代社会，这种建立在国家和人民的价值追求不一致前提下的民本主义仍然是合乎客观理性的，因而也具有基本的合法性。比如国家追求国家安全，人民追求社会的自由稳定。而欲求社会稳定和自由，前提是国家安全的实现。但是，如果我们以此客观理性为根据，进而推导出“人民追求的社会自由和稳定价值”应该服从“国家追求的国家安全价值”便是错误的。原因也很简单：“国家安全”和“人民自由稳定”相比较，前者是手段，后者是目的；或者换一句话说：“国家安全”只是工具价值，而“人民自由和稳定”才是终极的目标价值。所以，法伦理学认为，必须对传统的民本主义伦理观念下的“民可使由之，不可使知之”进行改造，使其具有以下两个相辅相成的基本理解：（一）、民可，使由之；不可，使知之。通俗的讲，如果民众喜欢自由和稳定，国家便应该舍弃自己的既定政策，用法律制度的基本程序来满足民众的愿望；如果民众盲目的认为国家的既定政策危害社会的自由和稳定，只顾及眼前自由，却忽视了长远的国家安全对自由的保障作用，国家就应该在理性的原则下设法教育民众，使民众逐步改变其价值追求。（二）、民，可使由之；不，可使知之。通俗的讲，民众与政府的关系，如同股东与董事会和总经理的关系。凡是民众追求的，政府必须代表国家顺应民意制定政策并执行之；凡是民众反对的，政府必须代表国家通过民主程序和舆论渠道了解民意，下情必须尽快上达，使国家逐步改变其价值追求，免得政府因不了解民意而盲目制定政策，进而损害政府的权威和管理社会的能力，从而使社会陷于混乱，人民失去自由和稳定。在以上的两个基本理解中，“（一）”表明的是政府对待民众的基本伦理规则；“（二）”表明的是民众对待政府的基本伦理规则，两者具有同等的价值。
再次：以法为教，以吏为师。虽然在贤明政府的领导下，国家意志在大多数情况下都是符合人民意志的，但是仍然难免二者相互冲突的情形发生，这次“香港基本法23条事件”便是这种意志冲突的一个实证。另外，还有一个国家意志符合人民意志的实证也发生在香港基本法领域内，那便是“全国人大常委会对香港基本法进行解释”事件。这两个事件虽然很偶然的都发生在香港基本法的具体条文上，但是却具有截然不同的事件根源：前次事件错在人民，因为人民在将自己的意志转化为法律的过程中不严谨，致使基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项出现了不应该出现的法律漏洞，没有完整表达人民意志，从而被企图破坏香港社会自由和稳定的势力所利用，所幸的是全国人大常委会（广义上的政府）应香港政府的要求及时采取了立法措施，以国家的意志弥补和纠正了这一漏洞，保证了香港社会的自由和稳定。后一个事件错在国家，在香港经济不景气、失业的人比较多和人民生活困难的背景下，国家和香港特区政府不合时宜的推出保障国家安全的政治性极强的《国家安全（立法条文）条例草案》，且有关具体条款的表述容易导致“后非典”时期比较敏感的香港社会的争议。所以国家的意志便被人民的意志所否定，其原因仍然是价值追求的不一致。人民追求的是发展经济，改善民生，纾解民困，稳定社会，吸引外资，促进经济发展；而国家则主要追求国家安全方面的法制完善，虽然二者的立场都是合乎政治伦理的，但是，政府方面似乎颠倒了两种价值追求的相互关系。所幸的是，政府方面也很及时的发现了自己的错误，所以香港特区行政长官董建华先生才发表声明宣布：“港府行政会议特别会议决定将《国家安全(立法条文)条例草案》押后恢复二读，并在未来一段时间加强向市民解释修订案内容。” 从而为香港社会的自由和稳定奠定了法律立法程序意义上的保障
