一、检察活动管理方式行政化
-----检察职能同司法行政管理职能相分离的肇因
（一）检察权性质的准确定位是实现检察职能同行政管理职能相分离的认识基点
检察权性质的准确定位是检察理论研究的一个根本性问题，它决定着检察改革的方向，也构成检察改革的理论依据和实践支撑。实行检察职能同司法行政管理职能相分离，也必须以此为认识为基点，只有正确理解检察权的性质并予以准确定位，才能深刻认识检察职能同行政管理职能相分离的内在动因，并采取行之有效的分离措施。
对于检察权性质，目前学术界存在“行政权说”、“司法权说”、“双重属性说”和“法律监督权说”之分歧。“行政权说”从检察权具有的主动性、国家代表性、命令性和执行性特征上，认为检察权是行政权的一部分，检察官是行政官；“司法权说”认为检察权与审判权具有“接近度”，检察官与法官具有“近似性”，检察官虽非法官，但“如同法官般”执行司法领域内的重要功能，在有些国家，检察官被称为“站着的法官”；“双重属性说”认为检察权具有司法权和行政权的双重属性，但在体制上应将检察权定位为司法权，检察官定位为司法官；“法律监督权说”将检察权作为独立于司法权和行政权的第三种国家权力，是按照法律规定的范围和程序对司法行为和行政行为的合法性实行监督的法律监督权。
笔者认为，仅从其权力特点和行使方式的角度分析，检察权无疑具有司法性和行政性双重属性。但定位我国检察权性质，不仅要从权力本身发展的共同性规律出发，还要结合我国的具体实践，尤其要从我国的体制和司法体制出发进行“应然性”分析，也就是说，必须用人民代表大会制度的“民主集中制”来解释我国检察权的性质和特征，而不应以“三权分立”学说作为“应然性”的依据来给我国宪法所确立的检察权定性，从而墨守司法权只是审判权的成规，否认检察权是司法权。根据我国的体制及司法体制，我国意义上的“司法权”就是审判权和检察权的统一。在此意义上，笔者认为我国检察权在基本性质上是法律监督权，在国家体制上仍属于司法权，在行使方式上具有司法与行政的双重属性。因此，对检察活动的管理模式就应既不同于行使行政权的行政机关，也应有别于行使审判权的法院，而应根据检察权的性质和特点，按照司法规律，以司法管理方式管理检察活动。
（二）违背司法规律，检察活动管理方式行政化，是检察职能同行政管理职能相分离的肇因
但是，检察制度在新时期重建以来，并没有按照司法规律建设检察机关，也没有按照司法管理方式管理检察业务，而是把检察机关视为行政机关，用行政机关的管理方式管理检察活动，形成了检察机关内部管理方式的行政化，造成了检察职能同内部司法行政管理职能的相互错位，影响了检察职能充分发挥。
1、检察活动管理方式行政化的涵义及形式
所谓检察活动管理方式的行政化，是指违背检察机关和检察权的性质和特征，按照行政体制的结构和运作模式建构和运行检察活动。它和法院的行政化共同构成我国的司法行政化问题。法院的行政化问题，众多学者俱已做过详细论述，而关于检察院的行政化问题，因对检察权及检察机关的性质在法理上一直没有澄清，且检察权在行使方式上确具司法性和行政性的双重属性，学者鲜有专门论述。同法院的行政化一样，检察院的行政化，也包括外部行政化和内部行政化。外部行政化表现在国家对检察机关的管理方式即检察机关的外部体制上，它涉及检察机关同其他国家机关的关系，主要表现在检察人事权（尤其是检察长及副检察长人选）和财权的行政任命和行政拨付制。外部行政的直接后果是制约了检察权外部独立的效果；内部行政化是指检察活动内部管理上的行政化，即本文所指检察活动管理方式的行政化。内部行政化主要有两种形式：一是检察职能与司法行政职能的合一，即检察业务活动的完全行政化，也就是说，对检察业务活动管理完全采取了行政模式，其弊端是司法行政管理职能同化了检察职能；二是检察机关内部行政管理方式违背司法机关行政管理特点和规律，或者完全行政机关模式化，或者带有行政模式的痕迹，其弊端是造成了司法行政管理职能对检察职能的制约、干扰和侵袭。在行政化的检察活动管理模式下，检察职能同检察机关内部的司法行政管理职能发生交叉和、混合（同一），使行政管理职能侵入、侵蚀了检察职能，颠倒了检察职能和司法行政管理职能的主次地位，造成检察制度的变形，使检察制度成为行政管理职能的附属，也从内部制约了检察权的独立行使。
2、检察活动管理方式行政化的主要表现及其弊端：
（1）办案体制完全行政化。长期以来，我国检察机关沿用的是以行政审批、集体负责为主要内容的办案机制，即检察权由检察机关通过层层审批的方式集体行使，再由检察机关整体承担办案的法律责任。《人民检察院刑事诉讼规则》第4条规定：“人民检察院办理刑事案件，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”。在这种办案体制中，普通检察官只是案件承办人员，即行政垂直线上底部的一个点。检察官办案，决定权集中于检察长和检察委员会，部门负责人有审核权，这就使行使行政管理职能的副检察长、业务科（处）长成为决定案件的领导层，行政管理职能同化了检察职能。完全行政化的办案体制在司法实践中越来越多暴露出明显的弊端：一是“审而不定，定而不审”不符合司法活动直接性和亲历性的要求，难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性。二是造成了办案人员对领导的依赖，难以充分调动检察官的积极性与责任感，不利于培养精英型检察官。三是办案环节过多，造成办案效率低下，不符合诉讼经济原则。四是权责分离、责任不明，不利于错案追究责任制的落实。
（2）检察委员会构成和运作行政化。检察委员会是人民检察院在检察长主持下的议事决策机构，主要任务是按照民主集中制的原则，讨论决定重大案件和其他重大问题，是检察机关的最高决策机构。在完全行政化的办案体制下，检察委员会的成员几乎全部是检察机关的行政领导（检察长、副检察长、政治部及其他业务部门的负责人），检委会构成上的行政色化，使检委会在运作上也被打上了很深的行政化烙印。由于检委会委员都是行政领导，且存在行政隶属关系，行政职位高的委员的意见往往会影响甚至左右行政职位低的委员的意见。而行政职位低的委员也往往也会因为顾及领导关系而附合行政职位高的委员的意见，其结果就是，往往影响了检委会议事质量的提高。另一方面，对于一些有重大利害关系的案件，业务部门负责人或分管检察长在审核案件时，有是并不是因为案件重大、复杂或疑难，而是因为不愿承担领导责任，往往将案件提交检委会讨论决定，使检委会成了逃避责任的避风港。
（3）检察官任免行政化。根据《人民检察院组织法》，助理检察员由检察长直接任命，检察员由检察长提请同级人大常委会任命。但人大的任命实际上只是一种程序上的审查，检察官的任命事实上由检察院自由决定：首先由其所在业务部门的领导和院领导推荐，再由人事部门考察，然后由院党组最终决定。因此，一个检察官是否能够成为检察官或者继续成为检察官，在相当程度上是由其所在检察院内部的别处一些有行政职务的检察官决定的。因此，检察官在办案过程中，也势必会受到这种任免因素的影响。
（4）检察官惩戒手段行政化。根据《检察官法》，我国现行的检察官惩戒制度是一种内部的惩戒运行机制。这种内部的惩戒运行机制的重要弊端之一就是易产生部门保护主义，从而强化检察官对其所在部门及领导的行政依附性，使检察官在履行法律监督职责时有所顾忌或者因需“投桃报李”而不能严格执法和公正司法。
（5）检察官管理模式完全行政化。长期以来，在检察官的管理上，一直把检察官等同于检察院的其他工作人员，等同于行政机关的干部，完全采用行政管理模式进行管理。其中以检察官行政级别制最为典型。检察官管理模式的完全行政化，一方面，模糊了检察官同一般行政人员的界线，忽视了检察官的司法性，阻碍了检察官职业化进程；另一方面，检察官之间过分行政化的阶位关系，强化了上下级之间的等级服从和责任，增强了下级检察官对上级检察官的过分依赖性，使检察官的独立性难以保障。
（6）检察官职位范围宽泛化和缺乏分类管理。检察院内部由检察官、司法行政人员、书记员和法警组成，除行使检察权的检察长外，还有一些不行使检察权的司法行政人员，也具有检察官职位。由于没有建立检察官的分类管理制度，检察官职位范围宽泛化使我国检察官队伍非常庞大，检察官比例极不协调，影响了检察权的优化配置，妨碍了检察官素质的提高和办案效率。
检察活动管理方式行政化，使本应成为检察职能的支撑和附属的司法行政管理职能，在实际运行中却浸没了检察职能，掣肘了检察职能的发挥。必须实现这二种不同职能的分离，改变检察活动中单纯的行政管理方式，还原司法管理方式，实现检察活动的司法性。
二、强化检察权的司法性，保障检察权的独立性
-----实现检察职能同行政管理职能相分离的核心目标
检察活动管理方式行政化弱化了检察机关的司法性，而司法性的核心就是要保障检察权的独立性，因此实现检察职能同司法内部行政管理职能相分离，就必须以强化检察权的司法性、保障检察权的独立性来核心目标。
（一）检察权独立性是检察权司法性质的本质要求
独立行使检察权，是指检察机关依法独立行使检察权，只服从法律，不受其他机关、团体和个人的非法干涉。检察权之所以需要独立行使，一是因为法律监督需要一种独立性。二是因为检察机关侦查权尤其是职务犯罪侦查权的行使需要一种独立性保障。三是因为检察机关公诉权的行使应当具有独立性。四是因为司法审判权的独立有赖于检察权的独立性。但从根本上讲，检察权行使独立性，是为了保障司法公正，是其司法性的本质要求。因为检察权行使独立性创造了正确运用和实施法律的必要条件，它使检察官能够排除非法干预，以事实为根据，以法律为准绳，只服从法律，切实地贯彻法制原则。
检察机关的独立性，包括即外部独立和内部独立两个方面。外部独立性，指检察权运行过程遵循自身的规律而不受外部的非法干涉，它涉及在国家权力运作过程中与其他国家机关、团体和个人的关系。在一般意义上，检察权的独立行使，就是指检察机关的外部独立性。检察权的外部独立是一种集体独立，是检察机关独立行使检察权。
检察机关的内部独立，是指检察官的个体独立性，其主要意义是：第
一、检察官的独立性是检察业务本身的特点和规律的要求。检察权以公诉权为基本构成，而公诉是一种司法性很强的活动，是以亲历性为基础的个人判断和个体操作，赋予检察官独立性，可以防止“审而不定，定而不审”的有悖司法认识规律的做法，从而提高检察官的积极性和创造性。第
二、检察官独立性是防止不正当干预的重要条件，有助于保障检察权的公正行使。第
三、检察官独立性有利于保障诉讼效率。司法的效能，要求办案检察官的职务行为直接产生职务上的效力，而应避免环节过多，造成决定和行为实施迟缓。第
四、检察官独立是检察机关集体独立的基础，没有检察官个体独立，检察机关集体独立则得不到有效保障。但是，检察官独立不同于“除了法律没有上司”的法官独立，它要受到“检察一体制”的限制。所谓“检察一体制”，是指检察机关上下形成一个整体，统一行使检察权，对内要求上命下从的领导关系，检察官服从检察长、下级检察官服从上级检察官的命令，对外则要求“检察权的行使保持整体的统一。因此，检察机关的内部独立是有限的，不充分的。检察官在执行职务时，需接受上级的指示，其行为只具有一定程度上的独立性，即相对独立性。“检察一体制”虽然限制了检察官执行职务的独立性，但并未否定检察官的独立性，在一定的条件下，他可以合法地对抗检察长的指令，如享有消极抗命权或积极抗命权。
（二）我国检察机关独立性缺乏有效保障
检察机关依法独立行使检察权，是我国宪法和法律所确认的检察权行使原则。与国外检察权的独立行使相比，我国检察权的独立性具有自身的特点：一是检察机关相对于执政党与权力机关是不独立的。我国宪法和法律对检察机关独立性的表述是：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。二是检察管理体制的行政化使检察权的行使受制过多，检察权的外部独立难以得到有效保障。三是检察官的内部独立性尚未获得法律的确认。在我国，宪法、司法机关组织法和诉讼法规定了人民检察院依法独立行使职权，这种独立性，是一种集体独立，也就是外部独立，而非个人独立即官员独立。在现行体制中，检察官受检察长领导，任何检察活动应服从检察委员会的决定，虽然检察官也是检察权行使的主体，但在法律制度上还没有确立检察官在检察机关内部的独立性，也就是说，法律还没有赋予检察官合法对抗行政指令权的能力。同时，诉讼法还是以人民检察院而非检察官为诉讼主体，检察官是检察院意志的执行者，其本身在诉讼法上还缺乏独立的地位。
综上所述，我国检察制度在新时期重建以来，完全以行政管理方式而不注意按照司法规律管理检察业务，使它难以做到“独立行使检察权”，难以做到“严格执法”，难以保证检察官的高素质，确是我国检察制度建设的一个重要教训。因此，作为检察改革的重要举措，实现检察同行政管理职能相分离，必须以强化检察权的司法性，保障依法独立行使检察权，实现检察官的司法官化为核心目标。
三、改革检察业务管理引入司法管理方式
-----检察职能同司法行政管理职能分离的根本途径
实行检察职能与行政管理职能相分离，必须以改革检察业务管理，引入司法管理方式为根据途径，主要措施如下：
（一）重新配置检察权，改革办案体制，进一步完善主诉检察官制
改革目前完全行政化的办案体制，就要对检察权进行重新配置。借鉴国外检察制度，结合我国司法制度的特点，笔者建议对检察权可实行“三级配置”制，即明确规定检察委员会、检察长、检察官在检察工作中的权限和职责，逐步取消业务部门建制，变助理检察员为检察官助理，实行主诉检察官直接对检察长负责的办案体制，其核心是进一步完善主诉检察官制。
主诉检察官制是指在检察长领导下，在公诉部门实行的以主诉检察官为主要负责人的检察官办案体制。实行主诉检察官制，就是要打破检察活动中单纯的行政管理模式，引入司法管理方式，使检察官成为对办理案件有一定决定权和独立性的检察权行使主体，形成以主诉检察官为主要责任人，权责统一的新的办案体制。主诉检察官制2000年在全国推行以来，在提高办案质量、造就高素质的公诉队伍、明确办案责任，落实错案追究制等方面取得了较好的效果，在一定程度上克服了行政化的办案体制所固有的一些弊端。但是，由于目前缺乏明确的法律规范和成熟的理论指导，在主诉检察官制的一些理论和实践问题上争议较多，分歧较大，影响了主诉检察官制的深入推行，使设立此项制度的初衷没有得到充分实现。
笔者认为，主诉检察官制的推行无疑是正确的，它适应了刑诉法制度发展和司法实践的需要，是实现检察职能同司法行政管理职能相分离必要和重要的举措。以“主诉检察官制的设定没有法律依据、主诉检察官的职责范围界定不清、主诉检察官的难以统一”为理由反对推行此项制度的同志，没有深刻认识到主诉检察官制的制度价值，也没有用发展的眼光看待此项改革及整个检察体制改革。因此，正确的做法不是否定和反对此项改革，当务之急是对主诉检察官制做进一步的完善：
1、修改《人民检察院组织法》及《检察官法》，明确规定检察官的内部独立性，为主诉检察官制的推行提供坚实的法律依据，同时也是为检察职能同司法行政管理职能相分离提供法律依据。
2、完善检察官具体职权的设置，进一步理顺检察官同业务部门负责人、检察长和检察委员会的关系。解决主诉检察官制的法律依据问题后，根据相当性和渐进性的原则，逐步扩大检察官的职权，同时逐步限缩业务部门负责人、副检察长及检察长和检察委员会的职权，直到取消业务部门副检察长建制，最终将检察权主要配置给检察长及检察委员会，并明确规定各自职权范围、建立健全责任制度，切实做到权责统一。
3、建立健全激励机制。目前主诉检察官的激励机制还没有很好地建立起来，这与主诉检察官承担的任务和责任是不适应的，在一定程度上影响了主诉检察官的工作积极性，因此，必须建立健全主诉检察官的激励机制，为主诉检察官提供切实的职务保障。
4、待主诉检察官制成熟后，可参照主诉检察官制在其他业务部门推行“主办检察官”办案制。
（二）改革检察委员会
1、将检察委员会由现在的虚设改为实体制。
2、检察委员会的人员构成：检察长、副检察长是当然的检委会委员，其他委员由具有五年以上法律职业资历、德才兼备的资深检察官担任。（副检察长和业务部门建制取消后，仅由检察长和资深检察官组成，除检察长外，其他检委会委员在行政地位上都是平等的）。检委会的日常工作由检委会办公室负责。
3、检委人会的职能：一是对重大案件和其他重大事项进行决策；二是监督检察官的工作；三是法律政策研究工作。
4、严格限定提交检委会讨论的案件的条件和范围，只讨论决定检察长提交的案件。
改革后的检察委员会的运行机制，既符合检察权中行政性属性和检察一体制的要求，同时又减少或避免了行政性烙印对检察职能干扰和影响。
（三）建立检察官的分类管理制度。检察官的分类管理是检察职能与司法行政职能分离的必然要求。根据行使检察权主体的不同，可对检察人员实行检察官、书记员、司法行政人员、司法警察等四种序列的分类管理框架。对从事职务犯罪的侦查、审查逮捕、出庭公诉工以及民事行政检察、监所检察等主要业务部门的主要检察人员授予检察官；改变把书记员当作检察官后备军的管理制度，设立独立的检察书记官序列，书记员在检察工作中要服从检察官的指挥。司法警察纳入警官系列。其他检察人员列入司法行政人员，纳入公务员系列。
（四）成立“司法行政管理部”。实行分类管理后，要相应地设立司法行政管理部门，专门管理检察机关内部的非司法性工作，即司法行政事务。“司法行政管理部”不仅要行使检察机关内部基本的司法行政管理职能，如从事政工、行政装备、档案管理等行政事务，还可负责检察机关同人大、法院及行政机关的联系。在条件成熟后，可考虑将一些服务性的工作推向社会，实行社会化服务。另外，为加强检察官的协调，可在“司法行政管理部”内设置“检察官秘书处”，作为检察机关检察官运行的协调机构。主诉（主办）检察官根据办案需要可向检察官秘书处申请配备若干名检察官助理。主诉（主办）检察官在办理重大案件需要提交检委会讨论时，可直接通过检察长按规定程序提交检委会讨论决定，而不必经过部门行政审核。
五、将一部分司法行政管理职能从检察机关剥离。如改革对检察官的内部惩戒制度，在检察机关之外，建立统一的司法官惩戒机构。如前所述，检察官的内部惩戒制度强化了检察官对所在部门及领导的行政依附性，不利于检察官独立行使检察权。因此，可设立二级统一的司法官惩戒机构。中央一级在全国人大内务司法委员会设立法官、检察官惩戒委员会，负责对最高司法机关和省级司法机关中的法院院长和检察院检察长的行为惩戒；在地方一级，可在省级人大内务司法委员会设立法官、检察官惩戒委员会，负责对省级司法机关（院长和检察长除外）和省级以下司法机关中的法官、检察官的行为惩戒。
四、协调、高效、精减、渐进
-----检察职能同行政管理职能相分离应坚持的基本原则
检察职能同司法行政管理职能相分离是一项涉及理论和体制创新重大司法改革，必须积极慎重，注意遵循以下基本原则：
（1）协调原则，即检察官独立性与检察一体制相协调的原则。
如前所述，由于目前我国检察官的内部独立性尚没被法律认可，加强检察官的独立性就成为检察职能同司法行政管理职能相分离的核心目标之一，但是要受到检察一体制的一定限制。“检察一体制”是检察权行政性属性的表现，而检察官的独立性是其司法性属性的必然要求，二者存在一定程度的矛盾，因此，必须协调好检察官的独立性与检察一体制的关系，划定二者合理的边界，在实现检察职能同司法行政管理职能分离的过程中，既要坚持和维护“检察一体制”，又要保障检察官的独立性。检察官独立性与检察一体制如何协调，笔者认为可按以下原则处理：
1、检察长以及上级检察官对下级检察官的管理要注意尊重检察官的独立性，减少行政命令，使上级的指挥监督权与检察官的独立性相协调；
2由于隶属关系和指令权的存在，一旦检察长或者上级检察官下达指令，检察官一般应服从命令，以维护检察一体制。
3、检察长以及上级检察官的指令权不是绝对的，可受到一定的限制，对于违法指令，法律高于“上命下从”，检察官有权拒绝服从。
4、建立健全检察官独立性的职务保障制度，包括身分保障、经济保障和一定的特权保障。
（二）高效和精减原则
高效原则是指通过实施“检察职能同行政管理职能相分离”，在检察机关内部形成稳定、和谐、有序、符合司法规律的检察权运行机制，最大限度地发挥检察效益，提高法律监督的效率和质量。效率是现代司法的所要追求主要目标之一。作为法的价值之一的法律正义的一部分，司法效率的实现，在很大意义上就是法律正义精神的实现。因此，实施检察同行政管理职能相分离，必须坚决革除检察活动管理方式的完全行政化所产生的办案效率不高甚至低下的问题，提高司法行政管理质量，使其真正成为检察职能的有力支撑。高效原则的基本要求是：减少检察权运行的行政性中间环节，畅通检察权的运行渠道，以消除行政行政管理职能对检察职能的侵浸，实现检察权的高效运行。
精减原则就是要要根据检察权的司法性规律，尽可能减少检察机关的行政性事务，真正使司法行政管理成为保障检察职能有效实现的辅助功能，从而还原其辅。贯彻这一原则，要做到“减”和“精”的高度统一，在减少行政性事务的同时，要提高司法行政管理的质量，使其更好地服务于检察职能。
关键词：司法鉴定 职业道德 规范 困惑
一、前言
在现代司法诉讼活动中，司法鉴定是查明案件事实真相的一种重要方法和手段，随着科学技术的进步，司法鉴定在案件侦查、审判中的作用越来越突出。司法鉴定人员职业道德规范是从事司法鉴定工作的人员在执业活动中应该遵循的行为规范和应该具备的道德品质以及调整鉴定人员各种社会关系的道德规范的总和。当前，因职业道德规范的缺失或不完整，司法鉴定人员受不利诱因影响而出现鉴定失误或错误的情况时有发生，导致刑事案件的错捕、漏捕或久侦不破，民事案件的审理不当、判决不公。当前，急需对此予以纠正和完善，将司法鉴定人员职业道德纳人规范化轨道，使司法鉴定活动朝法制化、科学化和有序化方向发展。
二、目前我国司法鉴定人员职业道德规范的主要困惑
(一)思想认识的误区
相关行政主管部门、法律界和实务界人士对职业道德规范的认识还存在一定误区，对职业道德规范的导向作用未给予足够的重视。
1.以德治鉴与依法治鉴。法治是建设政治文明，体现国家对其成员在政治、经济、社会等各个领域的行为要求，属他律范畴。德治是建设精神文明，强调对他人、对社会履行义务和承担责任，属自律范畴。法治和德治是相辅相承、互为补充的有机整体。职业道德规范作为一种非明示的社会规范，对内它构成引导、制约、调节司法鉴定行为的道德准则，对外它代表着整个司法鉴定职业界对社会所承担的道德责任和义务。从本质上而言，“守德”比“守法”对人的要求更高，前者是后者的底线，后者是前者的升华。
2.道德约束与行政监管。2005年2月28日第十届全国人大会常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定X以下简椒决定》)第三条规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。司法部于2005年9月29日颁布《司法鉴定人登记管理办法汉以下简称《办法》)，对鉴定人的执业登记、权利和义务、监督管理、法律责任等作了较为明确的规定，极力强化统一的行政管理与行政监督。显然，行政管理和行政监督是依靠方针、政策、法规的实施和强制性手段来执行，但行政监管并不能代替职业道德约束。道德规范体系的构建是不依靠强制性手段而建立的一个有说服力和劝导力的机制。职业道德规范对司法鉴定人员的约束作用是行政监管所不能取代的，必须对前者的建设予以足够重视。
3，道德规范与技术规范。技术规范和道德规范的目标是相同的，但两者的表现形式、作用范围、保障方式等均不同。技术规范是最低的要求，只能用以维持正常的工作秩序，而道德规范要比技术规范内容广泛。在实践中，违反技术规范的行为肯定也违反道德规范的要求，但是有许多违反道德规范的不良行为并不违反技术规范。因此，道德规范是技术规范的基础和前提保证，技术规范是在道德规范的约束和引导下对司法鉴定人员在执业技术方面提出的要求。如果一名鉴定员没有祟高的职业道德和较强的执业能力，即使有再好的职业技术规范也不能完全保证其圆满地完成鉴定任务。在司法鉴定实践中，重技术规范、轻道德规范的现象比较普遍。
(二)道德规范的缺失
《决定膝十二条规定:‘鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范”，《办法》第六条规定:“司法鉴定人应当科学、客观、独立、公正地从事司法鉴定活动，遵守法律、法规的规定，遵守职业道德和职业纪律，遵守司法鉴定管理规范”。但时至今日，司法部仍然没制订和颁布一部司法鉴定人员职业道德规范，司法鉴定人员到底应该遵守哪些职业道德没有明确说明，形成无具体职业道德规范可依的窘境。
笔者查阅相关资料，发现四川省、上海市、重庆市、新疆维吾尔自治区等省市区已经制订和颁布了司法鉴定人员职业道德规范，这些道德规范对于加强司法鉴定人的管理和规范司法鉴定活动起到一定积极作用。但其不足之处也彰显无遗:1.制订和颁布的主体均为省市区政府司法行政管理机关，而不是国家司法行政管理机关，因而缺乏一定权威性和普遍适用性，只能运行于制订主体机关所辖行政区域。2.道德规范的具体内容缺乏科学性、务实性和全面性，原则性条款多，细则性条款少，没能结合司法鉴定的职业特点制订切实可行的道德评判标准，其组成形式也缺乏系统性、逻辑性和层次性。3.有些职业道德规范的制订、颁布时间为2005年2月28日之前，其主要依据是已经被宣布废止的《司法鉴定人员管理办法孰2000年8月3日司法部部长办公会议通过，于2000年10月1日起施行)，因此，这些职业道德规范的效力还颇存争议。
(三)相关体制的制时
《决定》对我国司法鉴定体制进行了重大改革，对司法鉴定工作存在的突出问题进行了规范。但是，司法鉴定是一个涉及司法体制、诉讼程序和证据制度等多方面的复杂工程。当前适应建设有中国特色法律体系的司法鉴定制度尚未真正形成，很多领域依然尚属法律界或实务界的空白，这对于司法鉴定人员职业道德规范的完善与实施产生较大制肘。
摘 要 在经济社会发展进程中，司法担当什么样的角色，承载什么样的责任，这不仅关系到司法自身的发展，也关系到法治发展的未来前景，是一个必须科学解答的重大命题。能动司法作为一种司法理念必将长久地指导我国的司法实践，但是作为一种司法工作方法需要不断进行革新。本文将从实践现状、发展前景、完善措施三个方面来论述我国能动司法在实践中的完善。
关键词 能动司法 法治发展 司法实践
作者简介：马靖，南京财经大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-108-02
一、引言
在经济社会发展进程中，司法担当什么样的角色，承载什么样的责任，这不仅关系到司法自身的发展，也关系到法治发展的未来前景，是一个必须科学解答的重大命题。长期以来，是能动司法还是谨守司法克制，是积极司法还是消极司法，一直争议不断。正是在应对金融危机的司法实践中，法学理论界和司法实务界对中国特色的能动司法有了更深刻的认识和把握。能动司法，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。
实践是我们进行理论研究的基础，同时也是我们推动实践向前发展并进行实践创新的起点。我国的能动司法也不例外，对于司法实践的准确把握直接关系到能动司法在我国的运行以及其在今后的发展方向。本文中，笔者将从实践现状、发展前景、完善措施三个方面来论述我国能动司法在实践中的完善。
二、能动司法在我国的实践现状分析
自“能动司法”提出后的几年中，能动司法在全国各地遍地开花，众彩纷呈，各个地方人民法院积极研讨并在实践运用能动司法。审判职能作为法院的基本职能，我们根据能动司法中司法实践与审判职能的关系，将其分为以下四类：一是审判职能的能动司法实践。其中主要包括司法解释，地方人民法院权限内的法律规范，诉内调解，适度弹性司法，推动能动审判。二是促进审判职能的能动司法实践。其中主要包括系列白皮书的推行，便民措施，诉讼服务中心的建立。三是延伸审判职能的能动司法实践。其中主要包括调研，多元纠纷解决机制的建立，司法建议，诉讼与非诉机制的衔接，执行的社会联动机制，“大调解”，司法联系企业，有关“服务大局”的举措。四是其它能动司法的实践。主要包括马锡五式审判，队伍建设，廉政建设。本文仅就能动司法实践中具备代表性，具备研究意义的上述四类实践进行评析：
（一）审判职能的能动司法实践
整体而言，该部分的司法实践少于其他方面的实践。这与审判职能作为我国人民法院的基本职能的地位是不相符的。鉴于我国的司法体制的限制，我国能动司法在司法实践中的运用在很大程度上取决于自由裁量权的使用程度。以江苏的司法实践为例，江苏省高级人民法院主张坚持适度弹性司法，以提高司法的社会效果。具体来说，在司法实践中建立利益衡平机制、和柔性司法机制。当前面临着社会转型，经济制度变迁，利益重新分配，在此过程中难免会造成利益之间的冲突。利益衡平机制和柔性司法机制的建立有利于维护多方的利益，以达到最大的社会利益。我认为，当前人民法院如何在审判职能上进行能动司法关系着能动司法的发展方向。
（二）列白皮书的推行
审判白皮书是上海市第二中级人民法院的首创，它在人民法院充分行使审判职能的基础之上，对于具有典型性的案例进行归纳总结，汇总之后以白皮书的形式向公众推行。审判白皮书有利于发挥司法服务社会的功能，有利于发挥防范、化解纠纷的功能，有利于发挥参与社会管理的职能，同时也有利于发挥社会引导的功能。除去其自身所具备的功能外，审判白皮书为公众了解司法提供了一个载体，有利于发挥公众对于监督作用，提升司法在公众心中的权威形象。当然，审判白皮书在司法实践中也面临着发展不平衡、社会公开度不够、运作机制不健全等制约其发展的因素，但是就其整体的效果而言，无疑审判白皮书具备良好的社会效果，应该值得肯定的。
（三）便民措施
便民措施是我国能动司法在司法实践中的重要运用，其在全国的司法实践占据很大的空间。便民措施由众多具体的措施组成，其中包括推广审判事务管理工作、12368信息公开系统、提升窗口服务水平、民意沟通机制、巡回法庭、假日法庭等等。在这些举措中，有些措施是很值得肯定的，有利于司法公开、公正，比如北京朝阳区人民法院开通12368信息公开系统，诉讼参与人仅仅可以通过一个电话就可以了解诉讼的全过程，摆脱了以往那种信息不公开、暗箱操作的局面。
（四）司法建议
所谓司法建议，是指“各级法院对审判中发现的行政机关在行政管理和执法中存在的问题和漏洞、行政机关在应诉工作方面存在的不足，以及案件审结后需要行政机关进一步做好善后或维稳工作的、均可以向相关行政机关提出司法建议”。显然，人民法院在审判工作中更易于发现行政机关的不足，利用其特有的优势来为行政机关提出司法建议，对于行政机关依法行政具有重大的促进作用。
然而司法建议背后也隐含着一些担忧：首先，如何确保人民法院的中立性。行政机关作为行政诉讼的诉讼当事人，必定是有可能涉入诉讼之中。人民法院是否会有先入为主的观念而影响公正司法。即使人民法院能够洁身自好，维护自身的中立性，但是在这种情况如何使得公众信服，这是一个更加严重的问题。其次，司法建议的效力问题。司法建议可能面临两种结局：采纳和未采纳。对于未采纳的司法建议，我们不去探讨。问题在于如果一项司法建议为行政机关所采纳，在之后的行政诉讼中被采纳的司法建议成为诉讼当事人的争议焦点，那么人民法院如何裁判。肯定其效力务必会影响人民法院在公众心中的权威，否定其效力必定影响人民法院与行政机关的关系（最主要是，如果否定其效力，那么人民法院为什么还要进行司法建议），其必将处于进退维谷的境地。最后，如何维持人民法院的独立性。事实上，人民法院的独立性一直遭人诟病。对行政机关进行司法建议，从而形成二者之间非职务性的关系，这对于独立性更是严峻的考验。
从整体上来说，我国能动司法的司法实践造就了人民法院“全能型”的职能。具体来讲，我国司法能动的司法实践在审判职能方面较少，而较多集中在促进司法职能和延伸司法职能的层面，比如司法联系企业等措施，这是否已经超越司法本应恪守的界限，我们可想而知。之所以出现这种局面，这与立法权和行政权的缺位也是有很大关系的。但是无论如何，立法权与行政权的不作为不能作为掩盖在能动司法下司法权扩张理由。
一、现行执行工作体制的弊端以及理论缺陷
（一）现行执行工作体制已不适应时代的发展和要求。
我国的执行工作分为刑事判决、裁定的执行，民事判决、裁定的执行和行政判决、裁定的执行，刑事判决、裁定的执行几经变革已大部份移交司法行政机关管理和指导，司法行政机关已在这项工作上做出了巨大的成绩。而民事案件的判决和裁定从建国以来则一直由人民法院自己执行，在八十年代出现的行政判决、裁定亦由人民法院自行执行，这种执行模式的设立是源于建国初期套用前苏联模式，按照解放区人民司法机关的传统做法建立起来的，在1954年时人民法院的执行工作机构曾一渡被撤销，因从50年代后期开始，我国的绝大部分民事案件以调解结案，至改革开放以来，我国经济高速发展，民事案件大量增加，民事判决裁定的强制执行比例也随之大幅增加，法院的执行人员有限及其它因素的影响，执行工作的难度也越来越大，而行政案件由于人情多，涉及关系繁杂，执行率也相对不高，民事行政判决、裁定的“执行难”已突出在摆在面前，正由于部分判决、裁定得不到切实执行已极大影响了司法机关的形象和法律的权威。法律和司法的权威受到了极大的挑战，单凭法院系统现有的执行力量根本不能扭转执行工作的现状，因此，必须对现行执行体制进行重大改革，以建立人员充足、工作高效的执行工作体制，在最大程度上解决“执行难”问题。
（二）现行执行体制是“执行难”的原因之一。
长期以来，大量民事、行政判决得不到很好执行，严重地削弱了法律和法院的权威，同时也引起当事人对判决、裁定书的可信度以及对诉讼的质疑，造成这种现象的原因除了强制执行的法律不健全、债务人法律意识淡溥、经济不景气等原因外，现行民事行政判决、裁定的执行体制也是造成“执行难”的原因之一，具体表现在：1、法院存在重审理轻执行现象。由于早期我国的民事纠纷（行政案件几乎为零）大多以调解结案，法院工作任务不重，而判决、裁定的自动履行率也较高，但随着社会的发展，民事、行政案件大量增加，法院审理工作越来越重而无瑕顾及判决、裁定的执行，很多案件判决、裁定下来后当事人得到的只是一纸空文，这在很大程度上打消了当事人寻求公力救济解决纠纷的积极性，同时对法律的权威也产生了怀疑；2、从法院内部机构上讲，从事审判业务的股室和人员明显较多，而执行人员的数量却明显不足，整体素质也不高，无论从力量上还是从素质上已不能适应工作的需要。而从经济效益角度上讲，执行机构往往择重标的额大，易于执行的案件加以执行，对被执行人和被执行标的地处偏远、标的金额不大的却不愿执行。这种的存在也增加了当事人对司法权威的质疑。
（三）现行执行体制不利于权力的监督和制约，也不利于平衡各政法机关的职权。
法国启蒙思想家孟德斯鸠早在十八世纪就指出：“一切权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败”。现行体制中，各种案件的审判权和大部分案件的执行权均集中在法院，而法院的执行工作和执行权不受监督或很少受到监督，这无疑会让部分执行人员和领导产生腐败思想，从而影响司法公正。也许有人会认为孟德斯鸠的理论思想是资产阶级思想，我国是社会主义国家，不应采用资产阶级的思想。但是，无论是孟德斯鸠的“三权分立”思想还是中国思想家孙中山先生的“五权学说”思想，其目的均是为了加强权力的监督和制约，保障社会的发展和司法的公正，在中国现行政法体制中，公安机关拥有维护国内公共安全和保障社会治安的行政职能，也有刑事案件侦查和执行部分刑事判决、裁定的司法职能，检察机关拥有监督公职人员的职务犯罪，审查批捕，提起公诉等刑事司法职能；法院拥有全部案件的审判和所有民、行案件、部分刑事案件的执行等职能；而作为保障司法机关正常行使职能的司法行政机关仅有部分刑事案件的执行权、劳动教养工作的管理权、普法依法治理工作的管理指导等职能，存在职能散、软、弱的现象，根本没有能很好地保障司法机关正常行使职能，没有拥有管理司法行政事项的职能，造成“司法不司法，行政不行政”的困难状况，如不及时调整上述四个政法机关之间的职能，强化司法行政职能，则会在一定程度上妨碍司法公正的进程，助长司法腐败。
（四）现行体制混淆了行政机关与司法审判机关的职能。
《中华人民共和国宪法》第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，第一百二十五条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权……”。《宪法》的这两条规定明确指出了我国人民法院是“国家审判机关”，行使的是审判职能，而法院行使审判职能是适用法律审查公民、法人或其它组织的行为和事件的合法性的过程，其作出的判决和裁定是适用国家权力机关制定的法律的结果，具有法律属性。而宪法第八十五条和第一百零五条明确规定国务院（含各部委）和地方各级人民政府（含各组成部门）是国家行政机关，是国家权力机关的执行机关，法院判决、裁定具有法律属性，判决、裁定的执行具有执行法律的特征，因此，理应由国家行政机关执行人民法院适用法律作出的具有法律属性的判决和裁定，由法院自己执行则是混淆了国家审判机关与国家行政机关的职能。
我国 行政诉讼法规定，公民、法人或其它组织对具体行政行为在法定期限内不履行，又不申请复议和提讼的，行政机关可申请人民法院强制执行，这种规定显然就是让专司适用国家法律法规审判纠纷的人民法院成了执行行政机关的具体行政行为的执行机关，违背了职级原则和混淆了司法机关与行政机关的职权。
（五）现行执行体制不利于仲裁制度、人民调解制度和公证制度的落实，实施和完善。
我国的《仲裁法》及相关法律法规定一方当事人如不履行仲裁裁决的，对方当事人只能按照《民事诉讼法》的规定向法院申请强制执行，而仲裁机构受理、仲裁纠纷与法院受理、审判纠纷具有事实上的竞争关系，基于经济利益的考虑，法院很可能对申请的仲裁裁决不予执行或持消极态度，从而削弱仲裁机构的竞争力、降低仲裁裁决的公信力。由公证机关赋予强制执行效力的公证书也面临同样的尴尬，按现行法律法规，公证机关可依法赋予部份公证书具有强制执行效力，法院基于同样的原因也会对公证书不执行或抱以消极态度或不执行。部份生效人民调解协议书的执行也会面临同样的问题。故这状况极不利于我国多种纠纷的解决机制的共同存在和发展，也难以保证国家法律的正确实施。
二、执行工作划归司法行政部门的理论依据和现实基础。
（一）执行工作的行政属性辩析
执行工作划归司法行政部门的理由是：执行工作是执行适用法律结果的具有法律属性的判决、裁定书的工作，具有典型的行政属性，应属具体行政行为。从理论上讲，行政是指执行国家意志、维护公共安全等管理和执行国家事务、行使国家行政职能的权力，具有强制性、执行性和确定性等特点，而法院的判决、裁定是法院代表国家适用国家法律的结果，具有确定性和可执行性，其执行应该归属国家行政机关。在实践中，世界上大部分国家判决和裁定的执行权也归属于司法行政部门，如法国、日本、英国、意大利等等，意大利宪法第110条对司法部是这样表述的：对司法部或说是司法部长则授予了“与司法有关的事务的组织和执行”的职能，也就是说不是与司法审判职能的行使直接相联系的组织性、执行性的职能。因此，执行工作划归司法行政部门既是完善理论和工作实际的需要，又符合国际通行做法和潮流。
（二）执行工作改革的指导方针和政策依据
党的十六大明确指出，“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义……完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制”，“改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离”。改革完善执行工作体制，将判决、裁定的执行权移交司法行政机关正是为了贯彻落实十六大精神，完善调整各政法机关的职能、建立、健全相互配合相互制约的司法体制的必然要求。我国宪法一百零五条，第一百二十三条、第一百二十六条均规定人民法院是国家审判机关，是独立行使审判权的机关，而不是执行机关，因此，当务之急是要以十六大精神为指针，切实改革执行工作体制，让司法行政机关成为名符其实的司法执行机关。
（三）执行工作改革的现实基础
执行工作整体划归司法行政机关与人民法院自己执行自己的判决、裁定相比较起来，前者更具有现实性和可操作性。首先，司法行政机构和人员力量上较法院执行工作机构占有优势，在司法部的推动以及地方各级司法行政机关的努力下，目前全国已有90%以上的乡镇（街道）建立起了司法所，工作人员已达10余万人，而在法院系统推行的几次机构改革中，乡镇人民法庭已几乎撤尽，较偏远的山区县也不过只保留了两三个法庭，而且人民法庭多为二人庭或三人庭，有的甚至为一人庭，人民法庭在审理任务较重的情况下是不可能执行自己的判决和裁定的。而县级人民法院的执行机构（执行局）执行人员也顶多不过十余人，负责执行一个县的全部案件显得力不从心。执行工作划归司法行政机关后，完善的机构和众多的人员可以更好地完成执行任务。其次，执行工作划归司法行政机关对开展执行工作更为有利。由于乡镇（街道）司法所承担着广大农村人民调解工作的管理和指导以及普法工作，对广大农村社情民意比较熟悉，因此，司法所承担农村案件的执行工作比较有利，市、县级司法行政机关承担着所辖行政区内的普法依法治理工作，对辖区内的企、事业等单位、组织的状况也比较熟悉和了解，因此，对开展执行工作也比较有利。再次，由司法行政机关承担执行工作可更好利用政法资源，整体改观执行工作的效果，由于司法行政队伍较法院队伍庞大，且司法行政机关目前任务相对不重，部分工作人员处于闲置状态，执行工作移交司法行政机关后，约可以充分利用政法资源，较法院另行增加执行人员更节工作成本，从而对减轻财政负担有利。
三、改革后的执行工作体制模式构想
（一）机构设置构想。
可在司法部设立执行总局，其类别与监狱管理局、劳动教养管理局相同。负责全国执行工作的管理、指导以及全国性重大案件的执行，各省、自治区、直辖市司法厅下设立执行局，负责全省执行工作的管理指导、督促和检查以及对辖区内重大案件的执行，市、地级司法局下设执行分局，负责本区划内执行工作，指导、管理下级执行工作，区、县司法局下设执行大队，负责辖区内的执行工作，乡镇（街道）司法所设执行支队，负责辖区内的案件执行，配合上级执行机构执行被执行人（单位、组织）在本辖区内案件的执行。
关键词：司法体制，司法行政化，司法独立
[标题注释] 笔者认为司法机关仅指法院，不包括检察、公安、司法行政等部门， 故而文中的司法体制行政化亦指法院体制的行政化。
近年来司法体制改革已经成为全社会普遍关注的焦点，党和国家对司法体制改革也十分重视。党的十六大明确提出，要推进司法体制改革，进一步健全责权明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，从制度上保证司法机关依法独立、公正的行使司法权，而学者们也对我国司法体制的现状进行了深入的分析，提出了许多可行的改革意见，很多也已经得以实施，并取得了良好的效果，但是从本质上讲，影响我国司法独立的体制性原因-司法行政化，却并没有消除。
长期以来，我国司法机关在很多方面都套用了行政机关的管理方式和运行机制，甚至承担了部分行政职能。然而众所周知，行政权和司法权在本质上是两种性质完全不同的国家权力。行政权的主动性、倾向性、应变性、传授性、先定性、主导性使得行政机关当然形成了层级化、高效化、核心化、强力化的体制结构和管理方式，而这种体制显然与司法权的被动性、中立性、终极性不相适应，再加上我国司法机关内部司法审判和司法行政的合一化设置，司法机关在承担着司法职能的同时还履行着部分行政职能，最终使司法机关的独立受到了严重威胁。今天，司法行政化已经成为影响我国司法独立，制约司法体制改革的最核心因素。
一、司法体制行政化的具体表现
笔者认为，司法体制行政化是指：司法机关在内部结构、管理方式、运行机制等方面，套用行政机关的模式，并且在体制上没有完全实现司法审判和司法行政的分立，从而呈现出的一种行政化倾向。司法行政化在我国司法体制中多有体现，主要表现在以下几个方面：
（一）司法机关地位的行政化
在我国， 司法机关一开始就是按照行政机关的模式来构建的。建国初期，依据1951年的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第10条的规定：“各级人民法院为同级人民政府的组成部分，各级法院的院长、副院长由同级人民政府人事部门任免。”这种高度集中化的司法体制，把司法机关完全纳入了行政机关的序列之中，不仅外部高度行政化、内部也是高度行政化，从形式上看，司法机关当时本身就是“行政机关”。1954年以后，我国虽然确立了“司法独立”这一宪法原则，法院也不再隶属于行政机关，但是当时高度统一的计划经济体制，使得司法机关依然在套用行政机关的模式构建和运行，而且形成了相对稳定的体制模式。虽然以后经过历次改革，可直至今日，司法机关依然和行政机关一样具有相应的行政级别，从最高人民法院到基层法院，司法机关的地位完全被行政化：基层法院是副处级、中级法院是副厅级、副省级市中级法院是正厅级、高级法院是副省级。在法院内部，无论是审判员还是书记员或是法警以及其他工作人员，也都被纳入到行政级别的管理之中，每个人都有相应的行政级别，并且和政府公务员的行政级别完全一样。
（二）司法机关内部人事制度的行政化
我国司法机关实行的人事管理制度，在很大程度上是套用国家行政机关的，而且也被纳入到了统一的国家机关人事管理体系之中。各级政府人事和党的组织部门则按照分工，分别负责同级司法机关的组织、人事事务。虽然国家制定了《法官法》这样构建法官人事制度的法律， 但我国司法机关内部却并没有完全推行这部法律，而是和行政机关一样在执行《国家公务员暂行条例》，实行国家行政机关的人事制度。从司法机关的招考录用工作中我们就可以看到，无论是考录工作的程序、办法还是考录对象，它和政府机关录用公务员是完全相同的。绝大部分省、市也都把司法机关的人员招录纳入到政府公务员招考工作之中，并由政府人事部门全程负责，经过考试选拔之后，再由人事部门统一分配到司法机关工作 . 这些“公务员”式的“司法干部”是我国法官的主要来源，一般情况下，他们会先承担书记员、后勤辅助等工作，待到经验、能力、资历有一定积累之后，大部分就会被“提升”为法官 .除此之外， 司法人事的行政化还体现在人员管理方面。在司法机关内部，无论是审判员、书记员还是司法警察或是其他干部，一律都参照公务员制度来管理，实行公务员的职务、级别、工资、考核、奖惩、退休等制度，而且在职务级别的晋升、工资的审批、考核等次的评定、退休的核准等人事事务方面也都是和政府公务员一样由政府人事部门来办理的。政府人事部门在人事管理方面把司法机关也完全当作一个政府部门来对待，并无特殊之处。
（三）法官制度的行政化
法官作为司法机关中依法履行审判权的审判人员，在司法机关中处于重要地位。司法公正能否顺利实现，直接取决于法官在案件审理中是否正确地适用了法律。法官素质的高低、法官制度是否合理，已经成为司法体制改革进程中的重要问题之一。我国的法官制度构建于建国初期，但是从一开始就是按照党政干部制度的模式来设置的。根据1951年颁布的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》的规定：“各级人民法院院长、副院长由同级人民政府任免”，可见当时法官本身就是政府机关干部的一员，后来伴随历次司法体制改革，法官制度虽有所改进，但时至今日，依然行政意味浓厚。1995年，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《法官法》，该法对法官的含义进行了界定，既：“法官是依法行使国家审判权的审判人员”，同时还对法官的职责、义务和权利，以及法官任职条件、任免、任职回避、法官等级考核、培训、奖惩、工资、保险福利、辞职辞退、退休等问题进行了系统的规定。《法官法》的颁行标志着我国法官制度迈进了新的阶段，从此在法律上为我国构建独立于行政机关的法官制度奠定了基础。但是，《法官法》颁布八年来，却并没有在司法机关中全面推行。如前所述，司法机关依然实行的是政府行政部门的人事管理制度，人员参照政府公务员来管理，法官也如同政府公务员一样，实行着“职位制和品位制相结合，以职位制为主”的职级制度和工资制度，使得法官也有副科级、正科级、副处级、正处级、副厅级、正厅级之分，同为法官，可地位并不一定平等，甚至还有上下级隶属关系。在法官的补充和选任方面，也是行政意味浓厚，虽然近年来在学历和知识层次上法官的门槛逐渐增高，但是法官的选拔却依然和公务员以及其他行政领导干部一样，必须经过地方政府人事部门或党的组织部门研究、审批。可以说，一名法官从进入司法机关起，就已经完全的被“行政化”了，法官在这种体制环境下，“独立”显然是很难实现的。
（四）审判业务上的行政化
依法审判是司法机关最主要的职能，是履行司法权的具体表现。从西方传统法学观点来看，法官应当独立行使审判权。但是长久以来，我国法学界的主流观点认为我国的审判独立是指：“人民法院作为一个整体在行使审判权时的独立，而不是审判员的独立审判，也不是合议庭的独立审判”，〔1〕 过分强调集体行使审判权，强化法院的独立而非法官的独立，法官权利较小，对负责审理的案件几乎没有独立作出决定的权力，再加上我们一直把法院当“政府”，把法官当“干部” ，使得各级法院在审判业务方面一直实行着一种与行政机关处理行政公务近乎相同的制度：“法院行政首长案件审批制度”。所谓“案件审批制度”，顾名思义就是：案件经独任审判员或合议庭审理后， 由独任审判员或合议庭提出处理意见并向有关业务庭负责人和主管院领导请示汇报，由相关领导对处理意见作出批示，要么同意独任审判员或合议庭的意见，要么者指出案件审理还存在的问题；如果相关领导认为处理意见还存在问题时，独任审判员或合议庭就要按照上级领导的意见继续进行审理或调查；如果同意处理意见，独任审判员或合议庭就可以制作相关文书，判决结案了。这样一来，在案件审理过程中法官只负责审理案件的事实，如何适用法律则由行政领导审批。 此时领导的意见可谓一言九鼎，最终的判决结果往往就在请示汇报之时由领导敲定。领导的权威意见均附在不对外公开的卷宗副本上。这种由有关领导拍板的“暗箱操作”过程当事人自然是不得而知。可以看出 ，此时法官只是一个案件 “承办人” ，没有实质性的独立审判权， 从而呈现出法官“只审不判”的特有现象。
与“案件审批制”并存，同样具有行政倾向的还有“审判委员会制度”。“审判委员会制”是我国独具特色的一项司法审判制度。依据《中华人民共和国人民法院组织法》第11条的规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。因此，我国法院在审理重大或疑难案件时，合议庭一般都要将案件提交审判委员会讨论定夺。客观上讲，审判委员会长期以来确实发挥了较为重要的作用，特别是在我国法官队伍整体素质还不高的情况下，为法院提高案件审理质量和水平提供了较好的支持。但是，审判委员会讨论决定重大、疑难案件的制度却不符合审判的直接原则。审判委员会的委员们很多并不参加庭审，他们对案情的了解则主要通过主审法官的汇报以及查阅相关案卷。可是直接审理原则要求法官必须直接听取当时人的陈述、质证和辩论，没有直接参加审理全过程的审判人员无权决定案件的结果。可见我国审判委员会制度与传统法学理论是不相容的。 除此之外，审判委员会本质上并不是一个审判组织而是一个行政组织。各地法院的审判委员会一般由正、副院长和各审判业务庭庭长（有的还有非业务部门的负责人）组成，基本上是一个法院院领导和庭室领导的综合体，带有明显的行政性质，是行政管理模式在司法活动中的集中体现。〔2〕 审判委员会讨论重大、疑难案件的形式基本和行政机关召开领导办公会讨论重大行政公务的形式相同。
（五）审级间的行政化
依照《中华人民共和国 人民法院组织法》，我国实行“两审终审制”的审级制度。法院分为最高人民法院和地方各级人民法院，地方各级人民法院则又分为，基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。人民法院依照法律规定独立行使审判权，上下级法院之间应当是一种纯粹的审级监督关系，并不存在隶属关系和任何行政关系。但是由于法院本身被赋予了行政级别，地位严重的行政化，因而在实际工作当中，上下级法院之间除过审级监督关系外，还存在着一定的行政监督关系和行政指导关系。法 院作为司法机关在自己的审级中是独立审理和裁判案件的，法院对自己审理的案件有独立判断并作出认定的权力 .〔3〕 上级法院对下级法院的审级监督应当是通过上诉程序来实现的，而不能和行政机关一样通过所谓的请示、汇报、指示、命令来实现。但是，在我国司法实践当中，行政化的倾向十分严重，下级法院始终把上级法院当作自己的上级机关来看，遇到疑难和重大问题普遍习惯采用行政机关的作法即：向上级机关汇报、请示相关问题，以期得到上级机关的答复，最后，以上级机关答复的意见作为内部事务处理或者案件判决的依据。我们经常可以看到，某些地区的中级法院针对法院系统内部党员组织建设、廉政建设、人事管理事务、业务培训等问题对基层法院发出通知，命令或指示基层法院在此类业务中如何办理，如何去作。 在案件处理方面，最高人民法院还经常对地方各级人民法院报来的针对某些具体案例的请示给予相关意见批复，而这些针对具体案件的批复，则成为最高人民法院司法解释的一部分，地方人民法院当然的把这些行政化的批复当作案件审判的依据。
（六）司法机关职能的行政化
司法机关是行使国家司法权的国家审判机关，而司法权最集中的体现在审判权上，故而司法机关最主要的职能就是司法审判。司法权具有终局性、被动性、中立性、公平性的特点，司法机关履行的职能也当然要符合这几个特性。
司法与行政合一、衙门就是法庭无疑是中国传统司法体制的一大特色。〔4〕
其实，司法与行政是两种性质迥异的活动。司法是典型的法律适用活动，司法的本质是追求公正的理性判断；行政则是典型的法律执行活动，行政以效率为价值取向，以服从为天职。司法制度其实是社会纠纷的法律解决机制，相对于行政执法活动，司法具有明显的中立性、被动性、判断性、程序性和终极性。可以说，司法以公正为价值取向，以独立为天职。司法机关与行政机关在性质、职能、人员资质、权力属性及其运作规律等方面均有相当大的区别。
然而我国司法机关除依法履行司法审判职能外，还承担着大量司法机关内部的行政管理职能，比如后勤供应、财务管理、司法鉴定、司法警察管理 、强制执行等非审判职能， 而这些职能大部分属于司法行政权的范畴之内，而非司法权。虽然法院行政管理制度的设置具有其自身的合法性，但是法院的行政管理制度可能侵入、侵蚀审判制度，造成正式审判制度的变形。〔5〕 从本质上讲，行政权的主动性、倾向性、应变性显然和司法机关的中立性、被动性相矛盾，由司法机关行使司法行政权是不合适的，是有违司法审判和司法行政分立的宪法原则的。实践证明，让司法机关承担大量类似强制执行这样的主动性、倾向性极强的行政职能，很容易把司法机关陷入到错综复杂的社会关系之中， 到头来只会影响司法机关的独立性、中立性 ， 而且正是中国法院内部有如此之多的行政性事务，使得该系统从内部就有一种对行政制度的需求 ，〔6〕 最终使我们不得不把司法机关构建的如行政机关一般。
二、司法体制行政化的弊端
司法权和行政权本身性质迥异，司法机关和行政机关在体制构架上当然也就有很大不同。行政机关具有层级性、主动性。而对司法机关最大的要求显然就是“超然独立”。把司法机关当作行政机关来构架，用行政机关的管理模式来管理司法机关，司法审判和司法行政的合一化，其弊端显而易见：
（一）为行政权干涉司法权提供了可能性
司法独立是现代法治的一项重要原则，也是司法审判得以公正准确进行的制度保障 .〔7〕 而司法独立，最重要的就是司法机关独立于行政机关和其他政府机关而存在并自主地开展工作。我国《宪法》也规定“人民法院依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这就是说，在我国司法权是不应受行政权干涉的。 然而司法体制的行政化则为行政权干涉司法权大开了方便之门，严重威胁到了司法权的独立。如前所述，我国司法体制一直是依照国家行政机关的模式来构建的，特别是地方各级法院更被某些人认为是地方党政机关的组成部门。司法机关在财政、组织、人事、编制等许多方面都由地方行政机关负责办理甚至是管理。 法院资金由地方财政供给，法院的人员编制更是由地方机构编制部门来核定，还有人事上对地方的依赖，使得法院在审理涉及地方利益的案件时有可能受到有处分权的机构的压力，关系案、人情案难以克服，后果就是损害国家法制的统一与威信，也和建设法治国家的目标相冲突。〔8〕 近年来行政机关利用行政权迫使法院丧失中立地位的现象时有发生， 使其在行使司法权 的过程中受少数地方党政权力机关甚至个别领导的不当影响、干预乃至控制，不能独立、公正地行使其权力，以致司法公正难以实现，国家的法制统一不能得到保证。
（二）严重影响了法官的独立审判
如前所述，法院在内部管理和人事管理上基本采用的都是国家行政机关的管理办法。法院的干部无论是审判员还是其他工作人员都参照国家公务员来管理，都和国家公务员一样被赋予了相应的行政级别，而且院长、庭长以及审判员等工作人员之间一般都具有上下级领导关系，虽然这种行政化的运行机制利于管理，但显然不适应司法机关审判独立的要求。司法机关内部的行政领导干部完全有可能，运用手中的行政权力施以行政压力，干涉下属审判员的审判业务，从而影响司法独立甚至滋生腐败。除此之外，法院在案件审判业务中实行的所谓“案件审批制”和“审判委员会制”，也极大的威胁到了审判独立。法官只有案件审理权，没有判决的权力，无论大案小案，都要层层审批 ，案件必须经过领导批示才能判决。对于重大案件一般还要上报审判委员会集体研究定夺 .这样一来庭审往往成为走过场，在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，这种“审判分离”的情况都含有“集体主义”和“民主”的好名声，但事实是，集体负责谁也不负责，集体思考谁也不思考，法官的个人能力和作用被削弱。〔9〕 法院集体定案、上定下审的作法，实际上使法院内部的审判监督和两审制度流于形式，也不利于实行错案追究责任制。
应当看到，司法机关不同于行政机关，法官不同于行政机关的公务员，不能以一般公务员那样对待法官，〔10〕 同时按照行政机关处理公务的办法来处理案件，用行政手段限制法官权力都是不合适的。司法责任应当是个体化的。因此从根本上来讲，在司法程序中的审判独立应当是法官的独立，因为只有法官独立，才能使现代诉讼中帮助和制约法官作出正确裁决的一整套制度真正发挥作用，也才能有效贯彻司法责任制度。〔11〕
（三）严重威胁到审级监督体系
上下级法院之间本质上应当是审级监督关系，但由于法院本身具有行政级别，再加上体制上的行政化，上下级法院在很大程度上已经构成了业务领导及指导关系。我们经常可以看到下级法院向上级法院汇报工作、请示问题，上级法院也以上级机关的姿态向它的“下级法院”指导工作、批示案件，而这种指导和批示也就成了下级法院案件审理的依据。这里突出表现的就是最高人民法院对地方各级法院以批复形式的有关个案的司法解释。虽然这种批复具有司法解释的性质，但从其产生的来源以及过程来看，很大程度上是上级机关对下级机关具体工作的批示，行政意味极其浓厚，司法解释的味道到被淡化。这种司法机关之间的请示和批复以及最高人民法院的关于个案的司法解释，严重的威胁到了以上诉为主要表现的审级监督体系。试想，如果允许上级法院直接干预下级法院对案件的具体审理，必将架空审级制度，使审级制度徒有虚名。〔12〕 那么上诉程序作为上级法院对下级法院进行监督，防止冤案、错案的具体形式，其作用将大打折扣。
（四）严重影响了司法公正
在现代社会，司法当以公正作为价值取向，不与公正相联系的司法就丧失了现代司法应有之意。司法权本身是具有判断性的权力，实现判断的公正和正确，只能通过从制度上真正明确其独立性、中立性才能确保。然而我国司法体制的行政化，使得司法机关与行政机关有着千丝万缕的联系，甚至法院人事、财政、编制等工作都被纳入到了行政系统的统一管理之中，在这种体制下司法的独立性很难保证。与此同时，法院审判业务和司法行政业务的合一化，使得司法机关承担着大量的行政事务，而行政权本身的主动性和倾向性，让司法机关陷入了现实利益的旋涡。司法鉴定、强制执行等行政业务让司法机关尝尽了世间的“甜蜜和苦涩”，学会了应付“人情世故”，而司法的公正在这之间却受到了威胁。
三、司法体制行政化的改革对策
我国司法体制的行政化有其深刻的历史原因和现实原因。历
史形成的我国司法组织中实行事实上的首长负责制是一个重要原因，由此还衍生出办案过程中的请示汇报制度和法官行政级别制度，混淆了司法与行政、司法机关与行政机关的区别。在今天，司法体制行政化已经成为实现司法独立和司法公正的制度障碍和观念障碍，因此司法体制改革当以改革司法体制的行政化为核心，以确立司法独立和司法公正为目标，对司法体制进行必要革新。为此笔者提出以下几项改革对策：
（一）全面实现司法行政和司法审判的分立
司法行政和司法审判的分立是世界各国构建司法体制的通行做法。司法机关作为国家机关，不可避免地要处理一系列内部行政事务， 但是法院内部的行政管理制度不能窒息和遮蔽独立审判制度，法院自身的行政管理职能不能侵蚀、干扰甚至取代法院作为审判机关极其重要的审判职能，〔13〕 所以司法机关运行过程中天然的要求司法行政和司法审判的分立，从而最大程度的保证司法权的独立和公正。
虽然我国1982年《宪法》明确规定了司法行政与司法审判分立的原则，但在1983年、1986年和1997年的数次国务院机构改革中，却放弃了国务院及县以上地方人民政府司法行政部门管理司法机关司法行政工作的职能，这实际上恢复了司法行政与司法审判的合一制，宪法有关司法行政与司法审判分立的原则也就被搁置了。〔14〕 然而分析我国司法体制行政化的原因及表现，可以看出，法院人事制度、案件审理制度、法官制度的行政化很大程度上是司法行政与司法审判的合一制造成的，因此要确保司法独立，实现司法行政和司法审判的分立十分必要。笔者认为，我国在司法体制改革中应当从以下几个方面从新配置权能，以实现司法行政和司法审判的分立。
【关键词】泰州市司法行政社会管理创新
司法行政是化解社会矛盾、协调社会关系、规范社会行为、促进社会公正、维护社会稳定的职能部门，是推动社会管理创新的主战场、主阵地和主力军。如何推进司法行政部门参与社会管理实践创新是今后一个重要课题。
一、司法行政工作在创新社会管理中的职能优势
1.司法行政工作具有社会特性。
司法行政很多工作都是直接面向社会、面向群众的，涉及社会服务、社会管理和社会建设诸多方面，社会性是司法行政工作的本质属性，司法行政机关“点多、线长、面广”的行业特点在社会管理中呈现出明显的社会性优势。
2.司法行政工作具有管理特性。
司法行政工作中的监狱、劳教、社区矫正、安置帮教等工作具有特殊的管理职能。健全完善监狱劳教戒毒场所内部的各项安全防范措施，是司法行政机关维护社会安全稳定的特殊职能。加强对罪犯劳教戒毒人员、社区服刑人员和归正人员等特殊人群的管理，是当前社会管理创新的重点任务。
3.司法行政工作具有服务特性。
司法行政机关的法律服务职能，是畅通群众利益诉求的重要路径，是通过参与处理，提供法律服务，依法平衡、协调和维护利益各方的权益，从而消除对立情绪，减少社会矛盾，从根本上化解矛盾纠纷的有效办法。律师和基层法律服务工作者为政府担当法律顾问，有效降低政府决策风险、行政执法风险，在预防社会矛盾上发挥着重要作用。
4.司法行政工作具有预防特性。
司法行政机关的人民调解工作，是中国特色化解矛盾的工作机制，是从根本上解决社会矛盾的重要途径。司法行政机关的法制宣传教育工作是发挥法律指导功能，提高全社会法律意识的重要手段。深入开展法制宣传，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围，是从源头上治理社会矛盾的重要途径。公证制度作为诉讼程序的前置，提早介入民事、商事和经济活动，是一项重要的预防性法律制度。
5.司法行政工作具有基层特性。
司法所是司法行政体系中最基层的组织机构，既是政法机关的组成部分，又是当地政府的职能部门，承担着法制宣传、法律服务、法律保障三大职能，与民生息息相关，渗透于社会管理的方方面面，是创新社会管理的重要力量。在事关社会管理秩序、服务保障民生的矛盾调处、利益协调、诉求表达、权益保障、法律规范、制度约束、公共安全和应急处置机制建设中，具有独特的优势，尤其对于解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题方面具有不可替代的作用。
二、泰州市司法行政机关在社会管理创新中的实践
1.确立新的行业定位。
司法行政参与社会管理创新的领域宽、空间大，职能优势明显，关键在不断适应社会管理创新的要求，强化三种意识，调整发展定位，以理念更新引领实践创新。一是增强司法行政机关就是社会管理部门的意识。主动深入研究转型期社会结构、社会生活、社会诉求等方面的新情况、新特点，积极探索群众工作的新思路、新举措，把部门工作重点放在研判民情、化解民忧、满足民需、温暖民心上，充分发挥司法行政在促进发展、改善民生、维护稳定中的基础性作用。二是增强司法行政职能就是为社会管理创新有效运行提供法治保障的意识。坚持把法治宣传教育贯穿社会管理创新的全过程，引导和推动各类社会管理主体依法参与社会管理、承担社会管理任务、履行社会管理职责，促进形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理创新工作格局。三是增强司法行政工作就是服务基层群众的意识。
2.完善社会服务载体。
司法行政参与社会管理创新，重点在强化基层基础工作，构建公共服务平台，打造一线实战载体，优化便民法律服务，大力实施司法行政社会化、社区化工程，努力形成小机关、大服务的现代型司法行政服务载体和工作模式。一是规范建设区、镇（街）两级矛盾调处中心。开展便民调解服务，面向社区群众提供矛盾纠纷接待受理、分流指派、协调调度和督办指导等法律服务，强化重大疑难复杂矛盾纠纷直接调处服务，拓展非诉调解、专业调解、介入调解、公共调解等便民服务。二是规范建设法律援助中心。加快发展法律援助事业，通过完善窗口接待、专线咨询、现场点援、网上办理等服务功能，普及法律援助知识，扩大法律援助社会影响，提高法律援助质量，努力为广大人民群众提供更加便捷高效满意的法律援助服务。三是规范建设社区矫正管理教育服务中心。强化社区矫正对象和刑释解教人员的管理，依托中心，组织社区矫正对象入矫、解矫集中宣告、集中教育、集中劳动，实施重点对象心理干预、风险防范和社区服刑人员的网上定位监控，开展困难对象的就业服务和困难帮扶，切实提高对特殊对象的管控能力。四是规范发展社区司法行政业务。推进基层依法治理，充分利用社区资源，在社区管理服务站或综治办设立人民调解、社区矫正和法律服务窗口，利用网络平台，开设网上司法所、司法行政“微博”、QQ群，鼓励村、社区干部、社会法律机构参与基层司法行政工作，确保每个村（社区）都有专兼职调解员、普法宣传员、矫正社工和法律顾问，不断增强社区司法行政服务功能。
“职权论”更符合司法实际需要
渎职罪的主体是国家机关工作人员，其必须是自身享有现实的职务权利，经选举或委任从事国家公共事务的人员。不具有国家机关工作人员身份的人，不能成为渎职罪主体。在渎职罪主体的认定问题上，理论界和司法实践界存在“身份论”（主体是否有国家机关工作人员的名分）和“职权论”（主体从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能）的争论，为解决渎职罪主体认定上的纷争，最高司法机关曾经多次作出解释。例如最高人民检察院的司法解释就指出：在行政执法事业单位中，按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。在关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题上，最高人民检察院批复指出，根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成要件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任，等等。最高人民法院对渎职罪主体的解释，也体现了与最高人民检察院相同的精神。例如，最高人民法院指出，受委派承担监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。
可以看到，上述司法解释都集中明确了一点：主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才至关重要。这是一种“实质”合理性的要求压过形式合理性要求的法律解释态度。这些司法解释部分地回应了司法实践的需要。
将渎职罪的主体扩大解释到何种程度，是一个有待研究的问题。为统一司法操作，全国人大常委会对渎职罪主体作了立法解释。该解释明确规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。
立法解释特别明确了两重内容：一方面，渎职罪的主体以其职责、职权（即是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能）进行界定，而不管其是否属于正式编制或具有其他国家机关工作人员身份。另一方面，渎职罪的主体多元化。除在国家机关中从事公务的人员外，还包括：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、水利站及房管所工作的人员等。（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如新疆生产建设兵团的工作人员等。（3）虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如国家行政机关的合同制、聘用制人员等。
立法解释的合理性在于其强调对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应职权，才最为关键。因为单纯具有一定身份者，如果不享有相应职权，就没有玩忽职守或者滥用其职权的可能；而享有相应职权者，如果不能恪尽职守，就可能使管理相对人的权利受到侵害，也会损害国家机关的形象，因而存在法益侵害的可能。如此解释刑法，解释符合实际需要。
但是，在司法实践中，具体地认定渎职罪的主体时，必须注意不能因为有这个立法解释而任意扩大渎职罪的主体适用范围，否则必然会对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响。
关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体认定
根据刑法分则的相应规定，以及立法、司法解释的精神，认定渎职罪的主体原则上是不存在问题的。但是，有的特殊渎职犯罪行为较为特殊，其主体应如何认定，也还有必要进一步加以讨论。后面主要讨论两类渎职犯罪的主体，意在展示渎职罪主体认定的复杂性。
依照刑法第四百零二条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是“行政执法人员”，即依法具有执行行政法规职权的行政机关工作人员，包括公安机关的治安执法人员，以及工商行政管理机关、海关、卫生行政执法机关、税务机关、环保管理部门、质量技术监督机关的执法人员。受行政执法机关委派或委托执行行政法规的人员，也应视为行政执法人员。
值得研究的问题是：单位领导发现内部职工有犯罪行为时，是否有义务移交该刑事案件，如果不移交，是否可以构成本罪？例如，技术监督机关的执法人员野蛮执法，导致被处理人重伤，技术监督局领导发现下属的犯罪行为而隐瞒，不向司法机关报告的，是否可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？对此，结论是否定的。
徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”必须是特定的，即行政执法相对人自身的违法行为涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，如行政执法机关内部工作人员的犯罪案件。刑法打击的重点在于行政执法机关在对相对人的违法行为进行查处时，发现违法事实重大，自己已经无权进行处理，理应向司法机关移送而拒绝移送，从而包庇有犯罪事实的行政执法相对人。如果认为行政执法机关负责人对单位内部人员的犯罪案件隐瞒不报，不向司法机关移送的行为，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。那么对其他国家机关，如司法机关、党政机关、立法机关等内部人员涉嫌贪污、贿赂或其他渎职犯罪的刑事案件，有关人员因私情、私利而不移送司法机关处理的，也应以徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。这显然会得出实质上不合理的结论。因此，行政执法机关有关领导对本单位人员在行政执法过程中的犯罪案件或其他普通刑事案件，只要案件本身不涉及行政执法相对人的犯罪行为，隐瞒不报、不向司法机关移送的，不成立本罪。
关于帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体认定
根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。狭义说、广义说、最广义说对哪些人属于有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员的认识并不一致。
狭义说认为，只有公安、检察机关中负责侦查工作的人员才具有查禁犯罪活动的职责，包括公安机关负责治安、刑事侦查、经济犯罪侦查的人员和检察机关承担反贪污贿赂、法纪检察、控告申诉等部门的工作人员。公安、检察机关以外的其他部门的人员以及行政机关、事业单位的人员则不具备这种职责。
广义说认为，公安、检察机关的内部工作人员，只要其具有国家机关工作人员身份，就应当理解成有查禁犯罪职责的国家机关工作人员。此外，工商、税务、质量技术监督等行政机关工作人员，只要其具备国家机关工作人员身份，且实际从事查禁犯罪活动的事务，就属于有查处犯罪活动职责的国家机关工作人员。
最广义说认为，除司法机关、行政执法机关中的国家机关工作人员可以构成本罪的主体以外，公安、检察机关内部的非国家机关工作人员，例如具有职工身份的文秘、打字员、司机等，也属于本罪主体。这类人员虽然不具备国家机关工作人员的身份，但由于其职责、工作的特殊性，接触办案机密的可能性也相当大，其实际上也具备帮助犯罪分子逃避处罚的便利条件，应以有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论。
〔论文摘要〕 规范和调整司法活动的司法制度对一个国家 法律 的实施有重要意义。我国的司法制度是在计划 经济 体制下建立和 发展 起来的,存在着许多弊端。因此改革司法制度势在必行。
一个国家的法律制度在某种程度上讲是通过司法来实施的,因而规范和调整司法活动的司法制度对法律实施有重大影响,起着桥梁性作用。但是,我国的司法制度是在计划经济条件下建立和发展起来的。随着社会主义市场经济体制的发展以及社会主义法治原则的确立,现行司法制度因其自身的缺陷已难以适应我国法律的有效实施和建设社会主义法治国家的需要,因此司法制度的改革势在必行。
一、我国现行司法制度的弊端
由于 历史 原因,我国现行的司法制度已严重制约了法律的有效实施,影响了司法公正与效率,其弊端主要体现在以下几个方面:
(一)司法模式行政化。 现代 司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受 政治 、文化传统和司法传统的影响,我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化色彩。审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预,而法院则不应该采取主动的方式。法院是一个是非的判决者,法官只能坐在法庭上行使权利,不能到处出击主动提供服务。但在现实中,我们的法院所承担的不是真正意义上的司法职能。这是由于我们对法官和法院的职能定位以及权力运行特点并不十分清楚。Www.133229.Com这样的局面主要是体制问题造成的,如果这个问题不解决,法院就永远摆脱不了“受制于人”的尴尬境地。
从法院的设置来看,基本上是走行政区划的路子,这种体系无法摆脱司法和行政的各种关联,产生不利于公正司法的因素。从法院内部结构来看,法院从院长、副院长、庭长到普通法官形成了一个等级体系,这种等级体系是按行政官员的阶次加以套用的,行政性官员甚至已经成为法官能力与水平高低的衡量器。从法院内部上下级关系来看,不同层级的法院之间不是单纯的监督和被监督的关系,而是具有行政意义上的上下级领导关系。上一级法院有权对下一级法院的工作进行指导,甚至对个案进行所谓“提前介入”的干预,而下一级法院主动就案件的判决向上一级法院请示汇报,这种关系为司法不公提供了温床。这种司法体制本身的行政化,是导致当前我国审判不能真正独立、公正以及司法腐败的重要原因。
(二)司法权地方化。我国宪法设定的是人民代表大会领导下的“一府两院”模式。事实上司法机关不具有和政府相并列的地位。司法机关的财政权和人事权受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党政委,由此导致了司法权的地方化。
从财政上看,我国自1980年以来,基本上实行的是以“分灶吃饭”为主要内容的财政体制。这种财政体制虽然调动并刺激了地方政府发展地方经济的积极性,在某些领域或某种程度上减轻了中央政府的财政负担。但与此同时,在“分灶吃饭”的财政体制下,一方面我国的行政机关掌握着整个国家的财权,各级司法机关的经费必须由同级政府决定;另一方面司法机关在装备、办公条件、办案经费等方面会因各地经济发展及财政收入状况不同而大相径庭。而且在职工住房、工资、福利待遇方面也会因地区经济发展及财政状况不一而出现大的差异。这样一来,司法部门的经济利益,司法人员的个人物质利益同地区经济利益融为一体,息息相关。因此在这样的经济利益结构中,司法机关及司法人员在审理案件(尤其是经济案件)执行判决时,都有一种基于部门和个人利益考虑的主观愿望,希望本地当事人胜诉,本地的 企业 正常经营、盈利、不亏损,本地银行里的钱不被划走。于是司法活动中违背法律规定,抢管辖、滥用职权、枉法裁判、偏袒本地当事人、不作司法协助等司法地方保护主义行为就顺理成章地出现了。
地方司法机关除了在财政上依赖于地方政府外,在人事制度方面,还受制于地方政府和地方党委。在实践中,地方党委和地方政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导干部的推荐权或指派权。实际上是由同级党委组织部门内定,通过同级人大履行一下选举或任免手续。这种权力机构和权力隶属、权力依赖关系,使得地方司法机关无力抗衡地方政权的权力干预,当然不可能摆脱地方保护主义的干扰。这就决定法院及法官在审判活动中只有与地方政权合作,才能正常开展工作。一些案件的处理明知不合法、不公正,但如果坚持原则、秉公执法,顶撞了地方政权及其有关领导人,法院的经费来源就可能被切断、砍掉,工作就无法开展。法官的司法行政职务及审判职位晋升就面临威胁,甚至可能会被无端免职、调离、遭到政治上的打击报复。在这种情况下,地方法院及法官违法滥用司法权,搞司法地方保护主义确实有些迫不得已。可以这样说,司法机关与地方政权机关只是在职能上分开了,但是在体制上依然是难舍难分的。这是司法机关无法充分实现宪法赋予的独立行使司法权的重要原因。
(三)法院审判组织设置和内部管理体制不合理。我国法律规定,合议庭和审判委员会都是审判组织。合议庭负责审理绝大部分案件,审判委员会则对合议庭审理的重大、复杂、疑难案件进行讨论并作出决定。在审判实践中,这两级组织都发挥了很大的作用,是必须肯定的。但是,许多合议庭只是负责审查事实,提出适用法律意见,最终判决是由庭务会或审判委员会讨论决定。而审判委员会成员大多数不参与具体案件的审理,以致形成了审者不判、判者不审的局面,审理与判决严重脱钩。这种合议制、审委会制,其弊端是虚化了法官的权责关系,使法官对法律的服从关系扭曲成对庭长、院长的行政服从关系,使司法责任制通过“集体负责”而被置换成为谁也不负责,从而使司法公正失去了保障机制。目前,随着审判机关的职能作用不断扩大和案件大幅度的上升,法院工作效率的低下越来越影响法院的形象。而法院系统内现行的管理方式使法官缺乏责任心和独立思考的能力,以及审判工作的低效率,产生了整个社会对审判机关的“信任危机”。
(四)对司法权的约束制度不健全。在我国,从形式上看,司法监督的机制已经建立,人大和人民检察院的法律监督在宪法和法律条文中规定得比较完整,但事实上由于多方面的原因,目前的监督机制收效甚微。
从人大对司法机关的外部监督看,我国宪法规定,司法机关由国家权力机关产生,并受国家权力机关的监督。但是在实践中,各级权力机关与司法机关的关系仅仅停留在罢免同级司法机关的负责人;各级权力机关对司法人员的任免仅仅习惯于履行法律手续,没有把对司法人员的任免与对他们具体的执法情况的考虑有机结合起来;各级权力机关对司法机关的监督只表现为“工作”监督,即听取和审议司法机关的年度工作报告以及视察或检查司法机关的执法工作情况。目前,人大监督存在的突出问题是缺少对司法机关进行法律监督的操作规则。一方面导致国家权力机关特别是地方权力机关轻司法监督的倾向;另一方面又造成了司法机关特别是地方司法机关以“司法独立”为借口来对抗权力机关的监督。
从司法系统的内部监督来看,主要有检察机关对审判机关的检查监督和上级审判机关对下级的审级监督。就检查监督而言,人民检察院作为我国的法律监督机关,根据宪法和法律的规定,它有权对国家审判机关的审判活动是否合法进行监督。然而检查监督的权威性和有效性从来就没有真正确立和实现。主要表现在:一是检查监督的力度软化,检察机关的执法监督意识和监督行为由于受多种因素的干扰和束缚,出现种种障碍,所以有些检察机关认为当前法制不健全,监督手段不完备,致使检查监督难以开展;二是检察机关对审判机关的监督是一种事后监督,在实践中检察机关发现审判机关的审判行为违法时,只能以抗诉的形式要求审判机关纠正。如果审判机关拒绝纠正,检察机关也无能为力,这样必将损害检察机关的权威性和有效性;三是检察机关也是司法机关,如何监督检察机关的检察权问题,除了国家权力机关的“工作”监督外,目前尚无其他明确规定,从而为检察机关滥用权力提供了便利。另外,我国实行二审终审制,再加上审判机关的审判行为受地方保护主义的干扰,因此,在有些地方,上级审判机关对下级审判机关进行审级监督的着眼点已不再是法制的统一和国家法律的有效实施,而是地方利益是否受到充分的保护。这样的监督体制,就使得司法工作中的许多问题难以通过现行的监督机制予以解决,并在客观上为司法机关滥用权力以及司法腐败等现象的产生提供了便利。
(五)法官选用制度不合理。司法公正与完善的法官制度是分不开。法官的专业化是司法公正的前提和基础,是审判结果正确的先决条件。目前,我国法官大多数达到大专以上文化水平。但是,这其中有很多法官不是法律专业毕业的,正规法律院校毕业的更是凤毛麟角。特别值得注意的是,近年来,我国正规高等 教育 毕业生,特别是硕士生、博士生难以进入高级以下的司法审判机关,已进入的高学历人才也因各种因素难以久留。这对我国法官队伍的专业化是非常不利的。因此,要实现司法公正,必须建立一个合理的、符合
(二)改革司法机关的财政体制。现行司法机关的财政体制往往导致司法机关办案经费不足、司法人员工资待遇偏低的现象。这是司法机关屈从于地方权力而牺牲司法公正、甚至主动出卖司法权而取悦于地方政府的一个重要原因,必须对这一体制进行变革。为了与上述司法机关领导体制改革相衔接,司法财政体制改革可采取下述办法:省级司法机关的经费由中央财政统一拨款;省级以下司法机关的经费由省财政统一拨款。这不仅使地方保护主义者失去了利用“财权”干扰司法独立的条件,地方保护主义的势力范围将大大缩小,而且有利于增强司法机关的独立性和抗干扰的能力,有利于实现司法公正。
(三)改革监督机制,强化司法监督。对司法权进行有效的监督,是我国司法制度改革的重要内容。目前主要应当强化国家权力机关对司法机关的监督。强化此监督的首要任务是在制度上真正落实国家权力机关的权力,赋予国家权力机关对一定范围内的案件具有准司法权。在国外,议会赋予国家元首、政府首脑、最高司法行政长官准司法权。当然,赋予国家权力机关准司法权,并不意味着国家权力机关替代司法机关,国家权力机关也没有必要介入所有的司法案件。
因此,国家权力机关行使司法权时,应当把握一个“度”的问题。从国家权力机关对司法机关的司法活动进行监督的角度上看,国家权力机关可以对下列案件行使准司法权:一是涉及司法机关及其司法人员滥用权力的案件,包括司法机关以及司法人员在司法程序中的职务犯罪行为和司法诉讼错案的赔偿案件;二是对 法律 适用产生异议而需要作出立法解释的案件。这对于强化国家权力机关对司法机关的制约监督,确保司法公正具有重要作用。
除国家权力机关对司法机关的监督制约外,还要健全司法机关的内部监督机制。在法院内部实行立、审、执“三分离”制度,即立案权、审判权、执行权分别由三个职能部门行使,三者之间形成既相互配合,又相互制约的机制,避免由于权力的过分集中而失去制约。同时,要制订、实行一系列监督制度:实行法官与当事人隔离制;改革现行陪审制,建立专家陪审制;建立违法审判责任追究制;制定法官道德法等等。总之,对司法权的监督制约,不仅要建立一套监督机制,而且这套监督机制必须具备 科学 性、权威性和有效性。
(四)改革合议制和审委会制,建立法官独立审判制。法院严格、公正执法依赖于法官严格执法和公正裁判,而法官公正执法的基本要求是法官权利和义务的统一,即法官享有独立审理和裁决案件的权利,同时对自己的错误裁决承担全部责任。但“两制”的实行情况往往是审判与裁决相分离,这种以取消法官独立审判为特点的体制,消弱、虚化了司法责任制度,直接导致法官队伍进取精神萎缩, 政治 、业务素质下降,从而与严格、公正执法的法治要求相距甚远。因此,必须改革完善这种行政化的管理方式,建立起符合审判 规律 和法律规定的管理模式。一是要充分发挥审判长和独任审判员的作用;二是强化合议庭的作用;三是审委会应把绝大部分案件的审判权下放给审判长和合议庭;四是认真落实审判责任制,真正做到权责的统一。
(五)改革法官管理制度,建立一支高素质的法官队伍。公正司法裁判的产生,在很大程度上取决于法官的价值判断。为此,建议采取以下措施,提高法官队伍的素质:
第一,严格规范法官的输送渠道与选拔条件,提高法官队伍的资质水平。一方面,要拓展经过正规高等 教育 的法律人员进入法院;另一方面,要严把法院进入关。今后应明确规定,以高等教育政法院校和法律专业的毕业生为法官的主要来源,无法律专业大专毕业以上学历者不能作为法官的选拔对象。目前存在的复转军人和党政机关分流人员进入司法机关的作法应当严加控制,尽快消除这种现象。对现有法官进行专业知识 考试 ,合格者统一由最高人民法院授予法官资格,颁发法官资格证。对考试不合格者,坚决淘汰出法官队伍。这样才能使得提高法官待遇,确保法官身份独立的各种保障既成为必要又成为可能。这样既有助于防止司法腐败,又能提高司法效率。
第二,健全法官考核与淘汰制度。健全对法官的考核制度,既要考核业务知识和办案质量,也要考核政治品质和职业道德。要以考核结果作为法官提职、晋级和加薪以及淘汰的依据,真正实现能者上、庸者下,以激发法官队伍的进取精神和自我约束意识,从而形成以制度塑造法官的道德人格,以法官的道德人格支持制度的管理机制。
