在审判实践中，对刑事被告人作出有罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦查机关在侦查过程中扣押的财产，是否可以视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法，即生效的终审刑事判决是否可以视为公安机关对有罪判决认定之外的财产扣押违法的确认的问题，存在不同的看法。
一种观点认为：对刑事被告人作出有罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦查机关在侦查过程中扣押的财产，应当视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。因为，在刑事案件审判中，根据《刑法》规定，对犯罪所涉及的财产应当一并作出处理。人民法院有罪判决未处理的财产，应当视为是当事人与犯罪行为无关的财产。既然扣押的财产与当事人犯罪行为无关，侦查机关对该项财产所采取的扣押措施当然是违法的，无须另行确认。[1]从另一个角度来看，司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的，只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的，就应当视为侵权行为的违法性已经得到确认。[2]在刑事被告人向公安机关申请刑事赔偿，公安机关逾期不予确认、不作决定的前提下，人民法院赔偿委员会应当依据《国家赔偿法》第二十一条、第二十二条的规定，立案受理当事人的赔偿申请并作出返还（刑事判决结果未涉及、而已经被侦查机关在侦查过程中）扣押财产的决定。
另一种观点认为：赔偿委员会审理刑事赔偿案件，必须具备违法侵权已经过确认的前提。除了纠正刑事案件的错误羁押的裁决可以视作已确认违法之外，其他案件均要经过侵权机关的违法侵权的确认才能进入司法赔偿程序。又由于当事人要求确认违法的案件，并非一定违法侵权。司法机关确认程序结束、确认未违法的案件，则不能作为司法赔偿案件进入司法赔偿程序。[3]
从另一个角度来看，在刑事赔偿中，人民法院有罪判决认定之外的财产，或人民法院以证据不足判无罪的涉案财产，有关机关是否可认定为“违法所得”，移送有关机关或直接返还被害人，还是应当直接返还赔偿请求人？此似宜应依不同情形作出不同处理：（1）如相对人有行政违法行为，财产属“违法所得”，应移送相应行政机关处理；（2）如相对人有行政违法行为，财产属被害人所有，亦应移送相应行政机关处理；（3）如相对人无行政违法行为，财产不属“违法所得”，应发还相对人；（4）如相对人无行政违法行为，财产属被害人所有，亦应发还相对人，责令相对人归还被害人，如相对人不归还，可通过民事诉讼途径解决。[4]因此，没有被人民法院有罪判决所认定的财产，存在多种可能的情况。人民法院有罪判决认定之外的财产，即生效刑事判决书认定的犯罪数额与公安意见书、检察书认定的犯罪数额不一致时，生效刑事判决书不能视为公安机关对有罪判决认定之外的财产侵犯的确认。是否存在《国家赔偿法》第十五条、第十六条规定情形之一的，应当依据《国家赔偿法》第二十条的规定办理。《国家赔偿法》第二十条第二款的规定，“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”在公安机关逾期不予确认、不作决定的情况下，赔偿委员会不能就赔偿请求人的申请，依据《国家赔偿法》第二十一条、第二十二条的规定予以立案受理，赔偿请求人只能申诉。
笔者认为，第二种观点是比较符合现行《国家赔偿法》的规定。对刑事被告人作出有罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦查机关在侦查过程中扣押的财产，不能视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。在《国家赔偿法》未作出相应修改之前，人民法院赔偿委员会不应立案受理刑事被告人的赔偿申请并作出赔偿决定。理由如下：
一、视同确认的规定。
最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第五条对人民法院赔偿的视同确认作出规定：“人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；（六）对违法行为予以纠正的其他情形。”
最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第一款对人民检察院的视同确认也作出规定：“有下列法律文书或者证明材料的赔偿申请，申请赔偿的违法侵犯人身权情形，以确认论，应当进入赔偿程序：（一）人民检察院撤销拘留决定书；（二）人民检察院撤销逮捕决定书；（三）人民检察院撤销案件决定书；（四）不决定书；（五）人民检察院予以纠正的复查决定书；（六）公安机关撤销案件后予以释放的证明书；（七）人民法院宣告无罪已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书；（八）对检察机关工作人员在行使职权中刑讯逼供，或者以殴打等暴力行为，或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书；（九）对违法使用武器、警械造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书。”
二、应当进行确认的规定。
最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第十一条规定：“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；（二）查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；（四）司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；（五）超过法定金额实施司法罚款的；（六）违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成伤害的；（七）超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成伤害的；（八）违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成伤害的；（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成伤害的；（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成伤害的；（十二）违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；（十四）对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成伤害的；（十五）违反法律规定的其他情形。”
最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定：“但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形，应当依法进行确认。”第八条规定：“证据不足的撤销案件、不案件或者判决有罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”第九条规定：“请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形，依法进行确认：（一）人民检察院撤销案件决定书、不决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书，对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的，或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的，以确认论；（二）没有履行必要的法律手续，查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的，予以确认；（三）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的，予以确认；（四）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的，不予确认。”
公安部《关于公安机关贯彻实施<国家赔偿法>有关问题的通知》第五条规定：“对于违法侵权事实尚未得到确认的赔偿请求，被控告有违法侵权的公安机关及有关部门或者上一级公安机关，应当首先对侵权事实和是否违法进行查证，对是否有违法侵权事实作出确认或者不予确认的决定。”
第一条公民、法人或者其他组织认为人民法院及其工作人员的职务行为侵犯其合法权益提起国家赔偿请求的，除本规定第五条规定的情形外，应当依法先行申请确认。
第二条公民、法人或者其他组织认为人民法院及其工作人员违法行使职权申请确认的是确认申请人。
申请确认由作出司法行为的人民法院受理，但申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院受理。
第三条具备下列条件的，应予立案：
（一）确认申请人应当具有《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条规定的国家赔偿请求人资格；
（二）有具体的确认请求和损害事实、理由；
（三）确认申请人申请确认应当在司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出；
（四）属于受理确认申请的人民法院管辖。
第四条具有下列情形之一的确认申请，不予受理：
（一）依法应当通过审判监督程序提出申诉或者申请再审的；
（二）申请事项属于司法机关已经立案正在查处的；
（三）人民法院工作人员的行为与行使职权无关的；
（四）属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条规定情形的；
（五）依法不属于确认范围的其他情形。
第五条人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：
（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；
（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；
（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；
（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；
（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；
（六）对违法行为予以纠正的其他情形。
第六条人民法院应当在收到确认申请之日起七日内决定是否立案。
审查立案时，发现缺少相关证据的，可以通知确认申请人七日内予以补充。
第七条确认申请人对不予受理决定不服的，可以在收到不予受理决定书之日起十五日内，向上一级人民法院申请复议。
上一级人民法院应当在收到复议申请之日起三十日内作出是否受理的决定。
第八条人民法院审理确认案件应当组成合议庭。
第九条人民法院审理确认案件，应当审查以下内容：
（一）被申请确认的损害事实是否存在；
（二）人民法院原作出司法行为的理由及依据；
（三）人民法院原行使职权的行为是否符合法定程序、原行使的职权适用法律是否正确；
（四）其他需要审查的内容。
第十条人民法院审理确认案件可以进行书面审理，根据案件的具体情况可以进行听证。是否听证由合议庭决定。
第十一条被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：
（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；
（二）查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；
（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；
（四）司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；
（五）超过法定金额实施司法罚款的；
（六）违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成损害的；
（七）超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成损害的；
（八）违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成损害的
（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；
（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；
（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；
（十二）没有法律依据将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人，给确认申请人造成损害的；
（十三）违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；
（十四）对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成损害的；
十五违反法律规定的其他情形。
第十二条人民法院确认或者不予确认违法行使职权的，应当制作裁定书。确认违法的，应同时撤销原违法裁决。
人民法院对本院司法行为是否违法作出的裁定书由院长署名；上级人民法院对下级人民法院司法行为是否违法作出的裁定书由合议庭署名。
第十三条人民法院审理确认案件，应当自送达受理通知书之日起六个月内作出裁定。需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。
第十四条确认申请人对人民法院受理确认申请后，超过审理期限未作出裁决的，可以在期满后三十日内向上一级人民法院提出书面申诉。
上一级人民法院应当在收到确认申诉书之日起三个月内指令下级人民法院限期作出裁定或者自行审理。自行审理需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。
第十五条上级人民法院审理确认案件举行听证的，下级人民法院应当参加听证。
确认申请人无正当理由不参加听证的，视为撤回确认申请。
第十六条原作出司法行为的人民法院有义务对其行为的合法性作出说明。
第十七条确认申请人对人民法院作出的不予确认违法的裁定不服，可以在收到裁定书之日起三十日内向上一级人民法院提出申诉。
上一级人民法院应当在收到确认申诉书之日起三个月内作出确认或者不予确认的裁定。需要延长期限的，报请本院院长批准可以延期三个月。
第十八条最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院作出的确认裁定认为确有错误的，可以直接作出确认，也可以指令下级人民法院或者其他同级人民法院重新确认。
【关键词】刑事诉讼；逮捕；羁押率
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-110-01
羁押是为保障刑事诉讼的侦查和审判活动顺利进行的重要手段之一。依据对某市人民检察院工作报告反映的数据看，2012年、2013年刑事诉讼的羁押率分别高达81.6%和80.5%。这显然与当今世界追求司法文明和人权保障的潮流是不相符的。
一、我国羁押率高的成因
（一）陈旧的执法观念在作祟
羁押率高的现状难以改变的重要原因是司法机关打击犯罪的需要和司法人员主观上“有罪推定”观念之根深蒂固。一些办案人员重实体轻程序的观念没有彻底摒弃，他们偏重控制和处罚犯罪的刑事诉讼目的，只重视案件的处理结果，却忽视案件的处理过程，甚至以提高办案效率为借口，轻易将法律责任尚不确定的轻微犯罪嫌疑人投入看守所。有的办案人员居然把拘留和逮捕当作惩罚性措施，动辄便想对那些所谓态度不好的嫌疑人“施以些颜色”，因而，“以拘代侦、以捕代侦”的情况常有发生。
（二）侦查的技术手段较落后
一张纸、一支笔、两张嘴的传统取证模式仍在办案中扮演着不可替代的角色。技术侦查措施不熟悉，侦查装备缺乏是造成羁押率高的重要原因之一。侦查机关为完成办案指标，要寻求捷径。在这种情形下，通过羁押嫌疑人，从其口中获取证据成为无奈的选择。办理案件取证也比较困难。如果法定期限内未能突破案件，往往会采取变相的羁押措施，如在办案场所实施“监视居住”等。倘若口供仍不到位，又将依赖强制性的羁押措施。
（三）逮捕的“必要性审奎”被忽视
一些检察人员没有能够准确地把握逮捕的条件，忽视了逮捕的“必要性”条件。错误地认为“只要构成犯罪就可逮捕”、“只要法院作有罪判决，批准和决定逮捕就没有错”。因此，对审查逮捕的必要性问题考虑不够，审查时仅限于“是否是患有重大疾病、怀孕或哺乳一周岁婴儿”等。对其他的考量因素，如居住情况、职业情况、认罪态度、罪行轻重等不作分析。一些地方仍在用“逮捕率”的高低来考核侦查监部门办案质量，淡化了逮捕必要性的审查，几乎所有的公诉案件都逮捕。例如，罪不该捕的外来人口中较多的轻罪犯罪嫌疑人也被逮捕。因此，发生不当逮捕，造成逮捕措施滥用就不足为怪了。
（四）羁押的监督程序不完善
对于执行羁押缺乏完善的审查监督程序，如刑事拘留由侦查机关自行决定，当事人也不能有效地参与决定自己的命运。法律上没有对拘留是否有必要而进行审查的机制。检察机关自侦案件的逮捕决定程序虽然是在两个部门之间进行，但其同属于一个检察机关，相互之间必然会存在配合关系，缺乏中立的司法审查监督程序。尽管刑诉法规定了嫌疑人、被告人及聘请的律师、辩护人、近亲属有权为在押嫌疑人申请取保候审，可是办案人员总是担心嫌疑人、被告人脱逃不能到位接受下一诉讼程序的办理，几乎所有申请均不会被同意。
（五）现有的救济措施难奏效
在我国真正的羁押补救措施只有一种，即对错误拘留和错误逮捕实施国家赔偿。但这时已造成了错误羁押的严重损害，并且在司法确认后才能得到补足性救济，属事后救济。近年来试行的人民监督员制度，赋予人民监督员对自侦案件的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的情形实施监督的职责。不过，其监督的重点还是围绕是否构成犯罪上，而是否应当拘留和逮捕的最终决定权仍在检察机关。因而，对于减少羁押难有明显的效果。加之法律规定，犯罪后企图自杀、逃跑、有毁灭、伪造或者串供可能的嫌疑人就可实施刑事拘留。这里的“可能”的不确定性就势必导致一些追诉机关使用拘留措施来羁押被调查人或嫌疑人的情形发生。
二、减少羁押的建议和对策
（一）设置保释制度，严格执行取保候审与监视居住的规定
保释是一种自然权利及保证自由的司法制度，而我国的取保候审是一种强制措施。我们应当更新刑事诉讼的立法与执法理念，以人权保障为目的，确立无罪推定的诉讼观念，积极寻求羁押的替代措施，设立符合我国国情的保释制度。同时，要严格执行取保候审的规定。加大取保候审的担保责任，如加大保证金数额，规定双重担保即人保和财保可以同时适用，明确规定保证人的财产保证和被保证人同时承担的责任。
（二）实行拘留审查制度，发挥检察监督的作用
拘留后的嫌疑人绝大多数，都将被惯性地批准或决定逮捕。为防止刑事拘留权的滥用，应明确将公安机关的刑事拘留决定权纳入检察法律监督的视野。由驻看守所检察室对于侦查机关（包括自侦部门）采取刑事拘留措施的人员，从进所、延期到变更强制措施的出所，所适用的法律文书进行实质性的审查并对拘留执行机关的执行情况实施跟进监督。根据被拘留人员提出取保候审的申请或不服拘留的申诉，进行必要且适当的调查了解，发现违法拘留、不当拘留、违规延长拘留等情况，及时向所在检察院监所检察部门汇报并提出处理意见，由所在检察院向办案单位提出检察建议或发出纠正违法通知书。
（三）修改考评规定，体现轻缓的刑事政策
摘要：刑事诉讼中的拘留是公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。刑事拘留作为一种应付紧急情形的临时性强制措施，其内涵决定了由它产生的羁押状态除了拥有一般羁押强制性、法定性的特点外，还拥有紧急性、暂时性的特点。但在实践中侦查机关对刑事拘留的使用已经背离了刑事诉讼法立法目的，本文就从该问题的成因分析，提出了几条改革的意见。
关键词：拘留；现状；问题；完善
一、我国现行刑事拘留制度的运行现状
（一）拘留期限过长。
在我国，关于刑事拘留规定的期限过长，具有了事实上的惩罚性，[1]不仅有违刑事拘留的原理，且对人权的保护相当不力。根据《刑事诉讼法》第69条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”从该法条的规定可以看出，公安机关实施拘留的期限有三个档次，即10天、14天和37天。这个期限大大超过了国际上的通行标准。同时，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在三十日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算。如果犯罪嫌疑人一直不讲自己的真实身份，侦查机关也查不清其身份的话，那么，从理论上讲，其就有永远被关押下去的可能。《规定》第一百一十二条之规定，混淆了提请审查批准逮捕前的拘留期限和逮捕后的侦查羁押期限的概念，从而导致无限制地延长了提请审查批准逮捕前拘留期限，违背了刑事诉讼法的规定。《刑事诉讼法》第一百二十八条规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。这里的侦查羁押期限是指对犯罪嫌疑人执行逮捕后的侦查羁押期限，而不是指拘留后至提请审查批准逮捕前的拘留期限，这一规定只是延长了逮捕以后的羁押期限，并没有延长提请审查批准逮捕前的拘留期限。肆意延长的拘留期限必将会对对相关犯罪嫌疑人人身权利造成极大侵害。
（二）拘留期限极限化。
拘留期限的延长，应按照法定情况的出现而审查批准，根据刑事诉讼法第69条规定，延长刑事拘留期限的理由仅限于“特殊情况”和“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”两种情形，不得以其他任何理由随意延长，否则，系变相非法超期羁押。但实际情况中经常会出现一些五花八门的理由如“案情较为复杂”、“案情复杂”、“重要的鉴定结论尚未作出”、“同案犯在逃”、“需赴外地取证”等等。有一组调查数据反映：在调查的所有案件中，被调查者拘留期限延长率为98.8%，而延长至30日的为88.4%；然而从处理结果来看，被延长者中有57.3%的人被判处一年以下有期徒刑、拘役。[2]也就是说公安机关申请延长犯罪嫌疑人拘留期限理由并不符合延长的条件，从判处的刑期可以看出，这些案件并不复杂、严重。超期羁押不仅仅是对犯罪嫌疑人的人身自由权利的肆意践踏，更是不尊重法律赋予办案机关的权力。
（三）刑事拘留适用的随意性、反复性。
《刑事诉讼法》第61条规定了对现行犯或重大嫌疑分子先行拘留的适用对象和适用情形。但是刑诉法并没有对现行犯及重大嫌疑分子作出细化解释，也没有规定对同一案件的同一当事人适用拘留措施的次数。因此，在司法实践中刑事拘留缺乏统一的适用标准，给公安机关尤其是各基层公安机关随意适用刑事拘留、任意扩大拘留对象的适用范围留出了空档。根据调查发现，几乎80%的刑事案件的犯罪嫌疑人被拘留；几乎80%的被刑事拘留嫌疑人被报捕。[3]日本刑事诉讼法规定，以前已经对同一嫌疑事实申请过拘留令，需要再次申请拘留令时，无论当初是否获得了批准，都必须将已经做过申请的事实通知法院。[4]我国现行刑事诉讼法并没有向西方国家那样规定司法审查制度，因此，在司法实践中公安机关如何界定现行犯和重大嫌疑分子以及多次对相关犯罪嫌疑人实施拘留的情况并无其他中立的司法机关进行监管，在拘留程序中对侵犯犯罪嫌疑人人身权利的事件屡屡发生，极大地损害了执法机关的形象。
二、我国刑事拘留制度异化的成因分析
（一）在刑事拘留适用方面规定不科学。
《刑事诉讼法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”第89条的规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留。”从以上条文可以看出公安机关拘留现行犯或者犯罪嫌疑人时必须先立案并且出示拘留证。但是在紧急情况下，要迅速确认立案条件本身难度就很大，而要对现行犯出示要事先申请的拘留证更是不可能的事。针对这一情况，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第106条第2款规定：“因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。”这里的法律手续指立案和拘留手续。而在实际办案中，基层公安机关迫于上级公安机关破案率等绩效考评制度的影响，会先讯问嫌疑人以获得足够证据后才去办理拘留手续，但同时也会带来相应负面后果，当口供问不下来时，又没有其他证据，很可能造成对犯罪嫌疑人不敢刑事拘留但又不敢释放的局面。同时法律适用规范上的冲突也导致侦查机关适用拘留措施产生混乱，缺乏统一性。况且，用一个由公安部的规范性文件去改变由刑事诉讼法明确规定拘留时必须出示拘留证的程序要求是不恰当的，也是不合乎《中华人民共和国立法法》的要求的。
（二）刑事拘留期限规定不合理。
拘留期限一再延长，导致拘留的性质发生了改变。拘留在某些侦查人员眼里已经不是紧急情况下控制犯罪嫌疑人的临时性措施，而演变成为获取口供、侦破案件的常规性措施。我国传统的侦查模式，口供历来被侦查人员奉为“证据之王”，任何案件的查办都已获取口供为中心。即使在国际社会大力提倡保障人权，注重实物证据运用的今天，口供却依然被国内多数侦查机关视为最具证明力、最有价值的证据。毫无疑问，拘留期限的延长也为侦查人员获取犯罪嫌疑人口供“赢得”了更为充裕的时间，再加上我国法律规定的犯罪嫌疑人如实回答义务、看守所隶属公安机关、讯问没有外部监督三个“有利”因素，必然滋生侦查人员的惰性，为刑讯逼供等非法取证行为的实施提供了温床甚或“鼓励”了刑讯的发生。[5]由于拘留期限的延长，也导致检察机关以审查批准逮捕方式进行的侦查监督具有滞后性的缺陷。我国的拘留和英美法系国家的无证逮捕加上羁押的做法很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96小时。警察无证逮捕犯罪嫌疑人后都应在尽量短的时间内将嫌疑人带至检察官或法官处就无证逮捕合法性和必要性进行审查。这样一方面限制了嫌疑人被警察单方面控制的时间，有利于人权保障；另一方面，通过事后的、动态的司法审查制度，从客观上满足警察为侦查犯罪之需求。
（三）非羁押措施的立法及适用规定不尽完善。
我国对非羁押类强制措施规定并不完善，使办案机关在办理一些对社会危害较小的案件时缺乏更多宽大处理的选择。在目前的刑事非羁押类强制措施中，只有取保候审和监视居住两项，但这两类强制措施的适用时又有着严格的条件限制，即使在符合适用条件的案件当中，法律也只是规定“可以”适用，而没有强制性要求必须优先采取非羁押类强制措施。这就使得侦查机关往往更为倾向于采取羁押类的强制措施，而不是尽可能采取对人身强制程度更低的非监禁类强制措施。[6]而在保释制度完善的国家，在保释的立法模式上一般采取排除规定的方式，确立取保候审为原则，羁押候审为例外的强制措施基本适用规则。
另外，在我国适用取保候审措施后，逃保现象也是屡屡发生。按照我国《刑事诉讼法》第56条的规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审义务的，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”也就是说，就算取保候审的犯罪嫌疑人逃保，也只会产生程序上的不利后果，且最多不过作为原犯罪行为量刑时的一个酌定情节，却不会导致实体上更为不利的后果。[7]这也使得侦查机关在适用取保候审时不得不谨慎考虑，进一步降低了非羁押措施的使用率。
（四）司法监督和救济权利的缺失。
根据刑诉法的规定，公安机关自己决定、执行采取拘留措施，对于人民检察院直接受理的案件，人民检察院作出的拘留决定，由公安机关执行。犯罪嫌疑人被采取强制措施之后，并非像国外规定的那样毫不迟延地将犯罪嫌疑人带至司法官面前，由法官裁决拘留的正确与否及有无必要继续关押，而是一般先将其带进派出所进行讯问，如果需要的话还要在由公安机关控制下的看守所进行一定时间的羁押。对于公安机关在侦查案件中行使拘留权的监督问题，虽然可以在审查阶段由检察机关进行一定程度的监督，即审查其在侦查过程中有无违法现象，但如果案件根本就未进入审查阶段，这种监督就根本无从谈起。即便检察机关进行监督，由于其自身与公安机关一样属于追诉机关，“他的职业决定了他无法摆脱其心理倾向性”，[8]追诉者身上那种与生俱来的与犯罪作斗争的思想，使其与处于中立地位的法官进行的监督相比，有值得怀疑之处。对于检察机关自行侦查的案件而言，这种法律监督显然就名存实亡了。[9]在我国现行刑事诉讼程序中法律尚未设置对拘留权实质有效的监督程序。而在我国，被羁押人除了《刑事诉讼法》第 52 条规定的申请取保候审的权利、第75 条规定的要求解除超过法定期限强制措施的权利外再无其它，并且这种申诉和控告的“非正式”救济程序只能向侦查机关提出，即负责对羁押合法性进行重新审查的机构仍然是作出原决定的侦查机关。被羁押者不服重新审查后作出的决定的，既无权向侦查机关的上一级机关继续申诉或申请复议，更无权向法院申请司法救济。可以说，司法审查和救济权利的缺失直接导致了刑事拘留的泛化。
三、关于我国刑事拘留制度改革与完善的具体设想
（一）确立无证拘留制度。
一般来说无证拘留是一种刑事强制措施，存在刑事犯罪的特定情形才能使用，但在实践中罪与非罪的界限并非十分明显，很多紧急情况下也无法要求侦查人员能立刻准确判断一个违法行为是一般违法行为还是犯罪行为，所以应该赋予相关侦查机关对一些治安案件的无证拘留权。需要强调的是，“先行拘留”的适用对象必须满足紧急性和必要性，否则就不能适用。在拆分合并《刑事诉讼法》拘留对象和《人民警察法》继续盘问对象的基础上，笔者认为应该废除在拘留前应该立案且申请拘留证的规定，赋予侦查机关在面对现行犯和重大犯罪嫌疑人时无证拘留的权利。
（二）缩短现行拘留期限。
根据刑事拘留的特点，尽量缩短应急强制犯罪嫌疑人人身的时间，是比较合理地保障嫌疑人人权的方法，而这已是许多国家通行的做法。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”[10]德国的法律规定警察暂时逮捕嫌疑人或者收到公民个人扭送的现行犯后，如果不释放嫌疑人，必须不迟延地将被捕人移送逮捕地的地方法院法官，最迟不得超过被捕后的48小时。笔者认为，我国应将侦查机关的拘留期限限制在24小时至48小时之内比较适宜。侦查机关应当在抓捕后24小时内讯问犯罪嫌疑人，对于犯罪事实复杂、犯罪情节比较严重的，经侦查机关负责人批准可以延长24小时，即侦查机关最长可以拘留犯罪嫌疑人48小时。
（三）统一刑事立案追诉标准，建立科学的考评体系。
为了更好地打击犯罪和保护嫌疑人合法权益，必须统一刑事立案追诉标准，并不单纯以打击处理数量作为考核依据，建立以控制发案率及强调破案率、提高群众对社会治安的满意度及幸福度的科学考评体系。检察机关对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当及时批准或者决定逮捕。同时，完善事后审查赔偿制度，对刑事案件中完全按照法定程序做出的拘留逮捕决定，不予追究相关办案人员的责任。
（四）完善拘留期间被羁押人的权利救济途径。
“没有救济， 就没有权利”。“国家尊重和保障人权”入宪，必须在司法程序上体现出来，通过司法救济程序来保障公民的宪法权利。在拘留羁押期间必须赋予犯罪嫌疑人或被告人的律师在场的权利，将受理被羁押人申请取保候审和解除超期羁押的机关由侦查机关改为中立的法院。因为法院是中立的，公众对其有合理信任，所以采取司法审查制度会有效制约刑事拘留适用中的违法行为，从而保障人权。
（五）完善拘留后其他分流措施的适用。
我们应该看到，拘留的短期性和临时性特点决定了他在刑事诉讼程序中不能占主导地位。被羁押人拘留期限到期后，应有完善的后续措施将犯罪嫌疑人分类处理。经审问发现没有犯罪事实的不应拘留的，应当立即释放，发给释放证明；发现犯罪事实显著轻微，不够成犯罪的但属于违反《治安管理处罚法》的，依法采取相应的行政处罚措施；发现有犯罪事实，但采取取保候审或监视居住就可以防止发生社会危险性的，改成其他非羁押的强制措施；发现有犯罪事实需要继续羁押犯罪嫌疑人的，应在法律规定的时间内（如 12 小时）提请检察机关审查批捕。另外，对于取保候审中“逃保”行为的惩罚对取保人威慑不大的情况，可以考虑借鉴国际上的成熟做法，保释金的数额由涉嫌犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪的数额等来裁量决定，并将“逃保”行为作为一种独立的犯罪，并在审判时与原犯罪行为数罪并罚，以增大被取保人“逃保”的风险。
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[关键词]惩罚性措施；司法拘留；罚款
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2009)09-0126-04
民事执行中的惩罚性措施是指在民事执行程序中，针对已经实施妨碍民事执行行为人，或者可能实施妨碍民事执行行为人，运用国家强制力量，对行为人的人身、财产或者声誉予以相应惩罚的各项措施的总称。在我国的司法实践中，主要包括罚款、拘留、限制出境、媒体曝光等各种措施。民事执行中的惩罚性措施与执行中的民事强制措施的概念有交叉，但并不完全相同。执行中的民事强制措施是指人民法院为排除妨碍、保障执行程序顺利进行而依职权对妨碍执行行为人采取的一种排除性和惩罚性的强制手段。一般而言，民事强制措施的适用前提是存在违反法律规定，阻挠、妨碍执行程序进行的行为，而民事执行中惩罚性措施的应用则无此前提。如媒体曝光措施，只要当事人不履行法律文书确定的义务，就可适用，无需当事人有主动的阻挠、妨碍执行行为，但此项措施对当事人的声誉确实是一种处罚，属于民事执行中的惩罚性措施，但不属于传统意义上执行中的民事强制措施。而民事强制措施中的拘传措施只是为了民事执行的顺利进行而实施的强制传唤手段，并无惩罚性意味，不属于民事执行中的惩罚性措施。
一、民事执行中惩罚性措施的分类及应用现状
(一)分类
为保证执行工作的正常开展，惩戒妨碍执行行为人，威慑潜在的妨碍执行行为人，并督促消极履行行为人积极履行法律文书确定的义务，法律规定了多种可在执行程序中由执行机关运用公权力实施的惩罚性措施。这些惩罚性措施依据不同的角度可以作以下几种分类：
1 针对声誉的惩罚、针对财产的惩罚和针对人身的惩罚。此种分类的依据是惩罚性措施指向的对象。司法实践中，执行机关运用不同的惩罚性措施时，可以对当事人造成不同的惩罚效果。比如运用媒体曝光措施对不履行法律文书确定的义务的被执行人进行惩罚时，对被执行人造成的不利影响首先是一种声誉上的处罚，其直接结果是造成被执行人社会声誉的丧失，并以此督促被执行人履行法定义务；而在运用罚款措施时，对当事人的惩罚性体现在对其财产权利的剥夺，以对其实施的妨碍民事执行行为的惩戒；在对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的被执行人采取司法拘留措施时，该措施的惩罚性就体现在对被执行人人身自由权的暂时剥夺，以示对其错误行为的处罚。司法实践中，针对声誉的惩罚主要包括在征信系统记录以及媒体曝光，针对财产的惩罚主要指罚款，针对人身的惩罚包括限制出境以及拘留。
2 威慑性惩罚、处罚性惩罚。根据启动惩罚性措施所依据的事实是属于潜在违法还是已然违法，可将惩罚性措施分为威慑性惩罚和处罚性惩罚。比如对于一些未履行法律文书确定的义务，而执行机关也尚未掌握其确切的可执行财产线索，但根据各种情形判断其应有履行能力的被执行人，可认为其有潜在违法的可能，此时就可运用各种威慑性的惩罚措施，在其实施抗拒执行的各种违法行为之前，利用该类措施对当事人心理的威慑作用督促其履行法定义务。威慑性惩罚措施主要包括限制出境、在征信系统记录、媒体曝光等；而对一些已经实施了违法行为的当事人，比如当事人实施了暴力抗拒法院执行，或转移资产拒不履行生效法律文书的行为，法院采取罚款、拘留等措施，对其实施在先的违法行为进行处罚，此时运用的罚款、拘留等措施就属于处罚性惩罚措施。
3 针对被执行人的惩罚、针对其他妨碍执行人的惩罚。一般而言，司法实践中惩罚性措施的运用对象是被执行人，但法律同样规定其他主体实施妨碍执行行为也有可能受到相应处罚。如其他人员以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，法院可对其予以罚款、拘留；有义务协助执行的单位拒不协助执行的，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。这里需要注意的一点是，对于其他妨碍执行人，只有在实施了妨碍执行行为后才有可能受到惩罚。也就是说，对于其他妨碍执行人，只有处罚性措施可以应用，而无法对其应用威慑性措施。
(二)惩罚性措施的应用现状
经修订于2008年4月1日起实施的新民诉法对民事执行中的惩罚性措施的规定进行了相应的完善。将罚款的上限进行了大幅度的提高，同时将带有威慑性质的一些新型惩罚性措施编入其中，明确了人民法院可对不履行生效法律文书义务的被执行人采取限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施(见《民诉法》第二百三十一条)。虽然法律直到2008年才授权法院可对被执行人采取威慑性质的惩罚，但实际上很多法院在民诉法修改前几年就开始尝试利用威慑性惩罚措施。如笔者所在的法院，自2007年开始通过有关媒体曝光了78名被执行人，通过媒体曝光手段执结案件21件，经公安机关配合。自2007年开始对一些未履行法律文书确定的义务，又有出入境可能的被执行人采取限制出境措施，共对65名被执行人予以限制出境，其中16名被执行人履行了相关义务。可以看出。新型的威慑性惩罚措施自应用以来效果不错，其相应的实施成本也不高，对法院执行工作的推进作用不容小觑。
在推出新型惩罚性措施的同时，应该看到传统意义上的惩罚性措施在司法实践中的作用仍无可替代。以最为典型的罚款、拘留两项措施为例，其对当事人的惩罚性体现得更快，产生的效果也最直接，一直以来都是法院惩罚妨碍执行行为人的有效手段。如笔者所在的基层法院，2008年全年共对72名被执行人采取了司法拘留措施，对两名被执行人采取了罚款措施，其中32名被拘留人履行了义务，截止2009年6月中旬，共对35名被执行人采取了司法拘留措施，12名被拘留人履行了义务。
总的来讲，目前司法实践中，对于妨碍执行行为人或者潜在的妨碍执行行为人，法院已经有一套完善的惩罚性措施体系予以应对，从现实的处罚到威慑性的惩罚，各种措施的结合运用对一些被执行人造成心理压力，从而为一些案件的顺利执行提供保障。
二、民事执行中惩罚性措施应用存在的问题及原因分析
(一)罚款措施使用率过低及原因
如上文提到的，笔者所在基层法院2008年全年只对两名当事人采取了罚款措施，而同期被司法拘留的人员达到了72名。而且，这种现象不单存在于基层法院，根据某中级人民法院的统计，罚款
措施在其采取的制裁措施中占不到1％。可以看出，在法院的执行实际中，罚款措施已趋于形式化，对执行工作的实际作用正在不断削弱，而这至少和罚款措施设立的初衷是不相符的。在民事执行传统惩罚性措施中，罚款与拘留，一项针对财产，另一项针对人身，就其惩罚性的严厉程度而言，针对人身的惩罚性措施肯定要严于针对财产的惩罚性措施。理论上而言，低层次的惩罚性措施的使用率应该要高于高层次的惩罚性措施，而司法实践中的统计数据却了这种理论假设，究其原因，主要有以下几点：
1 民事执行的特性决定了罚款措施的应用率不会很高。民事执行针对的对象是未履行生效法律文书确定义务的当事人，而在这些当事人中，最大构成部分是未履行金钱债务的当事人。也就是说，这些当事人之所以成为被执行人，是因为其未主动履行对他人的债务，除去部分有充分履行能力的被执行人外，大部分被执行人都缺乏充分的履行能力。在此现实下，执行款的到位都需要执行人员花费大量工作才可能实现，自然无暇顾及对当事人的妨碍执行行为采取罚款措施了。
2 对拒不协助执行的单位的罚款难以到位导致应用减少。根据我国《民诉法》第一百零三条的规定，有义务协助调查、执行的单位有拒不协助情形的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。而现实中，针对金融机构的罚款容易到位，但对其他一些机关，特别是行政机关的罚款决定很难得到执行。而罚款无法到位，无疑将危害法律的威信，因此多数法院也减少了罚款措施的应用。
3 有些可罚款情形被忽视。司法实践中，在逃避执行的被执行人履行全部义务后，对其实施在先的逃避执行行为，往往不予追究。而很多情形下，被执行人实施在先的逃避执行行为是符合《民诉法》规定，可以适用罚款措施的。笔者认为，即使被执行人此后主动或被动地履行了全部义务，并不能消除其在先行为的违法性。若对此情形应用罚款措施，不但对被执行人本人是一种惩罚，还能对社会大众产生一种教育作用。而现实中，这种可罚款情形几乎都被忽视。
(二)“以拘代执”现象仍然存在及成因
拘留措施，是民事执行惩罚性措施中最为严厉的惩罚方式(本文对于因妨碍民事执行而触犯刑法的相关情形，因其惩罚程序、方式都属于刑事诉讼范畴，不在本文讨论范围)，也是司法实践中适用频率较高的惩罚性措施。长久以来，因为该种惩罚性措施具有现实限制人身自由的效果，因而也往往是民事执行中最后实行的对于妨碍民事执行行为人的惩罚。但是，不能否认，在司法实践中，有大量并不符合司法拘留条件的被执行人被法院采取了司法拘留措施。这种“以拘代执”现象普遍存在于目前的司法实践中，虽在短时间内提升了法院的有效执结率，但从长远的角度看，其危害的是法律的根基。因为就我国理论界和实务界的共识，我国法律中规定的执行标的就是执行机关强制执行行为的对象，它包括财产和行为两个方面，人身不是执行标的。而目前世界上也只有少数几个国家设有债务监狱，大多数国家都已经废除民事执行中对人身执行的规定。而“以拘代执”现象存在的原因主要有以下几点：
1 单纯维稳而对申请执行人的无理要求妥协。司法实践中，特别是针对一些集团性案件的执行过程中，当申请执行人对法院提出拘留被执行人的请求，特别是多人提出时，法院往往不去考虑被执行人的实际履行能力，而对被执行人采取拘留措施。甚至于虽明知被执行人无履行能力，但为了“平民愤”而拘留被执行人。
2 财产调查力量不足而导致粗放型执行。有些时候，执行机关并未掌握被执行人相关财产线索，也并不能确定被执行人具有履行能力，但因对案件执行完毕的追求而对被执行人予以司法拘留，同时告知其亲友交款放人。
3 追求相关司法统计数据而忽视当事人合法权益。由于对执行工作的重视，上级法院的司法统计工作都对执行成效有各种硬性要求，为达到上级法院对执行成效的考核标准，执行法院在执行时对于拘留标准进行宽泛处理，意图通过“以拘代执”提升执行成效。
三、民事执行中惩罚性措施应用问题的解决
(一)统一完善现有惩罚性措施的应用
如上文所述，民事执行中的惩罚性措施在民事执行中运用广泛，其对维护法律和法院的权威，保证民事执行的顺利进行具有不可替代的作用。但是我们同时也应看到，现有的惩罚性措施仍存在适用面狭窄、应用混乱的局面。为此，我们必须对现有的惩罚性措施在操作层面做一个统一和完善。
1 针对传统意义上的惩罚性措施，主要包括拘留和罚款，制定统一的严格适用标准，不使一个应罚人员逃脱处罚，也不让一个非罚人员受到惩罚。如司法实践中，执行机构及执行人员都以案件的执行完毕为最高目标，在达到这个目标的同时，对于一些在执行过程中采取了妨碍执行行为的当事人往往采取不再处罚的态度。这在很大程度上给人一种错觉，认为法院就是官方的讨债公司，在用尽逃避执行措施后只要被动履行了，对被执行人也不会产生任何其他不利后果。由此也可看出被执行人违反法律规定，拒不履行生效法律文书确定的义务，其违法成本几乎为零，从而在一定程度上鼓励了有能力之人逃避履行。笔者认为，罚款和拘留措施主要是一种处罚性措施，这种措施是针对存在违法事实当事人的事后处罚。因此其履行行为，特别是被动履行情形(如通过运用扣划存款、搜查措施履行债务)并不能掩饰其在先行为的违法性。因此，即使案件执行完毕，法院仍应对相关人员采取罚款或拘留措施。特别是对一些不主动履行债务的被执行人，若发现其银行存款足额支付案件执行款，甚至还有大量富余的情形，执行机构完全可以在扣划执行款的同时对被执行人予以罚款处罚，一次性将罚款金额也扣划到位。这样，不但维护了司法的权威，还对社会大众是一种很好的教育警示，使其他心存侥幸者引以为戒。另外，针对司法实践中部分被执行人一直逃避履行，在被传唤后又即刻发现具有完全履行能力的情形(如从随身物品搜查中发现大量财物)，即使案件顺利执行完毕。对被执行人在先的逃避执行、拒不履行行为仍可采取拘留措施，以使后来者为戒。
2 完善威慑性惩罚措施的应用，使其效果得到充分体现。从上文的数据中可以看到，威慑性惩罚措施在前两年的应用效果整体来看还是不错，其有效率能达到20％以上，但是依笔者近期的感觉，这种措施的效果正在降低。2009年以来，笔者所在法院在保持限制出境和曝光总人数基本稳定的情形下，因上述两项措施的应用而部分履行债务的仅3人。当然，效果降低的原因是多方面的，比如百姓对媒体曝光习以为常，关注度降低，从而使曝光措施的效果降低；被执行人对限制出境的操作规则了解，在权衡后感觉无出境需要的就不履行债务，感觉有出境需要的就在限制出境前主动履行。但笔者认为，法院应针对目前威慑性惩罚措施效果降低的现状，深入分析执行机构可作为的可能，继续改进这些措施，在对被执行人进行惩罚的同时，能
威慑教育其他债务人，促使自动履行。比如，在社会大众习惯了一种曝光措施后，能否对方式进行相应的改进，在大家习惯了电视，报纸曝光后，可以采取张贴公告曝光的方式，对被执行人的照片及身份信息进行张贴曝光，或者采取流动曝光的方式，用流动宣传车进行图像及声音的曝光。而对征信系统记录、限制出境等措施，对措施适用的时机进行调研，从而提高其适用的效率，使这些措施真正发挥其功效，为破解“执行难”出力。
(二)创设新型惩罚性措施
我们还应该看到，在司法实践中，现有的惩罚性措施并不能完全有效地防止妨碍执行行为的产生，也无法对妨碍执行行为人做到“违法必究”。因此。创设新型惩罚性措施，构建完整约束机制就显得很有必要。就目前的现实来看，笔者认为有两项措施的设立具有现实意义和现实可能性。
关键字：处分；查封；财产；应对
因为债务人违背诚信原则，自愿偿债意识淡薄，对人民法院生效裁判文书自动、主动履行与强制执行到位的程度均很低。为了逃避法定偿还义务，即便是面对人民法院的强制执行，义务人也千方百计将财产予以转移。本文重点探讨的是，在强制执行阶段，针对债务人转移财产逃避债务的行为对债权人应予以救济，最大限度对债务人的恶劣的赖账行为进行制止与制裁。
一、案例分析
被告人林某与其前妻孙某因财产权属纠纷诉至北京市崇文区人民法院。在案件审理过程中，原告孙某向法院申请对被告林某的财产进行诉讼保全，并提供了相应担保。崇文区法院审查后作出裁定，向申银万国证券股份有限公司送达查封裁定和协助执行通知，要求申银万国证券股份有限公司冻结林某在其股票账户内的存款60万元。该案件一审判决作出后，林某不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于终审判决维持原判。义务人林某没有按期履行生效判决，原审原告孙某向法院申请执行。崇文区法院执行庭在对被告林某的财产进行执行时发现被冻结的60万元竟然不翼而飞了。
经调查，申银万国证券有限公司证明林某在得知自己的账户已经被冻结的情况下，采用“内划”的手段，即把含上述60万元在内的140余万元转移至同在该证券公司的其姐的账户内，后又通过林某设在工商银行的账户将此款提走。
法院执行庭当即向北京市公安局崇文分局报了案，并作出裁定，由对此负有责任的申银万国证券股份有限公司在损失范围内承担赔偿责任。崇文区公安分局将犯罪嫌疑人林某抓获后刑事拘留，并报经崇文区人民检察院批准将其逮捕。
之后，北京市崇文区人民检察院于2004年2月23日以非法处置冻结财产罪向法院提起公诉。非法处置冻结财产罪是非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的分罪名。根据我国《刑法》第314条的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的犯罪行为。该犯罪应当处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
如前所述，我国《刑法》第313条、第314条、民事诉讼法第92-99条、第102条分别对在诉讼过程中的擅自藏匿、转移财产的行为的情形、后果进行了规定，它们有效地防范了当事人为了逃避债务而隐匿和转移财产的行为的发生，保障了正常的司法程序的运行。
二、现行法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》（简称：民诉法）第一百零二条第（三）项规定：隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的，人民法院对违反此规定的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。针对强制执行环节，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条规定“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”除此之外，处罚最为最严厉的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定“对人民法院判决、裁定有能力执行而拒不执行情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”
与之相应，《最高人民法院拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定“在发出执行通知书以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押、或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的。根据上述规定，擅自处分已被人民法院查封、扣押、冻结财产的，对责任人除应承担民事制裁或追究刑事责任外，还应承担相应的赔偿责任”，可见擅自处分（非法处置）的前提均应是在接到执行通知书，且明知被处分的财产是被人民法院依法查封、扣押、冻结的，不管责任人的本意是什么，只要具备上述两个条件，即构成非法处置。
三、非法转移的界定及应对
1.非法“转移”的理解
目前法学理论界和实务界对于“转移”的含义，多解释为将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，从A处移至B处，使司法机关难以查找的行为。这种解释通常理解为“位移说”。但这不能涵盖司法实践中花样繁多的“转移”行为，例如义务人不使被查封冻结财产发生空间上的移动，却改变财产所有权人。
我们可以根据财产形态的不同对非法“转移”进行简单分类：
（1）以实物形态体现的财产。又可分为两种情况：①实物形态财产发生了空间上的位移。此时的转移即指将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产改换位置，从一处移至另一处，使司法机关难以查找的行为。也即“位移说”的观点。这里要注意将隐藏和转移区分开来。隐藏和转移有相似之处，从根本上来说，都是使司法机关难以发现被查封、扣押、冻结的财产。两者的区别在于是否发生空间位移：发生空间位移的是转移；没有发生空间位移的是隐藏。但这里的空间位移是否有程度上的要求，是不是只要将财产稍微挪动一下就是转移？我们认为，隐藏和转移的区分并不仅仅体现在空间的位移上，关键是被隐藏或转移的财产是否仍处在被使用的状态。如果仍处在被使用的状态（不管是被财产所有人使用，还是被非财产所有人使用），只要在空间上发生位移，并使司法机关难以找到，就应认定为转移。②财产没有发生空间位移。这种情况下的转移是指除变卖以外，变更财产所有权人的行为。
（2）以非实物形态体现的财产。所谓“非实物形态的财产”，主要是指存款、股票、期权、商标权、著作权等以非实物形态表现的财产。非实物形态的财产的转移，是指将已被司法机关冻结的存款等非实物形态财产，从司法机关原先查封冻结的账户/登记人的行为。
2.非法“变卖”的分析
变卖，可以理解为将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产以各种形式出卖给他人的行为，以下2种特殊情况应予重视：
（1）明显以不合理的低价转让财产应当认定为“变卖”。
明显以不合理的低价转让财产违背价值规律，虽然不符合《民法通则》中的等价有偿原则和诚实信用原则，但是其毕竟已经符合买卖行为的要件，是一种非常态的买卖行为而已。就此，申请执行人可以采取以下措施予以应对
① 提起撤销权之诉
《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”该条条后半部分对债务人低价转让财产的行为也授予了债权人以撤销权，但对此种撤销情形附加了两个限制性条件：一为“债务人以明显不合理的低价转让财产”；二为“受让人知道该情形”。虽然转让价格的高低是否合理在司法实践中很容易争议，但至少这一法条规定使得争议可以通过相应的司法技术鉴定加以解决。同时，《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”该条规定了撤销权的除斥期时效。
②提起确认转移财产逃避债务行为无效之诉
《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”；《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；
在司法实践中，最高人民法院及省级地方人民法院也有着认定：第三人确认债务人与第三人恶意串通逃避债务行为的成功判例。例如，中国长城资产管理公司武汉办事处（以下简称长城公司）诉湖北峰源集团有限责任公司（以下简称峰源公司）、湖北威邦投资有限公司（以下简称威邦公司）、湖北鸿骏经贸发展有限公司（以下简称鸿骏公司）确认房产转让合同无效纠纷案中，最高人民法院经审理认为：“根据《中华人民共和国合同法》的规定，债务人无偿或低价转让财产，债权人认为侵害其合法权益的，可依该法第52条第（二）项的规定请求确认转让行为无效，也可依该法第74条的规定请求撤销转让行为，同时，债权人无效请求权和撤销权的行使范围均应当以符合法律规定的债权范围为限。”“长城公司武汉办事处依据《中华人民共和国合同法》第52条第（二）项之规定，诉请人民法院确认峰源公司与威邦公司、威邦公司与鸿骏公司签订的房产抵债协议、房产转让协议无效，属无效合同的确认之诉，符合法律规定。”
还有，浙江五联建设公司（以下简称五联公司）诉海南昌台物资燃烧总公司（以下简称昌台公司）及第三人方辉、方耀、方哲富确认土地使用权转让合同无效纠纷案，浙江省高级人民法院认为：“五联公司认为本案土地使用权与转让合同是绝对无效的，且该绝对无效的合同的订立影响了其债权的实现，因此，可以认为其与本案有直接的利害关系。故应认定五联公司享有本案合同无效的诉权” 。
在实践中对擅自处分和非法处置的理解不尽相同，有人认为擅自处分就是转移财产的位置，不是所有权转移，而非法处置则包括隐藏、转移、变卖、毁损等，但多数人认为只要是人民法院已查封、扣押、冻结的财产，不管采取何种处置方式，均构成非法处置。
四、强制执行阶段对非法转移查封财产 的应对
尽管本文第三部分阐述了针对非法变卖人民法院查封财产的违法行为可以通过另案行使解除权和确认其行为无效。但是，为提高执行效率，从节约司法资源和破解执行难的角度出发，在现行立法背景下，我们可以采取如下措施：
1.由申请执行人提出书面申请追究责任人法律责任，并有权申请财产保全
至于书面申请的形式可以多样化，既可以是请求追加责任人为本案被执行人，也可以是直接要求责任人承担法律责任。在申请执行人提供财产保全的情况下，人民法院可以对责任人的财产或者特定被执行财产采取财产保全措施，以确保申请人的合法债权得以履行。
人民法院依据申请人提出的书面申请，可以用通知或者传票形式，要求责任人接受调查，必要时采取公开听证的程序，并根据申请人提供的证据和听证调查情况，做出责任人是否违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条的认定，以便采取下一步的处罚措施。
2.对责任人予以民事制裁的同时，责令责任人限期追回被处分财产，否则裁定责任人承担赔偿责任。
针对债务人转移财产逃避债务的行为，在明确责任人的基础上，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定，对责任人进行民事制裁（拘留或罚款）。同时，根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条规定，可以责令责任人限期追回被处分财产，虽然第44条没有明确规定限期的时间，应把握时间长短，由人民法院命令其限期追回，不能把时间给的太长，时间长限期的效力就弱了。责令责任人限期追回被处分财产的法律文书形式可以采用通知形式；值得注意的是，为了体现公正本义，包括认定责任人违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条的裁定、拘留裁定、罚款裁定均应当给予复议权。
如果责任人在限定的时间不能将财产追回（或特定物不能追回原物的），可以依法再次裁定由责任人在处分被查封、扣押、冻结的财产范围内承担赔偿责任。裁定内容应论述责任人个人承担赔偿的理由和法律依据，以及定应赔偿的数额、以及履行给付的时间。除责任人的违法行为导致货币损失之外，其余情况下的赔偿责任的确定应当交由中介部门依法评估（评估程序应当遵照最高人民法院关于司法评估的有关规定），责任人和申请人对于评估结论可以发表自己的意见。
3.要求责任人承担赔偿责任的裁定不具有复议权
要求责任人承担赔偿责任的裁定是否给予责任人无复议权？现行法律并无明文规定，《民事诉讼法》第二百二十五条 规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，但这是针对的执行行为违法提出异议的裁定书。
第一百条人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。
第一百零一条诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。
人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。
人民法院对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。
第一百零二条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：
（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；
（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；
（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；
（四）其他拒绝协助执行的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。
拘留的期限，为十五日以下。
被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。
第一百零五条拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
拘传应当发拘传票。
上诉人（原审原告）罗之炳，男，襄樊铁路分局徐家嘴火车站退休职工。
被上诉人（原审被告）枝江市公安局。
法定代表人刘方财，该局局长。
上诉人罗之炳于2002年11月19日向枝江市人民法院起诉称： 1997年10月1日，枝江市公安局安福寺派出所民警殴打其子，上诉人罗之炳前去评理，反而被枝江市公安局安福寺派出所关押了11天又18小时。自始自终，该局对上诉人都未下达任何法律文书，既无刑事拘留通知书，也无监视居住通知书，纯属非法拘禁，而不是什么监视居住，要求确认湖北省枝江市公安局对其采取的关押拘禁的行政行为违法，并要求赔偿损失，赔礼道歉。
[审判]枝江市人民法院经审理认为：枝江市公安局对起诉人罗之炳采取的强制措施是监视居住行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人，被告可以拘传，取保候审或者监视居住。”枝江市公安局对起诉人罗之炳监视居住的行为，是公安机关在侦查过程中的一种强制措施，属于刑事司法行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，枝江市法院于2002年11月25日作出（2002）枝行诉审字第26号行政裁定书，对罗之炳的起诉，裁定不予受理。上诉人罗之炳不服，于2002年12月14日向宜昌市中级人民法院提起上诉。
罗之炳上诉称：枝江市公安局在未经任何法律手续的情况下对其进行长达11天18小时的关押，其行政强制措施严重侵犯了上诉人的人身自由权，纯属非法拘禁。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）、（二）项之规定，上诉人有权提起行政侵权诉讼并申请国家赔偿，人民法院应立案受理。
宜昌市中级人民法院二审经审理，查明事实如下：1997年10月1日晚，上诉人因妨碍公务被枝江市公安局安福寺派出所带回审查，次日，枝江市公安局决定对其采取监视居住措施并向其宣布（97）137号《监视居住决定书》，上诉人拒绝在决定书上签字。上诉人被关押11天又18小时后释放，无释放证。
同时查明，1999年5月15日，上诉人向枝江市公安局《确认违法行使职权行为申请书》，同年6月18日，枝江市公安局向其发出（1999）第1号《不予受理通知书》，认为其申请不符合《国家赔偿法》第十五条规定，该决定书7月6日送达起诉人，7月14日，上诉人向宜昌市公安局递交《行政赔偿复议申请书》，10月15日，宜昌市公安局信访科向枝江市公安局发函：“罗之炳上访，请接待处理。”12月28日，枝江市公安局与上诉人签订《协议书》确认：“罗之炳因涉嫌妨碍公务一案被我局立案侦查，审查十一天，经共同协商，达成如下意见：1、由安福寺派出所退还扣押的现金228.10元；2、赔偿罗之炳十一天误工工资602元。”当日，上诉人领取扣押的现金及误工工资830.10元。2002年11月1 8日，上诉人以枝江市公安局为被告向枝江市人民法院提起行政诉讼，要求1、确认安福寺派出所对其关押拘禁行为违法；2、判令被告为原告消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿精神损失10000元；3、判令被告支付行政侵权国家赔偿金；4、判令被告赔偿原告经济损失2027.20元（交通费、住宿费、律师费、打字复印费等）；5、被告承担一切诉讼费用。
二审法院裁定理由：上诉人罗之炳因涉嫌妨碍公务，被枝江市公安局安福寺派出所带回审查，次日，枝江市公安局依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，决定对其监视居住，由刑警大队执行，并向其宣布（97）137号《监视居住决定书》，将其列为犯罪嫌疑人。虽然，枝江市公安局对其实施的是限制人身自由的审查措施，但该措施是在决定对犯罪嫌疑人监视居住期间进行的，仍然是在对所确定的犯罪嫌疑人行使刑事侦查手段，只是手续欠完备。由此，可确认枝江市公安局系依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。
二审法院裁定依据：依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，不属人民法院行政诉讼受案范围。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的四十四条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
[评析]对于本案，看似简单的一起不予受理的上诉案件，却涉及到判案人员对于行政诉讼法和国家赔偿法中相关法律问题的准确把握，现笔者具体分析如下。
1、被诉行为是否具有可诉性。那么，就要首先明确本案是属于刑事赔偿纠纷还是行政赔偿纠纷。本案中枝江市公安局采取限制人身自由的审查措施实质上是对上诉人进行拘留，但是，却没有依照刑事诉讼法相关规定，出示拘留证，也没有在法定的十二小时内进行讯问，且事后也一直未补办法定手续。这一点便是本案争议的焦点所在。然而，对一法律行为的定性分析不能只看局部，而应放在整个法律事件中来考查。本案中，在对上诉人罗之炳监视居住期间内，无疑仍然是在对所确定的犯罪嫌疑人行使刑事侦查手段，只是所采取的限制人身自由的审查措施手续不完备、不合法。由此，可确认枝江市公安局系依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，依照行政诉讼法解释第一条第二款第（二）项的规定：公安、国家安全登机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。12月28日，枝江市公安局与上诉人签订《协议书》应视为是枝江市公安局对此的一种确认，罗之炳可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
