作者：詹姆斯·博伊德·怀特; 程朝阳 刊期：2011年第01期
<正>在本文中,我将提出这样一个观点:当法律被看作是修辞学的一个分支,而不是像大学教师和哲学家们那样通常视法律为一种规则体系时,法律才至为有用;当包含法律属类的这种修辞学被看作是社群和文化赖以建立、维持和转化的核心艺术,而不是像通常那样被视为一种衰亡的科学或是一种不光彩的说服艺术时,这种修辞学才至为有用。如此看来,修辞本...
作者：厉尽国 刊期：2011年第01期
由于种种原因,判决中的修辞现象曾为人们所忽视、轻视或蔑视,甚至被有意掩盖或消除。然而,随着法律实践和理论思考的深化,判决中的修辞现象及其方法意义越来越引起人们的重视,因为它不仅直接影响到司法三段论的存废,而且最终会影响到对法治之可能性问题的判断。本文以"李庄案"判决书为素材,基于法律方法论立场,对判决证成中的修辞现象及其功能进...
作者：孙光宁 刊期：2011年第01期
法言法语的掌握对法律职业群体有着重要意义。在司法过程中,法言法语的使用具有一定的修辞功能,可以促使当事人以及法律职业群体的其他成员接受判决结论。但是,这种修辞功能的发挥取决于很多条件,因而具有一定的局限性。我们应当重视法言法语的修辞功能,并为这一功能的发挥创造条件。
作者：武飞 刊期：2011年第01期
修辞作为一种法律论证方法,目的在于增强判决的可接受性,在帮助法官实现或然性问题的论证方面发挥着不可替代的作用。具体而言,对于一个特定的判决,法官不仅需要证成其事实叙事,还要证成其法律适用,有时,还需要借助于情感手段来进一步说服听众,在这些论证场景下,都需要借助于修辞方法。与其他领域修辞方法适用的情形有所不同,作为法律论证方法的...
作者：戴津伟 刊期：2011年第01期
围绕法律思维的属性,法学史上一直存在着体系和论题之争。本文在梳理论题思维与体系思维之争发展简史的基础上,阐述这两种思维方式在对待体系、概念以及一般与个别问题的不同态度。事实上,体系思维和论题思维各有优点和劣势,法律思维同时兼具这两种属性。不应在二者之间作出选择,而应结合实际,寻找在体系指引下的论题学思考方式。
作者：张云秀 刊期：2011年第01期
修辞是一种说服的艺术。从这个意义上来说,法官掌握的司法权力,使受众接受其裁判,就有必要进行修辞。本文主要探讨的是法官修辞所涉及的主要因素,即法官修辞的受众和法官修辞的主要领域——法庭审判和司法判决。法官修辞素养的培养和提高,对于增强司法权力的说服性与权威性,对于实现法治具有重要的意义。
作者：肯恩·凯密克; 范进学 刊期：2011年第01期
<正>在最近的一次学术研讨会上,法官弗兰克·埃斯特布莱克以带有一种表面上看似轻松的语气指出:"每个人都不屑接受司法积极主义,因为它是一个臭名昭著而又难以理解的术语"然而,这种观察缺乏正当性。尽管大多数人同意司法积极主义的确是一个难以理解的术语,但是,一些学者甚至包括现任最高法院的大法官却认为,在某种语境下,该术语不总意味着...
作者：冯静 刊期：2011年第01期
随着能动司法在我国的提出和热议,美国司法积极主义司法哲学也得到越来越多的关注和研究。这种司法哲学发源于美国联邦最高法院,马伯里诉麦迪逊案之后、司法审查制度确立之初,司法积极主义就逐步得以运用。分析司法积极主义的语义语境、制度背景并探求这种司法哲学的性质和限度,对研究美国司法积极主义和我国能动司法都大有裨益。这不仅有助于学...
作者：李辉 刊期：2011年第01期
能动司法是我国法官审理案件时的本能反应,并不具有美国司法能动主义的理论基础和实践内容。不能在没有厘清司法能动主义概念的前提下就借用该词的外衣来探讨我国的司法实践。在对司法能动主义认识不统一,缺乏正当理论支撑时,出现了带有实用主义色彩的理解。必须对"摸着石头过河"的"能动司法"进行认真反思。本文从能动司法的表现、对司法能动主...
作者：李亮 刊期：2011年第01期
在司法能动理念下,司法判决在追求社会效果的过程中,存在将社会效果简单等同于社会评价的误区。其根本原因在于为追求社会效果而模糊甚至突破合法性底线,导致司法判决高期望与公信力差的悖论,以及损害法治权威与尊严等危害。基于法律方法论的视角,司法判决追求社会效果首先应站在维护法治权威与尊严的立场,恪守合法性的底线,通过法律方法追求司...
作者：康特罗维茨; 帕特森; 清灵 刊期：2011年第01期
<正>一、科学的本性(此部分略)二、法律的本性(一)概念"法律"这个术语指以裁判者为其恰当适用者的、有关外部行为的那些规则的总和。2需要对该定义中的各种术语做一番说明。1.总和(totality)要么是素材性的,即根据其内容而组成,例如宪法或刑法;要么是历史性的,即根据法律的地方性、时间性、人种性、国别性而组成。例如欧洲法、现行法、罗...
作者：张帆 刊期：2011年第01期
针对德沃金所提出的"正确答案"命题,有一种观点认为,所谓的"正确答案"便是指每一个法律问题都有唯一的一个正解。然而,这一主张实乃一个误解,不仅误解了德沃金提出这一命题的缘由与核心内含,同时也立基于一种错误的论证基础——证明命题——之上。
作者：马得华 刊期：2011年第01期
任何法律解释理论的研究,都必须回到法律是什么这一问题并预设某种答案。这是法律理论的元问题。德沃金关于法律的概念的三种划分,为我们理解法律的解释提供了理论资源。将法律定位于标准性概念、自然种类概念都是不合适的,只有将法律定位于解释性概念,从法律的意旨出发进行建构性解释才能准确地理解法律的概念及其解释。
作者：侯学勇; 郑宏雁 刊期：2011年第01期
在实证法学立场上,人们的研究兴趣必定固守于诸如"法律是什么"、"法律的本质是什么"等问题。而法律诠释学关注的是法律与事实之间的互动关系,"如何理解法律的本质"这一问题成为人们的研究热点,法学研究应当关注主体性因素的作用。在国家制定法是司法裁判之唯一正当理由的基础上,实证法学坚持分析性真理观,强调从法律规则到司法结论的演绎式逻辑...
作者：王志希 刊期：2011年第01期
虽然近百年来,中国的立法之法不断变迁,然而法律实践中,传统和现代之间有革亦有因,传统的影响不可能全然被切断。本文从乾隆朝"驳案"中的两个案例切入,以情理和权力进入司法视野的法律解释为例,沟通中国法律的历史与当下,一定程度上重建中国法律自身的历史感;同时反思"传统—现代"的线性二元框架,并申明中国法律史研究可能具有的"用处"。
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