一、案例及争议
[基本案情]被告人刘某某于2013年8、9月份的一天及2013年11月份的一天，在家中分别向黄某及王某各出售两盒（每盒25发）猎枪子弹，共获赃款600元。2014年4月11日，被告人刘某某接到公安机关规劝自己投案的电话后投案。一审检察机关建议刘某某的宣告刑在有期徒刑一年六个月以上。一审人民法院经审理认为被告人刘某某具有自首情节，以非法买卖弹药罪判处被告人刘某某有期徒刑六个月。
一审判决后，一审公诉部门出现争议：一种观点认为，本案的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，被告人刘某某具有法定减轻情节自首，可以在三年以下量刑。因此法院对本案的量刑仍在法定刑幅度内，只是量刑偏轻，不应提出抗诉;另一种观点认为，根据最高人民法院出台的《指导意见》及福建省高级人民法院据此出台的实施细则，被告人刘某某的基准刑至少为三年有期徒刑，具备自首情节，可以减少基准刑的10%-30%，独任审判员或合议庭在20%的幅度内对调节结果进行调整后，则应判处刘某某一年六个月以上有期徒刑。法院无被告人的其它从轻理由，对被告人刘某某量刑畸轻，应予抗诉。
二、量刑规范化依据与量刑监督依据的冲突
本案量刑是否畸轻，取决于《指导意见》能否成为抗诉的法律依据。
（一）《指导意见》的法律效力
根据我国《立法法》第7、8、9条的规定，事关犯罪和刑罚的事项只能由全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会两个部门制定法律予以规范。《指导意见》并未创造新的刑罚，而是对量刑规则进行法律解释，因此并不需要立法机关以立法形式进行。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条及公权力应遵守的法无明文规定即禁止的原则，最高人民法院对刑罚拥有且只有制定司法解释权。最高人民法院的司法解释权根据《司法解释的工作规定》（法发[2007]12号）可知，最高人民法院制定的司法解释具有法律效力，分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，且应当经审判委员会讨论通过，并自之日起，报全国人民代表大会常务委员会备案。
现行《指导意见》是否经审判委员会讨论通过并报全国人民代表大会常务委员会备案，笔者无从得知，但从形式上看，《指导意见》并不符合最高人民法院制定司法解释的种类，是否属于司法解释且具备法律效力，存在疑虑，也就无法作为抗诉的法律依据。
（二）现有法律无力支持本案抗诉
既然《指导意见》不能作为抗诉的法律依据，那么又该如何衡量法院量刑是否妥当？
人民检察院对人民法院尚未生效，但量刑不当的一审判决提出抗诉的法律依据，主要集中在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第584、591条、最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》及最高人民检察院公诉厅印发的《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》。其中与本案有关的体现在，对“不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑;认定或者适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当。”对此人民检察院应当提出抗诉，但本案显然具备法定减轻处罚情节且在法定刑幅度内量刑。同时“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的;具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的”等一般不应提出抗诉。举轻以明重，既然法律依据不充分就不宜抗诉，那么本案建议抗诉方所依据的《指导意见》法律效力不明，即法律依据不成立，则更不宜提出抗诉。因此笔者同意本案不予抗诉的观点。
三、推动量刑规范化之量刑监督的完善路径
（一）监督量刑标准的制定，促成量刑规范化科学标尺的形成
根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定，最高人民法院及最高人民检察院对各自的审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题，均有解释权，但为了避免双方各自制定的量刑标准发生冲突，可由最高人民法院牵头，最高人民检察院积极参与，广泛征求公安机关、专家学者及社会公众等的意见、建议，共同把握量刑空间，联合制定司法解释，明确超越量刑空间的法律后果，如是否量刑畸轻或畸重，使量刑规范化与量刑监督的依据一致。因此检察机关参与量刑标准的制定是其履行法律监督权的题中应有之义。
（二）监督量刑证据的调查，为量刑规范化打牢基础
首先，引导侦查机关调取量刑证据。有限的侦查期限及破案压力使侦查机关更注重调取认定犯罪嫌疑人犯罪的证据及证实法定量刑情节的证据。因此检察机关要着重引导侦查犯罪嫌疑人是否退赃、取得被害人谅解和前科情况等酌定量刑情节。其次，查明犯罪嫌疑人的人身危险性。在讯问犯罪嫌疑人时注重讯问其犯罪动机、目的及悔罪表现等情况，并结合社会调查报告中犯罪嫌疑人的社会交往情况、个性特点及家庭背景等，综合分析犯罪嫌疑人的人身危险性。最后，听取案件当事人的量刑意见。全面听取被害人、犯罪嫌疑人及其辩护人的量刑意见及理由，并及时查证从中发现的量刑事实，从而提高检察机关提出量刑建议的准确性。
（三）提高量刑控辩强度，为量刑规范化提供民主路径
首先，完善检察机关量刑建议制度。倘公诉人至庭审发表公诉意见时才提出概括性的口头量刑建议，辩护人将无法在庭前做好有针对性的准备，其辩护权的行使遭受制约。而将量刑建议书与起诉书一并移送给法院，则能给予辩护人充分的准备时间与空间。其次，检察机关的量刑建议应阐明理由。如此方能便于控辩双方尽快找到争议的焦点，提高庭审效率。第三，量刑证据庭前开示。庭前证据开示制度不限于定罪证据，量刑证据在庭前开示同样有利于辩护人有效开展量刑抗辩。第四，贯彻落实法律援助制度。强化犯罪嫌疑人对量刑的抗辩能力。
（四）刚柔并济地监督裁判，为量刑规范化提供救济与保障
一、关于“量刑明显不当”的法律规定及相关概念
(一)关于“量刑明显不当”的规定
现行法律法规有关刑事抗诉标准中的“量刑明显不当”的规定主要如下：
《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：(三)重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的，”
《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》(以下简称《意见》)在第2条有关“刑事抗诉的范围”的规定：“(一)人民法院刑事判决裁定在认定事实、采信证据方面确有下列错误，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：1、刑事判决或裁定事实有错误，导致定性或者量刑明显不当的。2、刑事判决或裁定采信证据有错误，导致定性或者量刑明显不当的。(二)人民法院刑事判决裁定在适用法律方面确有下列错误的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：……2、量刑错误，即重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的。主要包括：……认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当。”
《人民检察院公诉工作操作规程》第340条规定：“人民法院的判决、裁定有下列情形之一的，公诉部门应当提出抗诉的意见：(一)原判决或裁定认定事实、采信证据确有错误。导致定性或者量刑明显不当：……(二)原判决或裁定在适用法律方面确有错误：……3、重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的：……(2)认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当……”
(二)与“量刑明显不当”相关的概念
在现行法律规定中，与“量刑明显不当”相关的概念有三个。
1.量刑畸轻畸重。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定：“……，既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉……人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。”《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》规定：“……各级检察机关要统一执法思想，增强监督意识，将刑讯逼供、暴力取证、徇私枉法造成错误判决、有罪判无罪、量刑畸轻畸重、职务犯罪案件量刑失衡等作为监督重点。”《最高人民检察院关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》规定：“……在当前形势下。刑事抗诉应将有罪判无罪、量刑畸轻畸重、因徇私枉法和违反诉讼程序造成错误判决的案件以及各类错误判决的重特大案件、有较大社会影响的案件等作为抗诉的重点……”
2.量刑不当。现行刑事诉讼法第189条第2款规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”在此，值得注意的是刑事诉讼法将因量刑问题应当改判的标准定位在“量刑不当”，而高检院包括《意见》在内的多个规定将因量刑问题抗诉的标准则定位在“量刑明显不当”，“量刑不当”的外延大于“量刑明显不当”是不言而喻的，所以，从这个角度而言，检察机关抗诉的门槛高于刑事诉讼法规定的判决应当改判的门槛，检察机关在刑事审判监督权的运用上对自己的要求更为严格。
3.量刑基本适当。《意见》规定第3条规定：“……原刑事判决或裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不宜提出抗诉：……2、刑事判决或裁定认定罪名不当。但量刑基本适当的。”
二、现行法律法规关于“量刑明显不当”有关规定的缺憾
一方面，现行有关规定没有彻底地诠释何为“量刑明显不当”。笔者发现，仅《意见》中提到“量刑明显不当”的即有4处，虽然根据《意见》的规定，量刑错误，是指重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当，其主要包括：未认定有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑：认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当：适用主刑刑种错误；应当判处死刑立即执行而未判决，或者不应当判处死刑立即执行而判处；应当并处附加刑而没有并处。或者不应当并处附加刑而并处；不具备法定的缓刑或免予刑事处分条件。而错误适用缓刑或判处免予刑事处分。该规定将“量刑明显不当”解释为主要包括六种情形，但却将第二种情形表述为：“认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当”，用“明显不当”解释何为“明显不当”，显然是不符合逻辑的，上位概念与下位概念同一、大概念与小概念同一、综述层次与分述层次同一，导致的结果是究竟何为“明显不当”仍未得完整诠释。
另一方面，规定不具体，缺乏操作性。在众多相关规定中，涵盖了诸如量刑基本适当、量刑不当、量刑畸轻畸重等与“明显不当”的相关概念，以及确有错误、罪刑不相适应、量刑偏轻、适当从轻等相关概念，但所有概念都没有将“明显”、“畸”、“较”、“偏”、“基本”等程度副词量化，导致无法清晰区分何种情形为基本适当、何种为不当、何种为明显不当、何种为畸轻畸重、何种又为偏轻偏重。现行法律法规中存在的部分幅度性量刑的规定不可避免的导致司法有一定自由裁量和主观判断的成分在内，而自由裁量和主观判断只有在相对圈定的范围内或者依据相对统一和明确的标准，才能确保同罪同罚与适法平等。
三、“量刑明显不当”的可操作性探讨
(一)“量刑明显不当”的语义解释
关键词：量刑改革 自由裁量 和谐社会
量刑,也称刑罚的裁量,指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容,能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力,直接关系到打击犯罪,保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间,在法院量刑中,不断出现量刑畸轻畸重的情况,为此最高院进行了量刑规范化改革。
一、我国法院量刑现状评估与问题分析
(一)法官自由裁量权缺乏规范
法官自由裁量权是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对事实和法律进行裁决的权力,其目的是为了实现公平和正义。然而,由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因,法官自由裁量权的滥用现象严重,法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中,我们不难发现,许多相似的案件,其裁判结果却相差悬殊,有的甚至截然不同,尤其是在刑事领域。
(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害
1.不利于刑罚目的的实现。我国刑罚的主要目的是预防犯罪,即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造,预防他们重新犯罪,同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子,抑制他们的犯罪念头,使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中,法官普遍滥用自由裁量权,使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的,却被判重刑,有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命,因而也就不利于刑罚目的的实现。
2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题,司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态,是现代社会政治民主、进步的重要标志,也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因,社会对法院判决往往持怀疑态度,从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。
3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑,不经司法程序,滥用自由裁量权,正如一位学者所言,“量刑活动完全是法官的‘内心活动’,被蒙上了一层神秘的面纱。”所以,被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信,判决结果往往难以预测。
4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后,中共十六大和十六届三中全会、四中全会,从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发,明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务,并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而,在量刑不规范、不均衡的影响下,人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深,当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明,有的甚至演化成暴力冲突。
二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效
(一)出台相关法律文件
地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试,也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效,各地区量刑标准不一,仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件,这既不利于社会主义法制的统一,也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。
(二)电脑量刑
2004年3月,山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节,电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位,“电脑量刑”是科技的进步,也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时,不进行任何观点考虑,只以刑事事实为依据,以刑事法律为准绳,能够严格依法量刑,防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的,其本身也有一定的缺陷。比如,电脑只具有储存、运算的逻辑功能,只能代替法官的部分工作,无法完全替代法官的经验,对某些十分复杂的案件也无能为力。同时,“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据,法官仍然有一定的自由裁量权,这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰,因而也就很难
避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后,有些法院盲目推行“电脑量刑”,对其顶礼膜拜,几乎完全放弃法官在审判中的重要地位,导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长,法官素质江河日下。
(三)实行量刑规范化试点和量刑公开
22010年3月15日,广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士,灵川县人大代表、政协委员、农村群众100多人,在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审,观摩法官运用量刑规范化制度,只用了1个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判,并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前,灵川县法院运用量刑规范化制度共审结160件刑事案件,抗诉率为1.25%,上诉率为5%,上诉维持率达100%。实施量刑规范化制度后,所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低,没有出现上访案,充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见,实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的,量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度,媒体势必会介入,媒体通过传播引发舆论,舆论会带来民愤与民怜两方面效果,民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素,就必然会对现代刑事法治带来危害,影响到刑事司法公正。由此可见,量刑公开还是有一定的不足之处。
三、促进量刑改革的一些建议
(一)制定量刑规则
当务之急,我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》,各省级法院可以根据具体情况作变通性规定,上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》,以说明量刑的法律依据。在具体内容上,应当明确以下几点:
第一,对一些酌定情节进行法定化。例如,刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制,如果犯罪分子以一般的杀人方法,和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果,但前者和后者仍然还有一定的区别,前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此,二者不可一同概论,应当在《量刑规则》中作出专门规定。第二,制定相应的量刑规则。比如,量刑合理性和法定性原则,给予和制约自由裁量权,以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。
第三,制定明确的量刑标准。当前,我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准,这不仅可以使量刑有法可依,避免量刑工作出现捉襟见肘现象,同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此,我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言,就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。
(二)定罪与量刑相分离
定罪与量刑应当分离,即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是:
一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一,直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙,甚至虚化,法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。
二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前,量刑在后,定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话,也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序,即定罪在前,量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序,量刑也同样需要一个量刑的程序,否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。
三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节,但量刑与定罪却是不同的,影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序,那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话,难免给人多此一举之感,因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话,他就没有机会提了,因为定罪后没有一个专门的量刑程序。
(三)推行量刑辩论制度
“量刑辩论”是指在现有刑诉法规定的法庭辩论阶段中,公诉机关除对所指控被指控人的犯罪事实、定性、法定从重、从轻情节发表完公诉意见后,也应该对被指控人的量刑提出公诉机关的量刑意见供法庭参考。被指控人及其辩护人也可就公诉人提出的量刑意见提出自己的观点。“量刑辩论”不是游离于法庭辩论之外的一个新的诉讼程序,而是对法庭辩论的增加和细化。它意味着法治的现代化在司法理念层面上展开后,更进一步在制度层面上的展开,表现出司法理念的进步。
(四)实行判决书说理制度
目前,我国司法审判过程当中还存在诸多不规范的司法行为。如有的案件的合议庭笔录只有意见,没有理由,有的裁判文书论理不充分等,这些行为往往会导致有些案件裁判不公,同时也会给媒体、人民群众实行舆论影响公正量刑“有机可乘”。据此,笔者建议,要确立“判决书说理制度”,实现司法结果的公开性。即
依法要求法官在做成判决书时,对事实、证据的认定以及法律适用都给出充分、详细且有根据的理由,这样不但可以求得当事人对判决结果的认同,也可以使判决理由明示于公众,有利于全社会司法监督机制的形成,客观上也“制约”了法官的自由裁量权,保持量刑平衡。
总之,我们一定要在一切从实际出发的基础之上对量刑改革进行不断的探索和创新,努力使之在伟大的神州之地开出公平的胜利之花!
参考文献:
[1]马克昌主编.刑法.高等教育出版社.2007年版.
[2]马均.浅论坚持司法为民确保司法公正的意义..
关键词：量刑；规范化；完善
罪责刑相适应原则是我国刑法的一项重要的基本原则，是我国刑法实现立法公正和司法公正所必须遵循的原则。它既是一项立法原则，又是一项司法原则。这一原则在司法层面上就是指责刑相适应，也就是指做出公正的判决结果，重罪对应的是重刑，轻罪对应的是轻刑，具有不同情节的罪犯应得到与之具体相应的判决，具有相同情节的类似犯罪应得到大致相同的判决。如何做出一个公正的判决结果，那就是一个规范化的量刑过程。
一、我国刑法量刑规范化概况
量刑，在我国刑法理论界，也叫做刑罚裁量、[1]刑罚的量定，[2]或者叫做狭义上的刑罚适用。[3]我国刑法对刑罚的设置，基本上采取的是相对确定的法定刑，很多犯罪的法定刑的幅度较大，例如故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，法官自由裁量的范围很大。多年来，我国刑事审判中主要是采取"估堆"的方法量刑。审判实践中，由于认识不同、各地掌握的标准不同等原因，导致不同法院的法官，甚至同一法院的不同法官，对同样的案件往往会给出相差很大的量刑结果，甚至出现个别法官利用自由裁量权做出严重不公的量刑结果，这严重影响了司法的公正性和公信力。如何使量刑得到规范化，如果对每一个犯罪分子都做出公正的判决，如何提高人民法院量刑的透明度和公信力，如何使人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，是一个急迫而又艰巨的改革任务。
从2005年开始，最高人民法院对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2008年7月，最高人民法院召开了量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发了关于开展量刑规范化试点工作的通知，在全国法院确定了4个中级人民法院和8个基层人民法院作为试点单位，对上面两个文件进行试点。2009年，最高人民法院召开了全国法院刑事审判工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行了部署。之后，各高级人民法院陆续制订了开展量刑规范化试点的工作方案，成立了量刑规范化试点工作领导小组，在各自辖区内确定了试点法院，进一步明确了试点工作目标、工作任务和工作要求。各试点法院成立了量刑规范化工作小组，并制订了具体实施方案。2010年9月，最高人民法院召开全国法院量刑规范化改革工作会议，部署全国法院全面试行量刑规范化改革工作。经中央批准，最高人民法院决定，从2010年10月1日起，在全国法院推行量刑规范化改革。2013年底，最高人民法院决定，从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作，并印发《关于常见犯罪的量刑指导意见》，各高级人民法院根据本地区具体情况制定详细的实施细则，报最高人民法院审查备案后正式实施。
二、量刑规范化改革的目的和意义
1、从宏观来看，"量刑规范化"是人民法院"三五改革纲要"确定的重要司法改革工作之一，其目的就是要规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正和均衡，维护社会公平正义，实现刑事审判工作自身科学发展并更好地服务科学发展。
2、从微观来看，量刑有利于贯彻宽严相济的刑事政策，罚当其罪，确保裁判结果的法律效果和社会效果的统一，有利于同一地区同一时期，案情相近或者相似的案件，所判处的刑罚基本均衡，不容易导致个案的发生，有利于保障当事人的合法权益，更好的体现刑法的罪责刑相适应的基本原则。
三、我国量刑规范化制度的完善
（一）在实践中不断总结经验，结合先进制度，形成一套科学、有效的量刑指导规则
量刑的适用往往人为的运用占有很大因素，这就需要审理案件的法官既要在实践中不断总结经验，又需要发挥其创造力。这里所说的创造力不是法官的随意创造，毫无依据的编造，而是在不同案件或者相似案件中不断总结经验，创造出一套有效合理的量刑方法。刑事审判案件没有固定性，往往案件量刑多容易出现复杂性，比如一个案件一个或者多个被告人，既可能有法定从重、从轻情节，又可能存在酌定从重、从轻情节，又或者各个被告人之间在案件中量刑情节不同。因此，形成一套具有判例性质的判决就显得尤为重要。随着社会的不断发展，虽然大陆法系奉行的"判决从不产生法律"这一传统原则，但这一原则已经被越来越多的司法实践中逐步突破，而以判例为主的英美法系在近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，主要来源于司法实践中不断总结的典型案例，其做法是一般是由最高人民法院及高级人民法院汲取中级、基层人民法院审判中的典型案例，划分类别，对一系列相似或者共同点的案件做出相应的指导并形成书面的案例指导，这使得全国案件的裁判，从量刑规范上得到相应的规范和指导。
（二）全面提高法官的综合素质，加强裁判文书的说理性，有效制约量刑过分自由裁量权，实现裁判的独立性、公正性
"对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。"[4]而量刑不是简单的机械运动，更需要法官的综合素质的提高。所谓综合素质，一方面要提高法官专业素养，不断学习和理解相关法律法规和规定，在实践中总结经验，将实践和理论很好的结合，培养自己的专业素养。另一方面还要提高道德素养，这同样也是加强法官对量刑规则的认同感，确保量刑均衡的重要方式。法官素养也同样体现在撰写裁判文书的质量上，而高质量的文书撰写对量刑规范有着至关重要的作用。"所谓判决的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断--判决提出一个恰当的理由并给予论证。"[5]这说明裁判文书中对理由论证的重要性。在司法实践中，法官要花大量的时间和精力撰写裁判理由，尤其判决文书中案件事实的认定、定罪的法律适用问题以及量刑适用理由等更要作出详细而充分的说明，此便说明为什么被告人判处这样刑罚，充分体现裁判文书中对被告人判处刑罚的理论依据。这样做在某种程度上可以改变现行大多裁判文书中简单概述关于裁判理由的状况，制约了法官量刑自由裁量权行使中存在的隐蔽性和独断性问题，一定程度上防止法官专断判决，保证了整个裁判的慎重性和严谨性，有效的保障了当事人的合法权益，使得裁判更加公开、公正、公平。
（四）法院、检察院在量刑规范上应加强学习与沟通，实现量刑规范的统一化，体现了刑法的罪责刑相统一的原则
我国刑事诉讼法及相关政策规定，检察机关享有对人民法院的定罪量刑的审判活动监督权，但从司法实践中看，检察机关在庭审辩论阶段对被告人量刑方面表明自己的量刑建议，其往往更体现个人主观意愿。例如某区检察院在其的被告人邓某某盗窃一案中，被告人邓某某盗窃他人财物价值2080元，某区设定的盗窃金额标准两千元起点为数额较大，六万元为数额巨大，邓某某无从重情节，且有坦白、退赃情节，检察院的量刑建议为八至十个月的有期徒刑，并处罚金。邓某某当即表示量刑过重，法院最终综合考虑全案案情，结合邓某某的认罪悔罪态度及有坦白、退赃情节，最终判处邓某某拘役六个月，并处罚金3000元。通过这一案例，法院在对案件处理过程中将检察机关的量刑意见作充分的考虑的同时，检察机关也应当在法律范围内根据被告人的犯罪情节等做出合理的量刑建议。这就要求检察院、法院应当在量刑方面加强交流与学习，在法律和政策的范围内对规定的罪名涉及的量刑作出有建设性的讨论和探讨，检察院及法院在交流、学习的同时，应当共同形成书面的量刑规范性文件，对检察院和法院起到共同指导的作用，争取在量刑方面消除较大差异，这既有力于刑事审判工作的顺利进行，也有利于被告人的合法权益，保证其得到公正、合理的判决，更体现了刑法的罪责刑相统一的原则。
四、小结
量刑的规范化是刑事审判公平、正义的体现，只有体现量刑公平、公正，合理的刑事正义才是真正意义上的刑事正义，才有利于我国刑法的实施与进步。
参考文献：
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第267页。
[2]参见苏惠渔、张国全、史建三：《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》，百家出版社1989年版，第3页
[3]参见马克昌：《刑罚适用失当及其对策》，载刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，第3页。
一、人民法院对可能被判处死刑的被告人，应当根据刑事诉讼法的规定，充分保障其辩护权及其他合法权益，并充分保障辩护律师依法履行辩护职责。司法行政机关、律师协会应当加强对死刑案件辩护工作的指导，积极争取政府财政部门落实并逐步提高法律援助工作经费。律师办理死刑案件应当恪尽职守，切实维护被告人的合法权益。
二、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当通过法律援助机构指定律师为其提供辩护。被告人拒绝指定的律师为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，被告人可以另行委托辩护人；被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构为其另行指定辩护人；被告人无正当理由再次拒绝指定的律师为其辩护的，人民法院应当不予准许并记录在案。
三、法律援助机构在收到指定辩护通知书三日以内，指派具有刑事案件出庭辩护经验的律师担任死刑案件的辩护人。
四、被指定担任死刑案件辩护人的律师，不得将案件转由律师助理办理；有正当理由不能接受指派的，经法律援助机构同意，由法律援助机构另行指派其他律师办理。
五、人民法院受理死刑案件后，应当及时通知辩护律师查阅案卷，并积极创造条件，为律师查阅、复制指控犯罪事实的材料提供方便。
人民法院对承办法律援助案件的律师复制涉及被告人主要犯罪事实并直接影响定罪量刑的证据材料的复制费用，应当免收或者按照复制材料所必须的工本费减收。
律师接受委托或者被指定担任死刑案件的辩护人后，应当及时到人民法院阅卷；对于查阅的材料中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、证人身份等情况的，应当保守秘密。
六、律师应当在开庭前会见在押的被告人，征询是否同意为其辩护，并听取被告人的陈述和意见。
七、律师书面申请人民法院收集、调取证据，申请通知证人出庭作证，申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定的，人民法院应当及时予以书面答复并附卷。
八、第二审开庭前，人民检察院提交新证据、进行重新鉴定或者补充鉴定的，人民法院应当至迟在开庭三日以前通知律师查阅。
九、律师出庭辩护应当认真做好准备工作，围绕案件事实、证据、适用法律、量刑、诉讼程序等，从被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等方面提出辩护意见，切实保证辩护质量，维护被告人的合法权益。
十、律师接到人民法院开庭通知后，应当保证准时出庭。人民法院应当按时开庭。法庭因故不能按期开庭，或者律师确有正当理由不能按期出庭的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并于开庭三日前通知当事人、律师和人民检察院。
十一、人民法院应当加强审判场所的安全保卫，保障律师及其他诉讼参与人的人身安全，确保审判活动的顺利进行。
十二、法官应当严格按照法定诉讼程序进行审判活动，尊重律师的诉讼权利，认真听取控辩双方的意见，保障律师发言的完整性。对于律师发言过于冗长、明显重复或者与案件无关，或者在公开开庭审理中发言涉及国家秘密、个人隐私，或者进行人身攻击的，法官应当提醒或者制止。
十三、法庭审理中，人民法院应当如实、详细地记录律师意见。法庭审理结束后，律师应当在闭庭三日以内向人民法院提交书面辩护意见。
十四、人民法院审理被告人可能被判处死刑的刑事附带民事诉讼案件，在对赔偿事项进行调解时，律师应当在其职责权限范围内，根据案件和当事人的具体情况，依法提出有利于案件处理、切实维护当事人合法权益的意见，促进附带民事诉讼案件调解解决。
十五、人民法院在裁判文书中应当写明指派律师担任辩护人的法律援助机构、律师姓名及其所在的执业机构。对于律师的辩护意见，合议庭、审判委员会在讨论案件时应当认真进行研究，并在裁判文书中写明采纳与否的理由。
人民法院应当按照有关规定将裁判文书送达律师。
十六、人民法院审理案件过程中，律师提出会见法官请求的，合议庭根据案件具体情况，可以在工作时间和办公场所安排会见、听取意见。会见活动，由书记员制作笔录，律师签名后附卷。
量刑规范化改革成功与否，关键取决于思想认识是否到位。可喜的是，通过试点，各地法院和刑事法官的观念发生了很大变化，从分歧到共识，从观望到参与，从被动到自觉，从犹豫到坚定，逐步统一思想，统一认识，统一行动。但是应当看到，目前仍然有不少同志对这项改革的重要性和必要性认识不足，甚至有一些错误认识，有必要则其要者予以澄清。目的是端正认识，确保量刑规范化改革的顺利实施。
一、认为“量刑规范化是对刑事审判工作的自我否定”。量刑规范化不但不是自我否定，而恰恰是对几十年来刑事审判工作的肯定和总结。量刑规范化改革所确定的基本思路和主要内容都来源于审判实践，是对长期以来各地所积累的审判实践经验的概括和提炼。比如，《人民法院量刑指导意见》所规定的量刑的基本方法，就是广大刑事法官一贯的量刑思维过程和习惯，符合量刑实际和量刑规律。《人民法院量刑指导意见》只不过是通过文字形式将法官量刑的思维和过程加以明确起来。再比如，《人民法院量刑指导意见》所确定的14种常见量刑情节的调节幅度和十五种常见罪名的量刑起点，也来源于审判实践经验。而且，经过前期试点证明，确定的这些量刑起点是适当的，符合审判实际。WWw.133229.cOM《关于规范量刑程序若干问题的意见》所建立的相对独立的量刑程序，也是符合庭审工作实际和庭审规律的。因此，量刑规范化不是对刑事审判工作的自我否定，而是对刑事审判经验的肯定和总结、继承和发展。其目的是将实践经验总结、上升为规范性文件，以更好地指导实践，从而全面实现量刑的规范化，更好地实现社会的公平正义。
二、认为“量刑规范化是剥夺、限制了法官的刑罚裁量权”。有同志认为，《人民法院量刑指导意见》对具体罪名的量刑起点幅度和适用各种量刑情节的量化幅度都作了明确的规定，这是剥夺或者限制了法官的刑罚裁量权。的确，量刑规范化在一定程度上确实缩小了法官的刑罚裁量权的空间，但考虑到案件情况的千差万别，为使判决更加符合罪刑相适应的刑法原则，《人民法院量刑指导意见》留给法官的刑罚裁量的空间还是很大的。比如对于未成年人犯罪的，可以减少基准刑的30%—60%；拟宣告刑得出后，合议庭、独任审判员还可以根据案件具体情况在10%的幅度内进行调整；调整后的结果仍然罪刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。也就是说，对于个别案件适用一般量刑方法存在明显不当的，指导意见已经做了充分的考虑，是可以解决可能出现的问题的，不会影响判决的公正性。因此说，量刑规范化不是剥夺或者限制法官的刑罚裁量权，而是给裁量权的行使提供了一个更加明确的标准，并且规定了行使裁量权的更加严格的程序。量刑改革实际上是规范法官刑罚裁量权。
三、认为“量刑规范化就是简单的数学运算”。这次量刑规范化改革最大的特点就是将定量分析法引入了量刑当中，确立了以“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，规定了常见罪名的量刑起点幅度，明确了适用各种量刑情节的量化标准，并且规定了多种量刑情节并存时可以采用“同向相加、逆向相减”的方法确定全部量刑情节对基准刑的调节比例。既有量化的要求，也有综合考量的裁量空间。不可否认，这是一种数学计算方法，但这绝对不是简单的加加减减就能得出量刑结果的，量刑仍然是一个定量分析与定性分析相结合的综合分析过程。定量分析与定性分析不是相互排斥、截然分开的，而是相互统一的关系。定性当中有定量，定量当中有定性，定性不够具体的，定量来弥补，不能或难以定量的，可用定性来弥补，两者没有主次之分，某些方面定量多一点，某些方面定性多一点。而且量化只能是相对的，而不是绝对的。因此，量刑规范化不是简单的数学运算，而是一项需要发挥法官的主观能动性和聪明才智才能做好的工作。在量刑实践当中，只有将这两种方法结合起来，充分发挥各自的长处，才能更好地实现量刑公正。
四、认为“量刑规范化就是电脑量刑”。“电脑量刑”是前几年网络上炒作的一个概念，实际上是把量刑问题庸俗化了。有人认为，量刑使用电脑，岂不是电脑取代人脑了，还要法官干什么？这是一种错误的认识。实际上，在改革之初，有的法院借助电脑数据库，为法官量刑提供参考和手段，使法官可以更加全面迅速地了解某类案件的量刑基本情况，从来没有也不可能像有人想象的那样，仅仅凭电脑得出的数据量刑。必须强调的是，法官永远是量刑活动的主体，量刑永远是一项高智力的能动工作，电脑永远不可能取代人脑。我们开发量刑规范化办案系统，只是把电脑作为量刑的一种辅助工具，为法官办案提供方便。这好比作家写作也要借助词典等工具书，不能说使用工具书就改变了作家写作行为的创作性质。因此，必须纠正对量刑规范化中使用电脑的错误认识，要充分利用现代科学技术为办案工作，为量刑规范化实证研究提供强有力的技术支撑，提高量刑规范化的科学技术含量和工作水平，提高办案效率。
五、认为“量刑规范化改革是解决问题的灵丹妙药”。量刑规范化改革的目的是实现量刑的公正和均衡，但公正和均衡都是相对的，不可能有绝对的公正和均衡。不能认为通过量刑规范化改革就能彻底解决量刑不公、量刑失衡问题。如果以追求绝对公正的理念来引导改革工作，那么将会在许多问题上争吵不休，改革将会走入死胡同。认识到量刑公正和均衡的相对性，在制订、执行量刑规范化的具体规则时，就能避免一些无谓的争议，就能不断把改革推向前进。同时，要客观地认识到，不能过分夸大量刑改革的作用，不可能通过一次量刑规范化改革就能解决量刑当中存在的所有问题。同时也不能将在量刑规范化改革过程中出现的一些其他问题都归咎于量刑规范化改革，更不能因为量刑规范化还存在这样或那样的问题就全盘否定量刑规范化改革。当然，任何事物都有两重性。这种改革也不可能是十全十美的。但有一点可以肯定，在中国现实的国情下，这一改革的利远远大于弊。我们要客观地辩证地看待量刑规范化改革的利弊，坚定推进量刑规范化改革的信心。任何一项改革都是一定历史阶段的产物，具有鲜明的时代特征。现在的量刑规范化改革方案适应当前的时代要求，但随着时代的变化、社会的发展，现在研究推行的量刑方法、量刑制度也不可能是一成不变的，当社会发展到一定程度，也许这些改革措施是多余的。
六、认为“量刑指导意见实践依据不足”。制定量刑指导意见是一项非常复杂的庞大工程。为了使其具有科学性、可行性、准确性，必须借助现代手段，在大量实证研究的基础上进行。为此，量刑规范化改革项目组委托北京大学法学院白建军教授为首的专家团队，对全国各地法院提供的4.5万个案例进行了全面的实证研究，形成了数十万字的研究报告。不仅为量刑指导意见的起草和论证提供了大量翔实的数据，也是对改革思路、试点文本的科学验证。另一方面，改革的试点工作始终是在积极稳妥地状况下进行的，先是12个试点法院，接着扩展到120多个试点法院。试点法院积极探索，大胆实践，制定实施细则，为确定量刑起点、基准刑、量刑情节幅度、十五种罪名的量刑标准提供了宝贵的实践经验。还有，这一改革得到中央政法委、全国人大常委会法工委、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等量刑规范化改革项目成员单位的大力支持和配合，集中了各家的智慧和经验。可以说，量刑指导意见的制定是有充分的实践依据的。
论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权
一、量刑建议权的概念
检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。
二、量刑建议的现实价值
（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量
收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。
（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率
由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。
（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作
将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。
三、量刑建议在司法实践中存在的问题
（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则
量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。
（二）量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障
法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理；因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。
（三）量刑情节的检法认定标准不统一
从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异；对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡；检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。
四、完善量刑建议制度的具体措施
（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求
提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。
（二）完善量刑建议法律的规范体系
综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有起诉权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序；三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。
（三）加强量刑监督机制的衔接
一、量刑规范化问题的由来
我国法学界对于量刑问题的关注，首先是从刑事实体法领域开始的。储槐植教授指出：“对待犯罪是严还是不严(即刑事责任严格还是不严格，刑事法网严密还是不严密)，关于刑罚是厉(苛厉)还是不厉。两两搭配，在理论上有四种组合，即四种刑事责任模式：又严又厉；不严不厉；厉而不严；严而不厉。”由此出发，他认为我国1979年刑法在总体结构上属于“厉而不严”的类型，即“刑罚苛厉而法网不严密”。②而1997年修改后的刑法，仍未改变“厉而不严”的刑法结构。刑罚苛厉，集中反映在我国刑法上的死刑罪名多达68个，刑罚的整体位阶因此被提高；所有的罪均被挂上了徒刑；没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。我国的刑法结构应当从“厉而不严”逐步向“严而不厉”转变，包括削减死刑、缩短监禁刑、扩大适用罚金刑等。③
从世界范围内刑法发展的历史看，刑罚结构大致可分为五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁刑占主导地位；监禁刑占主导地位；监禁刑和罚金刑占主导地位；监禁刑的替代性措施占主导地位。第一种已成为过去，第五种尚未到来。我国当前的刑罚结构以死刑和监禁刑为主导，属于重刑结构；而一些西方法治发达国家基本上是以监禁刑和罚金刑为主导，属于轻刑结构。④因此，推进我国的刑罚结构从重刑结构向轻刑结构转变，应当成为我国刑罚制度改革的总体方向。
在刑事政策方面，我国在上个世纪70年代末、80年代初提出了“严打”方针，其后相继开展了三次“严打”活动，⑤保持对犯罪治理的高压态势。2006年10月，在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，以“宽严相济”替代了“严打”的刑事政策。我国在刑事政策方面所作的重大调整回应了刑罚制度发展的世界性趋势。
白建军教授以“罪刑关系具有均衡性”为理论假设，对于刑法分则中的422对罪刑关系和2002年以来法意案例数据库中全部1107件抢劫案的罪刑关系作了实证分析，结果发现，罪刑之间完全均衡和完全不均衡两种极端情况均未出现，并对罪刑失衡的成因、对策进行了探讨。⑥根据白建军教授的研究，量刑不均衡(过轻、偏轻、偏重、过重)的比例累计16.9%。其中，不均衡率较高的是西南地区，达19.1%；较低的是东北地区，为13.1%。⑦该项研究引起了我国学术界对于刑法中具体罪名的刑罚设定以及司法实践中量刑状况的关注。
我国量刑规范化改革的直接动因，则源自于司法实践中在一些案件的处理上所出现的量刑不均衡、量刑不公正现象以及量刑是否适当的争议。如许霆案一审被判处无期徒刑，再审改判为有期徒刑5年，这种巨大的量刑差异引起社会各界的广泛议论。⑧同是交通肇事逃逸案，海南盛进案造成两死两伤，被判处有期徒刑3年，缓刑3年；北京张建案造成一人死亡，被判处有期徒刑3年6个月。⑨深为社会公众诟病的还有对于职务犯罪量刑的轻缓化现象，如缓刑适用率畸高，死刑的适用几乎被虚置等。⑩据统计，从2001年到2005年，职务犯罪案件适用免予刑事处罚和缓刑的比例从51.38%升至66.48%。其中，2003年至2005年职务犯罪案件年均缓刑适用率为51.5%，而同期普通刑事案件的年均缓刑适用率只有19.4%。(11)2006年全国检察机关立案侦查的重大责任事故中的渎职犯罪嫌疑人有629名，已对370人作出刑事处理，在已作出的刑事判决中，免予刑事处罚和宣判缓刑的比例高达95.6%。2004年，陕西省西安市检察机关办理的贪污贿赂犯罪案件中，已判决169件，免予刑事处罚和缓刑的有93件，比例是55%；2008年，已判决104件，免予刑事处罚和缓刑的有68件，比例是65%，呈上升趋势。而渎职侵权案件，判处免予刑事处罚和缓刑的比例更是从2004年的71%攀升到2008年的100%。(12)上述现象的存在，侵蚀着法律面前人人平等原则，并引起社会公众对量刑公正的质疑。
在此背景下，地方法院率先开展了量刑规范化改革试验。如2003年3月，江苏省姜堰市人民法院颁布了《规范量刑指导意见》；2004年5月，江苏省高级人民法院通过了《量刑指导规范》。(13)该改革试验得到了最高人民法院的肯定。2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中指出，要“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序”。此后，2005年12月，浙江省桐乡市人民法院出台了《刑事审判量刑指导意见》；2006年3月，山东省淄博市淄川区人民法院推出了与高科技公司联合研制的电脑量刑软件；(14)2006年8月，江西省南康市人民法院开始实施《量刑指导意见》。2009年3月，最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》中指出：要“改革和完善刑事审判制度。规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。在关于量刑规范化问题的探讨中，关注的焦点逐渐从实体转向了程序。应最高人民法院要求，从2009年6月1日起，量刑规范化试点工作在全国120多家指定法院正式展开，并由此催生了《人民 法院量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》两个规范性文件的出台，量刑规范化改革从而成为全国法院自上而下的统一行动。
二、量刑规范化改革的理论分析
我国的量刑改革以规范法官的自由裁量权为中心，而法官在量刑上的自由裁判权首先涉及立法与司法之间的相互关系。罪刑法定是现代刑法的一项基本原则，罪的明确性与刑的明确性是罪刑法定原则的内在要求。罪的明确性通过刑法规定的犯罪构成要件得以具体化，而刑的明确性则通过绝对确定的法定刑和相对确定的法定刑加以实现。刑法关于法定刑的配置包括绝对确定的法定刑和相对确定的法定刑两种基本模式。前者将形态各异的犯罪与单一的法定刑对应，有助于遏制法官在量刑上的自由裁判权，但它会导致量刑上的僵化，有碍个别公正的实现；后者规定一定的刑种，一定的量刑幅度，并明确规定最高刑与最低刑，给法官留下裁量空间，有利于刑罚个别化的实现，但存在着法官滥用自由裁判权的潜在风险。相对确定的法定刑是现代刑法中法定刑立法的典型模式，而绝对确定的法定刑仅在极为有限的范围内存在。(15)
意大利刑法学家帕多瓦尼指出：“不能认为有关法定刑的规定就没有明确性的要求。如果法律规定的刑罚不明确，完全交由法官决定，那么关于犯罪行为特征的规定不论多么清楚，明确性原则也不能够发挥其保障功能。”(16)不可否认，就形式而言，绝对确定的法定刑最符合明确性的要求，然而，适用绝对确定的法定刑，在实践中会造成无限的实质不平衡。因此，在法定刑问题上，明确性必须与平等原则相结合，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，刑法在规定法定刑时必须为法官进行合理判断留下一定的空间。“总的来说，在刑罚制度中规定无弹性的制裁措施——不符合宪法规定的精神。”(17)德国学者也持类似的观点：“由于明确性原则(《基本法》第103条第2款，《刑法典》第1条)同样适用于法律后果(联邦宪法法院判决45，363(371))，此等过于宽泛的刑罚幅度是否符合宪法也是有疑问的。”(18)
法定刑的配置背后隐含着刑罚的价值追求。刑罚的理论基础，大致包括报应主义(报复刑)、功利主义(特殊预防与一般预防)和恢复性司法三种类型。报应主义和功利主义将犯罪人和受害人作为考量的中心；而恢复性司法则将犯罪所产生的问题作为关注的重心。也有不少学者将恢复性司法看作功利主义的一种变种，其目的也是为了减少犯罪。当今各国在设置刑罚制度时通常情况下都综合考虑上述三种理论。(19)
在英美法系国家，历史上曾经出现过立法量刑、法官量刑和行政量刑三种量刑模式。立法量刑是指立法机关通过立法将不同罪行的刑期以法律的形式固定下来，由法官予以适用。量刑问题很大程度上由立法解决，法官只是机械地进行量刑。法官量刑是指在立法中规定一定的量刑幅度，规定最高刑和最低刑，由法官最后确定具体刑期。行政量刑是指法官判处一个不确定的刑期，由犯罪改造机构(如监狱)根据罪犯改造的实际情况来判处最终的刑期。立法量刑模式代表了极度偏好刑罚稳定性的社会价值观，反映了报应主义的刑罚观；而行政量刑模式反映了追求量刑灵活性的基本倾向，冲击着罪刑法定原则和刑罚的平等性原则，是犯罪预防和犯罪治疗主义的极端表现；法官量刑模式介于两者之间，体现了报应主义和功利主义的某种平衡，也可承载恢复性司法的考量，因此成为比较普遍的量刑模式。(20)
各国的刑罚改革总是在三种量刑模式中进行选择和调适。相对确定的法定刑和法官量刑模式是当今各国刑罚制度的主流形态。在德国，长久以来，人们认为，刑罚的量定是法官的裁量问题，同时也反映了主审法官的个人能力。但在今天，人们达成了这样的共识：“在具体情况下制裁的选择和量定，是一个有法律约束力的决定。这导致法院必须以法律的一般规定(第46条)和特殊规定(例如第47条)为基准，如果提出上诉的，必须对其决定的合法性进行审查。”(21)上个世纪80年代，美国联邦和各州通过制定《量刑指南》完全剥夺了行政机关的裁量权，大大限制了法官的裁量权。这种量刑确定化运动与重刑主义刑事政策相呼应，造成量刑畸重和监狱人口显著增加。2005年1月5日，联邦最高法院在Booker案中以微弱的多数(5∶4)正式宣布《联邦量刑指南》不再作为强制性的法律规则，而只是供法官量刑时参考。(22)自2005年以来，在驻康涅狄克州联邦地区法院，法官偏离量刑指南量刑的情况约有50%以上；从全国范围内看，大约有60%的案件是在量刑指南规定的幅度内量刑的，这表明量刑指南在一定范围内仍然能够规制量刑实践。(23)显然，我国的量刑规范化改革应当吸取美国量刑确定化运动的经验和教训，在追求量刑的确定性方面不宜走得过远。任何社会在量刑问题上始终面临着确定性与灵活性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在确定性与灵活性之间摇摆，不同的刑罚价值观影响着实体法上量刑制度的建构。
量刑程序的改革是规范法官量刑裁判权的另一侧面。刑事诉讼法上的程序法定原则与刑法上的罪刑法定原则相对应，二者相伴而生。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，而程序法定原则要求“无程序无处罚”。程序法定原则理应包含定罪程序的正当化与量刑程序的正当化两个方面。定罪和量刑是刑事审判中的两个重要阶段，其中定罪是基础，而量刑是法官对于犯罪人的行为所作的最终评价，其重要性甚至超过了定罪阶段，因为定罪的目的在于确定刑事责任，对犯罪人予以社会道德上的谴责和惩罚。一起刑事案件从立案、侦查、起诉到审判，已经经历了审前程序的层层过滤，到了审判程序，被告人有罪的可能性往往十之八九，绝大多数案件的被告方在定罪问题上并无太大的争议空间，量刑实际上成为审判中的焦点，也成为被告方最为关心的问题。如果经过严格的、复杂的定罪程序，运用各种证据以很高的证明标准确认了被告人有罪，但却在量刑程序上过于简单、随意、粗疏，则定罪的重要性和权威性也会随着下降，导致人们对于定罪的价值产生疑惑。“正义以看得见的方式实现”，不仅表现在定罪之中，也表现在量刑之中。
相对确定的法定刑和法官自由裁量权的存在，使得量刑程序的正当化显得十分重要。人类智慧的有限性和 量刑所涵盖的社会矛盾的复杂性，让量刑问题无法通过实体法上的努力获得一劳永逸的解决，实体法上只能而且必须为法官留下自由裁量的空间。在具体适用刑罚的过程中，法官既要考虑对于报应的满足，也要兼顾预防犯罪的需求，还要最大限度地承担起将犯罪人从社会边缘甚至之外挽救回来的道德责任。在一个多元化的社会里，对于什么是“正确”的量刑结果，很大程度上没有一个明确的标准加以衡量，法官所能追求的是一个反映了不同价值观竞争和整合的刑罚裁判，要使这样的裁判为当事人和社会所接受，“公正的量刑程序”无疑是一个重要途径和桥梁。公正的量刑程序有助于凝聚诉讼各方在量刑问题上的共识，并使矛盾、分歧在一个制度化的空间得以呈现、妥协和消解，最终达成对于刑罚裁判的接受。
尽管世界各国在量刑程序的设置上存在定罪程序与量刑程序分离说和定罪程序与量刑程序混合说两种不同的模式，但是，审判程序应当关注量刑问题，应当在其中充分展示量刑信息，应当容纳控辩双方对于量刑活动的参与，应当在判决书中说明量刑理由，则成为各国在解决量刑问题上的共同追求，也是刑罚裁判具有公正性和可接受性的重要基础。
三、两个规范性文件之评析
从世界范围来看，在过去的数十年间，人们越来越多地致力于量刑问题的研究，量刑的制度化则是其中的主要内容。(24)我国的量刑规范化改革顺应了这一世界性潮流。我国的量刑规范化包括实体上的规范化和程序上的规范化。在改革的过程中，美国的量刑指南和定罪程序与量刑程序相分离的机制有意无意中成为被模仿、参照的对象。这不仅反映在地方法院的改革探索之中，(25)也反映在最高人民法院2010年推出的两个规范性文件之中。
(一)《人民法院量刑指导意见(试行)》
《人民法院量刑指导意见(试行)》是最高人民法院在深入调研论证、广泛征求各方面意见的基础上制定的。该规范性文件规定了量刑指导原则、量刑基本方法、常见量刑情节的适用和常见犯罪的量刑等四个方面的内容。
该规范性文件中规定的量刑指导原则，包括以事实为根据、以法律为准绳，罪责刑相适应，惩罚与预防相结合，宽严相济，量刑个别化与量刑均衡相结合等几方面内容，反映了我国宪法和刑法所规定的法律原则，并结合量刑问题有所深化，但其中未能贯彻两项重要的量刑原则——责任主义与禁止双重评价。
关于责任主义，张明楷教授作了系统的阐述。根据他的分析，当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义，它在整体层面上是对必罚主义的否定，在犯罪成立条件层面上是限定犯罪的成立范围，在量刑基准层面上意味着“责任是刑罚的上限”、“禁止刑罚超过责任程度”，即量刑时对预防犯罪的考虑，不得超过责任的上限。如《德国刑法典》第46条第1款明确规定，“犯罪人的责任是量刑的基础”；《日本改正刑法草案》第48条第1款规定：“刑罚应当根据犯罪人的责任量定”。遵循责任主义，就要求区分责任刑与预防刑，明确哪些情节是决定责任刑的情节，哪些情节是决定预防刑的情节，只能在责任刑之下考虑预防刑。但《人民法院量刑指导意见(试行)》中没有区分责任刑情节与预防刑情节，而是笼统地规定：“具有多个量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节”，这就意味着影响责任刑的情节与影响预防刑的情节对基准刑起同等的调节作用，没有考虑到责任刑对预防刑的制约。还应当指出的是，该规范性文件虽然考虑到了影响特殊预防的情节，但没有考虑到“一般预防的必要性小”对量刑所应起到的从轻作用。(26)
禁止双重评价也是重要的量刑原则。根据该原则，禁止犯罪构成要件要素在量刑时作为量刑情节进行重复评价，以避免加重对行为人的处罚；另一方面，也禁止对减轻处罚情节进行双重评价。《德国刑法典》第46条第3款、第50条对此作了规定。(27)《人民法院量刑指导意见(试行)》中部分体现了该原则，如规定：“对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价”，但是，该规范性文件未明确禁止将属于法定犯罪构成事实的情节在量刑时作为量刑情节进行重复评价，相反，其在“量刑步骤”中规定，“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”；然后，“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。对于数额犯和结果犯，数额和结果本身就对应了法定的量刑幅度，在确定量刑基准的时候，再次予以考虑，对行为人肯定会产生升高制裁水平的不利影响；至于量刑时考虑犯罪次数，有的构成要件行为本质上就包含了数行为的反复，如生产、销售伪劣商品罪、贩卖毒品罪、拐卖妇女、儿童罪、非法行医罪等，在量刑的时候再次考虑这种连续反复的行为次数，就有重复评价之嫌。(28)
与定罪不同，量刑涉及的情节多种多样，在责任主义之下要考虑刑事政策的要求。如《德国刑法典》第46条第2款规定：“法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济状况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第2款规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”
《人民法院量刑指导意见(试行)》在总结实践经验的基础上，对于常见量刑情节的适用作了量化评估，对于未成年人犯罪、从犯、自首、立功、自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿被害人损失、被害人谅解等情节，分别给予程度不同的量刑折扣，如可以减轻基准刑的10%以下、20%以下、30%以下、40%以下、50%以下、30%-60%、10%-50%、20%-50%等等；而对于累犯、有前科者、犯罪对象为弱势群体者、重大灾害期间犯罪等情节，分别给予程度不同的量刑增加，如可以增加基准刑的10%以下、20%以下、10%-40%等等。这种减轻处罚与加重处罚的影响存在 一个“切入点”问题。关于如何确定该“切入点”，有两种不同的主张：一种建议选择规范的“平均值”，也即实现构成要件的平均严重程度，作为理想的切入点；另一种则建议将经验的平均情况作为切入点。(29)前者即所谓法定刑中线，后者则为白建军教授所说的“裸刑均值”——在一定法定刑幅度内，没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值。(30)《人民法院量刑指导意见(试行)》规定“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，在“常见犯罪的量刑”部分，进一步规定了交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪、非法拘禁罪等15种犯罪的量刑起点，均是在一定的量刑幅度(窄于刑法所规定的法定刑幅度)内确定，可以说，在量刑基准的确定上该规范性文件采取了幅的理论，而非点的理论。在法官的量刑实践中，如何确定正确的起始点仍是一个困难的问题。而在这15种犯罪之外，量刑起点的确定仍然委诸于法官在刑法规定的法定刑幅度内自由裁量，该规范性文件未能有所作为。特别是贪渎案件，实践中出现问题较多，量刑不均衡的现象较为突出，也更为社会公众所关注，但是《人民法院量刑指导意见(试行)》却对此采取了回避态度。(31)
(二)《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》
在《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中，首先确立了保障量刑活动的相对独立性原则。其次，规定了控辩双方的权利和义务，如控诉方应当全面收集量刑证据、检察机关可以提出量刑建议、当事人和辩护人、诉讼人可以提出量刑意见、对被告人提供法律援助等等。再次，对于被告人自愿认罪的案件和不认罪或辩护人作无罪辩护的案件的量刑程序分别作了规定。此外，还对未成年人案件中的社会调查报告、量刑调查、量刑辩论、量刑理由、二审、再审程序中的量刑活动等问题作了具体规定。
对于被告人自愿认罪的案件，无论定罪程序与量刑程序是否分离，量刑问题都是法庭审理的重点。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》对于量刑活动相对独立性的强调，使得量刑问题在法庭上能够得到更加充分的讨论。
对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，说明控辩双方在定罪问题上存在分歧，庭审首先需要解决被告人是否有罪的问题，在法庭认定被告人有罪的基础上，才涉及量刑问题。在此类案件中，定罪程序与量刑程序相分离显得最具意义。特别典型的是死刑案件，围绕案件事实是否清楚、证据是否确实充分，可能形成两种极端的诉讼结果：认定被告人有罪，被告人可能被判死刑；认定证据不足，被告人可能被判无罪。在定罪程序与量刑程序合一的情况下，被告人及其辩护人如果选择作无罪辩护，往往难以就是否应当判处被告人死刑展开充分的量刑辩护。英美法系国家的陪审团审判程序中定罪程序与量刑程序相分离，正是以被告人作无罪答辩为前提。但是，《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》在该问题上秉承相对独立的立场，仅在法庭调查和法庭辩论阶段，将定罪调查与量刑调查、定罪辩论与量刑辩论分开进行，这将导致辩护律师在被告人是否有罪尚不明确的状态下，基于被告人有罪的假定展开量刑辩护，容易造成逻辑上自相矛盾的局面，减损无罪辩护的效果。
从理论上看，赋予检察机关量刑建议权有其合理性。检察机关作为控诉职能的担当者，其指控从定罪延伸至量刑符合诉讼逻辑，因为定罪与量刑均可以作为检察机关向法院所提出的诉讼请求而存在，类似于民事诉讼中原告向法院提出具体的诉讼请求，由法院依法予以裁判。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》规定，“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度”；“人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书”；“量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据”。该规范性文件明确肯定了检察机关的量刑建议权。量刑建议制度为不少学者所支持，认为该制度可以使庭审方式改革更加深化、有利于保障被告人的辩护权、有利于实现诉讼公正，(32)有利于提高诉讼效率、有利于提高公诉能力和水平，(33)等等。
然而，从比较法的角度看，我们在其他国家的法律中很难看到检察机关享有量刑建议权的明确规定。如英国《皇家检察官守则》2.2规定，“皇家检控署的责任是确保以准确的罪名指控应当被起诉的人，并确保将所有相关的事实提交给法庭”；7.1规定“皇家检察官应当提出符合下列条件的指控：a.反映犯罪行为的严重性；b.给予法庭充分行使判决权的范围；并且c.使案件能够以清楚简明的方式提交给法庭。这意味着皇家检察官在进行选择时不可能总是维持最严重的指控。进而，皇家检察官不应提出不必要的指控。”在实践中，控辩双方的律师“不能讨论量刑的问题，因为量刑是属于法官的职权范围，并且控诉方无权向法官建议某种特定的惩罚”。(34)《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)(1)规定，“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述，应当由检察官签署——大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。”由此可以看到，在提起公诉方面，检察官的职责主要是提出明确的、充分的、详细的罪状及其证据。而关于量刑建议，主要出现在缓刑官所制作的“科刑前报告”之中。该报告“经常附有审判证据、被害人陈述、被告人科刑前最后陈述或者其他被告人及检察官所提出的意见，它经常被视为是关于被告人及其所实施罪行的主要信息来源——报告的目的是为了提供关于下列事项的信息：在缓刑和监禁刑间的选择；如果选择了缓刑，应施加何种缓刑条件；如果选择了监禁刑，监禁期限应多长”；“科刑前报告会对制定法中所明确标示出的任何关于罪行减轻或者加重情节的因素作出回应，在现有的科刑准则中，科刑前报告同样会考量到任何有助于评定罪行等级以及犯罪历史种类的因素”。(35)这里实际上涉及检察官或者缓刑官提出量刑建议的基础或者依据问题。
定罪涉及的信息与量刑涉及的信 息具有较大的差异。定罪涉及的信息主要围绕犯罪构成要件要素而展开，警察的侦查活动旨在查清犯罪事实、收集相关证据，检察官经过审查起诉程序，提出具体的犯罪指控可谓水到渠成，而且定罪涉及的信息要经过法庭上公开质证、辩论的严格检验，方可予以确认。而量刑涉及的信息除了那些与案件事实或者定罪相关的信息之外，还包括被告人对其罪行的态度、被告人的背景和生长环境、被告人的先前犯罪记录、被告人的家庭状况、工作状况、经济状况、被害人的状况以及其他可能影响被告人行为的信息，这些信息需要经过充分的调查访谈才能获得。量刑不仅要面向过去，而且要面向未来，这正是量刑问题的独特之处，也是加强量刑程序独立性的重要依据。检察官提出量刑建议，如果主要基于警察提供的与案件事实或者定罪相关的信息，那么该建议的正确性和价值将会存在疑问。更有甚者，如果检察官不能恪守客观义务，偏重于惩罚犯罪，则很可能提出不利于被告人的量刑建议，而作为量刑建议根据的信息又无法通过量刑程序得到严格检验(量刑程序对证人出庭、证明责任、证明标准等方面的要求均低于定罪程序)，那么，该项规定在实践中很可能产生对被告人不利的后果。量刑建议的提出应当以“科刑前报告”为依托，而“科刑前报告”要求量刑信息的充分性、准确性和制作主体的中立性、客观性，检察官能否担此重任，显然不无疑问。如在美国，根据驻康涅狄克州联邦地区法院的相关规定，检察官和辩护律师都无权向法官提出具体的量刑建议。(36)
四、量刑规范化改革的实际效果
我国的量刑规范化改革声势浩大，但其实际效果究竟如何呢？最高人民法院的《人民法院工作年度报告(2010年)》中称，“最高人民法院通过前期试点，逐步完善15种常见犯罪的量刑标准，将量刑纳入法庭审理程序，规范量刑的自由裁量权。据统计，全国120多家试点法院共审理上述案件4.5万多件，量刑普遍均衡，上诉、抗诉、二审改判和发回重审率普遍下降，当庭认罪、调解撤诉、退赔退赃、当庭宣判和服判息诉率明显上升，有效维护了诉讼当事人的合法权益”。(37)
左卫民教授的实证研究与最高法院的上述说法有较大差异。他指出：多名试点法院的法官认为，《人民法院量刑指导意见(试行)》中确定基准刑的方法不尽合理，容易导致量刑情节的重复适用；规定的量刑情节调整刑期的比例也不太合理，有的幅度过大，为法官滥用自由裁量权提供了新的“合法性”基础。而量刑程序改革也不尽如人意，调查发现，量刑程序改革有其积极意义，主要体现为通过量刑调查、辩论，量刑程序的透明度有所提升，量刑结果的公正性有所增强。但是，在量刑情节和量刑证据的提出方面，量刑程序改革试点中并未发生明显变化；在量刑效果方面，量刑程序改革前后差异不大，只是更加细化和规范；在量刑程序运行的成本和效率方面，改革后的量刑程序耗费了更多的司法资源，审判效率明显下降。(38)
根据媒体报道，“量刑建议试点成效喜人”，截止2010年，北京市石景山区检察院共对152人提出量刑建议，完全采纳数和基本采纳数占到总数的92%；浙江省永康市检察院自2009年开始量刑建议工作以来，该院对1098人提出量刑建议，被法院采纳1007人；量刑建议率为74.9%，法院采纳率为91.8%。(39)江苏省姜堰市检察院自2009年以来，向法院提出量刑建议1002份，法院采纳984份，采纳率达98.2%。(40)对于检察机关而言，量刑建议的高采纳率当然值得欣慰，但它却反映出律师的量刑辩护在大多数案件中是无效的，法院“一边倒”地接受了检察机关的量刑建议，法庭对量刑问题的审理是流于形式的。而检察机关对量刑建议采纳率的重视，与其对定罪率的重视如出一辙，将会进一步冲淡律师无罪辩护和罪轻辩护的效果。99.7%的定罪率，如果再加上90%乃至95%以上的量刑建议采纳率，那么，律师还有多大的辩护空间呢？(41)在此背景下，《人民法院工作年度报告》中所说的“上诉率普遍下降”、“当庭认罪率、调解撤诉率、退赔退赃率、服判息诉率明显上升”，其原因何在呢？是《人民法院量刑指导意见(试行)》中所明示的量刑折扣对被告方产生了刺激作用吗？还是检、法的量刑意见一致导致被告方对于通过上诉程序或者其他方式减轻量刑不存奢望？笔者难以作出判断。
左卫民教授的实证研究提供了相反的例证：与2008年试点地区同期案件相比，上诉率没有明显下降，在单纯因量刑原因提起的上诉方面还有所增加。1043起试点案件中，有45起案件(4.31%)提起上诉，其中单纯因量刑原因提起的上诉有21件(2.0%)；与之相比，2008年同期的案件中，上诉率为4.32%，单纯因量刑原因提起的上诉占1.1%。(42)上述相互矛盾的说法表明，我们对于量刑规范化改革实际效果的评估应持谨慎态度，不仅要看改革前后各种数据的变化，更要仔细分析这些变化背后的原因，以便准确揭示量刑规范化改革对于量刑均衡与量刑公正所产生的影响。
在量刑规范化改革过程中，笔者也曾随同陈瑞华教授在北京、江苏、山东等地进行试点和调研。通过观摩庭审，对于量刑规范化改革形成了如下直观认识：(1)量刑程序改革有助于审判的实质化以及加强审与判之间的逻辑联系；(2)量刑调查和辩论的作用较为明显，较为充分地展示了量刑的酌定情节，实践中有通过量刑调查和辩论促使检察官改变量刑建议的案例；(3)量刑说理有助于加强裁判的可接受性；(4)庭审中有时检察官进行冗长的量刑举证，控辩双方的争议焦点不突出，影响了庭审效率；(5)被告人无力进行自我辩护，其对诉讼的参与流于形式；(6)被告人不认罪的案件，在定罪程序与量刑程序相对分离的模式下，律师在从无罪辩护到量刑辩护的转化中存在明显的尴尬；而且如果法庭最终认定被告人无罪，律师对于量刑证据的收集以及量刑辩论将失去意义；(7)检察官的起诉书中包含对被告人前科或者曾受行政处罚等信息，可能使法官形成有罪预断；(8)证人、被害人不出庭，使庭审中的争议难以得到澄清，这不仅体现在定罪事实之中，也体现在量刑事实之中；(9)定罪事实与量刑事实有时难以分离，容易形成重复评价；(10)对于控辩双方提供的量刑事实和证据的客观性、全面性，法官难以查明和评判；(11)对被告人是否适用缓刑的考量因素不明确，有待细化；(12)庭审中控辩双方往 往对量刑情节进行抽象的分析，对于每个量刑情节带来的对量刑幅度的影响未展开充分的辩论；(13)法官对于量刑起点和基准刑的确定，往往难以提供充分的理由。这种状况反映了我国量刑规范化改革的积极意义以及局限性。
量刑规范化改革是我国刑事法律制度改革和完善的过程中出现的新生事物，其实际效果尚待通过广泛和深入的实证研究予以准确评估。如《人民法院量刑指导意见(试行)》以量刑的数字化、算术化为特征，在实践中是否会产生机械性有余而灵活性不足的问题；量刑规范中所涉数值是否具有科学性、合理性，这些问题均有待通过鲜活的司法实践加以检验。
五、量刑规范化改革的目标与方式
我国量刑规范化改革的目标在于追求量刑的确定性、一致性和公平性，在终极意义上可以归结为追求量刑公正。“司法阶段存在定罪与量刑两类活动，定罪只能严格依法律规定，并且任何人的同一行为只能定相同的罪，不能考虑个别情况，即不能实行定罪的个别化；至于量刑的活动，可以适当考虑犯罪人的情况，但也不是毫无限制的。也就是说，量刑的公正是一个更为复杂的问题。”(43)世界各国目前在量刑规范化方面存在较大的差异，导致我们在立法选择上的困难和分歧，同时也彰显了进行改革探索的意义。
对于我国司法实践中存在的量刑不公和量刑不均衡问题，不少人将其归责于我国刑法规定的量刑幅度过大。我国刑法规定的量刑幅度是否过大，需要通过比较法研究方能作出判断。与制定了量刑指南的美国相比，我国的法官在量刑方面的确享有较大的自由裁量权。因为美国的量刑指南采用数字式的量刑表格，法官通常很难偏离指南进行量刑。(44)但是，与一些大陆法系国家相比，则很难得出我国刑法规定的量刑幅度过大的结论。以中、德、日、俄等国刑法中关于盗窃罪法定刑的规定为例：在中国，盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑；其他三国为10年自由刑。法定最低刑均为罚金。中国的刑罚幅度为：无期徒刑到10年以上有期徒刑；10年以下3年以上有期徒刑；3年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金。俄罗斯：10年以下5年以上的剥夺自由；2年以上6年以下的剥夺自由；最低劳动报酬200倍至700倍或被判刑人2个月至7个月工资或其他收入的罚金，或处4个月以上6个月以下的拘役，或处3年以下的剥夺自由。德国：6个月以上10年以下自由刑；3个月以上10年以下自由刑；5年以下自由刑或罚金。日本：1年以上10年以下惩役；10年以下惩役。由上可以看到，我国的法定刑幅度并非明显地高于其他三国。有学者据此提出量刑规范化应当缓行的主张。(45)当然，即使我国的法定刑幅度与一些大陆法系国家“大体持平”甚至“略微偏低”，但这并不能成为我国的刑罚规范不需改革的充分理由，问题的关键在于现行立法是否能够保障法官公正、合理地量刑以及能否找到弥补现行立法局限性的一些方法。
从总体上看，由于法律规定的量刑依据较为模糊以及法官人数众多，因此发生量刑不均衡的现象不足为奇。量刑差异包括地区间的差异和不同个体间的差异，造成地区差异的原因在于相同的犯罪行为在不同地区发生的频率不同，在经济发达程度不同的地区所造成的社会危害后果有别。由于量刑中对个别化价值的追求，导致了不同个体间的量刑差异。此类量刑差异具有合理性，是法官根据法律进行斟酌的结果。但是，超出合理范围的量刑差异则违反了法律适用的平等性原则。为了防止这种不合理的量刑差异，一些国家和地区采取了不同的做法，但都很难说量刑问题得到了理想的解决。其他国家和地区在量刑规范化问题上的探索以及经验和教训，可以为我国的量刑改革提供借镜。
在美国的大部分历史中，联邦法官在判处刑罚方面都享有广泛的自由裁量权。法官不被要求公开说明量刑理由，量刑成为一个“黑箱”。(46)随着《1984年量刑改革法》的通过，这种自由裁量的历史才突然中断。虽然现在联邦量刑指南只是建议性的，但仍然要求量刑法庭在判处刑罚时“考虑”指南，而且这些刑罚在上诉时还要受到“合理性”审查，因此，在联邦量刑程序中，指南具有核心的作用。(47)制定量刑指南并非一劳永逸，美国联邦量刑指南从1987年开始实施截止到2005年，量刑委员会对其修改已达500多次。而且联邦量刑指南导致了将量刑裁量权从法官转移到检察官的结果，检察官拥有广泛的起诉裁量权并由此造成了量刑方面的巨大差异，许多法官和学者因此对联邦量刑指南提出尖锐的批评。联邦量刑指南还带来了量刑诉讼的显著增加。在1987年-1999年间，向联邦上诉法院提出上诉的案件数量增加了50%，1999年在所有上诉案件中超过60%的案件涉及至少一个量刑争议，37.5%的案件仅仅涉及量刑争议。其主要原因在于量刑从一个“黑箱”变为暴露在阳光之下。(48)美国量刑指南从强制性走向建议性的历史表明，量刑规范化改革的关键在于如何协调量刑的统一性与灵活性之间的冲突，参考性的量刑指南是一个有利于调和二者之间紧张关系的合理选择。
从19世纪开始，对量刑差异的控制就成为英国刑事司法中的一个重要问题。国会最初的反应是在1907年设立了刑事上诉法庭，期望该法庭能够对不同法官在量刑问题上采用的方法进行协调，但该期望并没有实现。1964年，刑事上诉法庭重新命名为上诉法院(刑事庭)，并且从那时在控制量刑差异方面开始承担起重要作用。20世纪70年代后期开始了对法院量刑判决的汇编，到目前为止已形成了大量的量刑判决汇编，从而对如何处理某一类型的犯罪和罪犯给出了例证和指导。(49)1998年，根据《犯罪与妨害秩序法》，成立了量刑咨询小组来帮助上诉法院制定量刑指南；2003年，根据《刑事审判法》，又设立了量刑指南委员会。与此同时，治安法院协会也制定了一些只适用于治安法院的量刑指南。英国的量刑指南侧重于说明量刑的具体适用原理和法官应该注意的问题，但也有较为具体的规定，如关于被告人认罪的量刑减让，规定被告人在较早时期认罪的，量刑可以减让1/3；在准备开庭审理前认罪的，可以减让1/4；在开始审理之后认罪的，可以减让1/10。这种做法在英国引起了许多争议。(50)英国学者认为，没有人可以宣称英国刑事司法体系已经解决了所有的量刑问题，对于过于频繁颁布的并且通常没有明显必要的新法律，存在着许多的批评。大多数的法官和律师倾向于一个没有明 显变化的稳定时期，以便对近期的改革在实践中的运行进行评估。但是，量刑已经成为一个敏感的政治性问题，政治家们认为对量刑过程的改革可以增加他们的政治声望，因此，无论新的立法是否会真正提高量刑质量，它们都会层出不穷。(51)
在德国，传统上将量刑问题更多地委诸于法官的自由裁量，现在则认识到量刑应当“是一个有法律约束力的决定”，是罪刑法定原则和平等原则发挥作用的重要领域。“科学在过去的数十年中越来越致力于量刑问题的研究，因此，不能再说忽视这个法领域了。首先，人们主要研究量刑的制度化，但具体做法又各不相同，部分学者提出了对于实践而言过于复杂的量刑过程的模式。最近，在量刑的问题上出现了分歧，尤其是刑罚目的和对具体因素的考虑(例如对其他人的威慑、重新犯罪、行为人在刑事诉讼中的态度)”。(52)德国学者认为，追求量刑的统一，以下途径可供选择：制定具体的量刑标准；缩小特定案件情况的刑罚幅度；确定绝对刑罚；加强上诉法院的监督；加强不同法院之间的信息交换；定期召开法官研讨会；充分利用和统一在司法实践中适用于通常出现的案件类型的普遍的或被视为适当的量刑方针。“即使这些方针没有法律上的约束力，但只要它们所确定的具体的标准是建立在实践和科学的尽可能广泛的支持的基础上，那么，这些方针仍然是有价值的”。(53)
定罪程序与量刑程序相分离，是追求量刑公正的重要手段之一。在英美法系国家，将刑事审判程序划分成定罪和量刑这两个不同的程序，源于“量刑个别化”目标的发展和演进，以及法官对被量刑者特定信息的需求。对于正式的量刑听证程序来说，它主要包括以下几方面的目标：(1)防止被告人因“开示”个人信息而引起不公正和偏见；(2)保护被告人享有的反对自我归罪的权利；(3)提高量刑程序的司法透明度；(4)便利法官制作以矫正为主要目的的刑罚，而不仅仅是为了惩罚。大多数国际知名的法学家都一致认为，定罪之后的量刑听证程序更加有利于全面地保护被告人的权利。《国际刑事法院罗马规约》规定，法官、检察官、辩护律师有权选择进行独立的量刑听证程序，并使之成为正当程序的国际标准。(54)
在大陆法系国家，是否有罪与量刑的问题是一起解决的，定罪与量刑阶段并没有明确的区分。只与量刑有关的证据，例如被告人的前科，甚至在定罪前也可出示。在德国，法学家们认为将这两个独立的法律问题混合在一起不妥，“因为在被告人的罪责未证明前，对为揭露被告人之人别身份所作之调查纯属多余，此对其结果亦为不利，并且会造成法官在罪责问题中受到拘束。此外，对于希望能变革为一有持续坚定性的再社会化的刑罚之执行及社会治疗的措施，实有必要为了要能依详尽的人格性向研究以做成适当的法律结果之裁判，而另设一特别的诉讼段落。”(55)但是他们要求将定罪与量刑分开的改革提议至今对立法都没有影响。那些赞同保持现状的观点，也是德国法律的传统，认为两个独立的审判阶段既麻烦又费时。(56)在法国，曾经试图对其现有的庭审程序进行改革。1993年1月，法国提出把定罪与量刑程序严格分开。有些证据只能作为量刑证据，而另一些证据只能作为定罪证据。不能将证据重复使用，也不能将证据在不合适的地方使用。但是该项改革最终因为压力太大而被迫取消。(57)
在日本，现有的刑事审判程序中也没有将定罪程序与量刑程序进行区分。但是，日本理论界认为，有必要从纵向(时间的侧面)分析诉讼过程的结构：最初的过程是认定被告人罪责的过程，即被告人是有罪还是无罪，接下来是选择刑罚的过程，即在有罪的前提下进行量刑。这种过程在理论上可以分为罪责认定程序和刑罚认定程序。理论界还主张，虽然日本现行的审判程序并没有这种程序上的区分，但至少在认定案件事实时，必须在罪责认定程序结束以后才能量刑。在实务中把涉及犯罪事实的证据称为甲号证据，把被告人的供词、身份记录、前科记录等称为乙号证据。在请求调查证据阶段，一般的惯例是，检察官首先请求调查甲号证据，然后再请求调查乙号证据。不过，对于没有争论的案件可以同时请求调查甲号证据和乙号证据。(58)
我国台湾学者王兆鹏教授主张台湾地区的立法仿效美国的制度，将定罪与科刑分为两个不同的程序，以便法院在科刑程序中全心全意地调查科刑时应审酌的一切情状，考虑被告、被害人及社会正义，对被告科处最适当的刑罚。(59)
在判决书中说明量刑过程和理由，是促进量刑公正的重要方式。以德国波恩州法院的一起故意杀人未遂案的判决书为例：在该案中，法官在对被告人进行量刑的时候，首先全面衡量了故意杀人罪中关于刑罚轻处与重处的所有情况，认为该犯行并未如此明显地偏离未遂的故意杀人的其他表现形式，以至于它等同于德国刑法典第213条(故意杀人的较轻、严重的情形)中特别提到的挑衅这种较轻情形。于是：(1)法庭根据德国刑法典第212条的规定(普通的故意杀人罪)，决定从5年-15年的刑罚幅度出发；(2)考虑到故意杀人的未遂，适用德国刑法第23条第2款(犯罪未遂科处较轻刑罚)、第49条第1款(特别法律轻处规定)，从2年-11年3个月的刑罚幅度出发；(3)考虑刑法第21条(降低的责任能力)，再一次根据德国刑法第21条、第49条第1款，从6年-8年5个月的刑罚幅度出发；(4)在考虑了全部有利和不利情况后，认为判处4年的自由刑是必要和适当的。(60)通过判决书清晰地说明法官量刑结论的形成过程，无疑有助于增强判决的公正性和说服力，提升被告人和公众对刑事判决的认同感。
以上的比较分析，可以给予我们如下启示：第一，追求量刑公正是各国量刑制度改革的共同目标，而量刑的公正包含着量刑的确定性、一致性和公平性三者之间的融合。第二，有必要对现行立法规定的刑罚制度进行检讨，该检讨可以在比较法的层面展开，并兼顾我国司法实践中的具体状况，在此基础上调整特定犯罪情况的法定刑幅度，尽可能减少模糊的罪状描述，借助于容易认定的不法特征(例如行为方式、行为后果)，让犯罪严重程度阶梯(情节轻微、情节较轻、情节严重等)与不同法定刑幅度之间的对应关系更加明确。第三，在刑法之下，可以通过总结实践经验制定量刑指南，该指南应当对量刑的具体适用原理和法官在量刑中应该注意的问题予以总结，并为法官对各种量刑情节的考量 提供较为明确的指导；该量刑指南要适时进行修订，同时也要保持一定的稳定性，以便检测实践效果；该量刑指南不宜具有强制性，以免造成量刑的僵化。第四，应当注重对法院量刑判决的汇编，从而对如何处理某一类型的犯罪和罪犯给予例证和指导，指导性案例应该满足代表性、科学性、规范性等方面的要求。第五，应当加强上级法院对于量刑的监督，量刑的公正性、适当性应当成为上级法院审理的重要内容。第六，相对独立的量刑程序有助于提高量刑的透明度和保障量刑的质量，量刑程序的设置应当将保护被告人的权利作为重要目标。第七，量刑说理是打开量刑“黑箱”的重要方式，法官应当在判决书中说明从基准刑—处断刑—宣告刑的整个量刑过程。
六、量刑规范化改革的制约性因素
我国的量刑规范化改革在目标设定和方式选择上应当顺应世界范围内量刑制度改革的总体趋势，但中国问题具有自身的独特性，这就决定了量刑规范化改革必然受到各方面条件的制约。中国式的量刑规范化改革究竟能够走多远？这是在思考我国量刑改革的目标、方式及其效果时无法回避的问题。
在量刑规范化改革的今天，我们不应忘却刑法学界最初对于我国刑罚结构的反思。量刑规范化改革应当在推进我国刑罚结构从重刑结构向轻刑结构转变过程中有所担当。有学者通过详实的量化分析揭示了我国刑事立法和司法的现状，指出：1979年我国刑事立法和司法忽视或遗忘了刑法的特征与内在价值，高估了刑法影响人的行为的可能性，刑法一直保持着在功能化方面上的惯性。刑罚结构和刑罚适用还继续面临着重刑主义的突出问题。我国的犯罪控制存在着惩罚主义的结构特征，然而惩罚主义的意愿和努力，并没能有效遏制犯罪规模和犯罪的总体严重程度发展的势头。在刑事政策和刑罚体系的主导思想没有作出重大调整前，刑罚轻缓化的改革仍然任重而道远。1882年德国被判刑人77%被投入监狱服刑，而如今在早已废除死刑的条件下这个比例只有不到6%；而在我国，2009年被判监禁的人数占被判刑人的69.1%。(61)可见，中德之间的量刑差异不仅反映在法定刑上，更重要的是反映在量刑实践之中。显然，我国的量刑规范化改革应当服务于轻刑化的刑罚改革方向。这是《人民法院量刑指导意见(试行)》的制定者和操作者应当谨记的。
白建军教授的研究表明，在推行量刑规范化改革之前，我国刑事司法实践中的裸刑均值普遍低于法定刑中线。改革并不是要改变法官们长期以来量刑实践的集中趋势，而是要使更多的个案量刑接近大量判决的平均水平，缩小离散性程度或者量刑偏差，减少极端个案。《人民法院量刑指导意见(试行)》中15种犯罪量刑基准的确定，是法院系统众多资深法官根据长期实践经验归纳总结的结果，大大低于法定刑中间线。(62)这是值得肯定的。特别值得警惕的是推行法定刑中线说，因为这样将会导致我国的量刑平均水平不降反升，从而背离了推动刑罚向轻缓化方向发展的总体目标。在具体量刑情节的认识和处理上，应当牢记责任主义的制约，体现对被告人人权的尊重。
在思考量刑程序的规范化问题时，我们不能忽视现有定罪程序的正当化程度以及由此带来的对量刑程序的制约以及其他配套性制度缺乏对于量刑程序改革所带来的影响。正所谓“老树上发新芽”，那棵新芽注定难以茁壮成长。法庭审理流于形式是我国刑事审判中长期未能解决的问题。1996年的刑事诉讼法修改试图通过限制检察机关向法院移送案卷的范围以及将庭前审查从实质审查改为形式审查，来防止法官预断的产生，解决“先定后审”、“审判走过场”的问题。但是，案卷移送的“复印件主义”不仅未能有效解决审判的形式化问题，而且增加了诉讼成本。法官不再进行庭前调查，进一步加剧了刑事诉讼中的“案卷笔录中心主义”，证人、被害人、鉴定人等不出庭，导致公、检、法三机关之间的“流水作业”畅通无阻，审判的虚化、空洞化现象未能得到有效改善。如果不解决定罪程序流于形式的问题，我们也很难期待量刑程序改革能够取得突破性的进展。
英美法系国家定罪程序与量刑程序相分离服务于防止陪审团对被告人形成有罪预断、保护反对自我归罪的权利、提高量刑程序的透明度、追求刑罚的个别化等目标，而这些在中国的制度环境下均会有所减损。在中国，定罪程序与量刑程序主体合一，且未采取“起诉书一本主义”，试图通过相对独立的量刑程序排除法官的有罪预断，将是不彻底的。我国现行法律未确立反对被迫自我归罪原则，相反却要求犯罪嫌疑人、被告人如实陈述，因此，量刑程序的改革无法将保障被告人的沉默权作为目标。刑罚个别化的实现以量刑信息的充分和准确为前提，控辩双方对于量刑程序的积极参与固然有助于丰富法官的量刑信息，但却带来法官对其准确性、客观性难以判断的问题，其效果自然远逊于由专门的缓刑官制作科刑前报告。我国目前的社会调查报告制度仅在未成年人案件中实施，且制作的主体不统一，专业性欠佳，而建立专门的缓刑官制作科刑前报告制度尚不在决策部门的考虑之中。我国的量刑程序改革最明显的功效恐怕就是提高量刑程序的透明度了，这一点也为有关的实证研究所证实。
不能忽视的还有我国刑事司法中控辩力量不平衡以及辩护率低下的现状。有学者已经从检察机关量刑建议的高采纳率中看到：我国量刑程序改革可能蕴含着一个潜在的风险，即在法官的司法裁量权受到削弱、辩护方又无法对量刑裁决有效影响的情况下，检察机关的量刑建议有可能占据压倒性的优势，成为影响量刑裁决的单方面力量。这是当年“审判方式改革”的教训，也未必不是量刑程序改革要引以为戒的问题。(63)要改变目前存在的量刑建议采纳率居高不下的局面，就必须提高律师辩护率和量刑辩护的质量，以便对带有追诉偏向的检察官量刑建议构成强有力的制约；与此同时，法官不能一味地扮演消极仲裁者的角色，而应该积极主动地调查、收集、核实量刑信息，以起到纠偏作用，保障量刑的公正性。如果不能有效改变检察官主宰和控制量刑结果的局面，那么，则应考虑取消检察机关的量刑建议权，以免量刑程序改革背离现代刑事司法制度的发展方向，成为加剧惩罚主义的一股新的力量。
另外，从司法体制看，如果法院内部院、庭长审批案件制度、审判委员会讨 论决定案件制度、下级法院向上级法院请示汇报案件制度、政法委协调处理案件制度、检察官、法官业绩考核制度等不能得到根本性的改变，如果行政性侵蚀司法性的问题不能得到有效解决，那么，包括量刑程序改革在内的任何旨在促进诉讼程序正当化的努力都将难以获得预期的效果。
七、结语
量刑问题是刑事司法中一个复杂的领域。在我国，对于量刑问题的关注经历了从学者到官方、从实体到程序、从试点到普遍推开的发展过程。围绕着对量刑问题的各种争论，可以大体上归结为理论、规范与经验三个层面。
刑法上的罪刑法定原则和刑事诉讼法上的程序法定原则为量刑规范化改革提供了基本的理论依据。而报应主义、功利主义、恢复性司法等刑罚目的理论解释了各国量刑制度的历史变迁。在多元的刑罚价值观指导下，相对确定的法定刑和法官量刑模式成为当今各国刑罚制度的主流形态。任何社会在量刑问题上始终面临着确定性与灵活性之间的紧张关系，如何在刑罚制度中对确定性、一致性和公平性加以调和，是各国量刑制度改革的主轴。公正的量刑程序有助于加强量刑结果的可接受性。
我国颁行的《人民法院量刑指导意见(试行)》和《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》两份规范性文件集中反映了我国量刑改革的成果，是对我国长期以来的司法实践经验和量刑改革试点经验的总结。但两份规范性文件均存在某些不足之处，如前者未能贯彻责任主义和禁止双重评价的量刑原则，且对社会公众反映强烈的贪渎案件中量刑不均衡的问题采取了回避态度；后者对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件采取量刑程序相对独立的立场，造成律师辩护逻辑上的自相矛盾，会减损律师辩护的效果；而赋予检察机关量刑建议权失之轻率，该制度既无比较法上的普遍性，也未充分考虑到量刑建议的局限性，实践中居高不下的量刑建议采纳率折射出这一改革可能产生明显不利于被告人的后果。对于量刑规范化改革的实际效果，官方与学者褒贬不一，相关的实证研究尚待进一步展开。
追求量刑公正的方式多种多样，完善刑法上规定的刑罚制度、为法官量刑提供原理、原则、方法和标准方面的指导、建立典型案例制度、加强上级法院对于量刑的监督、强化量刑程序、要求法官说明量刑过程和理由等是一些国家和地区带有某种共同性的做法，可以为我国所借鉴。
我国的量刑规范化改革在总体上应当服务于轻刑化的刑罚改革方向，凸显对于被告人人权的尊重，而不能与此背道而驰。应当充分认识到现行体制、制度和司法环境对于量刑规范化改革的制约作用。量刑程序的规范化与定罪程序的正当化息息相关，如果定罪程序的空洞化得不到有效解决，那么量刑程序改革也难以取得明显的进展。由于各种因素的制约，当前难以对量刑程序改革的功效寄予过高的期待。
不可否认，我国的量刑规范化改革是一种旨在推进量刑公正的可贵的、积极的努力。在改革路径的选择上，学术界存在实体与程序的主辅之争。有学者认为，量刑程序改革是“疗治”我国量刑痼疾的良方，对于法官自由裁量权的制约，不应该是电脑软件，也不是什么捆住法官手脚的巨细靡遗的量刑指南，而是程序上的设置。(64)也有学者认为，量刑规范化改革应当以实体性改革为主、程序性改革为辅，因为在我国真正引起社会普遍关注乃至广泛质疑的是量刑不均衡与量刑僵化问题，而这主要是实体法问题。(65)
笔者认为，我国的量刑规范化改革谈不上实体与程序何为主、何为辅的问题，因为上文的分析已经较为充分地揭示了我国现有的量刑制度在实体和程序方面均存在不足，采取实体与程序并行的方式，可以各自发挥其作用，又可相互补充、相互促进，共同服务于推进量刑公正的改革目标。应当看到，实体与程序这两条路径均有其局限性，两方面的改革都应当限定在合理的范围之内，应当避免极端化的改革方式，如实体上的电脑量刑和程序上的高度对抗。
各国量刑制度的发展历史和改革经验告诉我们：在量刑领域，制度的规制功能是较为有限的，大量的自由裁量空间需留给法官，以实现“个别化”的刑罚政策。法官的量刑除了依据理论和规范，很大程度上还要依据经验，也就是说经验在其中扮演着重要角色。因此，在该领域面临着一个“老生常谈”的问题——那就是法官的道德和司法能力，要实现公正而适当的量刑，法官的道德自律和素质提高显然不可或缺。
注释：
①参见黎虹：《规范量刑 抛却估算用精算》，载《人民法院报》，2010年3月14日。
②储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报》1989年第6期。
③参见储槐植：《议论刑法现代化》，载《中外法学》2000年第5期。
④参见储槐植：《试论刑罚机制》，载杨敦先、曹子丹主编：《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版。
⑤1983年至1987年1月，第一次严打；1996年4月至1997年2月，第二次严打；2001年4月至2002年底，第三次严打。参见王斗斗：《中国刑事政策——从“严打”到“宽严相济”》，载《法制日报》，2008年11月9日。
⑥参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第264页。
⑦参见注⑥，第376页及以下。
⑧参见白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，载《法学研究》2009年第4期。
⑨具体案情，参见《法意周刊》2006年9月13日第144期，载北大法意网lawyee net/Lawyee-Weekly/weekly-20060913.html，2011年7月20日访问。
⑩参见孙国祥：《宽严皆失：贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解》，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
(11)参见王军：《三项对策遏制职务犯罪量刑偏轻》，载《检察日报》，2007年8月19日；《贪官落法网过半判缓刑 严重影响打击腐败声威》，载《检察日报》，2006年12月15日。
(12)参见江雪：《“贪官”多缓刑 反腐法网太疏》，载《华商报》，2010年2月7日。
(13)参见李希慧：《论刑罚目的的实现与量刑适当》，载郎胜等主编：《刑法实践热点问题探索》，中国人民公安大学出版社2008年版。
(14)参见郭新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》，2006年9月11日。
(15)参见周光权：《法定刑配置模式研究》，载《中国刑事法杂志》1999年第4期。
(16)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版)，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第29页。
(17)同注(16)，第30页。
(18)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1041页。
(19)参见虞平：《量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”》，载《法学家》2007年第2期。
(20)参见注(19)。
(21)同注(18)，第1039-1040页。
(22)参见注(19)。
(23)参见《美国量刑程序——项目代表团赴美考察备忘录》，载北京市东城区法院、北京大学法学院合编：《“量刑程序改革”专题研讨会会议资料》，2009年7月3日。
(24)参见注(18)，第1040页。
(25)最极端的例子是山东省淄博市淄川区法院试行的电脑量刑。
(26)参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。
(27)同注(18)，第1076页。
(28)参见樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》，载《法学研究》2011年第3期。
(29)参见注(18)，第1044-1045页。
(30)参见白建军：《裸刑均值的意义》，载《法学研究》2010年第6期。
(31)参见陈有西：《量刑规范不能回避贪渎案件》，载深圳《晶报》，2009年8月13日。
(32)参见《专家学者纵谈“量刑建议制度”》，载《检察日报》，2001年10月2日。
(33)参见陈光中、彭新林：《我国公诉制度改革若干问题之探讨》，载《法学研究》2011年第4期。
(34)参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第428-429页。
(35)[美]伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第1368-1369页。
(36)参见注(23)。
(37)载中华人民共和国最高人民法院网court.gov.cn/qwfb/sfsj/201105/t20110525-100996.htm,2011年7月5日访问。
(38)参见左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道——基于比较与实证研究的反思》，载《法学研究》2010年第4期。
(39)参见徐日丹：《在量刑环节实现看得见的公正》，载《检察日报》，2011年2月14日。
(40)参见李明耀：《量刑建议被采纳率达98.2%》，载《检察日报》，2011年5月10日。
(41)参见陈瑞华：《论量刑建议》，载《政法论坛》2011年第2期。
(42)参见注(38)。
(43)何庆仁：《量刑公正的实体研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第14卷，中国政法大学出版社2004年版。
(44)参见[美]约书业·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第338页。
(45)参见李洁：《论量刑规范化应当缓行——以我国现行刑法立法模式为前提的研究》，载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
(46)See Allen, Hoffmann, Livingston, Stuntz, Comprehensive Criminal Procedure, Aspen Publishers, 2005, p.1441.
(47)参见注(44)，第336页。
(48)参见注(46)，第1444-1445页。
(49)参见注(34)，第434页。
(50)参见杨志斌：《英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善》，载《法律适用》2006年第11期。
(51)参见注(34)，第435-436页。
(52)同注(18)，第1040页。
(53)同注(18)，第1046-1047页。
(54)参见耶鲁大学中国法中心：《美国以及国际刑事法院的量刑听证程序》，载北京市东城区法院、北京大学法学院合编：《“量刑程序改革”专题研讨会会议资料》，2009年7月3日。
(55)[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第412页。
(56)[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第134页。
(57)参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(下)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第775-776页。
(58)参见[日]田口守一：《日本刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第165、210页。
(59)参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2004年版，第19页。
