在现今知识经济时代,知识产权对经济增长和国际贸易的作用日渐重大,知识产权保护也成为各国高度重视的热点问题,我国在知识产权保护中存在的不足直接导致我国在对外贸易中遭遇某些不公,为此,我们要加强知识产权保护,以促进我国对外贸易既快又好的发展。随着中国市场经济体制的建立和发展以及世界性的科技进步、经济全球化和贸易自由化的发展,中国将面临日趋激烈的国际竞争。中国如何在这样激烈的竞争中立足呢?
本文从知识产权的研究背景及意义着手,先介绍知识产权的概念,特征及其与国际贸易的关系,然后从理论角度分析知识产权的保护和意义,再是结合中国的知识产权保护现状和知识产权保护对中国贸易的实际影响,提出中国知识产权保护的应对策略。具体提纲如下:
本文第一章分析了知识产权保护的研究背景和意义,以及对国内外现状的研究。
第二章则通过对知识产权的含义、范围、特征以及其与国际贸易的关系做了深层次的概述。
第三章从两个方面对知识产权保护做了理论分析,即国际贸易中知识产权保护的理论基础以及我国在对外贸易中加强知识产权保护的现实意义。
第四章谈到了知识产权保护对我国国际贸易的影响,分别从以下几个方面详细介绍:我国知识产权保护的现状和存在的问题及国际贸易结构的影响。
第五章综合前四章的分析从不同层面对加强我国的知识产权保护提出了相对应的政策建议。
文章最后一章第六章得出结论,我国将知识产权保护与国际贸易紧密结合起来,并在政府的指引下将知识产权保护提高到战略高度,大力实施国家知识产权战略,提高国际竞争力。
一第一章 导论
1.1研究的背景和意义
1.2国内外研究现状
二第二章 知识产权的概述
2.1知识产权的含义与范围
2.2知识产权的特征
2.3知识产权与国际贸易的关系
三,第三章 知识产权保护的理论分析
3.1国际贸易中知识产权保护的理论基础
3.2我国在对外贸易中加强知识产权保护的现实意义
四, 知识产权保护在我国的现状及对贸易的影响
4.1 此 部分的标题请自己加上,可以总结我国在知识产权保护上做的好的一面
4.2我国知识产权保护存在的问题
4.3知识产权保护对我国贸易的影响
注意本部分的写作中如果能加入实证分析,或者有数据依据的话,会更有说服力
五, 我国知识产权保护的应对策略
5.1建立起适合中国国情的知识产权法律体系
5.2加强知识产权法的执法力度
5.3企业应重视自主知识产权的研究开发,提高企业的自主创新能力
5.4强化知识产权保护意识
六, 结论
理论意义
在知识经济时代,企业要在日益激烈的竞争中求得生存和发展,要不断的提高自己的竞争实力,就必须在技术进步、技术创新上下功夫,要更好的依靠和运用知识产权来参与市场竞争,赢得更多的市场和发展机会。本文正是从正确应对我国知识产权保护面临的压力和挑战出发,通过分析我国在知识产权保护方面的现状和问题,考察知识产权保护在我国对外贸易中的影响作用,力图提出符合我国国情的、有针对性的加强知识产权保护基本方略,希望能够对我国应对国际贸易中的知识产权保护提供一些有效思路,以次促进我国对外贸易的发展。本文在对知识产权保护深入研究的基础上,对加强知识产权保护应采取的措施提出相应的建议,具有实际的指导意义。
应用价值
在科学技术迅猛发展和经济全球化的时代背景下,知识对于经济发展所起的作用日益显着。当今世界的竞争,归根到底是科技创新能力的竞争,加强对知识产权的保护已经成为国内企业参与国际竞争的必修课。在这样的背景下,大至一个国家,小到一个企业,只有具备一定的技术创新能力,才能在激烈的市场竞争中争得一席之地,否则就难以生存。
关于知识产权的基本属性问题， 我国理论界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述， 多将知识产权表述为一体两权， 即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；90 年代的知识产权学说， 一般从民事权利体系出发， 将知识产权区别于财产所有权， 对其作出无形财产权的定性分析。上述情形说明， 我国学者关于知识产权性质的探讨在不断深化， 并趋于理论上的成熟。但是， 关于知识产权的这种认知仍是不完整的。本文试以《知识产权协议》与《世界人权公约》为依据， 以经典学说观点为参照， 从历史考察与现状分析的角度， 探讨知识产权的私权与人权属性， 希冀为把握这一法律制度的价值理念和社会功能提供有益的思想资料。
一、知识产权的私权本质
世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示 “知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中， 《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性， 即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位， 而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。
“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果。知识产权制度的形成， 经历了一个由封建特许权向资本主义财产权擅变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权， 它以君主教令或政府令状的形式， 授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护， 而不是法定的权利保护。在中世纪欧洲的许多国家， 特许权并没有制度化、法律化， 换言之， 特许令状仅限于个别保护、局部保护。 17世纪时期， 由于封建诸侯分立割据， 一些国家的王室所赋予的特许权在许多地方失去效力。这说明， 特许权不是基于智力创造， 依靠国家法律而授予的一般意义上的私人财产权。尔后， 由于封建王朝的衰落与私权观念的进化， 市民阶级主张对印 刷品、专营品应产生一种新的权利， 即“精神所有权”。在英国， 出版商试图以自然法思想为基础， 对自己的专有出版权赋予新的理论光环， 即出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生， 而应基于作者精神所有权的转让而取得。“精神所有权”理论认为， 作者与出版商对作品以及将该作品物化的书籍均享有所有权， 因而将这种权利视为所有权的一种。〔1〕在法国， 所有权的绝对概念自 1789 年大革命时期得以确认后， 其意义一直有扩大的趋势。这种概念扩张首先表现在知识产权领域 ， 用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同的大量的支配权类别”。在这里，“精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利， 是所有权的一种”。〔2 〕对于私权制度构建而言， 所有权广义论或是“精神所有权论”不是一种制度创新， 而是一种简单的概念模仿， 其理论存在有明显的缺陷： 第一， 将所有权的概念应用在非物质财富的权利形态上， 导致“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。〔3〕尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征， 但后者具有不同的性质， 即非物质化的财产权利遵从的应是有别于所有权制度的其他法律规定。第二， 从所有权的原来含义来讲， 知识财产所有权并非传统意义上的所有权。它未设定于物之上， 而是植根于创造性的知识产品， 后者是非物质性的另类客体。因此， 我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。〔4〕这一权利形式就是知识产权。知识产权制度的确立， 完成了非物质财产的权利形态从特许之权权到法定之权的制度变革， 变革的结果使得知识产权嬗变为一种新型的私人财产权。
“知识产权为私权”， 是以智力劳动为“源泉”， 以法律确认为“根据”。在近代思想家的著述中， 从洛克、斯密到马克思都建立了自己的“劳动价值学说”， 这就为我们解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础。洛克基于自然权利的理论， 阐述了劳动是获得私人财产权的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。〔5〕正如有的学者所指出的那样， 洛克财产权劳动学说的思想贡献表现在： 其一， 天赋权利的学说倡导一种权利本质， 成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二， 劳动价值学说为财产权找到合理性基础， 并确立社会发展的核心价值； 其三， 扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张）， 使财产权具有了人权基础。〔6〕马克思的经典劳动价值论则进一步揭示了生产者运用生产资料在生产劳动中形成商品价值并导致资本增殖的奥秘， 即商品价值论包括物化劳动将生产资料转移到商品上的价值， 也包括活劳动新创造的价值。马克思的劳动价值论， 虽然是从生产劳动创造有形商品分析中产生的， 但其基本观点有广泛的适用性。〔7〕上述思想家的理论具有不同的社会意义， 但都正确地说明劳动创造价值、劳动产物属于劳动者的重要意义。应该说， 今天所主张的知识价值论， 是近代劳动价值学说的新发展。对这一学说我们可以作出如下新的阐释： 社会劳动既包括体力劳动， 又包括智力劳动；生产商品不仅是物质生产中的实物形态的商品， 还包括精神生产中的非物质形态商品 （ 如知识产品 ）； 活劳动不仅创造物化商品价值 ， 而且创造知识产品价值。根 据上述理论 ， 我们不难得出以下结论 ： 知识产品是智力劳动的产物 ， 智力劳动者应 对其知识产品享有财产权 ， 即知识产权。强调知识财产的本源性 ， 是对关于知识产权产生的传统理论的一种修正和补充。在 20 世纪 80 年代中国早期的知识产权著述中 ， 许多学者 （ 包括笔者本人 ） 都把 “ 国家授予性 ” 或 “ 法律确认性 ” 作为知识产权的基本特征之一。这种说法是必要的 ， 但却是有缺陷的。知识产权需要主管机关依法授予或确认而产生 ， 缘由于其客体的非物质性 ： 第一 ， 知识产品不具有传统财 产的外部有形性特征 ，“ 诸如申请、审查、登记等程序能够发挥公示作用 ， 可以使得知识产品的权利形态取得公信力 ”， 即智力劳动者对无形的精神产品在法律庇护下也能享有财产权利 ； 第二 ， 知识产品并不当然就是知识产权的客体 ， 确权程序在于判断 “ 知识产品是否为创造 ， 而有别于纯粹自然状态的东西 ” .〔8〕换言之 ， 只有具备法律保护条件的知识产品 ， 才能成为知识产权的客体 ； 第三 ， 知识产品容易溢出 智力劳动者的实际控制而为他人利用 ， 在知识产品不能象有形物品那样进行管领的情况下 ， 它有赖于国家法律的特别保护 ， 即通过法定程序授予智力劳动者以独占性权利 ， 排除其他人对知识产品的非法利用。在知识产权取得的过程中 ，“ 国家授 ” 或 “ 法律确认 ” 是必要的 ， 这是因为知识产权的独占性特征 ， 靠智力劳动本身是无法产生的 ， 这恰恰是法律制度设计的结果。但是 ， 将 “ 国家授予 ” 或 “ 法律确认 ” 看 作是知识产权产生的直接原因是不科学的 ， 它忽视了智力劳 动对知识财产的本源性意义。为弥补这一理论疏漏 ， 笔者近年来提出知识产权产生法律事实构成理论 ， 即知识产权的原始取得 ， 包括智力劳动者的创造 （ 事实行为 ） 与主管机关的确权行为 （ 法律行为 ） . 〔9〕这一说法似可从国外学者的相关著述中得到印证。美国版权专家 Patterson 等人在阐述著作权的产生时 ， 将智力创造称之为权利产生的 “ 源泉 ”（source）， 而将法律规定概括为权利取得的 “ 根据 ”（origin）。〔10〕这种解释对于我们探讨知识产权作为私权的本源性与合理性是大有比俾益的 .
“ 知识产权为私权 ”， 在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式 ， 这一财产 权即是无形财产权。从古代罗马法到近代民法典 ， 所创设的财产权利制度概以物为中心展开。在罗马私法体系中 ， 罗马人以物作为客体范畴 （ 主要是有形的物质客体一一有体物 ， 也包括无形的制度产物一一无体物 ）， 在此基础上设计出以所有权形式为核心的 “ 物权 ” 制度 ， 建立了以物权、债权为主要内容的 “ 物法 ” 体系。 1804年的法国民法典与 1896 年的德国民法典 ， 或承认无体物 ， 但专指具有财产内容的 抽象权利 ； 或以有体物为限 ， 没有无体财产的概念。上述物权制度都没有涉及以知识产品为对象的无形财产。这就是说 ， 知识产品及其权利形态 ， 是无法进入到罗马 法以来所建构的物与物权的体系之中。换言之 ， 知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体 ， 以知识产品作为保护对象的知识产权是与有形财产所有权相区别的崭新财产法律制度。马克思在叙述经济与法律的关系时说道 ：“ 每当工业和商业的发展创造出新的交往形式…… ， 法便不得不承认它们是获得财产的新方式 ” .〔10〕无需讳言 ， 正是由于商品经济和科学技术的发展与推动 ， 才产生了一种与有形财产 不同的新型财产形式。这一制度 ， 最先为近代资本主义国家所承认 ， 尔后为现代各 国普遍接受。我们说 ， 知识产权是私权 ， 这种私权实际上是一种无形财产权。将知识产权理解为无形财产权 ， 对于我们准确把握知识产权的体系范围是有重要意义 的 ， 这主要涉及发现权、发明权的归属问题。有的学者主张将一切智力创造活动所 产生的权利列入知识产权 ， 包括发现权、发明权 ， 其理由是《成立世界知识产权组织 公约》已有规定 ， 且我国民法通则明确对上述权利给予保护。〔12〕有的学者甚至认为 ， 不应简单地将知识产权定义为无形财产权 ， 它应该包括无形财产权的知识产权 与精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。〔13〕也有学者持相反意见 ： 有的认为 ， 科学发现不宜作为知识产权的保护对象 ， 世界上绝大多数国家的法律及 国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。〔14〕有的进而认为 ， 诸如发现权、发明权以及其他科技成果权并非是对智力成果的专有使用权 ， 而是一种取得荣誉及获取奖励的权利 ， 该项制度应归类于科技法。〔15〕笔者认为 ， 私权是财产私 有的法律形态 ， 从知识产权的本义而言 ， 应属于此类知识财产私有的权利。〔16〕知识产品是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称 ， 并非采取整齐划一的私人产权 “ 形式。就科技成果与某些技术成果 （ 即发现与发明 ） 而言 ， 它们概为非市场机制的产权形式。发现权、发明权制度即是通过对科学成果或某些技术 成果所产生的社会效益或经济效益进行评价 ， 由国家给予奖励 ， 即颁发发现、发明 荣誉证书、奖章和奖金。与此相对应的是发现、发明成果的所有权名义上属于国 家 ， 但实际上任何人可以元偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会 对科学成果的公有产权 ， 如果将发现权、发明权等公有产权纳入知识产权体系 ， 那 么知识产权的私权属性、知识产权的独占性特征、知识产权的无形财产意义等将不复存在 ， 这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。
《知识产权协议》宣称知识产权为私权 ， 强化了发达国家对知识财产进行私权 保护的主张 ， 但同时又兼顾了发展中国家提出的知识产权的公共政策目标。在西方国家 ， 私权神圣是一项基本的法律原则。承认知识产权为私权 ， 意味着知识产权 与其他有形财产所有权一样都处于同样的私权地位 ， 从而在理念和制度上可以为知识产权提供可靠的法律保障。〔17〕提高知识产权保护的标准和水平是知识经济 条件下促进技术创新和文化创新的需要和必然结果 ， 但以发达国家为主导的这种 知识财产私权化在国内法与国际法领域的扩张也可能造成难以预料的后果。一方面 ， 知识财产私权化在国内法领域的拓展 ， 必然导致原来人们所共有的生产、技术、 市场知识和技能开始划归私人领域 ， 知识财富的公有领域相对地缩小 ， 从而造成知识创造者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突。〔18〕另一方面 ， 知识财产私权化在国际法领域的加强 ， 迫使经济、技术、文化处于落后地位的发展中国家 不得不接受以扩大私权保护范围、提高私权保护标准为发展方向的国际知识产权新体制 ， 这势必造成他们与发达国家之间的不平衡。因此 ， 《知识产权协议》在强调 “ 知识产权为私权 ” 的同时 ， 也认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目 标 ， 包括发展目标和技术目标，还认识到最不发达国家成员在国内实施法律和管理方面特别需要最大的灵活性 ， 以便他们能够创造一个良好的和可行的技术基础 “ .〔特别是 ， 与高水平的知识产权私权保护相比 ， 《知识产权协议》对于相关公共政策目标所给予的关注是不够的。国际人权组织认为 ， 由于履行《知识产权协议》 与实现经济、社会和文化权利之间存在的冲突 ， 因此 ， 各国政府在进行相关立法时 ， 应注意保护知识产权的社会作用符合其国际人权义务。
二、知识产权的人权定义
从《美洲人类权利和义务宣言》到《世界人权宣言》， 主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。〔20〕这种权利包括两个方面的内容 ， 首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利 ， 其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起 ， 都是国际社会承认的基本人权。这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想 ， 即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享 ， 构成了现代知识产权法的完整内容。
近代启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述 ， 是知识产权寓含人权蕴义的重要思想渊源。洛克在自然法的基础上 ， 强调了财产权在天赋人权中的核心地位。他认为 ： 财产作为人们生命和自由权的基础 ， 既不是来源于君主的赋予 ， 也不是来 源于人们的协议 ， 而是在劳动基础上产生的 ； 财产权是神圣不可侵犯的，政府的重大的和主要的目的就是保护他们的财产，政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。〔21〕在洛克的理论世界里 ， 财产权是一种与生俱来的天赋人权， 政治社会及法律制度继续存在的理由在于保护这种权利。卢梭尽管反对私有制 ， 但他根据社会契约的理论 ， 提出了私有财产权的主张 ， 他认为 ， 按照自然法的原则 ， 人们要在完全平等的基础上自愿结合 ， 建立国家 ， 制定法律 ， 以便保护每个人的天赋权利一自由、生命和财产。在卢梭看来 ，财产权的确是所有公民权中最神圣的权利 ，它在某些方面 ， 甚至比自由还更重要 ， 〔 22 〕因为财产是政治社会的真正基础 ， 是公民订约的真正保障 “ .〔 23 〕刘启蒙思想家将财产权置入天赋人权的理论框 架内 ， 并赋予其独立、核心的重要地位。这一思想的主要特点是 ： 第一 ， 它是建立在抽象的人性论的基础之上的是人的本质的体现 ， 因而把人权看成是超时代、超社会的普遍权利 ， 是永恒的不可剥夺的权利 ； 第二 ， 它强调的是个人权利 ， 把个人与社会、国家对立起来。因此 ， 按照启蒙学者的理解，”人权 ， 就是个人针对国家的权力“ ， 或者说 ” 天赋人权主要是用来对付国家的 “； 〔24〕第三 ， 它将财产权视为天赋人权的核心内容 ， 强调维护个人利益 ，” 只有利己主义的个人才是现实的人 “ 和 ” 有感觉的、有个性的、直接存在的人。 “ 〔25〕一言以蔽之 ： 天赋人权就是利己主义的权利 ， 就是私有财产神圣不可侵犯的权利。划在历史上 ， 这种天赋人权理论 ， 对于诠释知识产权 的基本属性是有意义的 ： 首先 ， 作为人权的知识产权是 ” 天赋 “ 的 ， 即 ” 与生俱来 “ 的 ， 它不应由国家特许而产生 ； 其次 ， 作为人权的知识产权是 ” 普世 “ 的 ， 即为一种 ” 普遍权利要求 “， 它不可能是个别或局部的行政保护。概言之 ， 它是资本主义式的财产权 ， 而不是封建特许权。但是 ， 以天赋人权来解说知识产权也有明显的缺陷 ： 知识产权的人权意义 ， 不仅在于知识财产的私人权利保护，而且应考虑知识财产利益的合理分享。仅仅强调前者是不完整的 ， 这是因为 ， 精神生产是以依靠前人积累的知识为劳动资料、以抽象的知识产品为劳动对象的生产活动 ， 劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。 〔27〕因此 ， 知识产品既是创造者的个人财富 ， 同时又是社会财富的一部分 ； 换言之 ， 知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所享有 ， 受到法律限制的利益则是整个社会的共同财富。
不同历史时期的不同法律文件 ， 以不同的立法取向对知识产权的人权蕴意作出了说明。在西方国家 ， 宪法性文件所规定的公民基本权利和自由 ， 即是以实定法的名义反映了自然权利 ， 〔28〕从而使得知识产权制度本身具有了人权意义。1789 年法国人权宣言宣称 ：“ 自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一 ， 因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外 ， 都可以自由地发表言论、写作和出版。” 这无疑将著作权提高到基本人权的崇高位置。美国宪法的制定者创造了 “ 推广知识、公共领域保留、保护创造者权利 ” 三项知识产权政策 ， 〔29〕其宪法修正案有两个重要条款 ： 一方面规定国家不得制定有关法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利 ， 另一方面又授权国家制定法律对作者或发明人的专有权利赋予一定期限的保护。加拿大的权利法案作为议会通过的普通法案 ， 最初仅具有政治宣言性质 ， 尔后最高法院赋予其准宪法地位 .以此作为保护公民权利的最高法律依据。权利法案有两条涉 及基本人权的规定 ： 一是每个人都拥有自由参加社会文化生活的权利 ， 以享受艺术与 分享科学进步的利益 ； 二是每个作者都有权维护其科学、文学及艺术作品所产生的精神利益和物质利益。〔如果在普遍人权的视野中 ， 公民基本权利在知识财产范畴主要有两类 ， 首先是创造者对其知识产品的专有权 ， 即知识产权 ； 其次是社会公众对他人知识产品的利用权 ， 即公众对知识产权专用领域的 “ 进入权 ”（ 美国宪法 ）， 分享社会精神 财富的 “ 参入权 ”（ 加拿大权利宣言 ） .
在20世纪以前， 人权问题均由一国权利宣言和宪法加以确定。知识财产保护与知识利益分享的问题 ， 往往依据国家政治、经济、文化等制度的具体情形 ， 以宪法性文件加以规定 ， 是为国内人权。进入20世纪以后 ， 以《联合国》为开端 ， 制定了一系国际性、地区性的人权 ， 使人权成为国际法的调整对象之一 ， 知识产权的相关问题自此具有了国际人权意义。 1789年通过的《世界人权宣言》和 1976 年生效的《经济、社会和文化权利国际公约》， 秉承联合国建立的人权原则和标准 ， 参照《美洲人类权利和义务宣言》 ， 提出了知识产权意义上的三项人权 ， 即参加社会文化生活的权利、享受科学进步及其产生的利益的权利、对自己的智力成果享有法律保护的权利。据外国学者对两大公约起草历史的回顾 ，“ 社会文化与科学进步 ” 的人权条款被各国普遍接受 ， 但对知识产权 是否作为基本人权 ， 则各国立场不一。后经一系列讨论和辩论， 创造者权利条款才写进了两大人权公约。这一历史过程表明 ： 知识产权的人权地位曾经受到质疑。主张者认为 ， 联合国需要以道义和权威来保护各种形式的劳动成果 ， 与有形财产一样 ， 知识财产也需要得到保护 ； 反对者则认为社会公众享受文化与科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能成为一谈 ， 这种权利有可能约束社会公众对智力成果利益的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受 ， 主要考虑其有助于实现其他人权 ，即创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。〔31〕应该指出的是 ， 国际人权公约关于知识产权的三个条款是紧密联系、不可分割的。知识产权制度必须保证创造者的知识产权得到保护， 同时还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参与文化生活与分享科学进步的利益。换言之 ， 创造者的权利与社会公众的权利相互依存 ， 并非相互排斥 ； 尊重创造者的权利 ， 将保证社会公众获得更为丰富的智力成果。国际人权公约对三者关系的描述是宣言性的、概括性的 ， 并未对创造者的权利的范围和社会公众的利益分享作出具体规定， 但就制度层面而言 ， 这一问题在相关立法中即 表现为知识产权的保护与限制。
在人权社会的语境中， 知识产权的概念与制度功能有着更为全面而崇高的解释。首先 ， 知识产权被定位为一项普遍的人权。这说明 ， 知识产权不是中世纪的特许之权 ， 而是文明社会的普世之权。平等精神即是知识产权制度人权属性的直接 反映。知识产权法中的平等 ， 是一种从事创造性活动的自由选择， 是一种取得创造者权利的机会均等 ， 社会有责任向人们提供同等的机会。法律形式上的平等， 即是机会的平等 ， 至于人们从事何种创造性活动 ， 取得何种结果， 那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情，应该允许存在差别。〔32〕知识产权作为普遍人权的社会要求是 ： 在一国范围内 ， 任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利 ， 一切知识产权主体平等地受到保护 ； 在涉外知识财产关系中 ， 根据共同参加的国际公约或按照对等原则 ， 对外国人 ； 实行 “ 国民待遇 ” 的平等保护 ； 在知识产权国际保护机制中 ， 注重对一切民族、种族的智力成果给予平等保护 ， 促进各国科学、技术与文化的发展。必须看到 ， 在国际知识产权领域里 ， 西方国家的现代技术与文化受到知识产权的严格 保护 ， 而发展中国家的传统文化则很少得到相关法律的承认。为此 ，1976 年联合 国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》， 其中专门规定了关于 “ 本国民间创作的作品的保护条款 ；1993 年联合国专门会议通过的《土著居民权利宣言草案》呼吁 ，” 土著居民有权获得承认 ， 他们完全拥有、控制和保护自己的文化权利和知识产权 “ .时至今日 ， 采取知识产权保护传统文化的只有少数发展中国家。可以说 ， 传统文化与现代科技文化是人类社会过去与现在的智慧结晶 ， 国际社会如不给予一体保护 ， 知识产权的普遍人权意义将会黯然失色。 其次 ， 知识产权的保护对象是体现人类尊严和价值的智力成果。根据人权理论 ， 诸如文学、艺术、科技等知识产品可以成为商品，但首先不是商品。〔33〕知识产品是智 力创造者从事精神生产的思想结晶 ， 它体现了个人的创造精神 ， 又吸取了前人已有的创造成果 ； 知识产品作为某一领域的系统知识 ， 是以一定形式表现出来的某种自然科学、社会科学的成就 ， 在商品经济的条件下 ， 大多还具有商品的一般属性。〔34〕这表明 ， 知识产品只是在一定的条件下才能成为知识产权客体 ，‘ 换言之 ， 法律应限制知识产权的保护范围 ， 有些知识产品应列入私权客体的排除领域。例如 ： 违公共利益与公序良俗的知识产品 ， 不受知识产权保护 ； 不具有商品基本属性 ， 或是采用非市场机制保护的知识产品 ， 不能作为私权意义上的知识财产 ； 法定期间届 满 ， 享有专有权的知识产品即成为社会公共财富。关于知识产品获取保护的条件 ， 各项知识产权制度的规定是具体的、可操作性的。以知识产品的创造性条件为例， 著作权客体要求是独创性 ， 专利权客体表述为首创性 ， 商标权客体具像为可区别性。而人权公约则为知识产权客体构建了一种概括的、抽象的条件 ， 要求受法律保护知识产品 ， 应符合人类尊严原则与社会公共利益原则， 这即是知识产权客体的人权定位。最后 ， 知识产权的保护模式和水准 ， 应有助于其他人权的实现。就制度功能而言 ， 人权公约要求创造者的权利与 ” 参加文化生活“ 的权利和”享受科学进步及 其产生的利益 “ 的权利保持协调一致， 这一人权因素应高于” 操纵知识产权法的简 单经济运作“。〔35〕从这一理念出发 ， 知识产权法的价值应体现二元取向的要求。 就立法目的来说 ， 即是促进科技、文化事业发展与保护创造者利益并重 ； 就专有权 利来说 ， 即是 ” 保护 “ 与 ” 限制 “ 两者不能偏废。笔者曾将平衡原则概括为现代知识 产权法的基本精神。〔36〕这种平衡包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡 ， 创 造者、传播者、使用者三者之间关系的平衡 ， 公共利益与个人利益的平衡。借用美 国学者的相关论述 ， 应在保护专有权利的基础上考虑社会精神财富的合理分享 ， 一部现代知识产权法即是协调创造者、传播者、使用者三者权利的平衡法。〔37〕
三、私权与人权统一范畴中的知识产权
私权与人权在本质上是统一的。就人权体系而言 ， 私人财产权即是人权的基础权利 ； 就知识产权本身而言 ， 它既具有私权属性 ， 同时又直接构成基本人权的内容。在私权与人权的统一范畴中理性地把握与认识知识产权， 有助于我们全面考 察现代知识产权制度的价值理念和社会功能。基于此 ， 笔者以为应当确立以下两个基本法律观 ：
一是私权神圣。私权是与公权即国家权力相对应的一个概念 ， 指的是私人、个人 （ 包括自然人与法人 ） 所享有的各种民事权利。私权神圣 ， 强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。私权神圣是人权主义思想的必然反映。 “ 所谓人权主义即是21世纪的人文主义 ， 是指以人权保障为最高理 念 ， 体现以人为本位 ， 以权利为本位的价值观念， 将私人权利作为人权的基础权利 ” .〔38〕具言之 ， 知识产权制度的建构是以下列思想原则为基础 ： 第一，以私权领域为依归。知识产权是知识类无形财产的权利形态 ， 其基本属性与财产所有权无 异 ， 都应归类于民事权利的范畴。人权保障的任务首先在于全面维系人的各项私权 ， 私权保护是政治权利、社会权利等其他人权实现的基础。第二 ， 以权利制度为体系。知识产权总会有若干程序法、公法的规定 ， 但依然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利取得程序、权利变动程序平权利管理程序、权利救济程序等 ， 概以创造者权利为中心 ， 从而形成私权领域中的独特的法律规范体系。第三 ， 以权利中心为本位。所谓法律本位 ， 是针对权利义务之关系而言的。就知识产权制度而言 ， 在 权利义务这个统一体内 ， 是权利决定义务 ， 而不是义务决定权利。质言之 ， 知识产 ， 权制度是以权利为本位 ， 在规范方法上是以授权性规范为主要内容 ， 在立法重心上 是以保护创造者权利为首要。
二是利益衡平。利益衡平是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会 之间的利益应当符合公平的价值理念。 “ 利益衡平是民法精神和社会公德的要 求 ”， 〔39〕也是 “ 人权思想和公共利益原则的反映 ” .〔40〕权利的基本要素首先是利益 ， 利益既是权利的基础和根本内容 ， 又是权利的目标指向 ， 是人们设定该项法律制度所要达到的目的 （ 起始动机 ） 之所在。因此 ， 知识产权法所强调的利益衡平 ， 实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。从人权主义的角度来说 ， 知识产权制度所追求的利益衡平精神主要表现在以下两个方面 ： 第一 ， 本权与他权。 创造者的权利即知识产权应为本权 ， 是对知识财产依法进行全面支配的权利 ； 传播者、利用者的权利则为他权 ， 是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则 ， 本权与他权的关系表现为 ： 主体之间公平相待 ， 交换应该是有偿互利的 ， 但合理使用除外 ； 知识财产利益合理分享 ， 在法定范围 内应该兼顾各方当事人的利益 ， 这具像为创造者权利、传播者权利、利用者权利三者之间的协调。第二 ， 私益与公益。出于公共利益目标 ， 对创造者的专有权利进行必要的限制 ， 以保证社会公众对知识产品的合理利用。利用他人知识产品 ， 或是基于表现自由的目的 ， 或是基于公共教育的需求 ， 或是基于社会公共卫生与生活的必要，这些都是正当的、合理的，其本身都是人权公约所要求的。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是：“公共利益这种良好愿望本身包含着这样的一种涵义，多数人的利益高于个人的利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。〔41〕
对知识产权进行私权定位，并将其建构在统一的法律价值体系中，不仅是理论上的偏好，更重要的是现实社会发展的需要。国际人权组织注意到：知识产权几乎成为一切经济生活领域的中心。这意味着，涉及知识产权的国际条约、国家法典和司法裁决，对保护和促进人权都有着重大的影响。人权公约所规定的经济、社会、文化权利更是如此。〔42〕这种影响有时是负面的，即作为知识产权的人权和作为社会、经济权利的其他人权存在着实际或潜在的冲突。
冲突成因之一：新技术革命对人权的影响。1968年国际人权会议发表了《德黑兰宣言》，专题讨论了现代科学技术对人权的影响。宣言指出：“当近年来的科学发展与技术进展为经济、社会和文化进一步打开广阔的前景时，这些发展却也可能危及个人权利和自由，并需要持续不断地对其予以关注”。德黑兰会议建议联合国组织研究下列问题：（1）鉴于录音技术，对隐私的尊重。（2）鉴于生物、医学和生物化学的进步，对人格及身心健康的保护。（3）某些可能影响人们权利的电子产品的使用，以及在民主社会使用，应当设定的限制。（4）更一般性的是在科学和技术发展与人类的智力、精神、文化和道德进步之间应建立的平衡。〔43〕科学技术的发展，直接对人格尊严、表现自由、教育权、沈民健康权、环境权等产生影响，这些都是国际社会广泛陈人的人权，而录音技术、生物技术、电子产品等，又无一不是知识产权保护的对象。审查上述科学技术所带来的积极影响与消极影响，处理各项权利之间的冲突，也就成为人权主义者与各国立法者所共同关注的问题。
冲突成因之二：新国际贸易体制队人权的影响。1994年世界贸易组织的成立和1995年《知识产权协议》的生效，进一步强化了全球性的知识产权保护机构。在世界贸易组织的制度框架下，各国立法者不得不按照《知识产权协议》的标准修改基本国法，知识产权保护融入到新的国际贸易体制之中，2000年联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的决议，审查了《知识产权协议》对国际人权带来的影响， 宣称：“由于《知识产权协议》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性， 包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利， 所以， 《知识产权协议》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”〔44〕对于人权社会而言， 创造者的权利应视为人权， 不论他们是个人、群体还是社团；另一人权问题是， 知识产权保护应与维护人类尊严和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应高于一切经济政策与协议， 具言之， 国际知识产权公约的履行， 应全面考虑国际人权公约所规定的义务；各国立法保护知识产权， 其社会作用应符合国际人权义务。
依照国际人权标准， 国际知识产权保护制度存在的主要问题是：
1. 对创造者权利保护不完整。
承认创造者通过智力劳动而获得精神利益和物质利益的权利， 这是将知识产权视为人权的重要考量标准。《知识产权协议》满足了美国版权制度的一贯主张， 将作者的精神权利排除在协议之外。这意味着， 《知识产权协议》缔约方兼为《伯尔尼公约》成员国有义务保护精神权利， 但非公约成员国而仅为《知识产权协议》缔约方却没有义务遵守这一条款。其后果是， 违反该条规定并对精神权利造成损害时， 不得提交世贸组织争端解决机制解决。
2. 对传统文化保护不重视。
建立与本国文化传统的实践与复兴相一致的知识产权制度， 这是人权公约所主张的“与文化生活权利”的重要实现途径。由于现行知识产权制度建立在独创性或首创性要求的基础之上， 传统或土著居民的知识或艺术形式， 包括考古遗址、 古迹、手工艺品、传统设计、民族礼仪、民间传说及地方视听表演艺术等， 无法采用著作权或专利权的保护方式。《知识产权协议》对此未予足够重视， 这就忽视了对文化与知识多样性保护的原则， 导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失。
3. 对公众利益保护不理想。
保证社会成员享有生命健康的权利与适当生活标准的权利， 这是知识产权制度所必须考虑的人权问题之一。《知识产权协议》规定了公共利益原则 ， 允许违约方在制定或修改其国内法时， 可以采取必要措施：（1） 保护公共健康和营养；（2） 促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益。这一原则体现了基于公共利益所给予的人道主义关怀。但是， 对于许多缺乏技术与生产能力的发展中国家和最不发达国家而言， 不能适用强制许可、合理使用等措施而获得急需的有专有权的产品时， 《知识产权协议》并没有象制裁侵犯知识产权行为那样， 为非权利人利用知识产品提供一个有效的措施。
4. 对发展中国家利益考量不充分。
政治、经济、文化的自决权， 经济与社会发展的权利， 参与及分配人类共同遗产的权利以及要求健康与环境平衡的权利等， 是第三代人权即集体人权的重要内容，反映了第三世界民族主义的出现以及它对权力、财富以及其他重要资源在全球范围内分配的要求。〔 45 〕乌拉圭回合谈判及《知识产权协议》给发展中国家与最不发达国家提供了协议遵守的过渡期， 满足了这些国家的一些诉求， 但协议对发达国家的好处是显而易见的。《知识产权协议》的形成， 实现了发达国家在发起谈判时意图保护药品业、电影业、通信业的战略目标， 在全球范围内建立了一个较高标准与有力保障体系的知识产权制度 ， 从而使得发达国家在国际贸易中继续保持了技术优势， 一个以知识产权为后盾的技术优势。据统计， 在全球经济中， 工业化国家当前拥有全部专利的97%， 另外70% 的版权和许可证费收入为发达国家的跨国公司所获得。〔46〕美国作为世界头号科技经济强国 ， 既是世界的专利大国， 其每年的专利申请量约占全世界总量的五分之一左右； 同时也是世界级的品牌大国， 全球10大驰名商标有 9 个名归其下。这意味着， 在知识产权高水平保护的条件下， 主要受益者将是外国的跨国公司， 而不一定会剌激当地的研究和革新。此外， 由于发展中国家往往缺乏利用先进技术的设施和力量， 无力充分地分享科学技术进步带来的利益， 从而在社会发展问题上总是处于不利的地位。
上述问题涉及知识财产领域个人利益与社会利益的调整， 就制度设计而言， 直接关系着知识产权的保护与限制。知识产权法对专有权利的保护并对其设定必要的限制， 体现了法律对涉及知识产品的各种利益予以认识并加以协调， 即是对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控， 以促进利益的形成和发展。〔47〕的这种制度的平衡、协调功能主要表现在以下几个方面：
第一， 绝对性权利与再创造自由。知识产权所有人的权利不应成为社会公众从事智力创造活动的障碍。精神生产与智力活动是一个绵绵不断的历史过程 ， 今人的创造动机受惠于前人智力成果的启示 ， 现实的知识产品往往是对前人思想结晶的借鉴， 这些使用的自由意味着对绝对性权利的必要限制。为此， 各国立法者创造了多种制度来维系后人的再创造权。例如，著作权法允许后来作者对前人的著作权作品的适当引用， 专利法承认为科学研究或实验目的而使用他人专利技术不构成侵权等。
第二，垄断权利与言论自由。知识产品创造者的权利垄断不应危及公民言论自由的宪法权利。从广义上讲， 言论自由也是创造者的自由， 它包括创作自由、学术自由、艺术自由以及出版自由等各项政治性权利。知识产权授予创造者以专有权利， 使其愿意生产、传播知识产品， 从而保障了这种自由的实现；同时， 言论自由也意味着广大使用者交流思想、传播信息资料的自由， 美国最高法院将这种权利与自由概括为“说”、“读”、“听”、 “印”。〔48〕知识产权限制的各项制度， 在最大的程度上保障了为公共利益而设立的言论自由。
第三， 个人权利与公共教育政策。发展教育事业， 为公民受教育提供必要的设施、途径和条件， 是各国普遍推行的公共政策。受教育权是宪法规定的公民基本权利， 因此知识产权不能妨碍基于教育目的而对知识产品的使用。如果对个人权利不加限制， 则会产生创造者及其子孙后代的个人权利与社会公众获取人类文明权利之间的冲突。〔49〕各国立法明确规定 ， 可以为教学目的而自由使用有专有权利的知识产品， 但这种使用不得出于营利目的。
第四， 专有权利与经济发展。利用新的科学技术以促进社会经济的发展， 不仅是一国人民的共同愿望， 也是国际人权中发展权的集中体现。为了推动经济成长， 社会总希望能应用最新最先进的技术， 而这些技术往往受到专有权的保护。为了解决这一冲突， 各国立法一般规定了强制许可使用、合理使用、紧急状态下自由使用等制度， 确保国家基于经济发展对科技成果的吸收和应用。
第五， 独占权利与贸易自由。知识产权的独占性品质， 使得权利人可以控制知识产品的应用， 其控制范围的大小、控制力度的强弱， 直接影响知识产品流通的环节与地域。为防止知识产权人滥用权利， 阻滞知识产品的流通与传播， 各国立法者采取了包括“权利穷竭”制度的各种措施。“权利穷竭”制度允许知识产权人仅在含知识产品的商品首次销售时享有控制权， 即权利人无权控制该商品以合法方式销售或分发出去后的自由流转， 从而限制了独占权利的垄断， 有利于贸易的自由往来。
在一国范围内， 知识财产领域各方利益的平衡与协调， 是通过知识产权的保护与限制制度来实现的。各国立法者基于本国的社会发展现状， 从其经济、文化、教育、科技政策出发， 某一时期或注重于保护， 或某一时期强调其限制， 这些制度设计在不违反国际公约的前提下是不难做到的。问题在于， 当今知识产权国际公约本身， 是否充分考量知识的创造者与使用者之间的相互利益， 是否有助于社会和经济以及权利与义务的平衡， 则是值得思索的。必须看到， 在国际贸易体系中， 知识产权已经成为发达国家维护技术垄断地位、保护贸易利益、强化国家竞争优势的强大武器。〔50 〕世界贸易组织制度框架下的《知识产权协议》， 更多地反映了发达国家的利益和要求， 结果造成了发达国家与发展中国家之间权利义务的不平衡。
近年来， 围绕着知识产权与公共健康问题上的争端， 在第三世界力争下， 世界贸易组织部长级会议于2001年 11 月在多哈通过了《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》。在多哈会议上， 以南非为代表的发展中国家关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁， 得到发达国家在知识产权领域的善意回应。多哈宣言确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题的严重性；强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义， 也承认这种保护对价格的影响所产生的忧虑；同意《知识产权协议》不应成为成员国采取行动保护公众健康的障碍， 这些行动包括每一成员国享有“强制许可”的权利， 认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”的权利， 构建自己的“权利穷竭”制度的权利。
多哈宣言的诞生是国际知识产权领域发生的重大事件。首先， 它是一个重要的标志，反映了发达国家与发展中国家之间的利益冲突与协调， 使得公共健康这一基本人权在知识产权领域得到重视， 在一定程度上促使知识产权国际保护更多地考虑经济技术落后国家的利益； 同时， 它也是一个良好的开端， 昭示着发展中国家的立场、观点在现行的国际知识产权体系下作为主流意识加以体现， 这就进一步引发出传统知识、生物多样性、地理标记等更为广泛的权利保护与利益协调的制度空间。
总之， 在私权与人权的统一范畴内， 进行一国知识产权的制度安排 ， 以至构建整个国际知识产权保护体系， 是非常重要而且必须的。我们有理由相信：私权与人权共融的法律之光， 既是保障知识创造者利益、促进精神财富增长的智慧之光， 也是维系社会公众利益、推动知识技术传播的理性之光。
注释：
〔1〕See L. Ray Patterson ， Stanley W. Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users‘ Right， The University of Georgia press，1991；[ 日 ] 阿部浩二： 《各国著作权法的异同及其原因》， 《法学译丛》1992年第1期。
〔2〕尹田： 《法国物权法》， 法律出版社1998年版 ， 第122页。
〔3〕[ 法 ] 茹利欧·莫兰杰尔：《法国民法教程》， 载《外国民法资料选编》， 法律出版社 1983 年版， 第21页。
〔4〕[ 美 ] 格雷：《论财产权的解体》， 《经济社会体制比较》1994年第5期。
〔5〕洛克关于“ 劳动――财产”的论述， 包含有“劳动归劳动者所有”、“财产是一种物化的劳动”的重要观点。参见 [ 英 ] 洛克： 《政府论》下篇， 叶企芳等译， 商务印书馆 1964 年版， 第 19 页。
〔6〕参见易继明 ： 《评财产权劳动学说》， 《法学研究》2000 年第3期。
〔7〕参见李京文 ： 《迎接知识经济新时代》， 上海远东出版社 1999 年版， 第39页。
〔8〕 参见前引〔 6 〕 ， 易继明文。
〔9〕参见吴汉东、胡开忠 ： 《无形财产权制度研究》法律出版社 2 00 1 年版。
〔10〕 supra.note 1.
〔11〕 《马克思恩格斯全集》第 3 卷 ， 第 72 页。
〔12〕参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》 ， 中国人民公安大学出版社 1997 年版 ， 第 2 页。
〔13〕参见郭庆存 ： 《知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考》， 载《北大知识产权评论》 第 1 卷 ， 经济出版社2001年版。
〔14〕参见刘春田主编 ： 《知识产权法教程》 ， 中国人民大学出版社1995年版 ， 第 3 页。
〔15〕参见吴汉东主编 ： 《知识产权法学》 ， 北京大学出版社 2 000年版 ， 第 2 页。
〔16〕在“知识产权”的语义中，英文“Intellectual Property”，法文“Propriete Intellectuale”，德文 “Gestiges Eigentum”等，如果不失原意翻译的话，应为“知识 （财产） 所有权”，即私人对知识财产事有的所有权。
〔17〕参见孔祥俊知识产权协定及其国内适用，法律出版社 2002 年版 ， 第 72 页。
〔18〕参见袁泳 ： 《知识产权法与技术、文化创新》 ， 《北京大学学报 （ 哲社版 ） 》 1997 年第 5 期。
〔19〕参见《知识产权协议》序言。
〔20 〕参见 [ 美 ] 奥德丽 ·R· 查普曼：《将知识产权视为人权： 与第 15 条第 1 款条 3 项有关的义务》， 国家版权局主办 ： 《版权公报》2001年第 3 期。
〔 21 〕参见前引 （5 ）， 洛克书。
〔 22 〕［法］卢梭：《论政治经济学》， 王运成译， 商务印书馆 1962 年版 ， 第 25 页。
〔 23 〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译 ， 商务印书馆 1962 年版 ， 第 31 页。
〔 24 〕参见前引〔5〕， 洛克书：上引卢梭书。
〔 25 〕《马克思恩格斯全集》第 1 卷 ， 第 443 页。
〔 26 〕关于天赋人权理论的特征描述， 可参见郑杭生等主编 ： 《人权史话》 ， 北京出版社 1994 年版 ， 第 96页。
〔 27 〕关于知识产品的社会属性， 可参见张和生： 《知识经济学》， 辽宁人民出版社 1992 年版。
〔 28 〕参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》， 中国政法大学出版社 1993 年版 ， 第 1 页。
〔 29 〕美国学者认为 ， 上述三项政策中隐含有第四项政策， 即“进入权”（the right of access）政策 ， 即社会一般成员在一定条件下有权使用著作权作品。参见 supra.note 1.
〔 30 〕 A.A.Reyes： Copyright And Fair Dealing In Canada， Fair Use And Free Inquiry， Ablex Publishing Co1980.P213.
〔 31 〕相关资料参见前引〔20〕， 查普曼文。
〔 32 〕参见彭万林主编： 《民法学》， 中国政法大学出版社 1994 年版 ， 第 34 页。
〔 33 〕参见前引〔20〕， 查普曼文。
〔 34 〕参见张和生： 《知识经济学》，辽宁人民出版社 1992 年版 ， 第 294 页。
〔 35 〕参见前引〔20〕， 查普曼文。
〔 36 〕参见拙著：《著作权合理使用制度研究》 ， 中国政法大学生出版社1996年版 ， 第 9 页以下。
〔 37 〕 supar.note 1.at.2.
〔 38 〕参见屈茂辉： 《中国民法典的基本理念》， 《求索》 2002 年第 5 期。
〔 39 〕参见上引文。
〔 40 〕参见前引〔20〕，查普曼文。
〔 41 〕杰利恩·达维斯：《权利集体管理中的公共利益》，《版权参考资料》1990年第2期。
〔 40 〕参见前引〔20〕，查普曼文。
〔 40 〕联合国：《国际人权会议的最后行动》，转引自[斯里兰卡]C.G. 威拉曼特里编：《人权与科学技术发展》，知识出版社1997年版，第2页。
〔 44 〕联合国促进和保护人权小组委员会：《知识产权与人权》（第 52 次会议决议，2000年8月17日 ） .转引自前引〔20〕， 查普曼文。
〔 45 〕参见夏旭东等主编：《世界人权纵横》， 时事出版社 1993 年版 ， 第 116 页。
〔 46 〕联合国开发计划署：《1999年人类发展报告》。转引自前引〔20〕， 查普曼文。
〔 47 〕参见孙国华等： 《论法律上的利益选择》， 《法律科学》1995 年第 4 期。
〔 48 〕参见[美]托马斯·埃默森 ：《论当代社会人民的了解权》，《法学译丛》 1979 年第 2 期。
[关键词]知识产权：保护：不足：改进
中图分类号：F426.4 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）42-0316-01
最近几年，我国对知识产权保护方面的工作提高了重视度，使得知识产权保护获得了很大的成效，从而带动了社会创新能力也得到了极大的提升。可是，将我国知识产权保护工作的成效和国外发达国家比较，我国的知识产权保护还没有和经济社会的发展相吻合，存在很大的距离。时代在不停的发展，知识产权保护工作会越来越受到重视，怎样将知识产权保护工作中存在的问题进行解决，这成为了未来相当长的一段时间内我国发展中必须要直面的一项重大课题
一、知识产权保护重要意义
知识产权在经济社会发展中的重要作用决定了知识产权保护工作的重要意义，做好知识产权保护无论是对于国家而言，还是对于产权所有人以及相关实体产业来说都具有重要的意义
1.创新型国家战略需要
一个国家和地区只有不断的改革创新才能够保持充足的战斗力，随着我国成立构建创新型国家战略之后，知识产权保护工作在其中占据了十分重要的地位，有着非常重要的意义。我国的自主创新能力长时间以来都是比较薄弱的，这就造成了我国和其他国家和地区在竞争中尽处下风，而究其原因，知识产权保护不力难辞其咎，知识产权得不到切实的保护影响到了整个社会的创新积极性，从而对于国家创新型战略的实现带来了负面影响。
2.保护产权所有人利益
保证知识产权保护工作能够顺利开展的同时也可以将知识产权所属人的利益有效的维护和实现，知识产权的所属人在前期会注入大量的成本才可以收获成果，对于所属人人来说，耗费了其大量的精力、成本等。在知识产权保护不力的情形之下，这种知识产权就会遭到滥用，影响到所有人的利益，因此做好知识产权保护工作，可以保障知识产权所有人的利益不受到侵害，从而进一步激发其创新的积极性
3.推动实体产业的发展
在实体产业的发展中也离不开知识产权保护工作，其有着不可替代的作用，目前，我国各种重要的资源都非常的丰富，唯独知识产权资源欠缺，正因知识产权资源的短缺造成了这一要素资源成为了决定实体产业发展的关键所在，可以说知识创新已经成为了引领实体产业发展的重要环节。通过切实开展知识产权保护工作，可以给实体产业的发展补足知识产权要素资源，从而有效整合资本、劳力等资源，实现实体产业的发展
二、我国知识产权保护中存在的不足
我国知识产权保护方面还存在比较多的不足，不仅仅有立法层面的不足，同时也有政府职能缺位以及产权保护意识不强的问题，这些问题的存在使得我国知识产权保护受到了极大的负面影响，影响到了知识产权保护效果
1.立法层面存在不足
想要保证知识产权保护工作能够顺利的开展是离不开法律法规的有效保障，如果没有法律的有效保证，将对知识产权保护工作的成效严重降低，现阶段，我国知识产权保护工作存在最大的缺陷就是没有成立强大的立法制度。即使近几年我国有成立一些有关知识产权保护方面的法律法规，但是这些法律无论是从立法层次来看，还是从立法内容来看，都存在不少的问题，远远没有办法满足知识产权保护工作开展的需要，使得我国知识产权保护陷入了一个无法可依的尴尬状态之中。
2.政府职能缺位严重
从世界各国的情况来看，政府是知识产权保护的主体，政府在知识产权保护方面承担着重要职能，而我国的现实情况却是政府在知识产权保护方面存在职能缺位的问题，不能够给知识产权保护工作的开展提供完善的服务，举例而言，在知识产权保护法律法规执行方面、在知识产权管理方面，由于各种利益层面的因素以及政府职能定位层面的偏差，政府都没有尽到应有的知识产权保护职责，结果影响到了知识产权工作的有效开展
3.产权保护意识不强
产权保护意识层面，我国无论是政府也好，还是知识产权所有人也好，普遍存在产权保护意识不强的问题，政府方面对于知识产权保护的长远重要性认识不足，对于各种侵犯知识产权的行为打击力度不够。对于产权所有人，意识不到申请专利的必要性以及重要性，同时也没有利用法律手段维护自身利益的意识，从而影响到了知识产权保护工作的有效开展
三、我国知识产权保护改进路径
针对当前我国知识产权保护中存在的各种不足，需要政府部门给予更多的重视，通过充分借鉴国外在知识产权保护方面的成功经验，结合我国的实际情况，从立法、职能以及意识等方面不断努力。
1.完善相关立法
我国需要尽快完善知识产权保护相关法律法规，一万面提升立法层次，增加法律震慑力，另外一方面要完善立法内容，让知识产权保护工作做到有法可依。通过法律法规的完善来让知识产权保护步入一个法制化轨道，确保知识产权保护长效机制的建立，这样才能够切实有效地提升知识产权保护水平
2.调整政府职能
政府需明确自身在知识产权保护工作中所起到的作用和职能，严格树立有所为有所的工作原则进行工作，必须将自身所要担负的责任切实履行好。对于在知识产权工作中出现的犯罪行为要大力打击，强化建设执法力度，从而确保知识产权工作的顺利开展
3.强化保护意识
在知识产权保护意识层面，政府要转变落后观念，充分意识到知识产权保护的重要性，同时加强知识产权保护专题宣传，让社会公众对于知识产权保护有一个更加全面的认识以及把握，塑造良好的知识产权保护风气以及氛围，助推知识产权保护水平的提升。
四、结语
知识产权是由于人们智力成果所产生的，时代在不断的进步和发展，知识产权在国际经济竞争中的地位也随之不断的提高。由于我国经济结构的转型和产业结构的调整，需要各级政府高度重视知识产权保护工作，从而有效推动自主创新能力的改善，为经济社会的持续健康发展注入更多的正能量
参考文献
关键词： 执法力度 权利人市场行为 保护意识
一、中美知识产权制度比较
知识产权是人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利，它赋予创造者于一定期间内对其智力成果享有
排他性的使用权。知识产权是一种无形产权，通常包括著作权(或版权)、商标权、专利权，其对象是人的心智，是人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是在科学、技术、文化、艺术等领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。
在改革开放前的几十年里，中国的知识产权问题并没有得到足够的重视。1978年以后，特别是中国自1986年开始复关谈判以后，中国将知识产权保护作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组成部分。到2001年12月11日，中国正式成为WTO的第143个成员时，中国知识产权制度基本上已经全面与世界接轨。
1790年美国制定了第一个专利法，美国充分认识到知识产权制度对于保护一定程度上的垄断和对促进科学技术的发展都是有好处的，而且重视知识、重视人才，是美国一直以来遵循的原则，当美国开发西部时，以及在第二次世界大战结束后，更是大量收罗专业人才。专业知识人员的集中，成果的法律保护就自然地成为了历史的客观必然。美国从自由资本主义发展到垄断资本主义阶段，逐渐形成了反垄断、反不正当竞争制度，将知识产权制度与市场经济秩序、贸易综合考虑。
由于中美两国在历史文化、经济结构、法律制度、经济发展水平、国家实力等方面的不同，知识产权制度也必然存在着重大的差异。然而美国常常以人权问题干涉中国的内政，以知识产权问题威胁或遏制中国的对外贸易和经济发展，以所谓的观念自由来企图“西化”中国。因此在知识产权保护问题方面，中美在贸易上经常发生争端。
二、中美贸易摩擦中知识产权纠纷的现状及症结
商务部的一项调查显示，我国每年约有70％左右的出口企业遭遇到国外技术型贸易壁垒的限制，在这些技术壁垒中，多与知识产权有关。
1.升级的贸易摩擦中知识产权问题成为焦点
自1989年以来，中美之间的知识产权争端就始终是热点问题。在这段时间里，中美巨额贸易逆差、人民币汇率、纺织品设限等热点问题已被炒得沸沸扬扬，但美国贸易代表罗伯特·波特曼认为，中美贸易摩擦首要解决的应该是知识产权问题。实际上，中美两国近年来就保护知识产权问题进行过激烈的交锋，双方为解决这一问题作了巨大的努力，也取得了很大的成效。但随着国际贸易形势的变化和美国贸易政策的调整，知识产权问题目前再次成为中美双方贸易关系中需要通过磋商来加以解决的又一重大问题。
在全球化时代的国际分工中，真正有意义的是知识产权。发达国家通过对知识产权的垄断和控制，可以轻易地源源不断地从中获取利益。同时，美国以其自己的思维方式推行的“非专属管辖”主张，即不考虑行为发生地、被指控方的国籍或与国家执行司法权有关的情况，仅以有无知识产权侵权行为作为采取行动的依据，这就给其无限的进行干预的权力。在这样的背景下，中美两个贸易大国在今后的经贸交流中，知识产权纠纷的升级是可以预见的。
2.引发知识产权纠纷的症结所在
知识产权保护是中美贸易中存在纠纷最多的问题之一，也是美国政府最为关注的领域之一。中国在知识产权保护方面虽已取得相当大的成就。然而，不可否认仍然存在一些弊病：
（1)知识产权保护意识不够
首先，知识产权所有人对自己的成果缺少保护意识，具体表现在取得知识产权的意识淡薄，对知识产权的保护范围不太熟悉，知识产权的维权意识不够。知识产权权利人匮乏对自主知识产权保护意识，某种程度上纵容了盗版行为的猖獗。
其次，企业的保护意识不够。对社会各界，特别是对广大企业的知识产权法制教育远远不够，相当多的人对知识产权不了解或了解甚少。因此，在我国有关部门依法严厉打击侵权假冒产品时，社会上有人对此反应冷淡，照样买便宜的盗版CD，照样复制和使用盗版软件，打击侵权行为若不与法制教育结合起来，其打击行动往往收效不大。因此，对公众进行知识产权教育，尤其是专利意识教育，显得格外重要。 （2)执行力度不够
缺乏有效的执行力度已经成为中美知识产权纠纷角力的焦点之一。美国国会和美国公众认为，中国知识产权保护不力已经严重影响到美国知识产品的出口，中国的知识产权保护已迫在眉睫，美国商业软件联盟预计中国的软件盗版率高达90%。 当然这个数字对我们来说有失偏颇，但毋庸置疑的是，中国在执法方面仍然存在一些问题亟待解决。
另一方面，我国的法律体系还不健全，知识产权的立法条目存有漏洞，有些方面根本没有涉及到。因而使执法者无据可依，在量刑上很大程度地带有个人主观性，标准不一，造成执法上的混乱现象。这种情况，也为侵权者钻法律空子，找关系、托人情开了绿灯。立法是执法的基础，但是，由于中国的法律体系本身还不够完备，立法与司法之间还没有同步，加上人们对知识产权保护的意识不可能在朝夕之间得到强化，因此，实际的知识产权保护还停留在较低的水平。
（3)权利人市场行为不合理
权利人的市场行为无疑也是产生纠纷的一个重要诱因。知识产权可以促进竞争，但同时也易于被滥用。此外，知识产权的专有权还可能与市场支配力结合在一起，被用以限制竞争。这时，知识产权权利人的行为如果不受到制约，受损害的除了其他经营者，还有广大消费者。这种行为还会减低垄断者创新的积极性，与知识产权鼓励创新的初衷相悖。在这种情况下，通过反垄断法对知识产权权利人的行为进行制约就成为必要。
三、中国应对知识产权纠纷的对策思路
1．要加大知识产权宣传工作和专利保护的力度，提高全社会知识产权保护意识
保护知识产权是每个公民的义务，在全社会形成良好的法治环境，是制止侵权行为的先决条件。对公众特别是对企业进行知识产权教育，尤其是专利意识教育，显得格外重要。保护知识产权我们应该增强三种意识：知识产权的市场意识、知识产权的产业化意识、知识产权的维权意识。
另外要加强社会舆论的监督作用，发挥大众传媒的宣传能力。增强公众的知识产权保护意识，为全面做好知识产权执法保护工作打下了良好的基础。
一、知识产权行政保护的内涵
知识产权这一概念早期曾经长期被称为“智力成果权”，后来民法通则作为对法律概念定义方面最为普遍引用的法律规范之后就通行“知识产权”这一称谓了，而目前学界普遍采用的通说都以独创性为实质要求、保护客体具有非物质性，在一定地域范围内有期限地加以保护作为认识知识产权概念的几个重要特征，在这一点上法学教科书都是以此为依据给知识产权下定义的。在学术界，学者们对知识产权行政保护作出的定义都不尽相同，如“知识产权行政保护是一个具有中国特色的知识产权保护制度，它是知识产权行政机关开展执法活动的总称”①，“知识产权行政保护，必须遵循相应的法定程序，最终目的是解决知识产权纠纷，打击侵权行为，维护知识产权主体的合法权益”②，在上述文献中，学者们采用的定义语言方式各有不同，但各有自身的出发点，都强调行政机关对知识产权行政保护需要法定授权，主要采取行政查处手段，目的是制止知识产权侵权行为，维护知识产权主体的合法人身权益和财产收益。知识产权制度作为一项舶来品，始于改革开放之初，经过30多年的制度的建构和发展，目前主要集中于著作权领域、商标领域、专利领域。我国的知识产权保护模式采取“双轨制”模式，即对知识产权制度建设既重视行政机关保护手段的发挥应用，也不排斥司法领域的救济途径，所以知识产权的行政保护是具有本土化特色的制度。以此为导向几个部门法律，即《著作权法》、《专利法》、《商标权法》都在其法律文本中都做出了关于行政保护的专门安排，而且随着法律历次修订形成了以行政处罚手段为中心，重视处罚程序法公正公开，构成了知识产权行政保护制度的内容体系。
二、知识产权行政保护的意义
艺术作品，是通过艺术体验和艺术构想创造出来的产物，艺术创造者通过创造的意愿和行为来实现静润心灵。《著作权法》第三条规定明确规定著作权保护的范围包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，并列举其众多的表现形式，如音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品，美术和建筑作品、影视作品（包括电影以及电视剧等其他形式的影音作品）。在保留知识产权行政保护方面持支持观点的文章无一不详尽地阐述了行政机关采用保护手段的有益性：“行政机关处理案件以积极主动态度为先，可以采取责令停止侵权、责令赔偿损失和没收侵权工具、罚款等措施，而且这些措施一经作出即可付诸实施，在诉讼期间一般不停止执行”③，“知识产权纠纷多数量大，对执法人员专业要求特别高，而行政机关具有职能分工明确、效率高和比较专业化的特点，便于当事人根据不同的知识产权纠纷直接到相应的行政管理机关请求处理，故行政保护能够适应客观要求”④。上述观点都关注到了知识产权行政保护的优势，当然以行政救济途径解决知识产权纠纷问题并不排除司法途径解决纠纷的选择机会，行政保护只是对司法的有益补充，两者有所区别，互不矛盾，当然这意味着在具体实施中万不能以行政代替司法，要极其注意行政手段的边际，这样才能发挥行政保护的优势，避免其因运行不当所产生的风险。
三、云南省艺术作品知识产权行政保护的实践
云南省作为全国少数民族最多、文化多样性最为突出的省份，拥有丰富多彩、特点鲜明的民族民间文化，充分展示出云南各族人民的生存智慧和非凡创造力。民族民间文化作为产生创造具有民族民间特色艺术作品的源泉，对艺术作品的产生有极大的题材供给、技术支持作用，在这样特殊的省情下进行艺术作品知识产权行政保护本身就具有特殊的意义。笔者对云南省艺术文化领域知识产权保护的实施情况进行了考察，例如省文化厅2014年“文化遗产日”系列宣传活动上，通过“让文化遗产活起来，非遗保护与城镇化同行”为主题，并不单纯进行知识产权的普及宣传活动，而是与现实环境结合在现场直接与公众互动，进行民族民间文化音乐的演唱或演奏、美术作品展、非遗展，专家文物鉴定和欣赏，普法宣传等项活动，展示出云南省文化遗产保护成果。从上述新闻报道中看出，我省对于文化遗产的保护和传承还是相当予以重视的，云南省的传统艺术作品多从民族、民间文化中汲取养分进行构思创造，因此加大对文化遗产的保护力度，重视对非物质文化遗产的保护与传承在客观上将有利于激发人们创造的灵感，更好地保护作者的合法权益，有利于调动作者的创作激情，推动全省艺术作品的保护与发展。在云南省地州执法方面，以西双版纳州文化市场综合执法的经验最为典型，该州通过对文化市场领域开展整顿秩序、对出版物销售市场、音像制品市场、互联网上网场所、娱乐和演出场所、电子出版物市场全方位加大执法检查力度；加大对主要商业区范围针对监督和打击力度，使西双版纳州的文化产业实现了良性循环，特别是针对其所处的地理位置对进出口的文化产品加大执法检查，净化了版权环境和文化产业的发展，规范了公共文娱场所经营秩序，保障了州内文化市场的文明与健康。这是云南省通过采取行政执法手段打击版权侵权行为的有利举措，是云南省近年来为数不多的行政执法保护知识产权的突出案例。从另一层意义上来说，规范文化市场的合法经营，通过加大对艺术作品的行政保护力度促进文化产业的良性发展，从而创造出更多优秀艺术作品形成产业良性循环的氛围，这对丰富全国文化产业都是至关重要的。在云南省的地方文化立法中，有两部比较重要的地方性法规，一部是于2000年5月通过的《云南省民族民间传统文化保护条例》，另一部《云南省非物质文化遗产保护条例》也于2013年3月获得通过。这两部法律条文中都有一些对艺术作品进行行政保护的规定，然而其类型限于民间的和传统范围内具有非遗性质的艺术作品。另外《云南省非物质文化遗产保护条例》第五条规定由县级以上文化行政部门负责本行政区域内非遗的保护工作，并直接对其职责进行了详细列举，这是在地方立法中对于非物质文化遗产行政保护的详尽规定，同样《云南省民族民间传统文化保护条例》第五条也要求地方政府重视民族民间传统文化的保护并且需要纳入当地国民经济规划；这些都是云南省地方立法作出的文化遗产保护方面积极而有益的探索。但是同时我们看到云南省虽然在制定和实施关于文化遗产行政保护方面有着成熟的立法经验，但这都是关于行政法方面原则性规定，知识产权行政保护的条文依然是少之又少，还须进一步在地方立法中细化民间传统文化的知识产权保护条款。
四、云南省艺术作品知识产权行政保护的具体对策
艺术作品的表现形式多样，不同类型的艺术作品在利用法律手段保护时有细微差别，但多数艺术作品采取著作权的保护原则与方法进行保护，《著作权法》明确规定我国采用著作权自动产生原则，作品是否公开发表不是获得版权保护的前提。但在现实的司法实践中，对著作权的侵权举证存在着重重困难一直是影响艺术作品的司法保护的作用得以有效发挥的障碍，而学者对是否保留知识产权行政保护争议也并未停止，但从现有行政保护的实际效应、行政程序的经济方便和快捷以及并不影响司法保护救济途径的运用观点下很多人仍然持赞成意见；而对于艺术作品占有市场经济应用巨大价值的实用艺术作品而言，我国现阶段还没有直接在法律中明确实用艺术作品的保护模式和具体规定，实用艺术作品是套用美术作品的类型来加以保护的。借鉴国内其它省份的先进做法对于云南省加强行政执法的力度，提高行政执法的能力和水平是大有裨益的，这都会有利于云南省文化产业、艺术作品的发展。在此上海浦东新区在全国开先河，通过成立统一的执法机构来改变“多头执法”的现状，做到“一个部门管理，一个窗口服务，一支队伍办案”。这也给云南知识产权行政保护体制改革提供了有效的思路。另一个值得注意的省份是广西壮族自治区，该区根据著作权法和实际地域情况，于2004年制定《广西壮族自治区著作权管理条例》，这是对上位法实施的区域细化，有利地指导了著作权行政执法与司法，对维护著作权人的合法权利是极为有益的。基于对其他省份的考察和云南省的实际情况，可以从以下方面加以改善：首先，政府行政机构进行合理布局与整顿，设立统一知识产权执法机构，加强执法力量，合理利用行政执法手段；其次，省属相关部门制定艺术作品知识产权保护的细则，注意学习省内外已有的成功经验，吸取失败案例中的不足和教训，这将对具体指导省内知识产权保护工作有现实意义；再次，加强文化市场综合执法的改革力度，加大文化艺术行业知识产权保护的宣传力度；最后，重视著作权行政执法与刑事司法衔接，行政机关和公检法机关不断深化合作，加大知识产权犯罪案件的查处和审判，遏制知识产权犯罪扩大的态势。
五、结语
关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。
关键词：非物质文化遗产；国际知识产权法；正义说；人权保护国际化
中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）20-0185-02
20世纪70年代，非物质文化遗产进入国际知识产权法保护领域。非物质文化遗产国际知识产权法保护的形成，具有应然性。其形成的应然基础体现非物质文化遗产国际知识产权法保护具备一系列理论支撑和必要条件。
一、非物质文化遗产国际知识产权法保护的理论支撑
非物质文化遗产亦是智力成果，在本质上与现代知识产权智力成果同样，都是知识存在。关于非物质文化遗产知识产权法保护的理论，有“正义说”、“人格说”、“ 利益补偿论说”等理论可作为支撑。这些理论分别从不同角度阐释了非物质文化遗产知识产权保护的内在根源。
（一）正义说
亚里斯多德将正义与公平相联系，提出了著名的“分配正义”和“矫正正义”两分法。“分配正义”意味着对共同体中荣誉、财富和其他可分配资源的分配。“矫正正义”就是让已经错的转变为正确的，其含义接近“司法正义”。罗尔斯提出了著名的社会正义论，认为正义是“作为公平的正义”并认为所有社会价值都要平等地分配，除非不平等分配合乎每一个人的利益。尽管正义理念处于嬗变过程中，但它们基本上都没有离开分配正义中的公平、平等和合理方式分配利益的内核。
非物质文化遗产知识产权保护符合正义观，利益分享问题是非物质文化遗产保护所面临的重要问题，非物质文化遗产具有重要的经济价值。然而，现代以来，特别是近几十年来，随着非物质文化遗产价值的凸显，国际上“窃用”非物质文化遗产的现象越来越普遍。例如，有的音乐家吸收、融合发展中国家的本土音乐元素或土著人的音乐元素而创作新的歌曲，新歌曲在市场上热卖而获取巨额的经济利益，可是这些新歌音乐元素的重要来源群体却没有从他们音乐的使用中得到任何补偿。再如，有的西方国家的公司利用发展中农民保存和使用的传统的农作物品种培育出新的品种，并因其改进的新品种而受益，而农民们却没有因为他们所贡献的种子和传统知识得到任何补偿。由此可见，非物质文化遗产的来源群体作为利益的重要创造者却往往没有得到任何的补偿。这是不公平的，违背了正义观。
上述“窃用”现象发生的根本原因，在于知识产权制度往往缺失了对于非物质文化遗产的保护。传统的观点认为，非物质文化遗产属于公共资源，可以无偿使用，因而其不能得到知识产权制度的保护。这种观点是不正确的。非物质文化遗产的来源群体（有时是个人）是非物质文化遗产的创造者、使用者。这是由于非物质文化遗产的存在，才使得以非物质文化遗产为来源和基础的相关产品得以创造，因此，来源群体也是也是以非物质文化遗产为来源和基础的产品的创造者。“使创造利益者享受该利益”是知识产权制度的基本目的。通过知识产权制度，能使非物质文化遗产的来源主体公平分享利益。这符合亚里士多德的分配正义的理念。因此，非物质文化遗产知识产权保护符合以公平、平等和合理方式分配利益为核心内容的正义观。
（二）人格说
人格理论发端于欧洲，以德国哲学家康德、黑格尔为代表。针对知识产权特别是版权中的人格权的存在基础，康德提出了著名的著作人格权学说。他认为，书的实物存在形式与书的内容是区分的。对于书的实物存在形式，人们享有物权；对于书的内容，作者享有人格权。在没有得到作者同意的情况下，如果人们把他的作品公之于众，就会侵犯作者的人格权。以此为基础，黑格尔创立了意志和人格学说。他认为，人格构成了财产制度的基础，“财产作为人格的组成部分，人通过对其占有、支配、处分等与其发生联系，来表明自己的人格。”黑格尔人格理论同时注重作者创作物中的人格权和财产权，强调“财产是人格的凝聚”，并进一步揭示了人格权的不可转让性。
人格理论为非物质文化遗产知识产权保护提供了理论支持。非物质文化遗产是特定群体在长期历史发展过程中创造出来的智慧成果，体现了特定群体文化的内在品质和社会身份、历史渊源、生活习俗、心理特征、等诸多文化内容和文化特质，具有鲜明的民族特色。因此，非物质文化遗产被称为“民族之根”、“民族的DNA”。根据人格权理论，非物质文化遗产是作为群体的作者（有时是个人作者）人格实现的方式，是该群体（民族）人格尊严的基础。然而，由于非物质文化遗产蕴藏巨大经济价值，国际上对非物质文化遗产的歪曲使用行为频频发生。这不仅给非物质文化遗产的创造主体造成经济损失，还往往给其带来巨大的精神伤害。例如，一些土著歌曲是特定土著民族或群体在特定场合、特定时间演唱的，又如，在祭祀、宗教、丧葬等场合活动时演唱。一些音乐公司将这些歌曲进行改编后制成流行歌曲在不适当的场合演唱，极大地伤害了有关民族的民族感情和民族精神。再如，在美洲，一些非印第安人冒充印第安人来宣扬精神启蒙，一些非印第安艺术家使用土著的符号和设计来推销他们自己的“本土”艺术，这些歪曲使用行为严重伤害了印第安民族的感情。
通过知识产权保护，非物质文化遗产的原创群体永久享有人格尊严不受侵犯的权利。任何歪曲非物质文化遗产的行为，都是对原创群体人格权的侵犯，都承担相应的法律责任。
（三）利益补偿论说
利益补偿理论的基本含义是：应授予创造者对其创作成果一定期限内的独占权，使其收回其投资、化解创作所承担的经济风险并获得相应的利益回报。假使不赋予创作者独占权，将严重阻碍创作者的创作热情，从而导致智力开发市场之源的枯竭。
利益补偿理论为非物质文化遗产知识产权保护提供了理论支持。非物质文化遗产是特定群体在长期历史发展过程中创造出来的智慧成果，来源群体是非物质文化遗产的创造者。同时，对于以非物质文化遗产为来源和基础的产品而言，非物质文化遗产来源群体也是创造者。因而，非物质文化遗产是“源”，相关的产品是“流”；如果没有非物质文化遗产，那么以非物质文化遗产为来源和基础的创造，就变成“无源之水”、“无本之木”。在当今社会，无偿使用非物质文化遗产如通常所说的“生物海盗”、“文化海盗”的现象非常严重。其主要原因在于知识产权制度基本上缺失了对于非物质文化遗产来源群体利益的补偿。这样导致的后果是剽窃现象大量发生、非物质文化遗产来源群体对于非物质文化遗产传承和再创造的热情和动力严重受挫，最终导致非物质文化遗产资源的衰竭乃至消亡。因此，基于补偿理论，必须对于非物质文化遗产予以知识产权保护。
二、非物质文化遗产国际知识产权法保护的必要条件
非物质文化遗产国际知识产权法保护的形成，具备了如下必要条件。
（一）知识产权国际保护的趋势使然
传统上，知识产权保护属于国内法的范畴。知识产权具有严格的地域性，一国法律获得保护和承认的知识产权，只在该国发生法律效力。从19世纪末期起，欧美主要资本主义国家出于资本输出的需要，迫切要求将知识产品的垄断专用权从国内扩展到国外。同时，随着科技和国际经济贸易的不断发展，知识产品的国际市场开始形成和发展。在此情况下，知识产权的地域性与知识产品国际性要求的矛盾越来越突出。为此，各国先后签订了一系列保护知识产权的国际公约，成立了一些保护知识产权的国际组织。第二次世界大战后，知识产权国际性保护的趋势进一步加强。
（二）协调各国保护力量的需要
由于国与国之间（特别是发达国家与发展中国家之间）非物质文化遗产资源的不平衡，非物质文化遗产跨境商业利用的情况频频发生。特别是“二战”以后，随着经济、科技的快速发展，发达国家开发利用发展中国家非物质文化遗产的情况越来越多。当前发展中国家广为谴责的“生物海盗”现象就是指西方国家的公司跨境非法利用发展中国家的生物遗传资源现象。面对这些跨境商业利用非物质遗产的现象，国内法层次的知识产权制度由于地域性的限制很难满足这部分非物质文化遗产的保护要求。因此，针对非物质文化遗产跨境利用问题，一国的知识产权法很难解决。这就需要各国缔结关于非物质文化遗产保护的知识产权国际条约或协定，以协调各国力量，保护非物质文化遗产。
（三）人权保护国际化的需要
知识产权本身属于人权的范畴。《世界人权宣言》及其他主要国际人权公约都赋予了知识产权以人权属性。《世界人权宣言》第27条规定了人人享有对其创作作品的精神和物质利益。《经济、社会和文化权利国际公约》进一步规定，人人有权“享受科学进步及其应用所产生的利益；对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利。”国际人权是不断发展的，目前已发展到第三代人权。知识产权属于第二代人权中文化权利的范畴。
人权已经成为国际社会普遍接受的政治与道德观念。自20世纪以来，特别是“二战”以来，随着人权在国际上遭受到严重蹂躏，国际法的触角全面伸入到了原本属于国内法调整的人权领域。当今社会，人权保护的国际化趋势进一步加强。非物质文化遗产的国际知识产权法保护也是人权保护国际化的体现。
综上，非物质文化遗产的国际知识产权法保护具有理论基础和必备条件，因而，非物质文化遗产的国际知识产权法保护也就势在必然。
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网络知识产权的侵权方式
一、网上侵犯著作权方式
传统知识产权可分为著作权、商标权、专利权。著作权作为知识产权的一种，具有地域性、专有性、时间性等特点，而网络具有自由性、开放性特点，著作一旦上网很难控制，网络著作权的保护与网络文化的发展存在一定的矛盾。根据我国颁布的《著作权法》规定，未经著作权人许可，不符合法律规定的条件下，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权行为。网络侵犯著作权方式主要有以下三种：
第一，转载侵权。作者在网上发表的，但声明不能转载的作品予以转载的属侵犯著作权行为；虽然著作权人没有声明不能用于转载，但转载时未标明作者姓名的属侵权行为。
第二，网络抄袭与剽窃。一些单位或者个人通过剽窃方式使用其他网络上已经发表的文字、影音等资源用于非公益目的，如直接复制他人的作品或者对他人发表的内容稍作修改等，在网络上以自己的名义发表，这种行为侵犯了他人的著作权，同时也侵犯了其他网站或者网页的权益。
第三，网络下载侵权。一些商业性经营组织没有经过网站和著作权人的同意，私自下载网络上著作权人的文字、图片等，以获取高额的利润，构成对他人著作权的侵犯。
二、网上侵犯商标权方式
随着信息技术的发展，网络销售日益盛行，网络交易中通过浏览网页、图片等了解商品信息，而网络信息又难辨真伪，有些商家故意销售假冒注册商标的商品、利用注册商标进行广告宣传等增加自己的收入，这是侵犯商标权的表现。
第一，冒用他人商标。网络侵犯商标权方式之一就是把大众熟悉的商标图案或者文字置于自己网站或者网页的明显位置，这样会侵害商标持有人的商标专用权，也会侵害其名称权。
第二，网上隐形商标侵权。一些网站为了提高自己的点击率，利用互联网把其他企业的驰名商标等用到自己网站的原代码中，如果读者点击搜索，就会出现这些商标或企业的标识，侵犯了企业拥有的商标专用权和名称权。
第三，网上网络域名侵权。网络侵犯商标权的方式除了上述两种，还有通过网络不正当竞争，侵犯网络域名。
三、网上侵犯专利权方式
网络侵犯专利权方式很多如未经他人许可，在自己制造或者销售的商品中标注他人专利号的；未经他人许可，在广告宣传中使用他人专利号的；未经他人许可，在合同中使用他人专利号，误导他人的；伪造他人专利证书的等。
网络知识产权法律保护存在的不足
网络知识产权法律保护工作与传统知识产权法相比，有其自身特色，这给网络知识产权法律保护带来了诸多难题。传统意义上的知识产权法律保护主要是针对纸质媒体、影像等实体的，具有可控性和物质性。而网络知识产权法律保护工作针对的是互联网，互联网具有虚拟性，其承载的知识产权介质不具备物质性，必会给网络知识产权法律保护带来挑战。目前，网络知识产权法律规定还存在诸多问题亟待改进。
为了迎接网络环境对知识产权的挑战，我国也出台了相应的法律法规。如2000年通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2001年修正的《中华人民共和国著作权法》、2002年通过的《计算机软件保护条例》、2006年通过的《信息网络传播权保护条例》、2009年通过的《侵权责任法》等。这些法律法规对促进网络知识产权法律保护起到了重要作用，但网络发展速度快，我国现有的网络知识产权法律保护远不能满足需求，如网上出现侵权行为，证据搜集与保存就是一个棘手问题。因此，急需制定出与网络知识产权相适应的法律保护环境。
对网路知识产权法律保护的建议
一、重视网络知识产权保护立法
当前，我国已建立相应的保护网络知识产权的法律法规，但基本上是以司法解释与行政法规的形式出现的，很少是以法律的形式出现的，法律效力不高。随着网络信息技术的发展，各国原有的知识产权法律保护体系已远不能满足需求，信息技术环境下的很多内容、权利等无法规范，因此，完善相应的知识产权法律法规成为迫在眉睫的任务。我国制定网络知识产权法律法规应包括著作权、专利权、网络域名注册管理、国际互联网管理、计算机信息安全等方面，规范网络信息安全的法律保护，同时借鉴国外先进的网路知识产权立法经验，有效保护知识产权。网络环境下侵犯著作权行为较为常见，与商标权和专利权法律保护相比，针对著作权的法律法规较多，需要加强对专利权、商标权的法律规定。因此，要重视网络知识产权立法，加大对知识产权的保护力度。
二、提高网络知识产权保护的法律意识
网络知识产权法律保护要发挥作用，必须为大众所了解并自觉执行。因此，除了形式上明确立法外，还要加大打击侵权行为的力度，设法提高人们的网络知识产权法律保护意识。一是改变思想观念，了解知识的商品属性，认识到保护网络知识产权的重要意义，提高知识产权保护意识；二是大力宣传网络知识产权法律知识，营造社会氛围，引导人们认识到任何在网络上想无偿使用他人成果的认识都是错误的。
三、强化网络知识产权保护机制
随着网络技术的发展，网络交易越来越普及，网络交易平台需要法律的监督，在其设计的网络交易中加大知识产权审查程序，提出缴纳保证金、追究售假责任、提高准入门槛等方法，建立投诉受理机制，使网上交易做到可查、可控、可问责，从源头上制止相关侵权行为的发生。
四、规范网络知识产权法律管理
网络环境下，我国应借鉴国际网络知识产权法律保护先进经验，缩小专利法差距，加大执法力度。采取适当措施做好网络信息安全保护工作，这是吸引更多的商业秘密所有人通过网络传输的基础前提。网络环境中保护商业秘密首先要运用网络安全技术和密码技术、防火墙技术、数字签名、认证技术等，阻止黑客及网络间谍窃取网络信息。同时还要通过网络信息立法保护，如我国的《反不正当竞争法》等诸多法律法规都体现了对商业秘密信息保护的重视。
