广西知识产权法律维权援助是政府主导型模式。2008年，建立了以中国（广西）知识产权维权援助中心为主体，“12330”知识产权维权援助与举报投诉公益服务电话为渠道，相关知识产权主管部门和中介服务机构为支撑，部门协作、区域互动的知识产权举报投诉工作体系，并建立举报投诉受理处置机制和举报奖励制度。相继开展了广西知识产权系统执法维权“护航”专项行动、专利预警服务工作、启动广西知识产权法律企业服务工作等一系列活动，增强了知识产权系统执法维权工作的积极性，形成规范办案的良好环境。
2广西知识产权法律服务业发展制约瓶颈
2.1知识产权法律机构和人才短缺目前广西知识产权服务业存在不同程度的人才短缺，机构的规模普遍偏小，执业的人更是少之又少。截至2013年底，广西区本土专利机构有11家，专利执业人达68名，虽然两者都有很大提高，依然和广西知识产权发展速度不协调。知识产权法律服务业需要复合型人才，既要求具备专业的知识产权、诉讼和专利检索等实务工作的能力，又需具备扎实的法律知识。显然，广西知识产权法律服务人才短缺现象非常严重，提供知识产权法律服务的事务所或服务机构也满足不了市场的需求。
2.2知识产权维权援助工作待加强由于广西知识产权维权中心成立时间较短，加上宣传力度不够，社会公众对知识产权维权援助工作并不是很熟悉。根据国家知识产权局的近几年的全国专利实力状况报告，参照专利维权援助与举报投诉指数，把2012年六个城市的数据列举成如图1所示：从数据分析，广西目前的维权援助与举报投诉指数仍是远远低于一些发达城市，维权援助工作的开展较少，在国内处于中下游水平。侧面也反映出社会公众知识产权保护意识淡薄。近两年在广西区开展“知识产权保护与维权援助”专家访谈，从咨询问题和人数上来看，许多市民并不了解知识产权，或者对知识产权维权援助一知半解。知识产权维权援助在企业尤其是高新技术型企业宣传不到位，侵权事件、商标被抢注等情况时有发生，而企业不知道要通过维权来保护自身利益。
2.3知识产权法律服务领域范围较狭窄广西知识产权法律服务基本还停留在专利、商标、著作权等传统知识产权的法律咨询、资格审查、纠纷诉讼、仲裁等方面，为创新配套的一些创意、服务外包等中介服务结构仍然滞后，综合服务能力不强，较少涉足电子通讯、地理标志、计算机软件、医疗、遗传资源、互联网、新能源等新兴领域，在知识产权预警方面仍处起步阶段，难以为企业提供前瞻性、引导性的深层次高水平服务。新兴的会展业相关知识产权法律保护服务也严重缺乏。因此，广西区知识产权法律服务能力难以适应当前技术创新和新兴产业的发展态势。
3改善广西知识产权法律服务业的对策
3.1培养知识产权法律服务人才建立知识产权服务业从业人员的市场准入制度，努力营造良好的科技服务人才环境；多层次全方位引进国内外优秀知识产权法律服务人才。一方面，专门聘请相关方面的专家加入到知识产权法律服务的团队中来；另一方面，针对现有的知识产权法律服务从业人员，应经常组织培训，并定期考核，以达到提高其专业素质、更好服务于工作的目的。
3.2完善知识产权维权援助机制第一，提高“12330”知识产权维权热线知名度，为权利人与社会各界提供畅通的举报投诉监督渠道；第二，加强重点企业知识产权维权援助服务，组织专利服务机构为一批医药、汽车、机械等领域的重点企业开展知识产权维权援助服务，研究建立企业知识产权维权援助服务机制；选派一批知识产权法律顾问，深入企业开展知识产权维权援助试点工作；第三，加强知识产权维权援助工作体系建设，完善中国（广西）维权援助中心工作机制，规范服务流程和服务标准；第四，完善举报投诉受理处置机制，建立举报奖励制度，落实奖励经费；第五，建立知识产权维权援助和涉外应对机制，建立重点外贸出口企业联系制度，以有效应对国外“知识产权伏击”。
3.3提高公众知识产权维权意识第一，在每年“4.26”知识产权宣传周、法制宣传日期间，通过电视、报纸等方式向广大市民宣传相关知识产权事业发展的历程、成就和经验；宣传知识产权法律法规、政策和基本知识；宣传运用知识产权推进经济发展方式转变的典型案例等；第二，充分利用媒体扩大对知识产权法律服务的宣传力度，公布知识产权动态，表彰优秀知识产权试点企业、单位，每年公布知识产权保护白皮书，公布查处案例和执法专项行动等。对典型侵权案例及时曝光，威慑违法犯罪行为，提升权利人、创新主体与广大消费者对知识产权保护的信心。
3.4优化知识产权法律服务逐步提升广西区知识产权法律服务层面。开展企业知识产权发展战略研究，以及面向企业、行业的知识产权策略实施研究、咨询，为企业、社区及相关政府机构提供法律咨询、法律策划和预警服务；开展企业、政府及相关机构委托的知识产权促进工作，进行统计、调研、评估、规范管理及其他相关工作；为企业、社区及相关机构投资融资、贸易发展以及海外市场开拓提供法律服务；面向社会提供法律保护调查、相关信息检索。
本次会议为了贯彻落实胡锦涛总书记在中央政治局第31次集体学习时的重要讲话精神，按照司法部党组《关于加快建设高素质知识产权人才队伍工作的实施意见》，中华全国律师协会决定于2009年6月15日—18日在安徽黄山召开“全国知识产权法律服务行业发展高层峰会”暨中华全国律师协会知识产权专业委员会2009年年会。
峰会的召开得到了司法部、最高人民法院、中共安徽省委、安徽省人民政府、安徽省人大、中华全国律师协会、国家知识产权局、国家商标局、国家版权局、安徽省司法厅、安徽省律师协会、北京市律师协会和安徽省高级人民法院领导及专家的重视和大力支持。
（一）中国知识产权保护的现状与发展
2009年6月16日上午，最高人民法院研究室副主任，原知识产权庭副庭长罗东川法官，发表了“中国知识产权保护的现状与发展”主题演讲。该部分演讲由本专业委员会执委庞正中律师主持。罗东川法官的演讲主要分三个方面：一是，对于知识产权法律服务工作以及形成法官、律师职业共同体的一些看法；二是，在国际大背景下，探讨我国的国家知识产权战略问题；三是，关于知识产权保护的一些最新进展。
1. 律师在知识产权工作中的作用
对于律师在知识产权工作中的作用，罗法官给予了高度的肯定。并且认为在知识产权法律服务中，律师仍大有所为，律师不但应该介入知识产权的纠纷，更应该介入整个知识产权保护战略的始终。当然，现在的律师队伍中，高素质的、有国际背景的律师还是非常欠缺，因此大家应该通过每一个个案扎实提高自己的专业水平。在这个前提下，立法司法机关应该通过相关的法律和法律适用保障律师的基本权利。同时，法官和律师之间应该形成一种平等的职业共同体的观念，通过律师协会这个平台，进行交流。律师站在法律适用的最前线，因此在制定司法解释的时候，也特别应该听取律师的意见。只有相关的法官和律师都共同努力，知识产权保护的事业才能获得进步。
2. 知识产权的发展与国家核心竞争力
在当今的国际竞争中，知识产权的发展已经成为了衡量国家核心竞争力的标志之一。因此制定国家知识产权战略必须要以增加国家的实力和竞争力作为首要前提，贯彻于战略的每个方面。一方面要明确知识产权不仅仅是一种私权，更关系到国家的发展和社会的管理，对于整个国家的gdp增长有极大的影响，确立知识产权工作关系国家利益的观念；另一方面则需要以全球的视角来看待知识产权，了解国际标准。对此，我国近年来主要取得了这几点经验和教训。第一，知识产权保护的法律体系建立，知识产权得到国家领导和全社会的重视；第二，知识产权保护需要将国内法与加入的一些国际条约相统一；第三，知识产权保护实行的“双轨制”富有成效，但也是政府的负担；第四，执法标准的统一尚需要制度完善和各方面协调。
3. 国家知识产权战略与知识产权保护的发展
最后，关于国家知识产权战略的内容以及知识产权保护的最新进展，罗法官主要谈到了以下几个方面：第一，完善知识产权的法律与政策体系；第二，建立高效的知识产权工作及执法体系，注意各部门的配合；第三，企业要学会运用知识产权制度参与市场竞争；第四，提高全社会的知识产权意识，培养专门的知识产权人才；第四，对于知识产权纠纷，建立多元化纠纷解决机制；第五，建立知识产权案件的数据库；第六，加大知识产权执法力度，通过证据交换、依法合理确定赔偿额度等制度和方法，切实保障权利人的权利；第七，探索建立知识产权上诉法院，以及在现有情况下完善再审制度；第八，加强知识产权的刑法保护；第九，民事、行政、刑事三大诉讼制度以及法院的不同业务庭对于知识产权管辖权的协调；第十，知识产权领域的不正当竞争以及恶意诉讼的判定及解决。
在演讲结束后，罗法官又就统一商标、著作、专利等的行政管理，商标、专利人参与知识产权诉讼，专利侵权案件司法解释的出台等问题，回答了与会律师的提问。
（二）深入展开对专利法律业务的研究与讨论
按照会议的议程2009年6月16日下午，原北京高级人民法院知识产权庭副庭长程永顺做了专利法律业务的讲座。该部分内容非常丰富主要涉及十几个方面。
1. 专利案件诉讼管辖问题
在专利案件诉讼管辖部分，程法官做了总结。专利、商标、行政案件在XX年专利法修改后对管辖问题，法院做的重新划分，由民五庭和行政庭共同管辖。专利在去年（XX）《专利法》修改的时候，其中最突出的问题是两个庭审理同类案件的时候标准不一样。
2. 实用新型检索报告问题
在XX年7月1日实行的专利法当中，第57条第二款讲到涉及实用新型专利的，法院可以要求专利权人出具检索报告。这个规定是XX年《专利法》在第二次修改时重要的变化。现在第三次修改专利法提出来进一步要搞外观设计的检索报告，在最高法院理解这条规定的时候，曾经把“可以”两个字，改成“应当”，就是可以出具检索报告，改成应当出具检索报告，很多法院立案的时候，如果实用新型专利，没有检索报告根本不立案等实例案件的介绍。
3. 反诉专利权无效侵权诉讼中止的问题
在专利诉讼当中案件多涉及到关于反诉专利权无效，侵权诉讼中止问题，85年、92年和XX年三个司法解释，针对中止不中止这个问题。程法官把解释分了三个阶段，基本上第一个阶段，在讲中止不中止。第一阶段是一律中止。到第二个阶段不中止的多，第三个阶段是回归了法律的原样。共6页,当前第1页1
4. 确认不侵犯专利权与允诺销售问题
程法官介绍了关于请求确认不侵犯专利权关于请求确认不侵犯专利权案件。就请求确认不侵犯专利权的争议问题做了总结。就1985年专利法当中第62条的规定（现在是63条）中不视为侵犯专利权的五种情况，应当如何理解作了分析，特别是对“不知道使用或者销售不知道的侵权产品的不视为侵权”的规定发表了意见。关于许诺销售，在司法实践当中到底应该怎么样来理解许诺销售，律师在案件的时候应该怎么衡量，以及是不是形成了许诺销售等问题，表达了自己的观点，给律师实务增添了许多经验。
5. 专利间接侵权与诉前禁令的问题
关于间接侵权我们国家专利法到现在为止没有间接侵权的明确规定，在有关最高法院的文件当中提到过间接侵权。比如，一些总结和一些讲话当中提到过这些概念。程法官指出，其范围比较宽泛。目前，社会上看到学理上的解释，谈到间接侵权的问题，说法很多。在实务中，北京法院有一个侵权判决，也谈到了间接侵权，明确表示对产品而言怎么样、对方法怎么样。他希望能够进一步的完善这个问题。关于诉前禁令问题，他认为：专利法61条规定了诉前禁令，从立法本意上并不是我国提出来的，我国目前的状况是不应该同意或者允许这个条款写进来。关于诉前禁令的适用，他认为必须提交担保，必须是如果不及时制止，会使其合法权益受到难以弥补的损害。
6.在先权利与侵权赔偿问题
程法官介绍了专利法修改涉及到在先权利的问题。专利法XX年修改了第23条，增加了防止外观设计与在先权冲突的规定，应当说理论上是一个进步。最高法院发了一个司法解释，把什么叫在先权，在先权包括什么做了一个规定。并就冲突的相关处理办法与大家做了沟通。关于侵权赔偿的问题，他认为在民法通则没有改的情况下，没有间接的赔偿，也没有惩罚性的赔偿。所以，目前从国内的情况看，权利人普遍认为赔偿太低，尤其是外国的权利人认为我们的赔偿太低。
7. 诉讼时效、专利权溯及力与重复授权
就诉讼时效、专利权溯及力与重复授权等，如何适用最高法院新的规定，如何理解专利法规定的诉讼时效两年，以及在实践当中如何适用等问题，程法官的发言，使与会的代表受益良多。他还提醒大家注意专利法47条的溯及力条款。这个条在1985年的法条当中是没有的。1985年的专利法第50条宣告无效的专利权视为自始不存在。演讲后，程永顺法官对各位律师提出的问题关一一做出了精彩的回答。
（三）与法官就商标诉讼业务进行了多方位的沟通
原北京第一中级人民法院知识产权庭庭长张广良，应本专业委员会的邀请于2009年6月16日下午就商标诉讼业务和与会的代表作了全方面的沟通。涉及的内容丰富，主要包括：商标确权、商标侵权判定当中的几个具体问题、商标侵权抗辩、商标侵权救济问题和确认不侵权著作、商标权之诉等。
在沟通的过程中，张庭长介绍了注册商标的一些实质性条件，比如可视性、显著性和合法性等具体的案例。在商标侵权行为的问题上，从对相同商标的理解、商品用途、功能到对解释什么是类似商品，进行了逐一的分析解释并对实际案例进行了剖析。就承揽加工者侵权责任、商标更换、平行进口等问题结合案例进行了分析；还就注册商标是否会侵犯另外一个注册商标的权利等问题，发表了意见。关于误认的问题，他指出从商标法基本原理看，商标权所要制止的主要行为就是混淆行为，并根据具体的案例对这一观点阐述。
张庭长简单介绍了商标侵权的抗辩事由。他总结审判实务的经验，商标侵权最重要的抗辩事由是正当使用和商标实施条例第49条的规定。在侵权救济问题上，介绍了停止侵权、赔偿等方面的争议问题，就赔偿的原则、方式、法定赔偿的适用和能否超出50万元等，逐一进行了详细地解读。就确认不侵权之诉的理解与适用做了讲解。
（四）反不正当竞争司法审判中的若干问题
最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培就最近颁行的《反不正当竞争司法解释》做了详细的介绍，并就相关条款的理解与适用，与出席会议的代表做了沟通并回答了相关的问题。蒋庭长的演讲在2009年6月17日上午进行。他介绍详细地介绍了该解释起草的背景和基本精神。
蒋庭长就仿冒行为的演讲内容主要包括：（1）知名商品的认定；（2）保护知名商品特有名称、包装、装潢以及地域范围；（3）知名商品的包装、装潢；（4）装潢的外延；（5）混淆误认；（6）知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法；（7）禁用，禁用标志等。他指出了三个要点：第一，是立足于保护企业名称，立足于反仿冒；第二，国内的企业名称和国外的企业名称这两类；第三，是关于使用的界定等。第三个问题介绍了关于引人误解虚假宣传的行为。除此以外，还就商业价值与赔偿的关系，举证责任的分配、不正当竞争行为的民事责任，不正当竞争案件的级别管辖等问题与大家做了深入的分析与沟通。
（五）分享网络知识产权法律服务的策略与技巧
2009年6月17日上午，全国律协知产委执行委员会主席李德成律师就网络知识产权法律服务的策略与技巧与大家做了分享。其主要的内容包括：网络知识产权法律服务市场的开拓，网络知识产权法律服务的业务操作，网络知识产权法律服务的风险控制以及网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设等。共6页,当前第2页2
.李律师主张要将目前的业务点连成链，并以出版业为例阐述这一观点。他认为可以以自己和本所的核心业务为中心先整合，分别延伸至该业务的上游和下游，然后把本所业务和关联业务连成链，以合作为主，形成共赢的局面。他指出知识产权法律产品应当多元化，并以金融创新电子商务业务为例进行了分析。他把新的律师业务点总结为：金融产品标识商标化、金融产品商标的流程化、金融创新的反模仿设计、金融新产品模仿的风险控制、金融创新电子商务业务的风险控制、电子商务金融产品的信息披露规则、主营业务与新产品的品牌建设等。
他强调核心业务要不断地创新并精心呵护，并以文化创意与信息网络的交叉为例，指出该业务的交叉领域可以作为律师业务研发的主要点。李律师形象地比喻高新技术的发展像栽树、文化产业的发展像种蘑菇；网络知识产权的核心业务像栽树，与核心业务相关联的业务像种蘑菇。在实务中，他建议大家要关注引起本业务领域行业重视的技术，要看整合不同技术和行业资源的故事，要关注具有吸引力和说服力的经营模式，要注意可期待利益不稳定性，要注意安插和应用知识产权成果，要强调知识产权法律服务的延续性。
李律师建议律师同行要熟悉信息网络电子商务的行业模式，在法律的适用与案由的确定问题上要跳出技术之外。善于从各地法院收集并总结判决，针对同类案件进行分析有利于规则的归纳，并应用于指导客户业务，要特别关注可期待利益不牢靠业务模式的风险控制。
在网络知识产权法律服务的创新模式与品牌建设问题上，他就如下问题与律师同行们分享了他的经验与策略：信息网络高新技术风险投资的知识产权安排，网络融合和网吧数字娱乐应用的新型法律需求，版权在线交易平台与娱乐产品在线发行，高新技术知识产权融资方案设计。
（六）加大知识产权刑事保护研究和业务开拓
2009年6月17日下午，最高人民法院知识产权庭原副庭长罗东川在本次年会上作了关于知识产权刑事保护的演讲。演讲主要分为两部分，第一部分介绍了目前知识产权刑事保护基本内容，第二部分就知识产权刑事保护两个司法解释理解与适用问题做了讲解。
1.中国知识产权刑事保护的基本内容
中国在1979年的刑法中就已规定了假冒注册商标为刑事违法行为，但当时我国并没有相关的知识产权法律，保护知识产权的观念也比较淡泊。XX年，我国加入世界贸易组织的报告中把知识产权的刑事保护作为重要的问题，一些工作组成员对于我国的刑事程序不能够有效的用于打击盗版和假冒行为表示关注，特别提出刑事诉讼的现行追诉标准非常高，当时我国承诺降低刑事救济的追诉标准。加入世贸组织之后，我国主要致力于《专利法》、《商标法》、《版权法》的修改，并没有相应的部门来关注《刑法》的修改。
XX年，中美的知识产权磋商开始密切，美方对我国的刑法中有关知识产权的追诉标准提出了很多要求。在外在压力和我国自身市场经济发展需要相结合的情况下，促成了知识产权刑法保护在近年来得到重视和加强。在XX年，我国出台了降低知识产权刑事保护追诉标准的司法解释。但是，我国的刑事保护、民事保护、行政保护有整体协调的作用，每一种保护都有自己的范围，民事保护和刑事保护有明确的界限和分工，刑法不可能深入到生活的每个角落。知识产权刑事保护的指导思想不是为了打击犯罪而打击，而是要围绕保护知识产权的大局，保证知识产权在建设创新社会中的作用，保障创新能力能发挥作用。
关于信息公开方面，罗主任还提到每年最高法院都会选取社会影响比较大的侵犯知识产权案件公布。在中国知识产权裁判文书网，可以查询刑事、民事等各种裁判文书。保护知识产权办公室还通过新闻会、网络及时相关的信息。
2. 关于知识产权刑事保护的两个司法解释
知识产权刑事保护的两个司法解释，都是我国加入世贸组织之后，为了履行入世的承诺，并且结合实践中的具体情况而采取的重要措施。XX年的司法解释中主要降低了追诉标准并对刑法知识产权条文中一些术语的规定做出了界定，包括相同商标、使用、明知、假冒他人专利、以盈利为目的、未经他人许可复制发行等概念，解决了实践中由于理解和操作不一致引起的一些分歧。第二个司法解释中加大了刑罚的适用力度，界定了复制发行的概念，并规定了四种不适用缓刑的情况。演讲后，罗主任对各位律师提出的关于非法经营罪的追诉标准、复制发行概念的立法缘由、互联网复制拷贝行为如何界定、最高人民法院对于个案答复的函的效力等问题一一作答。
（七）进一步了解著作权司法审判信息与行政执法状况
就著作权的司法审判决和著作权的行政执法问题，本次年会邀请了北京市高级人民法院知是产权庭副庭长陈锦川和国家版权局版权司副司长许超分别就上述问题做了精彩的演讲。
1.著作权司法审判的信息对律师业务水平的提高大有助益
2009年6月17日下午，陈庭长先就著作权侵权诉讼举证责任分配问题在总结相关经验的基础上和与会的律师代表做了分享。他还特别就侵权构成和民事责任的承担问题谈到：民法跟我们版权法的关系；最高法院司法解释对民法通则的原则和原理的重视；过错承担民事赔偿责任的条件；即发侵权的构成与法律适用；赔礼道歉、消除影响、停止侵权问题以及赔偿等民事责任的适用等。陈庭长还结合了一些具体案例，就版权和外观、商标、不正当竞争等交叉的案件进行了分析。这些典型案件的分析对律师实务水平的提高有着非常重要的积极意义。共6页,当前第3页3
2.著作权行政保护与著作权行政执法的相关法律实务
国家版权局版权司副司长许超首先就与会代表关心我国对实用艺术作品的保护的法律适用问题回答了提问。他谈到，虽然我国的著作权法在XX年修改以后，仍然没有实用艺术作品这个概念，但是从著作权法实施条例对美术作品的解释来看，包含了实用艺术作品，有独创性构成艺术品就给予保护。著作权法保护的美术作品和专利法保护的工业品外观设计是两个独立的保护范围，保护的客体是分离的，但有其相交叉的部分。
许司长介绍了涉外版权的新动向，中美商贸联委会上中美商谈的一些内容，包括已进行的全国政府部门的软件正版化工作、以及美方所关心的提高行政处罚执法透明度的问题。关于正在进行的中美战略经济对话，美国方面关心的两高修改司法解释的相关情况以及网络盗版的问题。针对网络盗版，美国提出了几个要求，包括通知移除制度的扩大化；冻结专门进行盗版软件活动的银行账户以及要求网络服务商提供终端客户的信息。我国一一予以回应，表示在现阶段不可能做到以上几点。
关于正在进行的wto诉讼，是与会律师们比较关心的话题，许司长对此简单地做了介绍。美国认为必须经被侵权商标权人同意才可以拍卖被中国海关没收的侵犯商标权的假冒物品，而中国缺少向侵权商标权人征求意见这一步骤，这违反了trips协议。还有关于我国著作权法第4条规定法律禁止出版传播的作品不受本法保护，美国认为这条法令有违trips协议。许司长最后总结，美国目的在于打开中国市场，而不是真正关心盗版问题。
许司长的演讲中还介绍如下几个方面引起国内外重视的问题：（1）XX年年底全国人大常委会已经予以批准加入《国际互联网条约》，XX年年3月份外交部向产权组织递交了加入书，6月9日这条约已经正式生效。（2）关于apec论坛峰会中，中美双方关于政府网站保证不被用来提供非法文件的探讨。美方的真正用意在于，要求政府来承担约束终端客户的责任。最后中美双方妥协，约定apec各经济体在国际条约和国内法有规定的情况下保证政府网站保证不被用来提供非法文件。（3）最新的几个规定，包括去年公安部、国家版权局的关于打击侵犯著作权违反犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定，以及信息产业部、商务部、版权局关于计算机预装正版操作系统软件的规定。这些规定促进了形成计算机硬件生产厂商公平的竞争环境，减少了盗版系统软件的使用，获得国内外各方好评。（4）XX年的《行政投诉指南》以及国家版权局开展的一些普法教育，比如“版权进入中学课堂”活动，以及与世界知识产权组合作出版的一些版权相关产业经济贡献的书籍。
演讲后，许司长对各位律师提出的关于服装设计的著作权保护、信息网络传播权的保护、知识产权的行政保护程序、出版物印数备案、网络服务供应商的责任承担、艺术作品的署名、演绎作品的权利范围等问题一一作出了解答。
（八）评选10大案例、10佳论文、出版2部图书和19张会议光盘
本次年会评选出的十大案例有（1）迪比特诉摩托罗拉侵犯其印刷线路版著作权；（2）“星巴克”商标侵权及不正当竞争纠纷案；（3）五教授公益请求宣告飞利浦一项dvd专利权无效案件；（4）罗氏药品有限公司药品独占权利之司法保护；（5）北大方正诉高术天力公司、高术公司侵犯其计算机软件著作权案；（6）华纳唱片有限公司诉各地ktv侵犯著作权案件；（8）环球等七大唱片公司起诉百度搜索引擎侵犯其网络信息传播权案；（9）九牧王驰名商标行政诉讼案；（9）gap 商标行政诉讼案；（10）西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案等。
本次年会出版的两本图书分别为：《商标业务指南》（32万字）和《知识产权法律服务与律师业务》（55字）。经过充分讨论评选出十篇优秀的论文，并以中华全国律师协会名义颁发了“优秀论文奖”。
为了更好地利用本次年会的成果，还制作了十九张光盘。作为全国律师协会赠送给各地律师协会的礼物，展示了会议成果。本次会议还在召开专业委员会工作会议，增选了名委员，现有委员 人，研讨员 人，扩大了本专业委员会影响力。
二、召开“《专利法（修改草案送审稿）》征求意见专题讨论会”
2009年3月10日、11日，中华全国律师协会知识产权专业委员会（“全国律协知产委”）在全国律协召开“《中华人民共和国专利法（修改草案送审稿）》征求意见专题讨论会”。本次会议就专利法的修改问题形成专题报告，呈送国务院法制办。所涉及主要内容包括如下方面：
1.行政权力扩张不符合专利法的私法属性
专利法的性质为私法，大范畴属于民法范围，其中涉及到的专利授权、确权虽然有行政程序的内容，但是并不能改变专利法的基本性质。但专利法修订草案对于专利行政机关的权力规定过多，而专利权主体的民事权利的空间以及司法审判权的空间却过小，这在立法思想上出现了偏差。因此，建议在专利权的保护中，加强司法的力量，偏重从司法审判权的角度进行规定，而不是过分强化行政的准司法权，以避免在保护上的多程序性。
2.缺少加快专利审查的制度设计
专利法的基本功能之一是鼓励发明创造，但一直以来，我国专利申请审批时间过长，严重影响了部分发明人的积极性。虽然国家知识产权局也为加快审查做了大量工作，但在现有的专利审查制度下，仍然难以解决这一问题。因此，在修订专利法时，建议考虑设计更为合理有效的专利审查机制，在保证专利审查质量的前提下加快审查流程，形成一个高效运行的专利体制。共6页,当前第4页4
3.在提高专利权稳定性上应有所侧重
目前，实用新型、外观设计专利涉诉较多，专利权经常处于不稳定的状态，“垃圾专利”的现象屡见不鲜。因此，建议完善专利授权制度，提高专利的稳定性，突出对发明专利的鼓励和保护；同时通过激励措施，鼓励企业和科研单位提高发明创造的水平，不断增强其自主创新能力，以实现专利法的目的。
4.应合理限制专利权的滥用
专利保护的水平不应脱离社会经济的发展水平，近年来，一些专利权人，特别是跨国公司，有滥用专利权打压民族企业的倾向。因此，建议明确滥用专利权的主要类型、构成要件及法律责任，对滥用专利权的行为进行合理规制，既能引导专利权人正确行使权利，也能维护正常的市场秩序。
5.具体法条的修改意见
专利法的第五条、第六条、第十条、第十一条、第十二条、第a1条、第十四条、第十五条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第a2 条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十四条、第四十六条、第五十七条、第a4 条、第a5 条、第a6 条、第a7 条、第a10 条、第a11 条、第六十条、第a12 条和第a13 条分别提出了修改意见，并陈述了修改意见的理由。
三、出席第七届中国律师论坛大会主办分论坛
本专业委员会共同主办了新业务论坛，本专业委员会执委庞正中律师主持、执委主席李德成律师发表了 “金融创新中的品牌建设与知识产权保护”的精彩演讲。
四、XX年中国知识产权刑事保护论坛在深圳举办
2009年7月24-25日，应公安部的邀请本专业委员会指派李德成执委出席了在深圳麒麟山庄举办的“XX年中国知识产权刑事保护论坛”的会议。并于25日上午发表了主题为《有原则地加大知识产权刑事保护的力度》的演讲，得到了与会领导及专家的响应和高度评价。李德成执委发表的意见主要内容如下：
1.围绕大局、打击犯罪、保障创新
打击知识产权刑事犯罪，已经成为国际、国内和社会各界关注的焦点，更为本次论坛的核心和亮点，看到这么多的成果、成就、经验和业绩，我发自内心的为此而高兴，并向为知识产权刑事保护曾经和现在做出重大贡献的各位表示由衷地敬意！既然做的这么多，这么好，为什么我们还会受到那么多的指责、甚至非难？这是值得我们深思的问题！打击知识刑事犯罪本身不是目的，评价知识产权刑事保护的成效，不能仅以抓了多少人，判了多少年为标准。况且，因为知识产权犯罪而有几百人被判刑，这个数字也是惊心的！应当把知识产权的刑事保护，是否在知识产权保护的大局中起到应有的积极作用，作为评判的科学依据。所以也就有了下面这段话：围绕保护知识产权的大局，有效打击知识产权刑事犯罪，保障知识产权在建设创新型国家中的作用，促进创新能力的积极发挥。虽然说没有什么惊人之处，但是确有利于我们理性地思考，知识产权刑事保护的战略部署和打击策略。
打击知识产权犯罪的目的是为了保护知识产权，但是并不等于说抓的人多了，知识产权的保护水平就一定上去了。知识产权刑事保护是知识产权保护制度的重要组成部分。这是要反复强调的问题，要放在这个大局中来考察、分析并慎重决策！如果把知识产权保护制度，看作是一盘下不完的棋的话，知识产权的刑事保护，可以是车、可以是马、可以是炮，当然还可能是车、马、炮的集合，但是我们应当清醒地看到，在弥漫的销烟下还要有粮草的供应和兵、士的供给！更何况知识产权保护制度还包括法律制度和非法律制度等多元化的内容组成。既然我们不能过度夸大知识产权刑事保护的作用，当然也就不能用不切合实际的标准，对中国的知识产权刑事保护提出过分的要求。说到过分，知识产权刑事犯罪的“零门槛制度”就是其一！这就所说讲的要有原则的加大知识产权刑事保护的力度。
2.总结问题、完善制度、有力有节
知识产权保护制度建设系统而复杂，认真对待客观存在的问题，充分利用各种资源，积极完善知识产权刑事保护机制方面的不足。知识产权刑事保护策略要有力有节，在尊重并保证刑法制度的自足性和社会政策充分性的前提下，积极有效地发挥刑罚的保障功能，以实现知识产权保护水平的整体提高。相关司法解释大大降低了知识产权刑事保护的门槛，在非法经营额、违法所得、盈利目的、蓄意和商业规模等问题的分歧上，有了很大程度的厘清，并大大减少了争议。对于刑法和著作权法的规定存在不一致的地方，也在通过司法解释最大限度地加以完善，但是我们不能把所有的希望都寄托在知识产权的刑事保护制度上。这是两码事。
刑事保护制度与所有的制度一样都存在着局限性，我们要有清晰的头脑认清这样一个问题，法律不能解决所有问题，法律只能解决法律问题，如果用法律去处理非法律问题，就会引发更多严重的问题。知识产权保护制度建设是一个复杂的社会工程，并非一朝一夕之功。比如，街头卖光盘和卖西瓜，对于抱着孩子的妇女和老公来讲，可能并没有什么多大的区别。这个问题的解决有一个过程。在目前这种情况下，规定什么样的行为是犯罪，要特别地慎重。规定犯罪并处以刑罚应当遵循“谦抑原则”。知识产权的刑事保护要以充分的社会政策为基础。知识产权的保护应当尊重并保证刑法制度的自足性。所以说，“零门槛”的知识产权刑事保护制度不可行。共6页,当前第5页5
3.抓住重点，形成合力、理性调整
打击知识产权刑事犯罪的手段可以多元化，但是知识产权刑事保护制度建设的重点还是要放在“源头上”。各职能部门在工作的配合与工作成果的总结等方面要尽快地形成合力，善于调动各方面的资源充分地利用现有的制度设计，理性地加以调整积极地发挥作用。知识产权刑事保护制度建设的重点应该放在源头上，即便这样做很难，但是有利于“长治久安”！这是因为知识产权保护制度作为一个整体，其本身有自愈的功能。这就好比一个人的身体，一般而言是要出现自身的免疫力不足以抵御病毒的情况下，才考虑借用药物，以维护人体功能的正常。如果不尊重自身的免疫系统的自愈性，就有可能出现抗生素滥用的现象。虽然这个例子不是很恰当，但是有利于我们理解“知识产权保护的多元化和制度的一致性。”
执业机构名称 北京市永新智财律师事务所
团队成员人数 12人
团队建立时间 2003年
主营业务领域
永新团队主要从事知识产权法律诉讼和相关法律业务。主要涉及的业务范围：国内外民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼以及非讼业务，尤其是在专利、商标、版权、商业秘密、包装装潢、商号和域名领域；专利无效；国内外专利、商标、版权、包装装潢、商号打假业务，反不正当竞争；国内外域名登记、仲裁和诉讼业务；国内外专利、商标、版权的海关登记和保护、展览会保护和侵权分析；国内外技术转让、许可贸易合同咨询、起草和备案；国内外计算机软件和作品的版权登记；国内外专利、商标、版权、不正当竞争案件的调查取证业务。
团队介绍
北京市永新智财律师事务所是经北京市司法局批准成立的合伙制律师事务所，主要从事知识产权法律诉讼和相关法律业务。本所拥有多名具有较高理论水平和丰富实践经验的律师和法律专家，其中多人具有国外事务所或海外求学的经历，具有过硬的技术背景和良好的社交能力。永新团队一直以来致力于以扎实的法律知识，专业的技术背景及多年的实践经验，最大程度地为客户提供优质的、快捷全面的法律服务。永新团队服务的客户中既有世界五百强的杜邦、拜耳等跨国公司，也有华为、联想等科技创新公司。
主要成果及获奖情况
永新团队在涉外知识产权领域了众多世界五百强企业客户，获得了非常出色的口碑和成绩。历年来其团队所的众多案件入选最高人民法院典型案例及各省的十大案例，多位团队成员入选国家知识产权局高层次人才。
1.新日铁住金不锈钢株式会社与专利复审委员会、李建新发明专利权无效行政纠纷上诉案同时入选北京市法院2013年知识产权
十大典型案例和最高院2013年中国法院50件典型知识产权案例；
2.拜耳股份有限公司诉漯河广汇药业有限公司、赵洪涛商标侵权及不正当竞争纠纷案入选2014年河南省法院知识产权保护十大典型案例和《知识产权报》2014年公众关注度最高的十大案件；
3.实耐宝有限公司诉南通科迅电子科技有限公司、上海龙邦电子科技有限公司、秦某等侵犯著作权案入选2014江苏法院知识产权司法保护十大案例；
4.邵伟律师2015年被钱伯斯（Chambers and Partners）《2015亚太法律指南》评选为非诉讼类知识产权顶级律师；
一、我国知识产权证券化的立法模式选择
由于各国法律体系和金融体系各异，使得其证券化法律调整呈现不同模式。综观全球证券化立法发展，主要有两种模式。
（1）分散调整模式。此种模式为美英所用。因为美英属判例法系，且其证券法应时而改，弹性空间大，能包容将来知识产权证券化的创新发展。其体系灵活，可扩展性强，对金融创新只需通过判例宣示或监管当局确认便可确立法律效力。（2）集中调整模式。此种模式多为日韩、菲律宾和台湾地区等具成文法传统的法域采用。其通过立法程序变更并充实相应条款，但不如出台专门法简便易行。
在立法模式的选择方面，我国受大陆法系传统影响，重成文法而轻判例法。如果直接修改现行法律，并补充法律空白，涉及面广，推进难度大，立法成本高。根据我国历次立法应对金融创新的经验，通过专项立法调整，既经济可行又极具可操作性。因此，我国宜选择集中调整模式更为有利。
在立法层次的选择方面，我国知识产权证券化立法层次要高，须定位于法律层面。全国人大常委会负责知识产权证券化重大的、原则性规定的制定，具体事项可授权国务院制定实施或试行条例，从而从法律位阶上提升法律效力。
二、我国知识产权证券化的立法建议
知识产权证券化是一种结构性融资开发的市场行为，其发展离不开良好的法律支持与制度供给。我国知识产权证券化刚起步，应通过引导性政策及保障性立法，建立高效安全的市场体系和交易规则，进行有效的监督管理和风险控制。
（一）明确政府的主导作用
知识产权证券化需要政府主导力量的充分发挥。知识产权证券化的产生与发展必须以一定的市场需求为前提，但如果制度环境不相容，那么政府的扶持帮助乃至直接参与，则能助力知识产权证券化冲破制度藩篱，开展制度创新。
首先，政府成立专门机构。知识产权证券化在实施过程中最易遭到制度制约，困难重重，迫切需要政府以其执政权威率先破局。如美国组建政府机构直接从事交易业务、日本政府拨出专项基金成立全资或合资的公法人公司专司知识产权证券化。故政府强大的支持与参与，能加速推动资产证券化的进程。
其次，确定专门机构的组建方式与工作职责。可由国家知识产权局单独或联合科技部、银监会、证监会成立办公室，作为我国知识产权证券化的主管机构。其职责设计为：制定导向性政策、研究知识产权证券化方案、立法协调、试点推动以及监督管理。
最后，组建具有强大政府背景的SPV（SepcialPurposeVehicle,特殊目的机构），展示政府信用，发挥示范效应。因为一定的政府背景，有利于提高知识产权支持证券的信用等级，节省信用增级成本。我国可由政府出面组建国有独资公司或控股公司形式的SPV，也可先由知识产权支持证券的发起人设立 SPV，再由政府核准其资质后为其担保或参股。
（二）完善相关法律法规
我国知识产权证券化法律规制目前冲突与空白并存。就法律冲突而言，知识产权证券化在诸多方面与我国《民法通则》、《公司法》、《破产法》、《公司债券发行试点办法》等相抵触。就法律空白而言，知识产权证券化中证券定义、“真实出售”（True Sale）的认定、税收豁免、证券发行、信息披露等无法律规定。
1.明确 SPV 的法律定位
SPV 与传统的公司、企业有着很大的不同，是证券化结构中最为关键的主体。无论是在法律上还是在实践上，都是一个全新的事物。要想减少知识产权证券化的阻力与障碍，加强对SPV的认识和认可，必须依靠法律明确其地位。规定 SPV 的设立条件。现行《公司法》对 SPV 限制较多，新的特例法应简化设立程序，降低资本金门槛，不强求 SPV 配足经营场地和机构、人员。明确 SPV 的业务范围，赋予其发行知识产权支持证券的资格，远离“破产风险”。设立 SPV 的主要目的是发行资产支持证券和实现破产隔离，应确认 SPV 的经营范围，并规定 SPV 不能从事与资产证券化无关的事务，避免发生不必要债务。同时，应该重点强调与宣示 SPV 是不具备破产资格的机构；要突破《公司法》、《信托法》中发行证券的条件，赋予有限责任公司性质的SPV 以证券发行资格，并且不受其资产负债比例、继存年限和盈利水平的限制。此外，允许 SPV 借助我国新《信托法》的制度设计，成立特殊目的信托机构。
2.确定知识产权证券化资产的范围
目前实践中的可资证券化的知识产权资产主要有著作权、专利许可、商标许可收入、电视转播权收入等可以产生稳定现金流的“未来资产”，此类资产可用列举的方式规定为“可证券化”对象。我国现行法律体系规定“不可证券化”的知识产权资产，可运用“兜底条款”预留空间，为将来深入开展知识产权资产证券化扩大范围。对于某些将来资产收益，如未来门票收入、数据库未来收益，具有更多未确定的因素，证券化难度更大，国外大多有条件接受此类资产的证券化，因此可以附条件地承认该类资产收益可证券化。
3.法律上明确知识产权资产转移的标准
确定资产转移方式，资产转移方式无优劣之分，不同的方式适合不同的交易主体。因此，应规定转让、更新、从属参与都是法律允许的资产转移方式。简化资产转移手续。知识产权证券化过程中，债务人数量很多，履行通知义务的困难很大。为适应资产证券化的新发展，各国立法都加以变通，如通过登记或公告方式进行简便性改造，以提升通知效率。因此，规定只要债权人在指定的公开出版物或媒体上公布债权转让的意思表示，就视为履行了通知义务。规定资产“真实出售”的标准，从我国的法律和会计层而来看，我国还缺乏有关“真实出售”的规定。因此明确规定资产“真实出售”的条件和标准，包括当事人对资产转让的意图、资产定价方法、权利的保有程度、对发起人的追索权、各种资产回赎权与义务、剩余资产的处理、帐款的收集等方面的因素。
4.明确知识产权支持证券的法律地位与法律义务
明确知识产权支持证券的合法性。应适用《证券法》第 2 条规定的“经国务院依法认定的其他证券”，把知识产权支持证券纳入调整范围。放宽知识产权支持证券的发行条件，制定适应知识产权支持证券的证券特例法，从而突破现行《证券法》的限制性规定，知识产权证券化特例法应允许发行人以全部资产发行证券，不受资产负债比例的限制，允许发行人在同一次发行中发行条件不同的证券。
灵活安排知识产权支持证券的发行，首先，公募私募搭配发行。应均衡配置公募发行和私募发行法律框架，促进两个市场的优势互补、共同繁荣。鉴于我国私募立法落后于现实发展的情况，建议应加快私募发行法律定位，规定私募发行最低程度的信息披露义务。其次，引进“橱柜登记”制度。通过最初审查过后，允许发起人在一定的时期内自由选择发行时机，并可多次发行证券。
明确知识产权支持证券的信息披露义务。知识产权证券化立法应有自身特殊的信息披露侧重点，应是足以影响资产信用的各种因素，如知识产权资产所产生的现金流能否足额、及时地偿付证券，证券化的结构设计是否合理，风险是否可以控制、资产的信用增级、流动性便利等。总之，知识产权支持证券的披露不能机械地照搬现有的“信息披露义务”规定。
（三）制定优惠政策
制定合理的税收政策，降低知识产权开发的融资成本，减轻交易主体的税收负担。在知识产权证券化的交易结构中，税收是影响交易成本的重要因素。根据税收中性原则，应逐步减轻交易主体的负担和交易环节的税负。制定合理的金融政策，推动知识产权证券化投资主体的多样化及二级市场的发展。放宽机构投资者的投资范围。我国对机构投资者投资范围限制很多，大大影响了对知识产权支持证券的投资。因此，我国对银行资金、保险资金、社保基金等机构资金的投资范围应适当放宽限制，以有效地连接市场供需，促进机构投资者积极投资。同时适度放宽分业经营的限制，制定合理的产业政策，促进知识产权产业的顺利发展及产业集群的形成。
（四）推动中介服务机构的发展完善
知识产权证券化环节众多，专业性强，必须依靠知识产权价值评估机构、信用评级机构、投资银行、法律服务机构等组成的中介服务体系。首先，建立和完善中介服务体系，提高其专业水平。要加强国内知识产权证券化中介服务机构建设，给予必要的扶持和政策倾斜的同时，也可先行先试，以合资方式引进国外领先的中介服务机构。其次，重点加强薄弱环节建设，着力完善信用评级制度。我国目前信用评级服务很不规范，没有被市场广泛认同的信用评级机构，且存在业主选择评级机构问题。为此，建议借助政府信用设立一家专门从事知识产权证券化评级服务的机构，或者通过政府特许的方式，引进国际著名评级机构独家运营。
（五）健全监管制度，防范风险
【关键词】知识产权战略;中部地区;法治环境
【Abstract】Middle rises the strategy is a national important strategy, the implementation intellectual property rights strategy is the key iddle rises, but middle implements the intellectual property rights strategy the government by laental construction to iddle area must raise the legal amation middle area intellectual property rights legal system system, increases the administrative laent and cooperation laent dynamics, the establishment middle area intellectual property rights Uygur po.
【Key ent by laent
2008年是迎接国家知识产权战略全面实施的一年,知识产权战略重点涉及优化知识产权制度资源配置、促进知识产权的创造和运用、加强知识产权保护、规制知识产权滥用、培育知识产权文化等五个方面。[1]
国务院的《实施〈国家中长期 科学 和技术 发展 规划纲要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我国出台五项政策,加大创造和保护知识产权的力度,以进一步完善国家知识产权制度,营造尊重和保护知识产权的法治环境,其中之一是:切实保护知识产权,建立健全知识产权保护体系,加大保护知识产权的执法力度,营造尊重和保护知识产权的法治环境。我国中部 经济 的发展,实施知识产权战略是关键。中部知识产权战略实施就是指中部地区在考虑到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、资源优势和知识产权现状的基础上,为了响应国家知识产权战略、科教兴国战略和中部崛起战略,通过充分利用知识产权法律制度和知识产权资源,专门针对中部地区科技、经济和社会发展中带有全局性的重大知识产权问题(如知识产权创造、运用、保护和人才等问题)而制定、实施的知识产权战略。[2]
1 知识产权战略实施的法治环境内涵
法治(Rule of law),是指“法的统治”,即法居于国家与社会的统治地位,而不只是国家用法来治(Rule by law),更不能说只是国家用法制来统治社会与人民。[3] 环境是一个空间概念,指的是一定范围内的情况和条件。法治环境个什么概念?“真正的法治国家与法治社会,国家机器本身也是受法的统治,即受法的制约与监督的,而人民作为主权者是法治的最高主体。社会也不只是处于受治的地位,而且也可以是法治的主体”[4]。法治环境,一般而言是指一定范围,主要指一个国家或地区实施法治的情况和条件。即在一定范围内是奉行法律之上还是权利之上。有学者认为在 现代 社会中构成法治环境的要素至少有四个方面:善法、恶法价值标准的确立、法律之上地位的认同、法的统治观念的养成、权利文化人文基础的建立。[5]在当今社会,法治环境的要素应当包括执法情况。
法治环境是关系到经济发展,社会稳定和人们安居乐业的重要因素。同样,法治环境关系着知识产权战略实施的进程。
涉及知识产权战略实施的法治环境主要有以下几方面的内容:公民法治观念的强弱;有关知识产权的法律条文科学性、合理性;主管人员对有关知识产权的法律条文的理解程度,解释合理性;政策的稳定程度,影响到法律的执行;有关知识产权方面的执法人员的素质高低,影响公正性;对有关知识产权的国家惯例、国际公约等了解程度;知识产权的法律知识的认知程度;知识产权行政执法的效率;知识产权维权体系的建立等。
2 中部知识产权战略实施的法治环境现状分析
知识产权战略从层次上看,可以分为国家层次、区域层次、产业层次或行业层次和 企业 层次。无论哪个层次,知识产权战略的实施需要良好的法治环境。
中部的知识产权战略的性质特点上与国家层次的知识产权战略有相似之处,但要受到国家层次知识产权战略的制约。在我国现行的体制下,区域层次的知识产权战略发挥着独特的作用,原因主要有三个方面:其一,在我国现行的知识产权制度体系中,知识产权的行政保护是重要的组成部分,因而地方行政部门也是保护知识产权的重要力量,对地方知识产权的发展有着很大的影响。其二,随着我国的行政分权化改革和市场化的深入,已经成为获取区域竞争优势的重要手段。其三,我国地区之间的差距十分明显,因而,根据区域的具体实际制定实施符合区域自身发展特点的知识产权战略是必要的。
2.1 中部知识产权战略实施的法治环境建设的成绩。
近几年来,随着国家法治建设的进程的不断加快,中部经济建设的法治环境建设,取得了良好的效果,仅中部的知识产权战略实施的法治环境而言,有以下成绩:
2.1.1 人们对知识产权的法律知识的认知程度在不断提高。
注:该表的数字来源于调查结果。
首先,近年来,我国先后制定了《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》等一系列有关知识产权的法律法规。中部六省政府也都出台了一系列保护知识产权的政策法规,有关知识产权的法律法规体系已经基本建立。其次,国家政府部门对知识产权的日益重视和宣传 教育 以及中部六省各部门积极采取的各种措施和行动,均加强了人们知识产权的意识,重视和珍重知识产权的氛围正日益形成。
2.1.3 中部地区知识产权服务体系正在形成。通过多年的建设,专利服务机构、中介服务机构等组织不断发展,他们为保护知识产权提供了技术服务支持,丰富了知识产权服务的内容和形式。另外,中部地区各级政府部门特别是知识产权局都建立了自己的网站,并将有关知识产权的知识要闻、统计信息、专利查询、申请程序、有关链接等内容公布在网站上, 网络 平台基本搭建,政务公开已经启动。
2.2 中部知识产权战略实施的法治环境的有待改进的方面。
2.2.1 中部实施知识产权战略的 法律 体系有待进一步完善。
中部地区知识产权的法律体系虽已建立,但还有待进一步完善和健全,知识产权的维权体系还没真正建立。主要表现有:①法律体系不够明晰,各法之间或各级法规之间存在交叉和彼此矛盾的地方,从而导致对于同一知识产权违法行为可能出现不同的审判结果;②有法不依,执法不严的情况时有发生,知识产权具体政策落实不到位,知识产权法律监督体系的建设还很不完善;③中部六省狭隘的地方保护主义没被彻底打破,对待省内、省外知识产权的违法、违规行为采取双重标准,甚至放纵、包庇本省 企业 ;④知识产权管理队伍整体水平有待提高,知识产权各主管部门之间的协作水平不高;⑤知识产权维权特别是跨省跨地区的维权,成本过高,周期过长,致使一些侵权行为往往不了了之;⑥社会各界对建立知识产权维权体系的参与兴趣不大,政府应对国外知识产权纠纷的支持力度不够等。
2.2.2 中部地区多数企业内部的制度建设有待加强。
专利技术、商标必须经过法律的授权才能得到法律的保护,才能形成企业的无形资产。企业内部完善的制度建设有利于促进知识产权的创造和保护。一些优秀的企业已经建立起一套有关知识产权的制度、规章,但这样的企业在中部还相当少,大多数企业在知识产权制度建设方面还是空白,知识产权没有一个良好的内部运作环境。
2.2.3 人们对知识产权的重要性和法律意识虽然逐步提高,但整体知识产权意识还有待快速普及与加强。特别是科技创新中的知识产权意识普遍较弱。
2.2.4 从事知识产权司法工作的专业人员较为匮乏。
目前,中部地区对于知识产权的案件,有管辖权的中级法院的知识产权审判庭,知识产权专业毕业的人员所占的比例不足2%。这虽然由于我国知识产权专业 教育 的起步晚、规模小等,造成我国知识产权人才缺口很大。[6]
3 中部实施知识产权战略,创建良好法治环境的建议和思考
3.1 正确的法律意识是实施知识产权战略的前提。
法律意识是人们关于法律的观点、思想的总称,是法律文化的组成部分。在现实社会中,不论是法律的制定,还是法律的执行和遵守,乃至违法和犯罪一切涉及法律生活的行为,都要受到一定的法律意识支配。有没有一个良好的法律意识将会影响法律制度在构建和谐社会中的作用发挥。因此,加大力度增强公民的法律意识,尤其是有关知识产权的法律意识。
3.2 加强法制建设,完善中部地区知识产权法制体系,创造良好的法律环境。
良好的地方立法是中部实施知识产权战略创建良好法治环境基础。一国的法律环境是所有主体生存和 发展 的重要决定因素,尤其是国家用以调整市场主体行为方式的重要手段。许多国家的实践经验说明,实施知识产权战略首先应当通过立法,确认并保护知识产权权利人应有的权利。只有权利得到法律保护的认可和保障,企业或个人才有动力去创新,并申请知识产权保护。
为了适应世界贸易和国内市场 经济 建设的需要,我国对知识产权保护相关的法律法规进行了全面的修改,在立法宗旨、权利内容、保护标准、法律救济等方面更加突出了知识产权制度促进科技进步与鼓励自主创新的作用。必须认识到法律不仅是用来惩戒违法者的,更是用来规范人们的行为,创造尊重和保护知识产权的社会风气的重要手段。
中部地区各省的地方立法工作经过20多年的努力,取得了很大的成绩,在经济发展方面发挥了引导、规范、促进和保障作用。但同时,还存在着立法选项不准确,有些经济发展急需的法规未能出台;在知识产权战略方面,保护弱势群体利益的立法还比较薄弱;为实现河南在中部崛起的战略服务还不自觉。这些问题需要我们认真研究解决。
中部地区应该充分借鉴国内外先进做法,适时制定和完善与国家知识产权法律法规相衔接、与中部地区生产力水平和社会发展需要相适应的知识产权地方性法规与政策,尽快建立、完善中部地区知识产权的法律体系。具体而言,在法律内容方面,需要进一步按照国际准则完善我国的知识产权法律、法规体系建设,统一、规范有关知识产权法律问题的描述、鉴定和奖罚等;在法律层次结构方面,需要积极推进各级政府的地方性知识产权立法工作。
3.3 加强知识产权司法工作队伍建设。
目前,中部地区迫切需要培养一批高学历、高水平并具有专业基础的审判人员。通过开展执法专项实践活动培养、锻炼一支训练有素的执法队伍;鼓励执法人员以及管理人员加强政策制度以及业务理论的学习,提高其针对新形势下的新执法环境的适应能力;积极提供知识产权执法中的经费保证、人员保障、工具保障与环境保障,强化执法机关的执法手段,提高执法水平并减少知识产权执法的难度与成本;出台《知识产权局行政执法过错责任追究制度》,对知识产权执法的相关工作与行为规范化,并形成对执法人员的有效监督等。
3.4 协调知识产权行政执法。
仅仅建立中部地区知识产权的法律体系是远远不够的,要加大行政执法的力度,提高行政执法的水平,加强行政与执法的协调配合,提高跨省跨地区行政执法的效率。
知识产权行政执法担负着保护知识产权权利人和有关当事人合法权益的重要任务,发挥着规范和整顿市场秩序,改善引进外资环境,提高引进外资质量和建立诚信社会的重要功能。为此,必须建立跨地区知识产权联合执法机制,为中部地区经济健康发展提供良好的法治环境。
协调中部地区知识产权执法体系主要包括:建立中部地区联合对专利违法行为的打击和防范机制。对各省已经处罚或处理并发生法律效力的处罚或处理决定,应同时通报相关各省,有关省市要在管辖区域内的流通领域中予以清除,或防止进入流通领域,避免假冒和侵权行为的蔓延。建立案件受理接收与转移制度,请求外省市知识产权管理部门处理专利案件的请求人,可以先向本地知识产权局递交请求书及相关证据材料,并由本地知识产权局初步审查请求内容和材料,对符合受案条件的请求书,再由本地知识产权局向外省有管辖权的知识产权局转交。两地专利行政管理部门在案件处理过程中要加强必要的沟通,对案件处理的结果也要报送移送局备案,从而互相监督,增加案件透明度,最大限度避免地方保护及减少当事人维权成本。
3.5 建立中部地区知识产权维权体系。
3.5.1 要求中部地区各级政府和司法机关能够始终坚持“有法必依,违法必究,执法必严,公平对待,不搞地方保护主义”的执法方针,不断提高办案能力与办案水平。执法过程中要坚持“打击与防范相结合”,“日常执法与专项整治、重点打击相结合” 的原则,重点抓好 科学 研究、商品流通、技术贸易、作品创作传播等过程中的知识产权保护问题,对大案、要案和典型案件,要重拳出击,深入调查,力图从根源上彻底铲除,对构成犯罪行为的,要依法移送司法机关追究刑事责任。
3.5.2 中部地区知识产权维权体系的建设要求加强协作执法的力度。这里的协作主要包括两个方面,一方面是指行政部门与司法机关的协作,他们之间只有加强沟通,通力协作,互相配合,才能更好地打击知识产权违法行为,具体可以成立如联合执法小组和专案调查小组等形式。另一方面,就是中部六省各政府部门之间的协作,中部六省在知识产权执法方面加强合作,不但可以提高办案的效率和效果,而且可以大大节省彼此的资源,显著提高中部地区知识产权保护的力度,实现多方共赢。
3.5.3 中部地区知识产权维权体系的建立,还得依靠知识产权侵权数据库与网站的建设,通过这一数据库,对于知识产权侵权记录的信息就有了记载,根据记载就可以进一步建立知识产权保护的跟踪体系和预警机制,做到重点盯防与事前控制。同时,如果将知识产权侵权记录数据库纳入到社会诚信体系之中,就更能起到预防知识产权侵权的作用。
3.5.4 中部地区知识产权维权体系的建立还包括加强对出入境商品的知识产权保护问题。对于政府行政部门应该加强对这一问题的重视与支持力度,积极引导、支持和联合企事业单位解决好涉外知识产权纠纷问题。同时企业单位也要加强对涉外知识产权的重视和了解,在遵循国际准则的基础上运用好知识产权这一利器,保护好自身的利益。[7]
参考 文献
[3]郭道晖.《法治国家与法治社会》.《 政治 与法律》,1995年第1期,第45页
执业机构名称 北京大成（上海）律师事务所
团队成员人数 39人
团队建立时间 2008年5月
主营业务领域
专利、商标、著作权、商业秘密、域名、不正当竞争等知识产权诉讼与仲裁，知识产权质押贷款、知识产权战略制定和知识产权管理体系设计等知识产权非诉服务
团队介绍
由我国著名知识产权专家陶鑫良律师领衔的北京大成（上海）律师事务所知识产权部（以下简称“本团队”），是一支经验丰富、实力坚强、敬业勤业、专业精深、成绩显著的知识产权服务团队。近年来，本团队基本上每年数百件知识产权诉讼与仲裁案件，其中不乏大案、要案和名案，胜诉率也较高。例如，本团队近年来的一系列案件相继入选了最高人民法院十大知识产权案例、十大知识产权创新案例以及北京、上海、安徽等省市高院的十大知识产权案例。近期，本团队正在的案件如“百度诉360不正当竞争”相关案件、“上海智臻诉苹果小i机器人专利侵权诉讼案”、“上海高通诉美国高通商标侵权案”、“嘀嘀打车商标侵权案”、“琼瑶诉于正《宫锁连城》著作权纠纷案”、“《芈月传》著作权纠纷案”等一系列重大知识产权诉讼案件，在国内外也产生了很大影响。本团队还踊跃投身知识产权社会宣传活动和国家知识产权立法修法工作，团队一些成员相继参加了我国专利法、商标法、著作权法、合同法和职务发明奖酬条例等立法修法的研究工作。本团队一些成员多年来还一直担任国家知识产权专家咨询委员会委员、上海市人民政府知识产权专家咨询委员会副主任，以及中国知识产权法学研究会、中国知识产权研究会、中华全国律师协会知识产权专业委员会等全国性或地方性知识产权学术团体或专业团体的副会长、副理事长、常务理事、理事及顾问、学术委员，专家委员等职务。
主要成果及获奖情况
团队：
2015年，入围“ALB 2015年度最佳知识产权律师事务所”大奖提名名单
2014年，获《中国知识产权杂志》、《中国日报》评选的“2014中国杰出知识产权诉讼团队”
陶鑫良律师：
2015年，获《Managing Intellectual Property （MIP）》2015年度大中华区最受瞩目的知识产权律师（著作权和商标领域）
2015年，获Chambers and Partners特等“业界贤达”知识产权诉讼领军人物
2015年，获ALB2015中国15佳诉讼律师
2014年，获《中国知识产权杂志》、《中国日报》评选的“2012年度中国知识产权最有影响力人物”
2013年，国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局联合颁予“2012年度全国知识
产权保护最具影响力人物”荣誉证书
2012年，教育部精品视频课程建设项目“知识产权矛与盾――典型案例研讨课程”
2010年，获中国2010年上海世博会组织委员会、执行委员会“2010年上海世博会荣誉纪念证书”
2010年，获上海市政府上海市优秀教学成果奖三等奖“中国高校知识产权人才培养系列研究”
2009年，获国家知识产权战略制定工作领导小组办公室、国家知识产权局“国家知识产权战略制定重要贡献荣誉证书”
2009年，获科技部、中国科技法学会“中国科技法学突出贡献奖”
杨宇宙律师：
2012年，获中国律师知识产权实务论坛十佳案例奖
利益平衡理论围绕知识产权的专有性与社会对知识产品的合法需求这对矛盾,探讨利益平衡原则在知识产权法中的正当性和合理性,以及通过剖析知识产权法中涉及的各种权利的配置和利益的分配,试图提出一个以利益平衡原则和机制为基础与核心的知识产权法的理论框架和体系。这一思路和理论建构在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。
一、利益平衡的一般考察
（一）利益平衡的概念与内涵
利益平衡也可称之为利益均衡,它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。为进一步理解利益平衡的概念,需要对利益格局和利益体系有一定的了解。
一定的社会存在不同的利益主体,包括利益个体和利益群体。同时,一定的社会也存在一定的利益差别和反映不同的利益关系的利益体系。这些构成了一定社会的利益格局。一定的利益格局总是存在于一定的社会政治、经济和文化等环境中。在这个利益格局中,各利益个体和利益群体存在着一定的相对稳定的利益关系。相对稳定的利益体系也维护了一定的利益格局的平衡。在这种利益平衡中,各利益主体一方面在利益体系中都存在一定的各自的利益份额,另一方面则在他们之间也存在一定的相互依赖的利益关系。只是这种相互依赖的利益关系仍然存在着共同的利益基础,这也就是前面提到的利益的一致性方面。这种平衡对建立与相对稳定的利益格局相适应的利益制度和利益体制,协调各种利益主体之间的利益关系,具有重要作用。
（二）利益平衡的合理性
利益平衡涉及价值判断和利益分配问题,而利益平衡的观念与抽象的法律价值或利益相关。从法学研究方法论看,作为法律的一种重要解释方法,利益平衡方法具有重要意义。在学者赫克（PhilippHeck）的利益法学理论中,利益平衡就是其法学体系中的一个重要范畴。进一步说,18世纪法国的爱尔维修、英国的功利主义法学家边沁、19世纪德国的耶林、20世纪美国的法学家庞德等在法律的利益平衡目标上的研究成果,对后人有着重要的借鉴意义。对这些研究成果进行概括,我们可以看到法律要达到的平衡目标是,先满足最重要的和需要优先考虑的利益,然后使其他的利益最少牺牲[2]。他们留下的研究成果确实对利益平衡问题的探讨具有启发意义。
关于利益平衡的合理性,可以从协调与解决利益冲突的角度加以认识,即利益平衡是确立“利益?权利”调节机制、确保冲突性利益协调的保障。
在社会关系中,冲突是一种不可避免的社会现象。“法律建立在冲突的基础上”已经成为一种法学流派。其中利益冲突是冲突的实质所在。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。一句话,它具有不法的功能。”[3]利益冲突是由一定的利益差别和矛盾引起的。它具体表现为利益主体由于追求的目标不同而产生的利益纠纷和利益争夺,是利益主体之间存在利益矛盾的激化形态。在人类社会中,存在着广泛的利益冲突。由于利益在本质上根源于一定的社会物质生产关系,而人们对利益的实现都是在有限的资源条件下出现的,利益冲突的根源也正是在于不同的社会利益主体对有限的社会资源满足的有限性和条件性。
社会的发展是在多元的利益冲突中前进的。人类之所以能够在这种充满冲突的利益关系中发展和进步,关键在于对不同的利益冲突进行利益协调。这种在冲突性利益基础上的多元的利益之所以能够协调,则在于存在一种“权利???利益”的调节机制。这种机制是通过法律来实现的,因为法律以权利和义务为规范的内容,法律调整的权利和义务关系本质上是一种利益关系。其实质是利益平衡机制???法律是为了协调现实的利益关系的。在这种平衡机制中,通过在法律制度上对一系列的权利义务的有效分配而使得法律所调整的利益关系中的不同主体所追求的利益相应地得到实现。法律制度的建构可以说就是对不同的主体的权利???利益调节机制的确认。权利???利益调节机制蕴涵的利益平衡无疑是解决广泛的利益冲突的有效手段。
确实,在实际的利益冲突案件中,利益平衡被作为解决冲突性利益的方法。在解决利益冲突的过程中,法律的平衡机制具有重要作用。不过,也应当指出:由于冲突的利益和价值所代表的平衡只是一个运动的过程,法律对利益冲突的解决不只是体现为平衡的一种状态。正如罗斯科?庞德所指出的:“如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致,从而以最小的牺牲来保证最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素,那将是徒劳无益的。”[4]正因为利益平衡方法不是唯一适用的方法,在透析法律与利益问题时还需要借助于其他的方法。不过,这并不影响利益平衡机制的合理性。
（三）利益平衡在知识产权法中的地位
知识产权法与利益存在着“天然”的联系。像很早以前美国总统林肯在谈到专利制度的理性时就指出,专利制度是天才之火添上了利益的柴薪。确实,在实施知识产权制度的知识产权法中,存在着不同的利益主体。这些利益主体有各自的利益。以专利法而论,专利法的利益可以分为国家的利益、专利权人的利益、发明者的利益、专利用户的利益等。专利用户的利益又可分为出于商业目的的竞争性利用的竞争者的利益、出于非商业目的的为了获取知识和信息而利用专利的普通用户的利益等。在著作权法中,则可分为国家利益、作者和其他著作权人的利益、社会公众的利益等。当然,如果从不同的角度,还可以做其他不同分类。例如,仅就著作权法律关系中涉及的利益而言,还存在作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益之分。在商标法中,存在商标权人的利益、消费者的利益、竞争厂商的利益、一般公众的利益等。在商业秘密法中则存在商业秘密权人的利益、竞争厂商的利益、用户的利益等。
知识产权法需要在上述利益之间进行协调。其实,在几个世纪以前,人们已注意到了知识产权的这种微妙的平衡机理。国外很多知识产权法方面的司法判例也都涉及利益平衡的核心观点。知识产权法确实是一种利益调节机制与利益平衡机制。利益平衡构成了知识产权法的基石。
二、知识产权法中利益平衡的合理性
（一）法理学考察
利益平衡是知识产权法中的关键性原则和机制。知识产权法中利益平衡的必要性,可以从法理学的角度加以认识。
1.知识产权法中利益冲突的协调与平衡
自人类社会以来,人们总是生活在一定的利益关系中。从经济学的角度看,人都是自利的产物。个人在追求自身利益时,难免与社会整体的公共利益发生矛盾。考察人类社会个人利益与公共利益的关系也可以看出,个人利益与公共利益之间在具有紧密联系和一致性的同时,也常常发生冲突。解决利益冲突、调整利益关系,使社会成员的个体利益与公共利益协调,在国家和法律问题出现后即成为一个重要的任务。
在现代社会,个人利益与公共利益在本质上是一致的,两者也构成了利益格局和利益体系的重要内容。没有公共利益的保护,个人利益的保护终将难以实现。同时,公共利益又是以个人利益为基础的,公共利益的确立和保障在最终的意义上反映和实现了个人利益。公共利益和个人利益构成了社会利益体系的两大基础,共同形成了社会的整体利益。同时,由于个人利益具有多样性和目的性,个人利益的实现在一些情况下会与公共利益相冲突。利益平衡是权利冲突及其背后反映的利益冲突的调整器,它作为解决冲突性利益的方法,在解决这两种利益冲突方面发挥着重要作用。
就知识产权法而言,利益冲突既可以表现为不同的知识产权人之间的利益冲突,也可以表现为知识产权人与使用、传播知识产品的使用者之间的利益冲突。但考虑到知识产权法的目的与性质,以及知识产权法中利益冲突的主要表现,可以认为知识产权法中利益关系和矛盾的主要方面仍然是知识产权人的专有权利和利益与社会公众对知识产品的合法需求的权利和利益,在实质上体现了知识产权人的个人利益和社会公共利益的关系。因此,知识产权法中的利益冲突也主要表现为知识产权人的个人利益与社会公共利益的冲突。
在知识产权法中,个人利益与公共利益的对立和统一正是知识产权法中的一对主要矛盾。该法中公共利益和私人利益在整体上与本质上的一致性,是知识产权法中利益平衡机制中存在的客观基础。但由于知识产权直接表现为一种专有权,知识产权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相违背,这样就表现为一种利益冲突和对抗。也正是因为有这种冲突才需要平衡,而存在知识产权人的私人利益与公共利益的一致性也才可能平衡。
2.知识产权法追求的平等和正义价值的实现
知识产权法是一种利益分配机制,在精神财富分享中需要利益平衡,以实现知识产权法的平等和正义价值。知识产权法中的平等和正义,是通过知识产权的一些具体制度和原则加以保障和体现的,这些制度和原则体现了利益平衡思想。
（1）体现于从事知识创造自由选择的知识产权法的平等正义精神
知识产权法的社会效用和目标是基于个人自由。从事创作、发明等知识创造活动是宪法规定的一种公民的自由权利。这种权利和自由在知识产权法中得到了充分保障。具体体现为在知识产权的专门法律中确立了知识创造者在知识产权法中的合法地位。任何人只要进行了知识产权意义上的知识创造活动,都可以依照知识产权法规定的条件和程序取得相应的知识产权。也就是说,在通过知识创造取得知识产权这一点上,知识产权法对任何人给予了均等机会。当然,机会均等不能理解为实际中的均等。从机会平等和权利的角度看,知识产权法对知识创造给予了充分平等的考虑,并且这种创造行为是一种事实行为,而不是一般的民事法律行为,因为只要进行了发明、智力创作等知识创造活动,就可以依法成为知识产权的权利主体。
（2）确保对社会知识财富公平、合理分享的知识产权法平等正义精神
从实现利益平衡的目标来看,需要通过立法对利益的分配进行价值选择。就知识产权而言,利益分配与价值选择必须贯彻平等与正义的原则。知识产权法中的平等和正义,是知识产权中当事人之间的权利和义务的对等以及权利义务的分配符合正义原则,并且是对于社会知识财富的公平和合理的分享。在平等与正义的范围内,可以使多元化的知识产权利益的结构实现有序化。知识产权法需要在各种利益之间特别是知识产权人的利益和社会公众利益之间求得平衡,需要引入平等和正义原则,以平等正义确定知识产权法中各种利益的归属,使利益主体的利益各得其所,也就是使利益的分配实现各方都能够接受的程度。
第一,知识产权中当事人之间权利和义务对等以实现知识财富的公平和合理分享
从前面的分析可以看到,知识产权法中存在不同的利益主体与利益关系。这些不同的利益关系中利益主体利益的实现在知识产权法中具体是通过设定当事人之间的权利和义务得以实现的。知识产权法中当事人之间的权利和义务既可以包含知识产权人的权利义务、知识产品使用者的权利和义务,也可以包括知识产权人与知识产品使用者之间的权利和义务。知识产权法中对当事人之间权利和义务对等的确认主要还是关于知识产权人的权利义务与关于知识产品使用者的权利义务关系的对等。从知识产权制度的宗旨出发,知识产权法是鼓励知识创新和促进知识扩散的重要法律制度,知识产权法授予专利权人、著作权人等知识产权人以专有权,具有充分的正当性,并且,随着社会的发展知识产权的主体和保护范围有不断扩大趋势,这是在新环境下知识产权保护所必须的。
另一方面,社会公众在知识产权法中也存在合法的权利和利益。在知识产权诸制度中,使用者都能通过该法律制度享有一定的权益。如果使用者的权益得不到保障,从更广泛的意义来说,知识产权人的利益也将无法得到保障,因为任何知识产权人在一个环境下是作为所有人,在另外一个环境下本身也是使用者的一员。在不同知识产权制度中,各种利益主体的地位都是独立的,他们依知识产权的专门法律分别享有独占使用、授权使用、法定许可使用、强制许可使用、合理使用等利益。从社会知识财富利用角度来说,知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配,以实现社会分配正义。
可以说,知识产权法对知识资源的社会分配正义的实现,是通过设定知识产权法上的权利和义务来实现的,即知识产权法是通过确定知识产权人和知识产权法中其他主体的权利义务以分配立法者所追求的正义的。在设定权利和义务方面,实现知识产权人和使用者之间的利益平衡,始终是一个带有根本性的指导性原则。利益平衡既反映了知识产权立法的政策目标,也是激励创新、促进知识的生产、扩散和使用的重要保障。
知识产权法中权利的配置和权利义务关系的设定,确实反映了知识产权法的利益平衡思想。虽然在不同的知识产权中,利益平衡的表现和程度不一,实现对社会知识资源进行权威的公正分配、促进社会分配正义的利益平衡机制在知识产权制度中却始终是存在的。知识产权法中的很多权利代表了在创造者的私人利益和在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益之间的平衡。
第二,知识产权法通过分配权利和义务确立了知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序
如前所述,知识产权各项制度确立、保障和促进社会分配正义是通过将分配原则具体化为知识产权法上的权利和义务来实现的。知识产权法在调整知识产权关系时,将知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的权利和义务法律化。知识产权法分配权利和义务的原则体现了知识产权法的正义状况。知识产权法对知识产权人和其他有关利益主体的权利义务的分配原则反映和代表了国家在调整知识产权法律关系方面的正义观念和正义准则。同时,知识产权法是规定知识产权人和其他利益主体的权利和义务关系的。知识产权法不仅规定了权利和义务的内容,而且规定了权利与义务的性质、范围、适用条件和实现方式。知识产权各项权利只有在符合知识产权法确立的标准和范围内行使时,它才是正义的。如果知识产权权人滥用权利或者行使权利不符合知识产权法的规定,即构成不正义。同时,知识产权的权利保障也是以相应的义务的履行为前提的。如果义务没有得到履行,权利就无法得到保障。也就是说,不履行义务会导致不正义的出现。知识产权法正是通过规定知识产权人、使用人等利益主体的权利义务确定正义与否的标准的。知识产权法通过对知识产权人、使用人等利益主体的权利、义务的分配确立了知识产权法上的正义模式。再有,知识产权法通过分配权利和义务还具有确立知识产权制度的正义秩序的重要作用。知识产权法通过使知识产权主体的权利、义务的法定化、具体化而有效地建立了知识产品的创造、流转和使用的秩序,从而也确立了知识产权法分配权利义务的正义秩序。
第三,知识产权法中的平等与正义体现于专有与公有领域的划分及权利限制与反限制
知识产权的专有领域是知识产权人的专有权所直接能够控制的范围。在专有领域内,知识产权人能够充分地行使自己的权利,他人未经许可或者没有法律特别规定而进入该范围,将构成对知识产权人专有权的侵犯。知识产权的专有领域在不同的知识产权的制度中的表现不同。如著作权的专有领域表现为在作品的专有领域,作者或其他著作权人对作品的利用具有独占性地使用和获得利益的权利。专利权的专有领域是由专利的权利要求所确定的。商标权的专有领域一般限于禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。专有领域是有效保障知识产权人利益的“防线”。
与此同时,知识产权法中还存在不同的“公有领域”。公有领域的设立,在不同的知识产权法中都可以见到。这种公有领域可以被理解为不受知识产权保护的、可以自由利用的领域。像保护期届满后对知识产品的利用,就是属于公有领域的范畴。但在严格的意义上,知识产权的公有领域限于受保护的知识产权中的不受保护的、可以被自由使用的方面。知识产权法中公有领域的确立,是均衡知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的利益关系,实现精神财富的有效的公正分配的重要体现。
知识产权法在赋予知识产权人以专有权的同时,也对这种专有权的行使和范围做了一定的限制。知识产权的独占性特征和有限性特征是同时具备的,这可以说是知识产权法的一个非常重要的特点。一方面,基于知识产权客体知识产品的公共商品的特性而有必要赋予知识产权人对知识产品以独占性的专有权,以禁止或限制不劳而获的搭便车的行为,维系对知识创造活动的激励与促进。另一方面,知识产品的生产具有相当的社会性,知识产品的生产离不开对人类已有的“知识共有物”的借鉴和利用。基于此,考虑到知识产权法的社会政策目标???促进社会经济、科技和文化事业的发展与进步,知识产权法授予的知识产权这一专有权不是一种绝对的权利,而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。知识产权限制尽管在知识产权的不同制度中的表现和程度不一,它们的功能和目标却是相同的,即通过权利限制,平衡知识产权人和社会公众的利益关系,实现知识资源的分配正义。
知识产权法还有一个有趣的方面是,知识产权本身在任何时候都受到限制的同时,它的发展则有不断扩张的趋势,而权利限制也有受到限制的趋向。其实,这正是为了使知识产权法维持协调和平衡知识产权人和社会公众之间的利益关系的举措。因为随着社会的发展,特别是技术的进步,原有的利益平衡状况将被打破,如果不在新的环境下对知识产权中的权利义务关系进行重新分配,知识产权法将由正义走向不正义,由公平分配走向不公平分配。于是,为应对随着社会发展知识产权被利用的形式急剧增加的形势,扩展知识产权势所必然。相应地,对知识产权的权利限制也表现出严格的趋向,其中一个突出的表现就是对权利限制的反限制。例如出租权的设立就是对权利穷竭这种著作权限制的反限制。可以预料,权利扩张与反限制的存在,将会在当代信息技术发展的环境下变得更加必要。不过,在这种新的环境下,一些新的权利限制可能会出现,以维持在整体上知识产权人与社会公众之间的利益平衡,以及在知识产权法发展中始终体现对平等和正义的追求精神。
3.知识产权法公共利益目标的实现与保障
公共利益体现了人们对社会共同福利的追求。公共利益的存在要求作为社会成员的个人在追求自己的个人利益时应当受到一定的限制。私法上的诚实信用原则和禁止权利滥用原则就是为了确保公共利益,建构个人权利和公共利益的平衡状态的表现。公共利益作为法的普遍的要求,对于维护法的正义性具有特别重要的意义。美国法理学家博登海默从“公共福利”、“社会福利”的角度论证了公共利益原则与法的正义的关系,对于维护法的正义价值具有重要的启发意义。他指出:共同福利这一术语是一个无处不用的概念,它是用来表明外部界限的,而在分配和行使个人权利时决不能超越这一界限,以免全体国民遭受这一损害。他认为从社会正义的角度看,应当在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡。虽然个人权利对于实现个人的人格具有重要意义,而为了实现公共利益,对个人权利的限制也是值得的。因为在这些情况下,正义要求赋予人类的自由、平等和安全应当在最大的程度上与公共福利一致[5]。
知识产权是一种私权,私权保护是知识产权法的基本考量。但是,这种私权又具有很强的公共利益性质。换言之,知识产权是一种具有很强的公共利益性质的私权,知识产权法具有公共利益目标。为此,需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人利益和社会整体利益之间维持平衡和协调的关系。
公共利益与私权利益一样,都是知识产权法中的重要的利益。实现公共利益也是知识产权法的一个十分重要的政策目标。前面提到的美国《宪法》的知识产权条款实际上反映了知识产权的立法作为制定法的创造,是要实现一个具体的公共利益的政策目标。正如1961年的美国著作权登记报告所说的一样,问题是作者的个人权利必须针对社会目标达成平衡。知识产权法公共利益目标的实现即要求在知识产权人的利益和公共利益之间达成平衡。在这个意义上,对公共利益的确保体现了知识产权法的利益平衡理性。
（二）财产权理论考察
知识产权是一种无形财产权,公平与效率的需要要求实行利益平衡原则。根据前面关于平衡的观点,知识产权法利益平衡体现为在利益各异甚至发生冲突的利益主体之间的一致性和秩序???质方面的相互统一性和量方面的相互适应性。这种一致性和秩序表明利益平衡是对公平和效率的确保。下面将从知识产权的财产权性质出发,从公平与效率对财产权要求看待知识产权法利益平衡的必要性。
1.财产权与知识产权
知识产权法,顾名思义,是一种“产权”制度。因此,从产权制度的角度认识财产权和知识产权是有益的。产权制度属于制度经济学的范畴。制度经济学认为,制度可以充分地调动人的积极性,充分地利用社会的各种资源并使资源达到优化配置的目的。产权制度的核心是产权的设立和界定。根据被西方广泛引用的登姆塞次（H.Demsetz）对产权的定义,产权是一种社会工具,它的重要性在于事实上它能够帮助一个人形成与其他人进行交易的合理预期。产权揭示了人们对物的使用所引起的相互认可的行为关系。产权经济学主张私人产权的确立可以在最大的程度上提升对生产的整体价值,以使商品的生产达到理想的水平。产权和我国法律概念中的“财产所有权”的概念是一种交叉的关系。财产所有权是产权的核心,但产权除了财产所有权外,还包括与财产所有权相关的财产权。就知识产权来说,它是一种重要的产权形式,但其核心仍然是财产所有权。知识产权制度也是一种十分重要的产权制度。特别是在知识经济时代,知识产权将成为最重要的财产权之一。
财产权的核心内容是排除他人使用的权利。根据兰德斯和波斯纳的分析,财产权赋予了两种不同类型的经济利益:静态的和动态的。前者可以通过“公有的悲剧”的例子加以说明。公有的悲剧是一个古典的经济学模式:每一个人都趋向于从资源的使用中获得最大限度的经济利益,而最低限度地承担成本。向公众开放的湖可能会被过度地捕捞,而不会考虑未来对公众的不良后果；公有的土地则会出现过度的垦荒,出现类似的不幸后果。财产权的动态效果则是,由于对在一定时间内创造的财富,不会被他人占有,这样可以激发相关的投资。
与财产权的静态和动态效果相关的一个概念是外部性问题。“外部性”是一个典型的经济学上的概念。它涉及经济学上的一种状况,在这种状况中,个人追求私人利益对于他人的效用或者福利有外溢性影响。根据社会效用的有益还是有害,外部性可以分为积极的外部性和消极的外部性。由于消极的外部性采取损害他人利益的方法来实现自己的目标,这不符合经济学的效用原则。经济行为的外部性影响到法律与经济制度的选择。外部性在运作私人市场时会产生“失败”。所有权的一个重要的功能是纠正由外部性产生的市场失败问题。当内在的收获比内在的成本大得多时,财产权发展了外部性。通过这种手段,财产权矫正了源于外部性的不够理想的生产水平。作为一种无形财产权,知识产权也存在外部性、市场失败等问题。知识产权在经济上的一个目标是使无形财产的生产数量到达理想化的水平,而最终目标则是使有形商品和服务的生产在质量上的改进和数量上的提高。这种制度要被赋予正当性,在这种生产方面必须提供充分的激励。与采用其他形式的制度或者方式相比,如果知识产权制度的设立不能为知识创造者提供足够的生产知识产品的激励,它在经济上的目标就无从实现。庆幸的是,知识产权法通过实现积极的外部性确保了上述目标的实现。
2.财产权、知识产权的公平和效益价值取向与利益平衡原则的功能
前面讨论了赋予财产权获得的两种利益及对消极外部性的克服。从财产权的角度出发,还可以进一步认识到知识产权法的效益价值取向以及利益平衡原则对知识产权制度的效益价值的保障。
所谓效益,一般是指减去投入后的有效的产出。表现为以最少的资源（包括自然资源和人力资源）消耗取得同样的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果。经济学上在讨论效益问题时,涉及成本和收益问题。其中成本是人们为了获得一定效益而付出的必要代价。效益既是经济学上的一个核心问题,也是法律的重要价值。在以效益作为社会的基本价值取向的市场经济条件下,效率优先、兼顾公平的原则已经获得普遍认同。法应当以效益作为分配权利和义务的标准也逐渐得到认可。有效益的法律制度能有效地分配社会资源,取得最佳社会效果。
效益是一种重要的法律价值。换言之,法的效益价值在法律制度中具有重要作用。法的效益价值是法促进社会发展和文明进步所必须的。法在现代社会作为由国家强制力保障实施的行为规范,离不开一定的效益追求。目前法学界逐渐重视法的效益价值研究,这体现人们对法的效益价值的逐渐重视。
法具有效益价值取向,但在实际中法要实现公平和效益价值取向的完全统一却存在一定困难。这主要是因为,法的效益的实现有时与法的公平相冲突,以牺牲一定的公平为代价。这涉及所谓“效率优先、兼顾公平”的问题。就法的效益和公平价值来说,恐怕不是一个简单的效率优先,并在效率的基础上考虑公平的问题,而是一个追求公平与效率均衡的问题,即两者的最佳结合以及达到的可行性路径。法实现公平与效益价值需要在公平与效率之间均衡,以使法律既能够满足社会公平的要求,又能够实现法律的效益价值。应当说,法律的公平与效益价值的均衡存在必然性,因为在法律中公平与效益存在共同的起点和目的???法调整社会资源的分配,而社会资源在一定环境下都是有限的。稀缺性就成为公平和效益的起点,最终目的都是要满足人们的需要。再从法的效益价值的本身的内容来看,法的效益价值包括资源利用上的效益价值和资源分配上的效益价值。法通过调整人行为,促进了资源的有效的利用和资源的有效的分配。然而,这种有效利用和分配是以法的公平价值准则的贯彻为前提的。特别是就资源的有效分配来说,它同时意味着社会资源的平等分配。资源的平等分配,是在法的指导下进行的,因为法通过分配当事人之间的权利和义务,确立了资源分配的秩序；“法律必须以提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”[6]法追求资源分配公正与效率的均衡,是通过确立分配规则、行为规范、利益协调和平衡机制以及制度保障来实现的。法的公平价值与效益价值目标有很大的趋同性,因为公正不必然排斥效益,反之亦然。即效率与公正具有统一的基础,在实现法的效益过程中有时虽然存在牺牲一定的公正的问题,两者在总的方面是一致的。在相当程度上,法的公平是效益的基础和前提。在两者发生冲突时,实现公平和效率的均衡则是必要的保障。
就知识产权法来说,它除了具有公平的价值取向外,同样具有效益价值取向。换言之,实现知识产权法的效益价值,也是知识产权制度的重要目标。例如,我国专利法的根本目的是,通过鼓励发明创造活动,促进国际国内科学技术情报交流和技术的有偿转让,推动我国科学技术的进步和社会生产力的提高。显然,专利法要实现提高社会生产力的目的,它必须是一种能够产生效益的制度,并且,知识产权法效益价值目标的实现和公平与效率均衡的达到,利益平衡机制起了关键的作用。
从知识产权的效益价值取向看,知识产权法的效益价值体现于知识产权法的制度运行、利益协调和平衡机制以及制度保障上。特别是,知识产权法的效益与公平???知识产权制度中的公平和效率的均衡,是通过相互制衡的利益之间的平衡来加以实现的。知识产权法对知识产权有关当事人之间的权利和义务的公正分配,既是保障社会知识资源的公正分配和实现社会正义秩序的良性机制,也是以有效率的方式分配社会知识资源的手段,具体体现为以权利和义务的制度性规定保障知识资源的有效的配置。这种以提高效益的方式分配知识资源,反映了知识产权法的效益价值取向。易言之,知识产权法产生的效益是通过建构利益平衡机制来实现的。知识产权法追求公平和效益价值目标,其中公平作为一种分配方式,该方式的正当性能使知识产权中参与分配的利益主体各得其所,通过这种分配实现利益平衡状态。权利义务的均衡分配能够既使知识产权人有足够的动力从事知识创造和实现自己的利益,同时也能满足社会公众对知识产品合法需求,实现知识产品的社会效用。
三、知识产权法中利益平衡的结构
（一）知识产权法中利益平衡的总体框架
知识产权法中的利益平衡包括知识产权法上权利和义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公众利益的平衡、知识产权人之间的权利义务的平衡,以及效率与公正之间的平衡等。其中知识产权法中的权利和义务平衡是利益平衡关系突出的法律表现。就知识产权法所需要协调的主要矛盾而言,知识产权法的权利义务关系是知识产权人的私人利益和该制度所要实现的公共利益关系的法律形式。另外,从知识产权法与相关制度协调的关系看,知识产权法的利益平衡还包括知识产权法本身和其他相关制度的平衡,其别相关的是知识产权与公民接近知识和信息的宪法性权利的平衡,以及与竞争、反垄断利益的平衡。就知识产权法本身来看,还存在国内层面的平衡和国际层面的平衡关系,其别重要的是南北国家之间知识产权的利益平衡关系。
不过在这些利益平衡的层次中,主要的依然是知识产权人的利益和社会公众利益之间的平衡。这是因为,知识产权法直接表现为一种授予知识产权人对知识产品的专有的控制权的法律制度。该专有权与知识产品的社会属性和自然流动性相对抗,与社会公众对知识产品的合法需求也是相对抗的。这种对抗是知识产权法中矛盾的主要方面。通过控制知识产权人的专有权而实现权利和义务总体平衡,也就是等于对社会公众利益提供公正的保护。因为知识产权人的专有权被控制意味着对社会公众接近知识产品的基本保障,这正好体现了知识产权法的精髓。
（二）知识产权法中利益平衡的结构
应当指出,在知识产权法的利益平衡框架中,利益平衡既是一种状态,也是一个过程。从作为一种状态的利益平衡来看,它体现为在知识产权法律制度中权利义务总体上的协调,知识产权人和使用、传播知识产品者之间的和谐和平等,是知识产权人和利用知识产品的各种使用者的权利与利益相互抗衡的状态。从根本上讲,只有平衡围绕知识产品的生产、利用和传播而产生的各种利益关系,协调他们之间的利益冲突,才能实现知识产权法的目的。但在现实中,知识产权法的利益平衡机制还永远没有完善。换言之,知识产权法中利益不平衡的状态是经常存在的。这种不平衡状态主要表现为知识产权人与社会公众之间无法以各自拥有的权利和利益与对方抗衡的状态。知识产权法的利益不平衡状态是由多种因素造成的,并且在不同的时期和在同一时期的不同国家的知识产权制度中表现不同。例如,总体上知识产权制度的立法设计体现了社会发展的总体要求和总体目标,需要正确地界定在知识产权中的利益选择的主次关系。在不同时期,这种主次关系会存在不同的表现。这使得在一个时期知识产权的平衡状态在另一个时期会出现失衡的状况。
具体地说,知识产权法的利益不平衡或者说利益失衡状态主要体现为两种情况:一是知识产权人拥有较少的专有权,而社会公众能相当宽松地利用知识产品。从权利义务的关系来看,这种状况实际上是让知识产权人承担了较多的社会义务,而赋予了社会公众较多的使用作品、发明等知识产品的权利。这种状况出现于知识产权的弱保护环境下。它的出现有多种原因,并且在发展中国家表现更为明显。知识产权的这种弱保护甚至还与对知识产品保护的观念有关。例如,在受“国家所有权”观念较深的国家,在知识产权立法的制度天平上很可能是偏向于使用者,而对知识产权人的权利予以过多的限制。知识产权法的利益失衡的第二种状态则与前面正好相反,即知识产权人被赋予较多的权利而社会公众对知识产品的使用受到较多的限制,以至社会公众无法在分享知识产品的利益上与知识产权人相抗衡。这种利益失衡状态常见于知识产权强保护环境下。考察知识产权法的历史,无论是专利法、著作权法还是商标法,可以发现知识产权法的总的发展趋势是权利的不断扩张,是所谓高度保护主义应对低度保护主义的胜利。这种不平衡状态在近一二十年变得更加明显,特别是在知识产权的国际保护领域,南北国家之间知识产权保护上的利益失衡相当明显。对该不平衡状态的克服需要通过建立和完善相应的平衡机制来实现。
无须指出,知识产权法中的这种利益不平衡或者说利益失衡的状态是和利益平衡状态相对的。通过考察知识产权法中的不平衡状态,也有助于认识和了解知识产权法的利益平衡机制。
知识产权法是科学技术和商品经济发展的产物,这种制度与社会的发展、技术的进步,以及一定时期国家的经济、科技和文化政策息息相关。作为一个过程的利益平衡,则体现为知识产权法的发展是随着技术和社会的进步而不断地打破平衡关系而出现的动态平衡的过程,对平衡的追求是知识产权法的主旋律。也就是说,平衡既是静态的也是动态的。作为一种动态的平衡,知识产权法使得在其发展的各个阶段上由不平衡逐步趋向于平衡。同时,理想的利益平衡是一个永无止境的过程。对这一状况的不懈追求就是知识产权法不断发展和完善的过程。从这个意义上讲,知识产权法的利益平衡更主要是一种作为过程的平衡。这主要表现为通过知识产权法的一系列制度和机制来实现,其别重要的是知识产权权利限制制度。
从知识产权法利益平衡结构看,除了以上两种类型的平衡外,认识到知识产权法的结构性均衡也是重要的。知识产权法的结构性均衡涉及知识产权人与知识产品使用者形成的权利义务对峙的均势,或者说是知识产权法律关系主体的权利义务之间的平衡。从内容上看,知识产权法作为规范体系由权利和义务两大要素构成。知识产权法的结构上的均衡即是知识产权法所规范的权利与义务在整体分布与组合上的平衡。其中最重要的是知识产权法律关系中最基本的主体即知识产权人和知识产品的使用者即一般的社会公众之间的权利和义务之间的平衡,以及他们自身权利和义务之间的平衡。
就知识产权法的权利格局来说,在知识产权法的均衡性结构中,知识产权人的权利与知识产品使用者的权利、社会公众的权利的范围、强度保持均衡对峙。知识产权法中的权利义务的合理性直接取决于社会需求的程度,包括社会对知识产品生产的需求和社会公众对知识产品使用和传播的合法需求。如果知识产权人的专有权过小,导致对知识生产的激励不足,或者社会公众使用知识产品的合法需求受到过多的限制,都将难以满足社会的需求,从而会导致知识产权法律制度的结构性失衡。这里实际上涉及利益层次上的平衡的问题,即私益与公益的平衡,或者说私人利益与公共利益的平衡问题。在知识产权法中,私人权利是私益在知识产权法律上的体现,它与知识产权法所追求的公益目标具有一致性,该一致性正是知识产权利益平衡建构的基础。但是,这两种利益也经常发生冲突。为协调这两种利益关系,就需要平衡。也只有在利益平衡状态下,两者才会互相促进,获得相对于不平衡的情况时的更多利益。
关键词 知识产权；出资方式；法律规制
中图分类号D923 文献标识码A 文章编号 1674-6708（2010）32-0077-01
1 知识产权出资的依据
1）关于以知识产权出资相关的法律依据，体现在以下的法律法规中。《公司法》规定，出资人可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。这里需要说明的是，作为出资的知识产权必须是即可以依法转让的，并且可以用货币估价的，只有同时符合以上两个条件才可以作为股东出资的财产。另外，《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法实施细则》也都对出资者可以用工业产权、专有技术等作价出资作出了相应的规定。《合伙企业法》规定，合伙人可以用知识产权出资，同样作为知识产权出资的，同样也需要全体合伙人或者评估机构对出资的知识产权评估作价。
2）从上述法律法规关于知识产权出资规定中可以得出以下结论，其一，法律法规对于知识产权出资表述不尽一致，除了《公司法》《合伙企业法》表述为出资人可以以“知识产权”出资外，其他的法律法规将知识产权出资表述限制在“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”范围内。笔者认为，应参照《公司法》和《合伙企业法》中关于知识产权出资的规定，将现行法律法规中关于用“工业产权”、“非专利技术”、“专有技术”出资的表述，统一表述为“知识产权出资”。 当然，并非所有的知识产权都能作为财产出资，只有依法转让且能评估作价的知识产权才能作为出资财产。其二，我国立法在规范知识产权具体出资方式上仍十分薄弱。首先，对知识产权如何出资、不同出资方式的特定条件和程序，没有较为系统的规定。其次，《商标法》、《专利法》、《著作权法》中均没有权利人用商标、专利技术、作品等出资的字眼。国家科委、国家工商行政管理局的《关于高新技术成果出资入股若干问题的规定》关于出资入股条件、程序方面的规定，仅限于“高新技术成果”的出资，并未对“非高新技术成果”出资作出相应的规定，对实践中越来越多的知识产权出资法律实践指导意义十分有限。
2 知识产权出资方式法律的完善
目前，我国关于知识产权出资方式法律仍需完善。实践中，实现知识产权出资的方式有两种，一是知识产权所有人直接将知识产权转化为生产资本；二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。
1）使用许可方式出资与《公司法》的冲突。知识产权权利具有多重性的特点，若采用使用许可的方式出资，用作出资的知识产权不发生全部权利的转移，被出资的公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。那么，就会与公司法相关规定发生3个方面的冲突：第一，如果用商标权、专利权、计算机软件等知识产权出资的，其有效期如果短于公司的营业期限，则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资，违反了《公司法》中股东不得抽逃出资的规定。同样也违背了公司资本维持原则。而资本维持原则要求公司在成立后要保持实有资本额的相对稳定。第二，因知识产权的价值具有不稳定性，一旦用作出资的知识产权价值低于入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。第三，与公司承担债务责任的要求相冲突。因为《公司法》规定，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。出资人以使用许可的方式出资，则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权，那么当公司发生债务纠纷时，债权人可否对该知识产权主张权利呢。作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢。
2）对于上述冲突，笔者认为可以通过以下两种办法来解决。其一，用作出资的知识产权，若有效期短于公司营业期的情况，可通过知识产权出资合同的约定加以规制。若以商标使用许可方式出资，则应当在商标出资合同中约定，商标权人即出资人有依法办理该商标续展注册的义务。如以专利技术出资，专利有效期短于公司经营期，则均应当由该专利出资双方当事人在合同中约定，专利出资人有后续改进技术成果的反馈义务，并就反馈后续改进技术的具体步骤以及不能反馈后续改进技术时的补救做出明确约定。如以商标权转让出资的，则被出资的公司成为商标权人，公司只要依法办理该商标续展注册，就不会出现商标的有效期短于公司经营期的情况；再一方面，以计算机软件、作品向公司出资的，由于我国法律对作品著作权的保护期较长，所以较少出现知识产权有效期短于公司经营期进而与资本维持原则冲突的情况。若确实出现这种情况，则可参照专利出资情况由出资双方事先约定补救措施的办法。最后，若以专有技术作价出资不存在其有效期短于公司经营期进而与资本维持原则冲突的情况，因为专有技术没有法定有效期。其二，公司存续期间，如果知识产权出资不实，则根据我国《公司法》的规定，即出资人不按照章程规定缴纳所认缴的出资，除补足差额外还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司存续期间，用作出资的知识产权价值低于原出资价格情况，不应由该知识产权出资人承担资本填补义务。
3 出资方式的法律规制
