离婚协议书
男方： XXX（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）
女方： XXX（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）
双方经过充分考虑、协商，现就离婚问题达成协议如下(简述双方离婚的原因)：
一、双方在感情上已经完全破裂，没有和好的可能。因此，双方均同意解除婚姻关系(双方是否自愿离婚的意思表示)。
二、明确子女的抚养归属权及抚养费（含生活费、教育费、医疗费等）的负担，并写明给付上述费用的具体时间、方式。在抚养费条款之后，还应当就非直接抚养一方对子女的探望权作出时间、地点等明确具体的约定；
三、夫妻共同财产的分割（含房产、物业、电器、家具、通讯设备、交通工具、现金存款、有价证券、股权等）；
四、对债权债务的处理（对夫妻关系存续期间共同的债权、债务的享有和承担的具体处理）。
男方： 女方：
＿＿＿＿年＿＿月＿＿日 ＿＿＿＿年＿＿月＿＿日
梁学军律师提示：
在协议离婚中，离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说，“双方自愿”是基本条件，“对子女和财产问题已有适当处理”是必要条件。而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之，可能会婚虽然离了，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。
湖北省武汉市武昌婚姻登记中心婚姻登记员熊玲以“打印机坏了”、“网络故障”等善意的谎言，9年来，挽救了500余对濒临破裂的婚姻。凭着这份业绩，她成为了武汉市首批10名“最美红娘”之一。然而这样一个事件，近日却引起了社会的热议，肯定者不少，也有人从法律的角度认为，公职人员不能以“善意谎言”推卸自己本应履行的职务，熊玲的行为是一种渎职行为。
对于同一事件，社会的评价如此大相径庭，值得深思。
当代的婚姻关系是一种同时具备法律与道德要素的关系：没有经过法律的程序，没有经过公权机关的确认，就是一种不合法的婚姻关系；如果徒有法律上的形式，没有任何感情的维系，那么这也是一种不道德的婚姻。公民间合议自愿的结婚、离婚，是一种法定权利。婚姻登记机关的职责是依据法律，对其合法性进行审查。
法律推定成年人对于婚姻关系的处置是建立在理性的基础之上的。因而法律并不要求公权机关在法律之外进行干预。结婚的原因也许只有一个，离婚的原因却要复杂得多。虽然法律不外乎人情，法律的制定以道德为基础，但法律与道德各有其调整社会关系的方法，公权抛弃法律而采用道德的方法干预社会事务，法律所要建立的社会秩序就会瓦解，法律本身就会失去作用。
那被“挽救”了的500余对濒临破裂的婚姻中，既无法从道德的角度来论证他们后来的婚姻质量究竟如何，也无法从法律的角度知晓究竟有没有成功挽救（即有没有通过诉讼离婚的），这些暂且不论，我只想问一下，500对被挽救的婚姻之外，究竟有多少人被看似善意的举动，侵犯了法律所保护、所确立的自愿离婚的权利？我想这个数字绝对比500对来得大，因为非理性的离婚在离婚申请中毕竟是少数。很可惜，他们的权利，他们面对公权力不作为的愤怒、无奈与来回奔波，被最美“红娘”的光芒给掩盖掉了。何况这种行为直接有害于法律所要建立的婚姻登记秩序，让法律、公权力的严肃性大打折扣。
这其实表现了我们执法中最常见的现象：我们常常被一些看似“善举”实质违法的行为所表现出来的道德光辉所迷惑，甚至以公权的名义褒扬这些违法行为，而忽略了这些违法行为背后，有多少法律所保护的合法权益被侵犯了。举个例子，警察常常对道路上行人与非机动车的违法行为不予追究，不予行政处罚，看似保护弱者，同情弱者，彰显的是和谐社会的理念，但他们的违法，必然侵犯了其他交通参与人的交通权利，警察的不作为，除了违反了法定义务，同样是对其他交通参与人合法权益的漠视，更别说并不一定能起到保护弱者的作用――在违法行为得不到及时纠正的情况下，交通事故中，受伤更严重的更有可能是这些违法后常常被保护的“弱者”。
公权力的行使有严格的边界，现实中间，这样的边界却会变得模糊。其原因就是我们的执法者常常会为了追求“社会效果”，常常会因为善意的冲动而轻易地突破法律的底线，归根到底还是我们全社会法治意识、规则意识、权利意识还不强，往往只看到违法行为所带来的显现的效果，没有看到违法行为对社会秩序、对他人权利的侵害。
关键词：夫妻财产；离婚；离婚时财产分割；存在问题；思考建议
一、夫妻财产制度的基本内容
（一）夫妻财产制度概念夫妻财产制又称婚姻财产制，是指婚姻关系存续期间夫妻婚前财产和婚后所得财产的所有权制度。包括财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。从狭义角度理解，它是指婚姻关系存续期间夫妻财产所有权制度。某一特定国家采取何种夫妻财产制度，又受自身的立法传统、风俗习惯以及思想文化因素的影响。因此，关于夫妻财产制的法律形式和内容存在多种差别。
随着社会主义经济的发展，我国正快速进入一个全新的社会，随着时间的推移，人们的思想在很大程度上也得到了相当大的拓展。这一特征在婚姻的观念上也得到了极大体现，这也是近年来离婚案件不断上升的一个原因。因此正确地处理好夫妻离婚时财产分割的问题，对解决纠纷、保护各方当事人的合法权利及维护社会和谐是很有必要的。
（二）夫妻财产制度种类
一是夫妻法定财产制，是指依照法律规定直接适用处理现实夫妻财产关系的夫妻财产制度，它适用于夫妻没有对财产制进行约定或者夫妻财产制约定无效这两种情形。我国的法定财产制是婚后所得共同制，它是指双方在婚姻存续期间所得的财产，即从男女登记结婚之日起，到夫妻离婚或配偶一方死亡时为止，这一特定时间内夫妻所得的财产，夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的、依法归夫妻共同所有的财产。二是夫妻约定财产制，是指法律允许双方以协议之方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产所有权的归属、使用、收益和处分的事项作出的约定，以排除法定共同财产制适用的制度。约定不能损害国家、集体和他人的利益，不能把家庭其他成员的财产约定为夫妻共有或一方所有。①随着我国改革开放及社会的发展，人们物质文化生活水平日趋提高，公民财产的日益丰富，夫妻要求用文件形式处理双方财产是很正常的。我国现行《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”（三）离婚时夫妻财产的分割问题依照我国婚姻法的规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益，照顾无过错方等原则。这一规定是我国男女平等原则和保护妇女儿童合法权益原则在分割夫妻共同财产规定中的体现。法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入，其结果是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低龄子女妇女在婚姻中应享有的经济利益。②这一规定过于抽象，没有充分考虑婚姻关系中处于弱势一方的利益。
强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。③保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。因此，保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在。而离婚法的正义就是要在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，对其所受的损害予以补偿，最终达到各方利益的平衡。
在我国妇女的经济地位仍然落后于男性，离婚时未成年子女尤其是幼年子女多数由母亲抚养的情况下，她们肩负着家庭和事业的双重压力，以均等原则作为离婚时共同财产的分割原则的结果是造成实际后果的不公平，它是导致离婚妇女生活贫困化的直接原因之一。传统上认为合理的严格均等分割理论，体现了男女两性在法律面前人人平等，离婚是指在夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚不能听从已婚者的任性，相反的，已婚者的任性应服从婚姻的本质。④离婚不仅解除了夫妻之间的人身关系也，终止了夫妻之间的财产关系，财产分割是与夫妻人身关系的解除相应产生的。其次还将由此产生夫妻共同财产的分割，共同债务的清偿，夫妻间互相帮助，未成年子女的抚养、探望等一系列的法律后果。⑤二、当前离婚时夫妻财产分割存在的问题（一）夫妻分居及离婚诉讼期间对财产享有权利问题我国现行的《婚姻法》未对夫妻分居期间及离婚诉讼期间的婚姻当事人各方所得财产的所有权作出规定，但根据《婚姻法》第9条的立法精神，夫妻分居期间各方所得归夫妻共有。
因为分居到正式离婚这一期间虽然夫妻感情破裂但夫妻关系并未破裂，仍属于夫妻关系存续期间。但这一观点在理论上难以立足。一些长期分居的夫妻在分居期间或离婚诉讼期间，尽管形式上还保持着夫妻关系，其实质上已经中断。他们以自己的合法收入购置一些财产，并对其占有、使用、收益和处分。夫妻关系是人身关系和财产关系的统一，在夫妻关系中，权利的享有和义务的承担是对等的。分居期间双方互不履行义务，却要求另一方的权利，如将分居及离婚诉讼期间的权利认定为夫妻共有，这与权利义务相统一相违背。
（二）期待利益的分割问题 无形财产是人通过脑力劳动而得的成果，一般具有很高的价值。随着市场经济的发展，无形财产也渐入家庭，且逐渐增多，也成为婚姻家庭的财产的一部分。知识产权作为一种无形财产其特殊性首先表现在知识产权一般是以一方个人的名义所有；其次还在于知识产权中人身权与多数财产权带有强烈的人身属性，与知识产权人难以分割。知识产权中的财产权，含既得财产权与期待权。既得财产纳入夫妻共同财产争议不大，但期待权所转化的利益是否属于共同财产，理论上争议较大。未明确知识产权在将来可能取得收益的分割问题，如一幅图画，现在没有价值，但过一定时间可能取得很高的收益。
据此，在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益归夫妻共有，此条只规定了收益取得的时间而忽视了其适用时出现的不公现象。一方婚前取得的知识产权，婚后所的收益归夫妻共有，其实是剥夺了对方的智力成果。如果是婚后所创作的知识产权，在离婚时归一方所有，这实质上是否定了另一方在精神上和物质上的投入。如果在分割这部分财产时不考虑其将来的价值，可能对一方当事人不公。因为，在婚姻存续期间，知识产权的形成一般要投入大量的夫妻共同劳动或共同财产。
三、对夫妻财产制度的思考与建议（一）离婚损害赔偿制度的完善我国离婚损害赔偿制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，正日益发挥着重要作用，这体现了法律的公正、补偿与保护功能，在一定程度上填补了法律漏洞，具有重要意义。⑥这是《婚姻法》的一大进步，体现了法与情的辩证统一，对于解决司法实践中存在的付出较多家务劳动的夫妻一方在离婚时不能在经济上获得合理评价的问题，填补法律空白。⑦但《婚姻法》关于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的司法解释在适用情形、请求权主体、赔偿义务主体和责任确定等方面亦存在一些不足，影响了其应有功能的充分发挥。
可从以下三个方面予以完善：
离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。按照《婚姻法》46条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。
（二）关于保护妇女原则的思考
婚姻家庭中，有时需要运用道德规范和法律规范来调整。
夫妻离婚时分割夫妻的共同财产的原则方法是均等分割，辅之以生产、生活的实际需要和财产来源等。但却忽略了夫妻一方对家庭所做的劳务贡献，夫妻双方中为家庭付出较多的一方有可能是男方，也有可能是女方，但放眼现实，尽管妇女解放运动已经轰轰烈烈地开展了这么多年，但是在我国以及世界上几乎所有的国家里，即在分割夫妻共同财产时，也要将一方从事家务劳动和协助另一方工作以及对另一方事业发展所做的贡献作为分割夫妻共同财产时考量的因素。肯定夫妻一方从事家务劳动的价值和对另一方事业发展所作的贡献，对尽义务较多、贡献较大者适当多分财产。即在离婚时，应该把因这些牺牲而导致的人力资本的变化所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行公平的分割。首先要充分评估家务劳动对夫妻各自生活和家庭的影响，并在此基础上，在对一方因较多投入家务劳动而取得的预期利益进行分割的同时，对于另一方较少投入家务劳动给予另一方适当补偿。只有这样，离婚财产分割的方法才能够从表面上平等的规定过渡到实质平等，真正切实保护妇女的财产权利，并最终达到法律公平正义的目的。
注释：
[1]王建平主编：《民法学》，四川大学出版社，2005，681。
[2]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999，148。
[3][美]约翰罗尔斯著，何怀宏，等译：《正义论》，中国社会科学出版社，2003，3-62。
[4]巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社，2002，309。
[5]王建平主编：《民法学》，四川大学出版社，2005，681。
[6]杨大文，龙翼飞：《婚姻家庭法学》，中国人民大学出版社，2006，189。
[7]陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京:法律出版社，2002，365。
参考文献
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[9]曾毅.中国80年代离婚研究[M].北京大学出版社，1995.
原告 ： 赵某，女
被告 ： 郭某，男
2003 年6月25日，原告赵某与被告郭某经人介绍认识后，于同年7月22 日在郑州市中原区人民政府民政部门登记结婚。二者均系初婚，婚后双方感情尚可，但常因日常生 活琐事发生争吵，甚至偶尔打闹，婚后双方无生育子女。2003年9月份，原告怀孕。 2004年5月份原、被告开始分居。2004年5月9日原告赵某以双方感情破裂为由向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求与被告郭某离婚。认为婚后不久，双方能和睦相处，怀孕后，被告郭某不愿意要小孩，双方开始产生分歧。怀孕五个月，被告郭某要求原告做人流，导致夫妻感情破裂。被告郭某辩称：同意与原告赵某离婚。
并认为双方认识时间较短，结婚过于仓促，彼此了解不够 ，缺乏信任感，并因原告方婚后每月总要外出几天不回家，造成误解，导致夫妻感情破裂。在诉讼过程中，双方均认可婚姻关系存续期间无共同债权债务、无共同财产，也无婚前个人财产。
审判 ：
本案在审理过程中，经郑州高新技术产业开发区人民法院多次主持调解，原告赵某与被告郭某和好无效。在原告赵 某怀孕九个月尚未分娩时，双方自愿达成协议，原告赵某提出离婚，被告郭某同意离婚 原告赵某自愿负担案件受理费。经审查，双方离婚协议，不违反有关法律规定，该院予以确认，并且该院在调解书中明确告知原、被告胎儿出生后有关子女抚养问题可以另行起诉。
评析 ：
本案涉及的法律问题是怀孕妇女起诉离婚，法院是否准许。《中华人民共和国婚姻法》第三十四条规定 ，" 女方在怀孕期间，分娩后一年内或中止娃振后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限 " 。 该条规定是从法律上对妇女给予特殊保护。
根据该条规定，法律虽然限制男方在女方怀孕和分娩后或中止娃振后的一定期限内起诉权，但在特殊情况下，仍可受理男方的离婚请求，即 " 人民法院认为确有必要受理男方 离婚请求的期限内起诉离婚 ' 法院是应当受理的。在本案审理过程中，是否准许原、被告双方离婚有两种不同意见 ：第一种意见认为，不准予原、被告离婚。
第二种意见认为，准予原、被告离婚。
从审判实践及最高人民法院的有关司法解释来看，人民法院审理离婚案件，准予或不准予离婚的界限是夫妻感情是否确已破裂，而判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。
纵观本案，从社会效果来看，原告赵某已怀身孕九月余，如果判决原、被告不准离婚，或许有利于保护妇女和胎儿正 常发育成长，也许能被社会大多数人接受，但是，准许离婚 与否，是以夫妻感情是否确已破裂作为法定标准的。
我国实行婚姻自由的原则，靠法律的手段维护婚姻的稳 定并非婚姻立法的本意。婚姻能否维持，能否形成人们所期盼的幸福美满的婚姻关系，关键取决于婚姻当事人双方的合 意，再者，婚姻关系属人身权范畴，结婚、离婚均须当事人自己自愿作出的意思表示，他人是无权干涉的。当婚姻关系 的维持对当事人双方或一方已失去其积极意义时，法律自然 不应该强人所难，而应该 .更多地关注因婚姻解体的遗留问 题，完善婚姻的法律公平救济制度，尽量将离婚当事人，尤 其是无过错方当事人和未成年子女所带来的损害减少到最 低点，以体现法律所坚持的公平在正原则。
在本案中，既然原、被告双方均认为夫妻感情已完全破 裂是不争的事实，且双方均又同意离婚，因此，法院准许原、 被告双方离婚是完全应该的一一既有事实依据，又符合法律规定。
本文介绍协议离婚后签署的离婚协议书是否可以申请强制执行，协议离婚后，一方当事人不履行离婚协议的内容，另一方可否向人民法院申请强制执行呢?根据有关法律规定，离婚协议不属于可由法院强制执行的法律文书，当事人不能申请法院强制执行。但是，根据婚姻法的规定，离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼，要求对方履行原协议内容。经人民法院审理并判决后，原告可向人民法院执行庭申请强制执行。
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法律对人民法院的强制执行有着严格的规定，人民法院强制执行有以下几类：人民法院发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书及刑事判决、裁定中的财产部分;仲裁机构的裁决书;公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书;行政机关依法做出的具有强制执行内容的决定。凡不在此范围内的法律文书，人民法院都无权强制执行。
[案例咨询]
颜某的丈夫罗某，因为有了第三者且已经怀孕临产，所以罗某最近向颜某提出离婚，为了尽快离婚，罗某答应将家中的大部分财产留给颜某，双方于2006年8月17日在民政部门协议离婚，对涉及的财产问题签订了离婚协议书，但是，在颜某与罗某办理了离婚手续后，罗某却拒绝将协议中分割的财产移交给颜某，现在颜某咨询，可否依据离婚协议书要求法院强制执行?
[律师解答]
我国民事诉讼法，刑事诉讼法和行政诉讼法对能够申请强制执行的执行根据有明确的规定，既包括：发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和支付令;发生法律效力并具有给付内容的刑事判决书和裁定书;发生法律效力的行政处罚决定、行政处理决定;发生法律效力的仲裁裁决书和调解书。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书等。民政部门支持下达成的离婚协议书，不能作为法院强制执行的依据，颜某想实现与罗某的财产分割协议，可通过民事诉讼程序解决。法院将会根据相关法律和规定，在查清家庭财产、夫妻共同财产和婚前财产的状况后，予以合情合理地解决。
关键词植物人离婚婚姻关系破裂标准
作者简介:任海欣,河北经贸大学研究生,民商法学专业;康瑜,河北大学工商学院本科生,法学专业。
中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)05-255-02
当今时代,离婚现象屡见不鲜的同时也反映出离婚问题日益凸显,尤其是特殊群体的离婚问题更应受到人们的关注。但是,就有关植物人离婚问题立法机关乃至专家学者很少问津,立法尚不健全,司法实践中经常出现类似案件不同判决的情况,因此,笔者认为对于有着特殊生命体征的植物人(他们不同于脑死亡患者,也不同于精神病人)其离婚问题有必要在法律层面上予以进一步探讨。
一、植物人离婚的现实状况和理论基础
(一)植物人离婚的现实状况
植物人失去意识和行为能力,在婚姻中不能履行夫或妻的义务,这导致植物人的婚姻出现许多问题。从婚姻的本质上讲,植物人的婚姻已经失去了意义,没有继续维持下去的必要。从理论上讲,植物人离婚应当被准予。但是在现实生活中,植物人的配偶提出离婚往往受到一些人的谴责,这些人认为配偶提出离婚是在摆脱“包袱”,逃避扶养义务。有些案件中法官迫于社会舆论的压力作出不准离婚的判决。例如:林某和万某1996年结婚,2000年妻子万某患上了抑郁症,在一次发病时万某服食了过量的安眠药。经过医院的全力抢救和治疗,万某的生命保住了,但成为了一个植物人。在照顾妻子万某和孩子的两年中,丈夫林某身心疲惫,无奈之下于2002年3月向法院提出了离婚请求。审理此案的法官认为,万某已成植物人,双方不能互尽夫妻义务,如果再继续维系这种夫妻关系,对双方都不利,因此判决离婚。万某的母亲向中级人民法院提起上诉,二审法院审理此案后认为林某与万某仍有感情,并且万某需要林某照顾,因此法院不准林某和万某离婚。植物人一方起诉离婚认定标准在司法实践中争议更大。有些人认为,结婚主要是以二人感情为基础的结合,那么离婚的底线至少应该达到夫妻二人感情破裂的程度,才能足以维护婚姻家庭的稳定性与社会伦理道德。还有一部分人认为,婚姻作为专属性的身份行为,应以本人的意志为转移,植物人本身没有民事行为能力,对于过于主观的“夫妻感情破裂”的标准在司法实践中根本无法衡量,这就需要引入客观标准,因此“婚姻关系破裂标准”提供了主观见之于客观的尺度,作为植物人离婚诉讼的标准更为合适。
(二)植物人离婚的理论基础
从当事人的利益和权利来看,植物人虽然还具有生命,但是他不再具有正常人的思想和意识,也不能像正常人一样说话、行动、参与日常生活,他只能被动地进食,接受营养,受到照顾。这对于植物人的配偶来说,无论从精神上还是身体上都是一种巨大的痛苦。从另一方面讲,婚姻自由是公民的一项基本权利,离婚自由是婚姻自由制度的核心之一,是结婚自由的必要补充,没有离婚自由自然也谈不上结婚自由。为了保护当事人的利益,植物人离婚应当被准予。
从婚姻的属性来看,“婚姻家庭是以两性结合与血缘联系为其自然条件而形成的社会关系,具有自然属性与社会属性,自然属性是基础,社会属性是目的”。对于自然属性而言,夫妻一方成为植物人,婚姻关系的自然基础就会动摇,对于社会属性而言,植物人与配偶没有语言和行为的交流,更没有感情上的交流,所以无法与配偶共同参与社会活动,夫妻双方共同生活的目的也就不能实现,当这种目的不存在时,婚姻便失去了它的意义。
从立法的角度来看,离婚的方式有两种,一种是协议离婚,一种是诉讼离婚。协议离婚是在夫妻双方合意的情况下完成的,植物人属于无民事行为能力人,所以协议离婚不适用于植物人离婚的情况,植物人离婚应当通过诉讼程序来解决。我国《婚姻法》将夫妻感情确已破裂作为离婚判决的标准,《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定的“一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的”情形视为夫妻感情确已破裂。由此不难看出我国现行法律秉承不反对植物人离婚的态度。笔者认为,以夫妻感情破裂标准来衡量植物人离婚问题有较大的局限性,我们应当采用更加合理的婚姻关系破裂标准来重新审视植物人离婚问题。
二、植物人离婚诉讼判决的标准
(一)应当采用“婚姻关系破裂”标准
在世界各国立法中,判决离婚所依据的原则主要有三个:一是过错原则,二是无过错原则,三是破裂原则,我国法律采用破裂原则。在我国现行法律中,“夫妻感情确已破裂”是判决离婚的唯一标准,这一标准在理论界存在争议,有人主张应将“婚姻关系破裂”作为判决离婚的标准,我认为这一标准具有可行性。
第一,“夫妻感情破裂”标准具有局限性。夫妻感情是否破裂在实际案件中难以确定,虽然我国法律对此作出了例示,但是这一标准仍然具有一定的局限性:
1.“夫妻感情破裂”标准具有很强的主观性。感情是人的一种心理状态,属于精神生活的范畴,具有很强的主观性,对感情的理解因人而异,所以感情不应当作为法律的调整对象。一方面,在审理离婚诉讼案件时,对于如何确定夫妻感情破裂的问题,法官拥有很大的自由裁量权,不同的法官对感情破裂的理解不同,这就会导致相似案件不同判决的结果。另一方面,感情具有主观性,在司法实践中难以找到客观依据。所以将感情作为法律的调整对象,不利于体现我国法律的权威性和严谨性。
2.“夫妻感情破裂”标准具有片面性。导致夫妻离婚的原因有很多,夫妻感情破裂只是原因之一,我们不能以偏概全。婚姻作为两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在,感情交流只是夫妻之间精神生活的内容,并不能代替另外两个方面。有些夫妻之间感情良好,但是由于物质条件或其他需求不能得到满足等原因致使婚姻关系不能继续维持。所以将夫妻感情破裂作为离婚诉讼的标准具有片面性。
3.“夫妻感情破裂”在实践中难以判断。感情是相互的,感情破裂不能只由一方确定,它需要双方共同认可。在植物人离婚案件中,植物人属于无民事行为能力人,并且他已经完全失去意识,无法表达自己的观点和看法,很难对自己的感情状况作出判断,因此,在实践中也就很难确定植物人与配偶之间的感情是否破裂。
关键词:我国法定夫妻财产制度 外国婚姻家庭法 建议
一、我国《婚姻法》对夫妻财产制度的规定
我国1950年《婚姻法》只规定了婚后所得共同制度，1980年《婚姻法》增加了约定夫妻财产制度。2001年《婚姻法》进一步完善了我国的夫妻财产制度，赋予约定财产制与法定财产制同等的法律地位。
共同法定财产制是指婚姻关系存续期间夫妻一方所得和双方所得的收人和财产均归夫妻双方共同所有，但特有财产除外的夫妻财产制度。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理。
约定财产制指夫妻以契约形式商定婚前财产和婚姻关系存续期间所得的财产的归属、管理、使用、收益、处分及债务清偿，婚姻解除时财产的清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。《婚姻法》第19条明确规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用第17条、第18条的规定。”
二、我国法定夫妻财产制度巫待完善方面
(一)对家务劳动价值的承认
夫妻共同财产制起源于中世纪的日尔曼法。我国婚姻法没有明确规定家务劳动在婚姻家庭生活中的地位，只在离婚分割财产时承认其价值。家务劳动在离婚时经济帮助属道义范畴，在实际执行中缺乏强制有效的法律保障。以立法的形式承认家务劳动的地位是很有必要的。
(二)对夫妻婚后所得财产范围的界定
夫妻婚后所得财产应当包括所有的财产形式。在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的文凭、执照、资格等，应属夫妻共同协力的成果，由此产生的利益，包括预期利益均应列人夫妻共同财产的范围。
(三)关于非常法定财产制
我国婚姻法只规定了通常状态下的法定财产制，而没有建立非常态下的法定财产制，夫妻财产制的整体结构并不完整。2001年新修订《婚姻法》由于缺乏因夫妻分居或一方虐待、遗弃另一方等情况的规定，使夫妻在上述情况下分割财产必须以婚姻关系的破裂为代价，背离了婚姻法维护家庭稳定的宗。
三、外国婚姻家庭法可以借鉴的规定
德国家庭法第1356条将家务与就业放在同一层面上做出规定，总体上肯定了家务劳动的职业性及价值，从而为婚姻关系存续期间及婚姻关系解除后，从事或主要从事家务劳动这一职业的一方当事人的生活提供了有力的法律保障。
德国法的上述规定给我们以下启示。其一，依据公平原则确立家务劳动在家庭生活中的地位。其二，我国婚姻法可借鉴德国家庭法，明确家务劳动是履行家庭生活费义务的一种受法律保护的方式。其三，在离婚时，将婚姻共同财产的平均分割、分别财产制下的补偿，与家务劳动的职业性价值在婚姻关系解除后的继续延伸区别。
四、完善我国法定夫妻财产制度的建议
(一)增设非常法定财产制
《婚姻法》应规定，有下列情形之一时，经夫妻一方请求，人民法院宣告撤销原夫妻共同财产制，改设分别财产制:
1、夫妻感情不和，分居己满一年以上的;
2、夫妻一方无正当理由不履行扶养义务，不依法给付家庭生活费用的;
3、夫妻一方一滥用管理共同财产权利的;
4、夫妻一方的财产不足清偿其个人债务，或夫妻共同财产不足清偿夫妻共同债务的;
5、夫妻一方无正当理由拒绝对共同财产的通常管理予以应有的协作，或无正当理由拒绝夫妻他方对夫妻共同财产进行处分的。
(二)明确知识产权期待经济利益的归属
法律应设立相应的机制补救，即规定离婚时暂不予分割，作为一种期待权留待今后实际取得经济利益时，再行分割。或者在离婚时，先对尚未取得经济利益的知识产权进行评估，将评估所得的价值按共同财产的处理原则进行分配，由享有知识产权的一方给对方相应的补偿。
(三)建立夫妻财产约定的公示制度
1950年我国颁布了第一部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)，经过50多年的实践，该制度由于具有充分尊重当事人意愿、保护当事人隐私、程序简便等特点，为婚姻当事人所乐于接受。随着我国婚姻家庭法制建设的不断完善，当事人采取协议方式，通过非诉讼程序解决离婚问题，已经被越来越多的当事人所接受。 离婚协议是协议离婚在法律上的体现，或者说是理解登记离婚制度的前提和基础。而在现实生活中，存在大量的诉前离婚协议，也就是男女双方当事人在协商离婚的过程中，达成书面离婚协议并在其中已对子女抚养、财产分割全部或部分作出相应的约定，但由于种种原因，一方或双方反悔没能在民政部门婚姻登记处办理正式离婚登记手续，双方诉诸于人民法院寻求终局判决。对于该类协议其性质及效力有不同的理解，导致法律适用上产生较大争议，法院在司法审判实践中存在同案不同判的现象，离婚案件对于每一个当事人来说，都是其一生的大事，甚至关系到其赖以生存的根本，作为法律工作者应正视这个问题。
诉前离婚当事人所达成的离婚协议，其实质为单一的涉及身份关系的的协议，仅为离婚意向，国家应从确保离婚时双方真实意愿、减少冲动离婚、保护子女利益等角度出发，对夫妻双方协议离婚进行必要的限制，在没有经过婚姻登记机关正式登记备案前提下，应允许双方具有反悔的权利，人民法院审理该类案件，除非双方当事人追认，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，无论是离婚本身，还是涉及子女抚养、财产分割的约定，不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。同时，我国仍应进一步完善离婚登记相关制度，以切实保障当事人的真实意思表示。同时作为经验交流，降低律师办理相关案件的的诉讼风险，最大限度保障当事人的利益。
一、诉前离婚协议的同案不同判，司法实践中处理较为灵活
【案例3-4.10】
2、陶某同意将 2003年9月购买的房产及房屋贷款全部给付王某，并协助办理该房的产权及偿还贷款等事项。
4、王某放弃北京某机械制造有限责任公司的一切利益，其名下20%的股份由陶某负责在儿子陶某某18周岁后转到儿子名下，王某注册的该公司某商标所有权转给陶某某，使用权归陶某。
5、北京市某科技有限责任公司、北京市某机械制造有责任公司继续由陶某持有并经营管理。
6、儿子陶某某的归属征求其本人的意愿。儿子参加工作前的学费、培训费及家教辅导费由陶某承担。生活费由王某负担。
7、本协议经双方签字后生效，未尽事宜由双方协商解决。
同日，双方到北京某区的公证处，就2003年9月购买的房屋达成如下协议：
1、协议人双方为上述房屋的产权共有人。
2、王某占有上述房屋99%的产权份额，并持有该房屋的《房屋产权证》，陶某有上述房屋1%的产权份额，并持有该房屋的《房屋共有权证》。
3、本协议一式三份，双方签字并经公证处公证后生效。
庭审中，陶某主张离婚协议书签订在先，为履行协议又签订了经公证的协议书，故应执行离婚协议书中关于房产的内容。陶某同意子女由王某抚养。王某认为公证书签订在先，离婚协议书签订在后，离婚协议书没有生效。 法院判决主要内容：对于双方因离婚就财产分割所达成的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效，对双方均有法律约束力。被告认为该协议应以离婚为前提，因未离婚故未生效之意见，无法律依据，不予采纳。判决双方离婚，双方按照协议书的约定分割夫妻共同财产。 王某不服，认为离婚协议中财产分割条款的生效，应以双方到民政部门协议离婚为前提条件，因此该离婚协议书无效。王某以原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误等为由，提起上诉，请求撤销原判并依法改判。
二审法院判决的主要内容：我国婚姻法规定，夫妻财产协议既可形成于婚姻关系成立之前，亦可形成于婚姻关系存续期间;对夫妻关系存续期间所得财产的归属认定、处理、分配，夫妻有约定的，从其约定。既然是从其约定，也就意味着法院在处理夫妻之间的财产争议时，须尊重双方签署的合法的财产协议。由此可知，夫妻之间合法的财产协议的效力并不以“双方到民政部门协议离婚为前提”。该协议确系双方当事人亲笔签署，其内容并不违反法律，部分条款已经实际履行，该协议体现了双方的真实意愿，上诉人亲笔签署该协议且依据该协议财产分割条款接受财产后，又对财产分割的条款的效力提出质疑，法院不予支持!二审法院，驳回上诉，维持原判!
【案例3-4.11】
案例2：[2] 林某(原告男方)和白某(被告女方)于2006年3月上旬通过网络认识，于6月9日登记结婚，婚后无子女。双方婚后初期感情较好。白某在书中称其于 2006年9月8日早上发现林某婚前乃至婚后仍与其他女性有感情受到沉重打击，当即双方签署了离婚协议书，其内容如下：“由于林某在新婚期间便和他人(有夫之妇)有婚外恋行为，严重的伤害了白某的感情和精神，因此林某愿意承担一切责任，而且愿意为此付出50万元的人民币的精神和其他方面的补偿，并同意离婚，现双方协议离婚。”白某诉请法院判决林某兑现离婚协议，给付补偿款人民币50万元。 林某同意离婚，但否认曾在有上述内容的协议内容的文件上签字，亦否认曾在空白纸张上签字，但其不能否认该协议上的签字不是其本人所签。并解释称，白某于 2006年9月8日一早到其单位哭闹，在无奈之下，按其要求分别书写了数额为20万元、50万元不等的借条，白某又要求离婚，林某无奈与其到了婚姻登记机关，后感觉白某不是在开玩笑，遂拒绝签字。林某对离婚协议书的真实性不予认可。法院同时查明9月7日协议签订的前一天，白某未告知林某即将其存于多个银行的婚前存款二十多万元全部提走，事后予以否认;林某发觉后向公安机关报案，并提取银行监控录像及有签名的取款凭证。白某最后在庭审中承认取款事实，但称是经过林某同意，并已经全部用于家庭消费及偿还债务。 法院判决的主要内容：虽然林某对于该离婚协议书的产生持有异议，但该协议确由双方亲笔签署，且林某未就其异议的成立提供证据支持，故在此前提下，应该认定该协议的内容确系双方真实意思表示的体现，协议已然成立;但夫妻财产分割是离婚的后果之一，以其为内容的协议有隐含的生效条件，即在婚姻关系解除时方可生效;合同既已成立，非经法定事由不得擅自变更、撤销，现林某具有不当的行为的事实已被法院认定，其所提出的异议亦不成立，但考虑到婚姻关系较一般合同关系的特殊性，及林某的实际负担能力，本院将酌情对其补偿数额予以重新确认，判决林某于本判决生效后七日内给付白某补偿款人民币十万元。 双方均提出上诉。二审时，法官主持调解，林某个人称感觉法官有认可该协议全部效力的倾向，无奈接受调解方案，增加给付女方五万元。
【案例3-4.12】
【案例3-4.13】
一审法院认为，夫妻离婚诉讼前自行达成的涉及财产分割、子女抚养的离婚协议，尚不足以产生法律上的约束力。只有夫妻在向婚姻登记机关协议离婚时达成的涉及财产分割、子女抚养的相关协议，因为双方解除婚姻关系已经得到婚姻登记机关确认，才可认为其关于财产分割、子女抚养的意思表示已固定，双方所达成的相关协议具有民事合同性质，对夫妻双方可以产生法律约束力。
【案例3-4.13】
案例5 拒绝履行离婚协议 法院判决不许反悔
二、关于对诉前离婚协议的性质及效力存在的争议
《中华人民共和国合同法》第二条第二款明确规定：“婿姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”但对相关究竟什么样的婚姻协议属于有关身份关系的范围、如何处理协议的成立与生效要件的关系等问题并无明确的界定。 在以上列举的案件中，双方当事人、律师及法官所印证自己的主张均来自于最高人民法院关于适用《婚姻法》解释(二)第八条上，该条内容是如此表述的：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提讼的，人民法院应当受理。” 该司法解释于2003年12月颁布后，最高人民法院民事审判第一庭在第一时间以出版“司法解释理解与适用丛书”单行本《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》的方式，对此条司法解释的内容明确界定为是“人民法院对当事人协议离婚后财产分割争议的受理”。
1、绝对不理派，抑或当事人不提不理。以笔者的诉讼实践来看，相当多法官对这种诉前离婚协议持置之不理的态度。
2、适当参考说。该观点带有一定的普遍性，认为男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是，这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。[12]这种观点赋予了法官相当大的自由裁量的权利和空间。 江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要(征求意见稿)八、【关于诉讼外离婚协议的效力】男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是，这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。
3、混合合同说。该观点认为：离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质，除非当事人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起该协议生效，则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外，如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明，则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效，法院绝对不会仅凭一纸诉前的离婚协议及子女抚养直接判决双方解除婚姻关系及相应的子女抚养问题;而关于财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，对双方当事人有绝对的约束力，而不以婚姻登记机关办理相应手续、颁发《离婚证》为生效要件，法院承认该部分条款效力.
在此存在两种意见：一种意见认为离婚协议的目的是协议离婚，离婚协议中的财产协议可视为附条件的民事法律行为，一方反悔不同意办理离婚登记则表明其不同意按离婚协议履行，财产协议因缺乏离婚的前提基础而不再具有约束力;且人民法院不按离婚新协议而依据婚姻法的相关规定分割财产不会损害当事人的合法权益，因此只要当事人离婚，当事人在此之前签订的离婚协议均对双方无约束力，法院不应按离婚协议处理财产。另一种意见认为，离婚协议虽然涉及身份关系，但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力这一基本的合同法原理，同意应当适用于有关身份关系的协议中的财产部分。当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议与当事人在离婚诉讼中提交的离婚协议在本质上并无不同，如果将离婚协议看作附条件的协议，也不应将该条件限定为“登记离婚“，除非协议中有明确约定，否则应作宽泛理解为该条件是“离婚：，因此当法院判决准许离婚时，该条件同样已经成就。婚姻关系当事人具备完全的民事行为能力，能够在决定解除婚姻关系的同时关注自己离婚后产生的财产变动、子女等切身利益问题，尽量尊重当事人在自愿情况下表达的意愿。基于上述理由我们采纳第二种意见。第2款的法律依据主要是《婚姻法》第47条的规定。在离婚协议中普遍存在没有在协议中列明所有财产项目仅列明一方分得财产范围，同时使用”其他财产归另一方所有“的字样的情况，此时协议签订时另一方应分得的财产项目和数额不明确，事后发生争议时双方当事人往往解释不一致。假设新发现的财产价值显著高于协议中已写明的一方分得的财产价值的，而将新发现的财产解释为协议中的”其他财产“的话，可能导致显失公平的结果，同时在控制财产的强势一方提供了转移、隐藏财产的机会，因此有必要予以平衡处理。 以上列举的五个个案均能对号入座。
三、关于离婚协议性质的认定
离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴，虽然离婚登记性质被定性为行政确认，协议离婚是以离婚登记为特别生效要件;离婚协议的成立与生效之区分对于社会公众及从当事人认知角度来看是完全一致的，没有实质意义。 诉前离婚协议其实质应为离婚意向，如当事人在办理离婚登记前反悔，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。
2、离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴，“混合合同说”人为混淆了诉前离婚协议与婚内财产约定的界限是极为有害的。 事实上，离婚协议主要由三部分组成，解除婚姻关系、子女抚养权的归属及抚养费支付标准、探望权的保障和财产分割，稍具生活阅历的人都明白，当事人在谈离婚时，是否马上同意离婚、孩子归谁及给多少抚养费、还有财产分割，是否一方放弃全部财产等等是一揽子的方案，各部分是相辅相成的，有一项达不成意见，甚至只是财产分割的执行程序还根本不涉及实体，甚至只是一项探望权中的对方是否必须陪同，都有可能前功尽弃，导致整个协议落空。
无论婚前协议还是婚内财产约定，原则上双方签字即可生效，仅限于夫妻婚姻关系成立之前及婚姻关系存续期间财产如何归属的适用，但与离婚协议是有本质区别，决不能混淆。 有律师设计了离婚协议的格式范本条款，作了如此约定，“夫妻双方同意离婚时按照以下条款内容分割财产、债权、债务。若双方以协议方式离婚，以下条款将作为离婚协议中关于财产、债权、债务处理的内容。若一方发生变故，通过诉讼方式解除婚姻关系时，下列条款视作夫妻婚内财产约定内容。双方财产及债权债务处理按本协议内容执行。”该条款其实质纯为保障妇女权益角度为其出发点，用心良苦，但笔者认为，一般社会公众是不能也无法区分离婚协议与婚内财产约定何时生效以及相应的法律后果，因此除非对方当事人有律师或具有完全民事行为能力的第三人见证其能够正确认知该条款的真实含义，否则该约定应为无效。
3、充分尊重当事人的意思自治，离婚协议的成立与生效对于社会公众从个案当事人认知及真实意思表示角度来看是完全一致的，是以离婚登记为最终生效条件的，即使其性质被定性为行政确认。 对于诉前离婚协议效力不同判决的出现，很大程度上来自于对离婚协议的成立与生效要件的争论。虽然离婚登记虽然在法律性质上为行政确认，而非行政许可，已趋形成共识，但是离婚登记自身尚存在的一些问题造成我国传统上社会公众认知其为行政许可， 我国的离婚登记同结婚登记一样在性质上属于行政确认，是一种民事登记，[14]已趋形成共识。虽然其是由行政机关具体实施的，但目的在于确认婚姻当事人的婚姻状态，即确认婚姻关系或者解除已确认的婚姻关系，经过婚姻登记的婚姻关系或者婚姻关系的解除才具有法定的效力，当事人因此而产生的权利义务关系才具有法律效力。鉴于婚姻登记的性质属于行政确认，其目的在于确立婚姻关系或者解除已经确立的婚姻关系。因此，尽管婚姻登记工作由作为行政机关的婚姻登记机构为当事人办理，但他不属于行政许可范畴。因为，它不具有行政许可的强制的排他性和在一定领域的限制性，凡是符合离婚要件的婚姻登记机关都必须予以办理，可见，结婚、离婚属于民事行为，婚姻登记机关除依法履行登记职责外，不存在对婚姻当事人及婚姻关系进行行政管理的问题，故它不是行政许可。 尽管婚姻登记不属于行政许可范畴，但中国传统观念看来，由于它毕竟是申请行政机关来办理的，因此婚姻登记仍然属于行政机关的具体行政行为，办理婚姻登记的当事人对婚姻登记机关做出的结婚登记、离婚登记、不予登记或者撤销登记的决定不服的，仍然可以通过行政复议或者行政诉讼的方式和途径进行救济。[15] 同时根据民政部《婚姻登记工作暂行规范》和《北京市婚姻登记工作规范(试行)等地方政府规章及婚姻登记机关内部规定，严格要求离婚登记要求夫妻双方在提出离婚申请以及领取离婚证时都必须要到场，共同提出申请，共同接受审查，共同领取离婚登记证书，在这个过程中，如果双方当事人共同到婚姻登记机关后，一方当事人离开登记机关，婚姻登记机关就应终止为当事人办理离婚登记，不得将离婚证办法给一方当事人。[16]正是基于以上情况的存在，笔者坚持认为，离婚登记应为协议离婚的特别生效要件，社会公众一般认知也是在婚姻登记机关签署的离婚协议才是最终具有约束力的。 笔者同时非常赞同台湾王泽鉴先生的观点，要重新肯定一项法学上之基本常识：法律行为之构成要件(Tatbestand)，系由成立要件及生效要件共同组成之，须二者兼俱，法律效果始焉发生。诚如德国民法及法学方法论权威学者Larenz教授所云，成立要件及生效要件之区别，其唯一之意义，在于使吾人能藉此更能认识在法律行为整个事件中，何者为法律行为之意义核心(Sinnkern)，何者为其发生法律效果所尚须具备者，而不是在于使一方当事人得基于成立要件，请求他方当事人履行特别生效要件。[17
因此，成立要件及生效要件，在概念上固应区别，但此纯为法学上认识之目的，成立要件与生效要件，自法律行为之过程而言，自有不同，一为不成立，一为不生效，应予分辨，亦不待言。[18]但就当事人依法履行为所企图实现之法律效果而言，则无不同;就契约而言，其未成立时，双方当事人无从根据契约，而主张任何权利。契约虽成立而未生效，双方亦无从根据契约，而主张任何权利。
4、诉前离婚协议其实质应为离婚意向，如当事人在办理离婚登记前反悔，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。 以笔者的接待婚姻家庭咨询及诉讼实践所了解的情况看，离婚协议的签订有其特殊性，并非严格意义上的合同能相比。与一般民事合同的当事人不同，夫妻之间关系更亲密，常常有戏言玩笑，并不真的兑现。一方即使偶尔提出了不合理要求，一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。即使对方提出的是签署离婚协议，最后违心签了这种协议的也不少。现实生活中有不少当事人，特别是是男性当事人所签署的“离婚协议”，放弃全部财产净身出户，给与高额赔偿或补偿，并非是其离婚的真实意愿，而只是为了挽回婚姻的一种愿望表示，一方为了表明结婚的忠心或者表明自己再不犯错的决心，通常无条件地接受对方提出的条件，此刻如果要求降低违约金或者拒绝签协议，将导致夫妻关系的进一步恶化。[19]但如果说是完全自觉自愿的，笔者是不相信的。
