关键词: 刑法概念 道德性 政治性
一、问题的提出
在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1 〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。
至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。
二、一种分析方法
在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样一个事实,即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。对于一些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。〔3 〕20世纪80年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点,坚持事实与价值、正义与真理的一元论,体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念,以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。〔4 〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们,强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价;进一步说,只有正视这一事实,才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序,而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解,所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。
关键词:技术性贸易措施;技术性贸易壁垒;绿色(贸易)壁垒
中图分类号:F74文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)30-0167-03
近些年来技术性贸易壁垒,技术性贸易措施以及绿色贸易壁垒或为绿色壁垒这些概念频频出现,但是从相关的著作、文章中可以发现,当前学术界对于这些概念并没有一个十分统一的认识。文章作者以及著作者并不是在完全准确和相同的意义之下引用这些概念,很容易产生一些模糊的认识和分歧,有必要予以澄清。本文将根据WTO的相关文件对这几个概念进行分析与厘清。
一、技术性贸易壁垒
相对于其他概念,技术性贸易壁垒(technical barriers to trade,即TBT )是较早出现的概念,中国学者对此不同的表述或界定主要有以下几种:
陈同仇、薛荣久认为,TBT是指“为了限制进口所规定的复杂苛刻的技术标准、卫生检疫规定以及商品包装和标签规定”[1]。
肖冰认为,技术性贸易壁垒的一般含义,是指所有在客观上对国际贸易具有直接或间接阻碍作用的技术性措施。与其他非关税壁垒形式相比,其特质仅在于“技术性”――既包括实体性的技术判断标准,也包括程序性的技术环节要求――并给贸易带来阻碍作用。在此意义上,技术性贸易壁垒只是一类措施的概括性称谓,而并非一个严格的法律概念[2]。由此可见,肖冰明确地将技术性贸易壁垒的构成要件突出在技术性和障碍两个方面。一项限制进口的措施,不管是否基于合法的目的,也不管它对贸易产生的障碍是否是必要的,只要是技术层面而又对贸易造成了障碍的措施,就应当认定为技术性贸易壁垒。只不过违反相关国际规则规定的条件和程序设置的,或造成不必要的贸易障碍的技术性贸易壁垒,可以称为不合理或不合法的技术性贸易壁垒。即技术性贸易壁垒就是技术性贸易措施。
持相同观点的还有莫世健:《TBT协定》原文的相关表述前文脚注已经作了说明,并没有将“壁垒”一词仅限于指那些非法技术标准和规范。因此,笔者认为,技术性贸易壁垒在《TBT协定》中的性质必须作为中性理解,即用词本身不能说明具体规则的合法还是非法。具体技术标准或规范是否符合WTO规则问题,必须根据具体情况判断[3]。
由此可见,关于技术性贸易壁垒的含义大致有两种代表性的观点。第一种观点认为,技术性贸易壁垒是指一国或一个区域组织以维护国家或区域基本安全、保障人类健康和安全、保护动植物健康和安全、保护环境、防止欺诈行为、保证产品质量等为由而采取的一些强制性或自愿性的技术措施,而这些措施对其他国家或区域组织的商品、服务和投资进入该国或该区域市场产生了影响[4]。第二种观点认为,技术性贸易壁垒是指那些强制性或非强制性确定商品某些特征的技术法规或技术标准,以及旨在检验商品是否符合这些技术法规或技术标准的认证、审批和测试程序所形成的不合理的贸易障碍[5]。
上述两种观点关于技术性贸易壁垒的设置目的基本一致,分歧在于是否以违反世界贸易组织规则和是否对贸易产生不必要的障碍作为构成要件。世界贸易组织的《TBT协定》在前言中指出:“认识到国际标准和合格评定体系可以通过提高生产效率和便利国际贸易的进行而在这方面做出重要贡献,因此期望鼓励制定此类国际标准和合格评定体系,但是期望保证技术法规和标准,包括对包装、标志和标签的要求以及对技术法规和标准的合格评定程序不给国际贸易制造不必要的障碍;认识到不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施,保证其出口产品的质量,或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境,或防止欺诈行为,但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制,并应在其他方面与本协定的规定相一致。”
世界贸易组织的《TBT协定》在前言中指出:“认识到国际标准和合格评定体系可以通过提高生产效率和便利国际贸易的进行而在这方面作出重要贡献;因此期望鼓励制定此类国际标准和合格评定体系;但是期望保证技术法规和标准,包括对包装、标志和标签的要求以及对技术法规和标准的合格评定程序不给国际贸易制造不必要的障碍;认识到不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施,保证其出口产品的质量,或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境,或防止欺诈行为,但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制,并应在其他方面与本协定的规定相一致。”
《TBT协定》旨在通过WTO的基本原则和相关规则来消除技术性贸易壁垒并减少其对国际贸易自由发展的影响,其所针对的对象是那些“给国际贸易制造不必要的障碍”的或其“实施方式”、“构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制,并在其他方面与本协定的规定”不“相一致”的“技术法规和标准,包括对包装、标志和标签的要求以及对技术法规和标准的合格评定程序”。因此,在此笔者认为技术性贸易壁垒就是不合理的技术性贸易措施。
二、技术性贸易措施
技术性贸易措施则是相对于技术性贸易壁垒较晚出现的概念,如前文所列,有的学者认为其就是技术性贸易壁垒,有的则认为其是技术性贸易壁垒的上位概念,有的则认为两者是并行的。技术性贸易措施这一概念的提出其实是反映了有的学者开始意识到技术性贸易壁垒或措施的设置并非都是为了阻碍贸易自由的目的。比如李勰指出有符合WTO规则的技术性贸易措施和违背WTO规则的技术性贸易壁垒。技术性贸易措施是指世贸组织成员为协定允许的合理目的而制定并实施的“技术法规和标准,包括对包装、标志和标签的要求以及对技术法规和标准的合格评定程序”,而那些“给国际贸易制造不必要的障碍”的或其“实施方式”、“构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制,并应在其他方面与《TBT协定》的规定”不“相一致”的技术性贸易措施就是技术性贸易壁垒。不能仅凭出现损失或造成负面影响这一表象就将这些措施全部称之为技术性贸易壁垒[6]。其把技术性贸易措施与技术性贸易壁垒作为了并行的概念。持这种观点还有所增益:所谓技术性贸易措施指的是,为实现合法目标而采取的技术法规、标准、合格程序等[7]。
由于国际贸易竞争愈演愈烈,一些发达国家开始有意识地利用其科技上的优势来对产品、工艺等设置苛刻的技术标准,以达到限制外国商品进口,从而保护本国商品和企业的目的。这样一来,该国的技术性贸易措施就带有了歧视性,构成了对国际贸易的不合理限制,也就形成了所谓技术性贸易壁垒。而“壁垒”一词本身似乎也表达了一种非理性的含义,因此,将合理与不合理的技术性贸易措施相区分对正确界定技术性贸易壁垒的含义具有非常重要的意义。
技术性贸易措施是指各国在国际贸易中,基于一定的贸易策略和目的而采取的所有强制性和非强制性的技术法规、标准以及检验商品的合格评定程序等等。从它制定的宗旨和实施的效果来看,可以将其区分为合理的技术性贸易措施以及不合理的技术性贸易措施;技术性贸易壁垒是它的下位概念,仅是指其中不合理的那部分。应当将其定义为:一国以不合理地限制国际贸易为目的而采取的标准、技术法规或合格评定程序。
三、绿色贸易壁垒
坚持可持续发展原则,合理利用自然资源,保护环境已成为当前国际热点。人们普遍认为,经济增长的代价之一即是环境恶化,特别是自由贸易,则被看做是加速环境恶化的因素。各国因此而制定了一些相应的环境法规和贸易政策,希望通过政府对贸易进行一定的干预,以保护和改善生态环境。事实上环境保护与贸易自由化二者之间本不存在不可调和的分歧甚至冲突,而是可以相互促进、共同发展的。合理的贸易自由化不仅不会对环境造成破坏,相反在环保方面,国际商品和服务贸易的进一步自由化可以发挥关键的作用。同时,一个健康安全的环境可以为经济的可持续发展和不断扩大的贸易市场提供必需的生态环境资源。
“绿色贸易壁垒”在当前保护环境的背景之下,越来越多被学者们来探究,而与技术性贸易壁垒所不同的是,“绿色贸易壁垒”这一概念并未在WTO的协议中以及国际文献中论及,之所以被冠以“绿色”的称号,主要是因为其产生的前提或目标是为了保护环境和人类以及动植物的安全与生命健康。绿色壁垒也称为环境壁垒。“绿色贸易壁垒”可以说是中国自己创造的一个新词。在国际上并没有权威的定义。中国有些学者提出的绿色壁垒概念,大多是从发展中国家的经济利益立场提出的,具有一定的片面性。一般认为,绿色壁垒是指那些为了保护生态环境而直接或间接采取的限制甚至禁止贸易的措施。通常,绿色壁垒应由进出口国为保护本国生态环境和公众健康而设置的各种环境保护措施、法规标准等,是对进出口贸易产生影响的一种技术性贸易壁垒。从实践角度看,绿色壁垒主要包括国际和区域性的环保公约、国别环保法规和标准、检验和检疫要求、绿色包装与标签要求、ISO14000环境管理体系和环境标志等自愿性措施、生产和加工方法及环境成本内在化要求等类型。
目前对“绿色贸易壁垒”有不同的观点:一种观点认为,“绿色贸易壁垒”是进口国以保护自然资源、保护环境和人类健康为由,对来自国外的产品进行限制的手段与措施。由于这些措施,通常是一国对来自其他国家和地区的产品设置障碍,限制其进口,以防止和抑制他国产品对本国的冲击,从而实现保护本国市场的目的,因此“绿色贸易壁垒”是一种新兴的非关税壁垒的贸易保护主义措施。另一种观点认为,所谓“绿色贸易壁垒”只不过是技术性贸易壁垒的一种形式,它是以在贸易中采取环境保护措施而出现的。对此必须区分合理的与不合理的环境保护措施。如上文所探讨的合理的技术性贸易措施与不合理的技术性贸易措施一样。在此则又出现了合理的环境贸易措施与不合理的环境贸易措施即环境贸易壁垒,也可以表述为“绿色贸易措施”与“绿色贸易壁垒”。当然也有一种观点认为动植物检疫措施就是绿色贸易壁垒。而排除了把技术性贸易壁垒。这种观点显然存在缺陷。
“绿色贸易壁垒”与《TBT协定》之间有着紧密联系,《TBT协定》的序言明确却指出其法律目的,一是不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施,保护其基本安全利益;保证其出口产品的质量,或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境。二是技术法规、标准与测试和认证程序不给国际贸易制造不必要的障碍。在WTO多边体制之下,与贸易有关的环境措施大部分在《TBT协定》之下实施。《TBT协定》下的“技术性贸易壁垒”涉及多方面的贸易或技术问题,环境保护仅仅是技术性贸易壁垒所可能涉及的一个方面。在WTO框架下还有《SPS协定》存在,有些与保护人类健康或安全、保护动植物的生命或健康的技术标准或产品要求受《SPS协定》管辖,主要涉及食品安全、动物卫生和植物卫生三个领域,而《TBT协定》涉及范围更广,除去与上述领域有关的动植物检疫措施外,所有产品的技术法规和标准都受《TBT协定》管辖。
在当今世界的全球化进程中,贸易自由化和环境的国际保护是两股看似并行不悖其实密切关联、相互影响的潮流,环境措施可以合理地规范自由贸易,促进其健康地可持续地发展,也可能限制甚至阻碍自由贸易,形成新的贸易壁垒。“绿色贸易壁垒”,其实就是环境贸易壁垒,即是指为了达到特定的保护环境的目的而对国际贸易进行限制的措施。而所谓“绿色贸易壁垒”应该是技术性贸易壁垒中与环境保护有关的贸易措施。 在此“壁垒”依然表达的是不合理或不合法的贸易措施之含义。
WTO中的有关规定为绿色贸易壁垒的实施提供了合法性。在关贸总协定成立之初,环境污染和环境破坏的问题尚未成为国际社会关注的焦点。随着工业经济的飞速发展,环境污染的日益严惩人们的环保意识才逐渐提高。1972年11月,在GATT中设立了一个“环境措施与国际贸易工作组”。进入20世纪90年代后,随着自由贸易与环境保护之间的矛盾的日渐激化。1994年4月世界贸易组织决定成立一个贸易与环境委员会,协调贸易措施与环境措施之间的相互关系。
四、结语
技术性贸易措施、技术性贸易壁垒以及绿色壁垒,是三个不同的表述,但是从上文的分析中我们可以发现他们三者之间的联系是密不可分的,技术性贸易措施可以分成合理或合法与不合理或不合法两个部分,其中不合理或不合法的为技术性贸易壁垒,即各国所采取的技术法规与技术标准、合格评定程序违反了WTO的规则,给国际贸易自由造成了不必要与不合理的阻碍。虽然其声称是为了保护国家安全,保护人类、动植物的生命与健康,保护环境,或防止欺诈等,但本质上是伪装的贸易保护主义。
由于技术性贸易措施的施行有相当多的部分是为了保护环境与人类、动植物的生命健康,因此这部分就构成了环境贸易措施,当一国施行环境贸易措施违反WTO相应的规则与原则时,则又构成了环境贸易壁垒,即“绿色贸易壁垒”。
绿色贸易壁垒在当今国际贸易领域的广泛使用,已经严重影响到了国际贸易的正常开展以及各国经济的顺利发展。对于发展中国家、尤其是像中国这样的外向型经济发展中大国来说,绿色贸易壁垒无疑是一把“温柔”的利刃,严重影响中国的经济发展,因此我们必须认真研究上述各种类型的壁垒,认真积极应对。
参考文献:
[1]陈同仇,薛荣久.国际贸易[M].北京:对外经济贸易大学出版社,1997.
[2]肖冰.技术性贸易壁垒国内法规制的含义、共性态势与难点[J].法学,2006,(8):81.
[3]莫世健.技术性贸易壁垒中贸易和环保的平衡[J].政法论坛:中国政法大学学报,2007,(2):100.
[4]夏友富.技术性贸易壁垒对国际贸易的影响及其发展趋势[J].世界贸易组织经济导刊,2003,(5):11.
[4],贺小勇.世界贸易组织[M].北京:法律出版社,2004:189.
[5]李勰.国外技术性贸易壁垒的再认识[J].国际贸易2006,(1).
[关键词] 施工技术 概念入手 读薄 装饰装修
我们用的是杨澄宇、，周和荣主编的由高等教育出版社出版的《建筑施工技术与机械》第二版（工业与民用建筑专业），全书共12章。本人通过多年教学实践认为，对于中职学生，重点在前六章――即土方工程、桩基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、防水工程和装饰装修工程；后六章主要通过（视频等）观摩教学及工地参观教学。
对于要参加高考的高三学生，第一轮学习告一段落，已进入复习阶段。通过实践，复习教学首先让学生记住各章的名称（读薄的前提）后通过读各章开头的“序引”记住该章每节的题目，再通过概念的名词，动词展开就能把整章的内容理清，从而把握全书内容。
现以第六章“装饰装修工程”为例 说一说复习方法
首先要求学生记住第一节门窗工程，第二节抹灰工程，第三节饰面工程，第四节楼地面工程，第五节装饰装修工程，施工质量要求，第六节案例分析
第二 进入每一节去
一、对于门窗工程 要求在知道其是建筑物的主要组成部分的前提下着重从下述几个问题上下功夫：
1、门窗的主要作用？（结合《识图》弄清）
【①联系与分隔空间②通风和采光眺望等③围护以阻止风雨雷侵袭④装饰效果……】
2、门窗有哪些种类？（也可以结合《识图》解决）
【主要知道（按材料不同分的）木、钢、铝合金、塑料和塑钢等型式。】
3、门窗的安装方法
【多为后塞口法，先立口法用的较少。】
4、钢门窗与其他门窗（除材料外）最大的不同点是什么？
【框扇连成一体】
5、门窗安装时间有何规定？
【①框应在主体结构基本结束后安装②扇宜在室内外装饰基本结束后进行安装】
6、门窗安装质量要求
【与基体相连坚固而耐久，开启方便，关闭紧密 ，美观大方，便于清洁维修……】
7、门窗工程有哪些以人为本的特点？
【主要体现在五金件的位置适宜上：如窗拉手距地1.5m左右，门拉手距地1m左右等】
二 对于抹灰工程可这样复习
1、什么是抹灰？
用水泥石灰膏作为胶结材料是加入砂或石粒等，与水拌和成砂浆和石浆涂抹在建筑物的墙、顶等表面上
理解“抹灰”――用胶体材料加…………拌和成浆涂抹在…………表面上。
【①胶体材料的种类（水泥、石灰膏）及要求（主要是石灰制膏：淋制时用3mm×3mm过筛去杂，沉淀熟化≥15d，罩面用≥30d）；②骨料（中砂、 石米）；③水（饮用水）；④纤维材料（麻材、低筋、草秸、玻纤等）起拉结作用；⑤颜料等（加强装饰效果）；⑥“拌和”与“涂抹”为动词（应重点复习）】
2、抹灰砂浆怎样“拌和”？
（砌和砌筑砂浆的搅拌复习）
3、抹灰的“涂抹”要求
①“涂抹”部位：墙、柱、顶的表面
装饰抹灰（记住种类）
②“涂抹”分类
一般抹灰
③抹灰的组成
④抹灰“涂抹”的原则 顺序怎样？
【先室外后室内先上面后下面行顶棚后墙柱……】
⑤抹灰“涂抹”前应做哪些准备工作？
【 基层处理：堵孔、补平、清污
浇水润墙（防止空鼓、裂缝、脱落等）…………注意浇水程度】
⑥抹灰的施工工序：
基层处理湿润墙面冲筋阳角找方做护角底灰中层灰检修面层并修整表面压光【其中应记住“冲筋”的概念及作用】
4、关于装饰抹灰的施工
①多用于外墙面
②水刷石（概念）：用水泥石渣浆涂抹在中层砂浆表面上，然后用水冲刷除去表面水泥浆，露出着色石渣的外墙饰面
石渣浆分小八厘、中八厘、大八厘
③聚合物水泥砂浆饰抹灰――特殊抹灰
可分：喷涂、滚涂、弹涂三种
④其他装饰抹灰（了解即可）
⑤对装饰抹灰的色调有什么要求吗？
所用色调的砂浆，统一配料以求色泽一致，面层厚度，颜色、图案应符合设计要求
⑥简要述出各装饰抹灰的施工工艺（不能要求过高）
三、理解“饰面工程”可这样进行
1、饰面工程的概念
将块料面层 镶贴（或安装）在墙柱基层的表面上的一种装饰工程。
① 有哪些块料面层?
饰面砖：釉面瓷砖、外墙面砖、马赛克等
饰面板：（天然或人造的）石类、金属类、木质类等
② 饰面砖――镶贴
饰面板――安装
③ 位置在墙柱表面（不是楼面地面，也不同于抹灰）
2、饰面砖的镶贴
①施工准备
基层处理：砖、混凝土、加气砖不同基体表面处理
找平房施工：冲筋控制平整度和垂直度
验收面砖：外观和内在质量的检验
②镶贴工序： 弹线分格选砖、浸砖贴灰饼镶贴勾缝
③马赛克镶贴要“垫板”等与其他饰面砖镶贴不同
3、饰面板的安装
①安装前的准备
材料的准备和验收
基层处理：剔凿修补，清污冲洗
②小规格板块（小于400mm×400 mm×12 mm）安装高度 不超过3m其工序为：基层处理抹底子灰定位放线 粘贴饰面板
③大规格饰面的施工方法
A、 绑扎固定灌浆法
绑扎钢筋网片钻孔、剔槽、挂丝安装饰面板灌浆嵌缝
B、 膨胀螺栓锚固施工法（干挂法）
选材钻孔基层处理弹线板材铺贴和固定（但钻孔和板材固定与“绑扎固定灌浆法的”不同）
4、认识并比较“抹灰工程”和“饰面工程”的施工机具。
四、复习“楼地面工程”提纲
1、楼地面由哪几部分组成？ 基层、垫层、面层……
2、楼地面有哪些类型？
整体地面：水泥砂浆、细石砂、现浇水磨石
板块地面：马赛克、地砖、预制水磨石、大理石、花岗石、木板等
3、怎样养护水泥砂浆地面？
【面层抹完后，在常温下铺盖草垫或锯木屑进行浇水养护，养护时间7d，若采用矿渣水泥则14d.面层强度达到5Mpa后，方可允许上人或进行其他作业。】
4、 用石子粒径有所规定（可结合结构复习）
【 ① 佃石砂地面要求石子 配良好，粒径>15mm或面层厚度的2/3
②用的石子最大粒径不超过结构截面最小尺寸的1/4，且不得大于钢筋间最小净距的3/4
③混凝土实心板中石子最大粒径不宜超过板厚的1/2，且不得超过500mm
④现浇水磨石地面石粒的最大粒径比水磨石面层厚度1～2mm为宜……】
5、 现浇水磨石地面的施工工艺流程怎样？
【①施工时间：在完成顶棚和墙面抹灰之后
② 施工工艺：基层清理浇水冲洗润湿标筋找平层 养护嵌条铺石浆的面层养护试磨第次磨平浆面并养护 第二次磨光浆面并养护第三次磨光并养护酸洗打蜡
③用60～80号粗石磨平，120 ～180号细磨石磨光，180～240号 油石磨光滑后用280～320号油石研磨出白浆至表面光滑】
6、板块地面有何优点？适用情况如何？
①优点：光洁、美观，耐用，耐腐蚀，耐磨，易于保洁
②适用于人流量大，清洁程度要求高或经常受潮的建筑物的楼地面
7、了解①陶瓷面砖（含缸砖、地砖和马赛克）和②大理石、花岗石、预制水磨板地面面层的施工工序。
【关键词】公共利益；法学；理学
引 言
公共利益在许多学科领域都有涉及到，其中法学、理学领域对公共利益的分析尤为普遍。社会还有个人组成的，公共利益的形成和实现离不开个人利益的实现，因此在现实生活着呢，人们非常重视个人利益同公共利益反差，以及公共利益可能给个人利益带来的不利因素，因此，要合理看待公共利益同个人利益的关系。但是由于公共利益的概一直都没有一个明文规定，众学术界、专家对公共利益的概念说法也是莫衷一是，部分地方政府、高官以公共利益的名义滥用行政权力，非法征地拆迁，严重侵害了公民的财产权利，引发了不同程度的社会纠纷问题。
1.公共利益的概念
对公共利益概念的界定向来都是模糊的。不管是从学术层面上分析还是从社会问题中分析，都没有对公共利益的概念有一个明确的定位标准。公共利益的概念在法学、政治学、社会学中使用得都非常广泛。其中在法学领域中，公共利益经常关系到私人权利和公共权利的损害问题，但是即使运用得这么广泛，法学界对于公共利益的具体概念至今都没有很明确的界定。在现实生活中，部分地方政府、高官会议以公共利益的名义滥用行政权力，非法征地拆迁，严重侵害了公民的财产权利。因此，为充分维护公共利益，对不管是从法学概念上还是从理学概念上都应该有一个明确的规定。
2.公共利益的法学分析
公共利益在法学领域中所涉及到的主要问题包括两方面的因素，其一是法学领域里关于公共利益具体概念的界定问题，其二是公共利益在现实生活中在法律诉讼程序上可能遇到的问题。
2.1公共利益的界定问题
法学领域里所涉及到的公共利益[1]，首先是公共利益的具体概念界定，到底什么是公共利益，公共利益的概念是什么，法学领域在这个问题山一直有研究，但法学界在对待工哦那个利益的概念问题上尚未形成统一的意见，因此，法学界对于其概念额决定却始终存在保留意见的状态，并没有很明确地界定公共利益的基本概念。
在2005年举行的行政法年会“公共利益的界定”主题研讨会上，参与主题会议的法学界学者在会议讨论中，对公共利益生物具体概念界定的问题上观点各不相同，莫衷一是。同时，为了方便公共利益在在法律上诉权问题的解决，人们还是很希望能够有具体的概念界定的，其中最被寄予概念界定厚望的《物权法》在对待公共利益概念界定问题上也没做出明确的概念诠释。王利明教授是中国法学会民法学研究会会长，他在法领域上对公共利益的研究贡献是比较突出的。其中，他所著的《界定公共利益：物权法不能承受之重》[2]一文中对于公共利益的概念问题指出：“鉴于一些地方政府以公共利益的名义滥用行政权力，严重侵害了公民的财产权利，引发了不同程度的社会矛盾，因此物权法草案有必要对‘公共利益’的概念做出明确界定，以充分保护公民私有财产权，通过铭文规定解决征收中存在的问题，是物权法所不能承受之重。”
2.2公共利益的诉权问题
公共利益的诉权问题再法学领域里对公共利益分析的重点所在。在已有的形成诉讼法和民事诉讼法中，对于公益诉讼的主题规定只能是国家，这种形式的规定，对于利益受到侵害的基层民众是非常不利的，从而造成公共利益受到实质性的侵害。从诉讼程序的角度对公共利益进行分析，能够充分保护民众的个人利益，同时保证公共利益不受损害[3]。
3.公共利益的理学分析
在公共管理与公共行政方面，对于公共利益的概念界定也一直不清晰，对于现实中公共利益是符合个人和利益还是多数人的公共利益等问题，也是理学界一直没有形成统一的标准，没有明确下来的问题，近年来，理学对公共利益的分析中，对公共利益的衡量做出了以下∏个标准[4]。
第一，公公共行政管理工作在实际工作过程中是否把公众的利益放在第一位考虑。
第二，公共行政管理工作是否正确的得保护了民众的基本利益。
第三，公共行政工作在行驶只能过程中是否保证的是大多数人的利益。
第四，是否将弱势群体的权利作为优先考虑要素。
第五，公共行政对于特殊利益群里是否有确权行为。
第六，公共行政是否超越了行政部门自身的利益。
第七，公共行政是否超越了部分地方政府职责范围。
第八，公共行政在管理过程中是否没有带任何主观能动性，理性地对待任何公众问题。
第九，公共行政管理在实际运作过程中，是否具有开放性。
如果公共行政管理工作再实际施工过程中，切实符合以上几点要求，那么这种利益就接近公共利益的概念了。
4.结语
综上所述，公共利益对于个人利益的实现是具有关键性意义的[5]。公共利益离的实现离不开个人利益的实现，个人利益的实现离不开公共利益的存在，因此，公共利益和个人利益这两之间存在本质性的关联。社会的基本组成单位是个人，个人利益的实现是公共利益实现的基础。当今，中国特色社会主义事业正逐步发展，并稳步实现了近期的发展目标，但在实现目标的过程中也不可避免地会遇到这样那样动物问题，尤其在公共利益和个人利益实现方面，经常引起不必要的纠纷。在现实生活中，人们应该认清公共利益同个人利益之间的关系，并进行合理的调控和比较，协调管理和配合工公共利益的实现，从而实现个人的价值，将个人价值通过公共利益得意实现。
【参考文献】
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诉讼程序属于程序性法律程序中的公力救济型程序。一般而言，诉讼程序可以解释为司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的全部活动以及由此产生的诉讼关系的总和。 它包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。
以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。
诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。 其主要特征是：⑴规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。⑵对话性。诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。⑶程序结果的确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。
二、诉讼行为及其法律调整的一般规律
诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。
民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体（其他诉讼参与人暂不考虑）、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。不过也应看到。无论是前苏联学者，还是我国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点？民事诉讼法如何对其作出科学的调整？从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。
从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分，其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定，这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在我国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。
首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中干差万别的主体权利要求。
其次。民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义（或称客观主义）与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。
再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此。法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的，在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。
最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素，在没有客体或客体不确定的情况下。就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在我国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象（即客体）也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。
由上所述，我们可以得出如下结论：其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义）而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，我国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外。还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于我国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系。因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。
三、诉讼程序的主体结构
诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。 在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。” 19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。
使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。
我国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。 笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：
第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。
第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。
第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。
第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。
与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自助性、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。 笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。
诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。 其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。
不过，我们不能据此混淆应然与实然的区别。诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗示了一方当事人向对方的请求。大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为，能够直接产生一定的诉讼法律后果，这说明除了当事人与法院有直接关系外，当事人相互之间也存在法定的诉讼法上的关系。
无论两面关系说还是三面关系说，都将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点，因此，民事诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
诉讼程序的主体结构还涉及当事人诉讼权相互之间的关系。在特定的诉讼形态中，程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成“对峙”。 从行政诉讼的构造来看（参见图一），作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。“个人──政府的对峙实质上是一种价值的冲突”，即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突 .在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们不难理解为什么黑格尔说中华帝国没有宪法。 实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自已的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。
权力与自由的对峙，同样体现在刑事诉讼构造中（参见图二）。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。 从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了“无罪推定”原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此增加了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个人的人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而“真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。”
计算机的应用和功能的正常使用离不开硬件和软件，只有硬件和软件得到很好的组合，计算机才能正常工作，完成相应的任务。在计算机的资源配置上，既要考虑硬件资源又要考虑软件资源。就软件资源来看，它包括系统软件和应用软件。系统软件的主要目的是实现对计算机的管理、监控和维护，包括自检程序、操作系统等等。而应用软件的主要目的是解决计算机当中的某些具体问题，实现对计算机的管理等功能，包括学习管理软件、人事管理软件等等。从软件功能的角度来看，我们可以认为，软件就是通过利用计算机本身提供的逻辑功能，合理组织计算机的工作，简化或者替代人们在使用计算机过程中的工作环境。因此，对于计算机的各种程序来说，不管是支持计算机工作的程序，还是支持用户使用的程序，它们都是软件。
二、计算机软件的概念与发展
软件的概念是随着计算机的发展而得出进一步完善的，最先人们认为软件就是程序，到了20世纪70年代，人们认为软件不仅包括程序，还包括开发、使用、维护这些程序所需要的文档。到了80年代，较为全面的软件的定义才出现，包括计算机程序、实现程序所使用的方法、规则、相关联的文档、运行所需的数据等都是程序。
三、软件工程的概念与发展历程
（一）软件工程的概念。该概念出现上个世纪70年代，是开发和维护软件的规范化方法，其指导思想是以处理工程问题的方法处理软件生产的全过程。
（二）软件工程发展的历程。软件工程发展大致经过三个阶段，包括程序设计时代、软件时代、软件工程时代。而软件开发也大体经过三个阶段，定义、开发、维护三个阶段。随着软件工程的发展，软件工程学出现，它是计算机科学、系统工程学、管理学、经济学等等，既是边缘学科，又是综合性学科。
四、计算机应用软件的开发技术
对于计算机应用软件来说，小型的软件一般可以由某个人就能够完成开发工作。而对于大型应用软件，比如计算机辅助设计软件、大型仿真训练软件，其开发工作比较复杂，单个人的力量不够，往往需要多个人来共同完成。在这些大型应用软件的开发过程中，为了保证应用软件的质量，必须遵循相关的开发原则，运用相应的开发方法，并协调好开发人员的工作，只有这样才能收到更好的效果。就目前来说，计算机应用软件开发技术主要包括以下几个种类。
（一）生命周期开发技术。该技术是从时间的角度出发，将软件相关的复杂问题进行分解，包括软件的定义、开发和维护等，分成几个不同的阶段进行，并做好每个阶段的开发工作。对于每个阶段的开发，都严格遵循相应的标准和方法，做好衔接工作，前一阶段的结束就是后一阶段的开始。为了提高整个软件开发的质量，对于每个阶段的质量都要把握好，提高每个阶段的质量。一般来说，软件的生命周期分为六个时期，也就是六个阶段，只有做好每个阶段的开发工作，才能提高整个软件的开发水平和质量。
（二）原型化开发技术。生命周期开发技术的要求比较严格，在进行开发的时候，首先必须做好严格的定义和预先说明，在系统开发的初期，开发人员就能够对软件的功能和信息需求做出全面的认定。但是该技术存在着不足与缺陷，比如无法详细描述输入、处理或输出需求，不能确定处理算法的效果，操作系统的适应性等问题。为了弥补这种缺陷，在边开发的时候应该有相应的认识，开发和认识应该同步进行，基于这种认识，原型化开发技术应运而生。
第一、原型化三种形态。包括纸上原型、工作原型、现有原型三种形态。都是边开发边认识，并在开发的过程中进一步完善的方式。
第二、原型法开发过程。具体过程为：可行性研究、确定系统的基本要求、建造原始系统、用户和开发人员评审、开发人员修改系统。
（三）自动形式的系统开发技术。该技术最为显著的特点就是：采用第四代技术包含的大量软件开发工具，在软件开发的时候，只需要说明软件所要实现的内容，而不必要说明如何去实现。该开发技术能够根据系统的要求，确定相应的规范，并进行分析，自动设计，自动编码，从而实现计算机应用软件的开发工作。
一、社会利益的定性问题:经济法中社会利益的概念解析
(一)社会利益说的发展进程
社会利益说是随着社会经济发展方式的转变，以及哲学理念上的深入思考，伴之社会学等学科的影响而逐渐被提出并认知和重视的概念范畴，大致主要分为四个阶段:
18世纪末至19世纪初的自由资本主义时代，此时个人主义思潮泛滥，认为社会利益是干预者的人为建构，由此导致的结果是政府己学会使用社会正义这块敲门砖为自己谋取私利，强调将争议立基于非建构性之上个人利益之上。同时期的功利主义法学家也强调个人利益是唯一现实利益社会利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和。这种只承认个人利益否认独立的社会利益，并认为不存在社会利益概念的观点在学术界被称之为利益一元论。
19世纪末至20世纪中叶，是个人本位向社会本位转变的时期，也是社会逐渐被承认和重视的时期。20世纪初期两次世界大战的爆发以及世界性经济危机的影响给以美国为代表的资本主义社会带来了警示:单靠市场之手的单纯运作是不能保持经济的稳定增长。此时，凯恩斯提出的政府干预主义异军突起，认为只有市场与政府干预双管齐下才能促进经济的稳定增长，实现社会的整体福利。
进入20世纪后利益三元论说成为主流。社会法学派的代表人物庞德将社会利益与国家利益、个人利益并列，并认为社会利益是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。20世纪中期，在社会主义国家出现了各种不同的利益分类，尤其突出的是集体利益说。
(二)社会利益、国家利益、个人利益
1.社会利益与国家利益
社会利益与国家利益的关系问题一直是法学界乃至人文学科领域一直津津乐道的学术论题。从目前我国法律规定来看，社会利益与国家利益是相互独立的不同概念，如《民法通则》第58条第1款规定:下列民事行为无效:(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(5)违反法律或者社会公共利益的;《合同法》第52条对无效合同也做了相似的规定:有下列情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(4)损害社会公共利益;可以明显看出在两部法律中国家利益和社会利益是作为并列的概念出现的，也就是说在我国，有关社会利益与国家利益的法律逻辑前提是不同的。又如国家的国防建设不仅是对国家安全利益、国家军事利益的保障，同时对社会公共安全也起到了不可忽视的保障作用。由此可见，社会利益与国家利益虽然是相互独立的两个概念，但在利益诉求方面是相互重合、交织的。
2.社会利益与个人利益
从法学学科角度来分析，民事法律主要体现的是对个人利益秩序的尊重与保护，对社会利益的维护方面往往采取的是一种被动的、消极的方式;行政法作为公法而言，的却起到了维护社会利益秩序的目的，但假借维护公共利益之名滥用公权侵犯个人利益的现象屡见不鲜;从经济法角度来看，社会利益的提出很大程度上是针对个人利益而非国家利益，比如社会大众极为关心的消费者权益保护问题，看似受众的群体是特定的消费者个人，实则对于整个消费群体都起到了一定的保护作用。可以说，社会利益与个人利益的关系不在是所谓的绝对分离或者绝对包含，而是一对辩证统一的概念。
二、社会利益的定量问题:经济法的利益分配
如果说定性问题是从概念、性质上对某一问题进行论证，那么定量问题就是依据经济学乃至数学原理对抽象、不确定的社会利益进行具体、细化，使之更具有科学性和说服力。
(一)对经济法中利益分配的法理学分析
将社会利益作为经济法的核心价值范畴是毋庸置疑的，但是将社会利益作为经济法的单一调整对象的观点实则是把经济法推到了左右为难的境地。从理论上讲，经济法属于公私交融的第三法域，这就决定它一方面要尊重公共利益，另一方面也要维护个人利益。回正如史际春教授所言:基于经济法的产生基础、品性和制度功能的公私兼顾融合，就使得经济法调整的法益不仅有经济活动主体之间的私益，也包括不特定多数的消费者、经营者等及其团体的社会化利益，以及国家在维护公平竞争、实施公共经济管理中的国家利益和社会利益固。所以，在经济法上应当对多元化的市场参与者、利益关系人的利益需求予以综合考虑，并在利益分配问题上采取均衡与协调的手段，市场中的规则才能趋于公平正义。
在利益分配的理论探讨中，还需要阐明的问题是在经济法领域社会利益能否成为利益调整的价值标准。价值标准在法学领域中被看作是一种抽象的价值准则和尺度，如果将社会利益作为利益冲突的评价标准，势必会产生一个无法解决的困境:比如就经济发展和充分就业、环境持续发展而言，即涉及到社会利益，也涉及到个体利益，到底是以社会利益优先发展经济，还是以社会利益优先保护环境，又或是以个体利益优先保障就业。如何选择的标准不能单纯建立在何种利益优先的基础上，而是要根据具体的社会经济状况作为予以判断的综合标准。
(二)对经济法中利益分配的经济学分析
对社会利益的定量界定不仅包括合法的法律界定，还包括合理的经济界定，可以说这是文本上的静态界定与实际操作过程中的动态界定相结合的系统化论证过程。
首先，社会利益的定量界定是在利益不对称、利益分配不公平等利益冲突背景下产生的。相互冲突的利益可能发生在个体利益与社会利益之间，也可能发生在社会利益的不同目标之间，比如城市规划与文物迁移工作，在促进城市化进程的过程中如何保护具有历史研究意义的文物纪念品。因而，公共利益的界定实际上是在一定的衡量基准上对冲突利益进行比较、排序、选择。
其次，经济法中的社会利益是与经济高度相关的利益形态，但是并不能将经济利益形态以外的利益形态排除在外。这需要我们考虑的是用什么计量基准来代表和映射社会利益。在福利经济学上常用社会福利函数来计量社会福利的增减，对此可以做一个近似的替代，尽管社会福利函数被批评过于侧重总量的计算而忽视利益在个体之间的分配，但现代计量模型的构建己经对社会福利的计算进行了修正和补充，加大了诸如公平、平等这类目标决策值的权重团。
再者，公共决策的合理性、科学性对于利益的分配、协调与平衡也起到不可忽视的作用。在对涉及社会利益的公共决策中，国外更多的采取的是复杂的测量、评估体系来进行项目决策来保证决策的科学性和合理性，而国内的公共管理决策相对片面、简单，更多的表现为一种领导意志，过于看重项目所预期的经济效益，而对于环境的影响、文化古迹的损害等没有进行相应的量化测度纳入决策的分析之中，导致决策缺乏合理性甚至带来更大范围的公共利益损害。对于涉及社会利益的公共管理决策，可通过建立多标准决策分析模型来判断其是否具有经济上的合理性，对于冲突利益的抉择也可以运用成本收益的分析来判断哪种选择更能增进社会的福利，以使我们的公共决策建立在科学的量化的基础上，避免以公私之分作为判断依据的任意、武断。
(三)对经济法中利益分配的法律规制分析
目前我国宏观调控法律法规主要包括了税法、预算法、政府采购法等具体法律法规制度。但是纵观我国的宏观调控局面不难发现:经济法发展的区域不平衡性越来越大，以东中西部的经济发展水平最能说明问题;各阶层之间的收入差距越来越大;趋高不降的全国房价更是让房地产市场存在的种种问题暴露无疑;国家政府财政收入连年高额增加，但中西部地区的基础设施建设(教育、医疗)都没有得到相应的改善，政府财政收入在资金的筹集、管理、运作上并没有发挥应有的作用;有关政府采购的缺陷也越来越多的暴漏出来，往往由大型企业垄断了政府的采购项目，不利于中小企业的发展同。不难发现，政府往往以自身利益最大化为目标来制定和实行某些公共政策，加之法律体制上得不健全，产生了一系列的利益博弈行为:中央政府与地方政府之间、政府与市场主体之间、市场主体之间。
这些具体的法律法规说明在利益分配问题上，社会公共利益并非唯一的保护对象，同时经济法也将个人利益作为保护的对象。经济法要保障社会秩序，就应该在利益分配问题上采取合理、适当的倾斜性政策，将保护弱势群体的利益作为重要内容。
三、社会利益的法律实施问题:经济法视野中社会利益的实现机制
社会利益既然在定性、定量问题都可以在理论层次与方法论层次找到论证渊源，那么就应当存在实现该利益的制度公益诉讼。
社会利益的实现机制实质上就是达到社会利益价值目标的方法和程序的法律界定。由于社会利益性质及内容的界定往往涉及众多的价值判断和衡量标准，因而其实质内涵的判定和界定结果的公平总是存在众多的纷争，需要更多依赖程序公平的保证图。在与社会利益界定密切相关的法律法规中，如《环境保护法》、《房地产管理法》、《产业与公用事业管制法》等具体法律制度中对于社会利益界定相关的程序性规范几乎空白。在最新修订的《民事诉讼法》中加入了公益诉讼制度，但在具体的操作中也往往缺乏详细的指引。
公益诉讼制度程序设计在我国的发展现状令人堪忧，但随着社会大众法治观念的逐渐加强，越来越多的公益诉讼案件不仅引起了社会关注，而且引起了人们对于自身权益的重新认识。在河南、福建等省份出现多起检察院以原告身份代表国家利益提起公诉，防止国有财产流失案件，开启了我国对于公益诉讼模式的新思考;曾经轰动全国的王海打假一案从某种意义上强化了消费者群体对维护自身消费权益的重新认识，从某种程度上也间接遏止了经营者明目张胆的违法行为，对以后类似案件的提起有一定的引导作用。
公益诉讼制度之所以可以作为实现社会利益的程序救济机制，是因为公益诉讼制度不仅在世界各国有着长久的司法实践经验，而且也形成了较为完善的系统化理论体系。公益诉讼制度在我国并非没有持续发展的法治环境与土壤，只是在程序机制技术方面存在困难，比如诉讼代表人的选择，到底是检察机关作为代表提起公诉，还是代表社会利益的个体原告，或是代表社会良心的社会团体;费用的负担更是难题，往往涉及公益诉讼的案件都是弱势群体向强势群体进行的权利反驳与利益维护，诉讼中的相关费用更不是一般人所能承受的，这恰好是打击公众诉讼积极性的原因所在。
一．宪法原则性质与功能
宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。
宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。
二．宪法原则形式与分类
宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：
第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]
第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。
三．宪法原则具体内容的分析
宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。
（一） 民主原则
宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。
在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。
在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。
在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。
各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。
（ 二）法治原则
法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。
现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。
法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller Rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。
法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]
法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。
法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（Primat des Rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。
四．民主原则与法治原则关系
民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。
首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。
其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。
再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。
[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。
[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。
[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。
[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。
[5] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社， 年版，第66页。
