关键词：民间借贷，法律规制
一、民间借贷的概述
1、民间借贷的定义
民间借贷在我国最早期的表现形式主要为私人之间的借贷，伴随着经济的发展，民间借贷的形式逐渐多样化，开始形成了有固定组织形式的机构，我国目前民间借贷的形式主要包括：个人借贷、小额信贷公司、合会、标会、私募基金、地下钱庄、典当等。从法律意义上讲，民间借贷是指区别于正规的金融贷款，存在于自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷行为的统称。在民间借贷的过程中，借方将一定数量的金钱转移给贷款方，双方约定贷款方到期返还借款并按约定支付利息或者免除利息。我国目前法律规定，低于银行同期利率的四倍方为有效的民间借贷，对于高出约定的利息，法律不予以保护。
2、民间借贷的特征：
（1）参与主体与资金来源的广泛性，民间借贷的参与主体较为广泛，改革开放以来，我国民营经济如雨后春笋般发展起来，其势头十分迅速，但中小企业的融资渠道受我国现行垄断金融体制的影响，银行基于其逐利性，一般不愿意贷款给中小企业，很难从银行获得贷款；另一方面，中小企业信用体系的不健全，担保制度未完全建立，财产的流动性较为灵活，故银行要承担较大的贷款风险，所以一般银行不愿意贷款给中小企业，这也给民间借贷的存在与发展提供了较大滋生的土壤与空间。民间借贷日益发挥着重要的作用，它的服务对象不同于银行等正规金融机构，其民间主体也十分广泛，其主体主要有个人、企业、私营业主、个体户等，与此同时，其资金来源也十分广泛，主要有城乡居民积蓄，生产经营资金，甚至包括向银行借入的资金以及向亲戚朋友等的借入资金。
（2）隐蔽性和融资范围的地域性。出于对金融监管和国家安全的考虑，我国目前对民间借贷的限制十分严格，除了合法的典当等形式的集资行为，国家原则上不允许其他民间借贷的存在，所以民间借贷一直游走于灰暗的边缘，极其具有隐蔽性。与此同时，民间借贷的内生性，它的产生与发展是经济发展的大势所致，具有不可避免性民间借贷基于一定的地缘、血缘、熟人关系而建立，其流动与发展都集中于本地，具有地域性。比如在民营经济发达的温州、广东等地区，民间借贷的发展十分迅猛，而在内地及西部偏远地区，民间借贷的发展则较少。
（3）交易手续便利、条件灵活。民间借贷交易手续不像银行贷款需要提供营业执照、代码证书、会计报表、购销合同、验资报告等一大堆材料，一般只需考察房产证明及还贷能力等并签订合同即可，双方基于自愿及其熟人关系，一般情况下，很容易获得贷款，条件也较为灵活。按银行的正常贷款程序，企业从向银行申请贷款到获得贷款，期间大约需要一个月，即使是长期合作客户，最快也需要10天左右；而民间借贷一般仅需要3～5天甚至更短的时间即可获得所需资金。与此同时民间借贷资金使用效率较高，银行贷款期限一般以定期形式出现，而民间借贷可以随借随还，适合小企业资金使用频率高，期限短的特点。民间借贷正是具备了这些比较优势，才日趋活跃起来。
二、民间借贷的法律规制
1、确立民间借贷的合法地位。我国目前法律体系中甚至没有民间借贷这一概念，1996年为借贷活动制定的规则是贷款通则，把贷款人限定为必须持有“金融机构营业许可证”的中资金融机构，所以只适用于商业银行，不适用于民间借贷。但就就目前我国情况来看，贷款通则早已不适应市场经济发展的需要。应通过立法的形式赋予民间借贷的合法地位，使民间借贷不再游离于法律的边缘。
2、健全民间借贷配套制度。在给予民间借贷合法的地位同时，也要规范民间借贷融资秩序，加强对民间借贷融资市场的监管，制止和打击违法违规、恶意提高民间借贷融资标准等扰乱民间借贷秩序的行为，建立和完善民营企业民间贷款、担保和信用评级机制，促进民间借贷市场的健康发展。对拥有资金、符合一定条件的企业和个人，在控制风险的前提下，应允许其开办贷款业务，并予以一定的利率浮动空间，以保护和引导正当的民间借贷行为，为民间金融搭建向规范化、合法化转变的制度平台，为中小企业融资开辟合理健康新渠道。
3、构建民间借贷监管体系。首先，应在创新中优化完善我国金融监管框架，着重加强宏观审慎监管机制的完善，包括建立和完善系统性风险预警应对机制，加强防范金融风险跨境传播。其次，既要提高金融监管的针对性，又要加强监管协调机制，形成监管合力，要合理划分金融监管的边界，既不能出现金融监管盲区，监管的缺位，也要尽可能避免重复监管。应统一规范和明确地方金融办的职能，强化金融办的管理职能，将其金融管理工作的重点从争取资金投入转向协调和服务上，提升金融风险的规避与处置能力，促进地方金融机构稳定发展。最后，高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作。民间借贷在实践中存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加。因此，人民法院应当高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，通过依法妥善审理民间借贷纠纷，规范和引导民间借贷健康有序发展，切实维护社会和谐稳定。
通过对民间借贷的法律规制，允许民间借贷的合法存在，进行阳光化经营，充分发挥其支持个体私营等非公有制经济发展的积极作用，同时把其投机性和诈骗性，降低到最低限度，从而使民间借贷成为社会主义初级阶段金融制度和信贷体系的组成部分。（作者单位：西南科技大学法学院）
参考文献：
[1] 李建军：《中国地下金融调查》，上海：上海人民出版社，2006 版。
[2] 徐孟洲：《金融监管法研究》，北京：中国法制出版社，2008。
[3] 曾纪胜：《对我国民间借贷监管制度的完善》，西南政法大学2011年硕士论文。
关键词：宪法强制性义福利性义务公民权利国家权利
有学者认为：“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍：古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的；在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出：“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则：一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用：一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。
2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定：非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范；宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”；那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少：在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款：“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。
关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大宪章第12条，可谓税收法律主义奠定宪政基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。
2、控制国家权力应是主要作用
民事诉讼法律监督的论证是以“国家干预必要性”理论为基础的特色性衍生。民事诉讼法律监督由于与当事人处分原则的不兼容性，自然也被禁止一般性介入民事诉讼。然而，检察机关介入民事诉讼的前提是伴随着审判机关裁判权而孕育而生的，即运用公权力解决私权利纠纷的同质性所决定的；所不同的则是，检察机关具有防止、遏制公权力滥用的功能；体现的是一种国家干预，即协调公益与私益之间的平衡，杜绝当事人私权和审判公权的滥用造成国家利益、公共利益、第三人合法利益的侵害。修正后的民事诉讼法将错误的判决、裁定以及违法的调解书整体列入民事诉讼法律监督序列，完善了制度性困境问题即抗诉纠错程序；虽然民事抗诉只是程序启动权，不能替代审判权对案件作出实体裁判，但作为法律监督机关，对具有既判力的、强制力的生效裁判和诉讼调解的抗诉应当做到准确无误；这是法律监督职责上的起码要求和职权义务。据此，根据《民事诉讼法》第200条的规定，对民事诉讼案件错误的判决、裁定的抗诉条件具有法定性，不得肆意的扩张或缩小，否则即是违法，同时，也会失去法律监督的严肃性。笔者对法院错误的判决、裁定的抗诉条件逐条进行解析：
1.有新的证据，足以原判决、裁定的。是指原判决、裁定依据的证据与当事人申请再审提出的新证据相左，导致了对案件事实认定上的颠覆；该新证据是原判决、裁定未曾出现的、当事人未知晓的、而非当事人向法庭提出调取，法庭以职权未调取的证据，概言之，原审过程中不存在再审新证据的任何迹象；且，再审提出新证据被依法确认，足以原判决、裁定。
2.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。缺乏证据证明的案件事实被归纳为：推定的事实、拟造的事实、无根据的事实；而非实际发生的事实或者属于有部分证据，但，不能得出原判决、裁定认定的基本事实的结论；另外，原判决、裁定认定的基本事实的结论没有按照民事证据规则的规制对本证与反证的采信违背了高度盖然性的原则。
3.原判决、裁定认定的事实的主要证据是伪造的。主要证据是认定案件事实的重要依据；无论是当事人还是诉讼人伪造主要证据或虚构案件事实，实然性的导致国家利益、公共利益以及案件相关当事人和非诉案外人实体权利、诉讼权利的损害以及应然发生对审判公正的公信力的质疑，破坏了法制的权威性和严肃性。特别是民事诉讼中的虚假诉讼，严重地扰乱法律秩序，对公法益、私法益的侵害是不可小觑的。
4.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。主要证据的庭审质证是法定的诉讼程序，其功能和作用体现了非法证据必须剥离的诉讼理论、论辩对抗的理论、诉讼公开透明的理论、证据未经质证不得采信的理论。
5.对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。当事人因客观原因不能自行收集，是指通过当事人主观努力而客观不能达的诸多情形；不属于当事人主观归责的范畴，且，与当事人证据失权导致的败诉风险后果承担无关；其诱发的直接原因：法院认为，没有调查收集的必要、即使调查收集到案的特定证据对案件实体处理也无大碍或者对本应调查收集的证据未意识到其在全案中的地位和作用。
6.原判决、裁定适用法律确有错误的。通过庭审案件事实查清后，法律的正确适用尤为重要，关乎当事人实体责任的承担、胜诉与败诉的法律界定、执行依据的有效性、当事人自觉履行判决的主动性、诉讼文书的严肃性等。
7.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。适用一审程序审理的民事案件应当组成合议庭审理的，而适用了简易程序的独任审；审理第二审民事案件的，应当由审判人员组成合议庭的，而有陪审员参与组成合议庭的；审理民事案件的合议庭应当是单数而未达到法定人数；发回重审的案件，原审法院或二审法院未另行组成合议庭的；合议庭审判人员接受当事人或诉讼人请客送礼的。违反自行回避或申请回避有关规定的；回避申请不作决定、复议申请不作复议决定的。
8.无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的。该项涉及无诉讼行为能力人代位诉讼权能的行使，违背了诉权保障原则、诉讼法定原则；由于应诉当事人客观缺席，导致其实体权利维护上的丧失和诉权保障上的不能，同时，破坏了当事人诉讼亲历性规则和诉讼辩论性规则以及诉讼证据质证性规则；等同于违法剥夺当事人诉权的行为。
9.违法法律规定，剥夺当事人辩论权利的。庭审中当事人的辩论权是当事人的基本诉权，肆意剥夺当事人的诉权实质上是侵害了当事人的实体权利；即程序非正当性附随着实体非公正性的恶性循环。
10.未经传票传唤，缺席判决的。违背了当事人庭审的亲历性原则、选择诉权的原则、证据质证的原则、辩论的原则，形成空判的后果。
11.原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。判决书的遗漏主要涉及认定的事实、理由和适用法律的依据；诉讼费用的承担和上诉的时间及上诉的法院等。裁定书中的遗漏主要是正文部分。判决和裁定的遗漏不得以补正裁定予以解决，这是因为，补正裁定只能对法律文书中的误写、误算或诉讼费漏写、误算以及其他笔误进行更正。在判决书中超出诉讼请求是指审理的部分超出当事人提出的实体权利的主张或审理时未超出而判决书中超出了当事人的诉讼请求。在裁定书中超出的诉讼请求主要反映在财产保全和先于执行超标的等情形。
12.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。法律文书被撤销或者变更据此作出原判决、裁定丧失了判决、裁定的依据性，实乃皮之不存毛将焉附。
13.审判人员审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。审判人员审理案件时有上述行为的，必将导致案件有失公允，甚至因为私利掺杂将案件事实颠倒，证据错误采信，不仅侵害了当事人的合法权益，更重要的是损害了法律的尊严。
（三）检察机关对诉讼调解进行法律监督的切入
诉讼调解协议的达成无外乎是以一方当事人放弃、让渡部分权益为代价，法院作为调解者不需要对案件作出客观公正的裁判；查明案件事实、分清是非的责任自然性地减退或弱化；且，法院系统调撤率的硬性规定，客观上规避了诉讼的风险，减少了当事人上访、缠访、闹访的频率和几率；然而，为了达到调撤的目的，虚假调解、恶意调解、诱导调解、以拖压调、以判压调、因私益联盟的作用而损害国家利益、公共利益和案外人的合法权益的诉讼调解时有发生、久禁不止。据此，对民事诉讼调解的法律监督是检察权依法行使的核心领域。民事诉讼调解是指在审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。依据《民事诉讼法》第9条的规定，诉讼调解中，双方当事人之间的自愿原则、合法原则是民事调解活动必须遵守的基本准则。虽然民事诉讼法及相关的司法解释没有明确诉讼调解中，自愿原则、合法原则的具体内涵，但，根据司法实践可以归纳出法律监督的一般性规律：一是在给付之诉中审判人员适用哄、骗、吓、拖的方式，对明显的胜诉方用放弃部分实体权利换取调解协议的达成；对可能败诉的一方当事人以对方放弃部分实体权利为代价促成调解协议的达成。其中，应当引起高度关注是使用了强制的手段，直接侵害了当事人自愿性的意识自治或者一方当事人在不情愿、不得已的条件情形下，放弃及让渡与诉权失衡的不近情理的实体权利，均属于检察机关监督的范围。二是调解程序严重违法的诉讼案件。如：不属于法定调解案件的范围、诉讼人超越权限或越权调解，使一方当事人的实体权利受到严重性损害、侵害案外人合法权益、调解不公开不透明、调解超过了法定的诉讼期限等。三是诉讼调解被认定为虚假调解、恶意调解，且，调解的内容损害了国家利益、公共利益或第三人合法权益的。四是法官在调解过程中有贪污受贿、、贪赃枉法的行为。五是其他有违自愿、合法原则的诉讼调解活动的行为。对诉讼调解案件实行法律监督在来源上司法控制的路径。一般认为诉讼调解案件的法律监督有三个渠道：一是案件相关当事人的申诉；二是上级检察机关民行检察部门根据掌握的信息指令下级民行检察部门对辖区个案或对某类案件进行的集中审查（交办案件）。三是各级检察机关自行发现的可能启动抗诉程序的案件线索。其实不然，民事诉讼调解案件法律监督来源的路径不应锁定在一个狭窄的范围，从消极的等案上门转变为积极的主动出击；为了拓宽渠道、增大法律监督的幅面、全方位地履职，可以从以下几个方面进行探索：首先，通过调解案件调卷权的行使，实行案件的整体法律监督审查；其次，检察机关借助基层工作站，通过核实调查权的行使，积极参与社会管理创新活动，全面启动社会各界的信息源，深入辖区基层单位，广泛接触涉及纠纷的群众，获取大量的不服调解的申诉线索；再次，关注新闻媒体社会热点问题的报导以及网络热议的社会敏感话题，通过社情民意筛选有价值的申诉案件线索；最后，要建立长期的、固定的、有效的检察机关与律师定期联络机制、申诉案件反馈机制等。
对诉讼调解案件进行法律监督审查后，依法处置的规制定位。涵盖了以下形态：一是对符合法定抗诉条件的违法调解的案件依法提请上级检察院抗诉，通过启动再审程序依法纠错，维护公平正义。二是检察机关对同级人民法院错误的诉讼调解、违法的诉讼调解或者调解书的内容损害国家利益、社会公共利益的，依法向同级人民法院提出纠正违法的检察建议；督促其以自纠的方式即依职权启动再审程序，三是各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，依法有权向同级人民法院提出纠正违法为内容的检察建议。四是对人民法院一审、二审、再审活动中（包括各诉讼环节的调解），审判人员贪污受贿、、枉法裁判的行为，经初查，依法构成刑事犯罪的，立案侦查依法追究其行为人的刑事责任。
（四）民事执行监督的位级效力及其涉围
新修改的《民事诉讼法》235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”从立法要旨解析该条既是原则性的规制，又是授权性的规制；与《民诉法》第14条的规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”原则规制相得益彰。毋庸置疑，民事诉讼活动是民事执行活动的前置；民事执行活动是民事审判活动的后置，两者位级等同属包容关系：民事诉讼涵盖了民事执行；民事执行是民事诉讼的应有之意。民事案件“执行难、执行乱”的现象为世诟病；导致了当事人不愿诉讼、害怕诉讼而宁可选择非法讨债，甚至成了审判人员劝说权利人作出大幅度让步接受调解或和解的理由，进而引发严重的社会问题。这充分地说明民事执行法律监督通过审判机关内部监督公正执法的目标不能达或成效甚微；其另辟蹊径的唯一性和依法性只能是外部监督即——检察法律监督。首先，民事执行监督与民事诉讼监督一直存在着检察监督公权力介入私权力的“理论困境问题”。笔者认为：合法私权利的维护是公权力介入的先决条件和客观基础；因为，民事纠纷的解决和处置的最后一道防线是司法救济，其突出地表现形态是审判机关通过裁判权和调解权及执行权的行使统一发挥对私权力的救济功能；既然审判权、调解权、执行权——公权力能够依法干预私权利，那么，《民事诉讼法》赋予了民事执行活动法律监督权，检察机关就应然性地担负起了规制、保障、调整审判权在法定的范围内必然性依法执行的职责；况且，民事纠纷在民间和解及人民调解不能的前提下，权利当事人不得已选择进入司法诉讼解决渠道，实际上，形式上的私权利因公权力的介入和权利当事人的“意思自治”凸显了实质意义上的私权利的“异化”即私权利的司法保障和私权利的“完型实现”，不以权利当事人的意志为转移。“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还必须致力于创造秩序。”由此不难看出，权利当事人的非诉讼私益的维护是局限于相关争议人，属意思自治价值秩序范畴；而权利当事人一旦提起民事诉讼，就必须服从法秩序价值调整；当然，在法律规制的前提下，权利当事人依然享有实体权利和诉讼权利的选择权和处分权。在法院审理和调解民事诉讼纠纷环节，因受事实、证据、举证等要素的影响，法院是否支持或全部支持权利当事人的诉讼请求形成“悬念”；在诉讼执行阶段鉴于被执行人的财产状况和被执行标的的移动性，部分强制执行结果出现未知现象较为普遍。
鉴于此，民事诉讼执行的一般性法律监督原则为：一是诉讼执行全面监督的原则，涵盖了执行依据的监督，涉及《民事诉讼法》、《最高法执行规定》、《最高法执行程序解释》）、执行过程中作出的错误裁定和决定的监督；执行活动违反法定程序的监督；不依据据以执行的生效判决、裁定所确定的范围，严重超标的额的执行，或者错误执行案外人财产的监督；对任意变更执行措施或者使用执行措施不当的监督；对被执行人和案外人滥用强制措施，侵犯公民合法权益的监督；截流、扣押、挪用已执行到案的财物或者超期限不交付申请执行人的监督；不按规定或违法法定程序委托鉴定、评估、拍卖、变卖被执行人财产，给被执行人造成重大损失的监督；对执行标的违法变更的监督；增加、变更被执行人的监督；执行中止的监督；暂缓执行的监督；执行和解的监督；被执行人或案外人执行异议的监督；异议之诉的监督；与被执行人恶意串通转移被执行财产的监督；执行款物回转的监督；对执行人员利用职务便利收受贿赂、贪污挪用执行款物的监督等；二是对违法执行监督的原则。包括了执行程序违法监督、执行标的实体处理违法监督、因执行标的物提起的侵权损害赔偿之诉的监督、不当得利返还之诉的监督、国家赔偿之诉的监督、执行人员徇私枉法、受贿、挪用、贪污等行为的监督；三是当事人“意思自治”的原则。主要是指在执行过程中，申请执行人与被执行人的执行和解的监督。涉及虚假执行和解、损害案外人的实体权利的执行和解、损害国家利益、公共利益的执行和解等。
摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。 关键词:宪法 强制性义 福利性义务 公民权利 国家权利 有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。 一、宪法中公民义务的两类典型 近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。 1、古典的强制性义务 所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。 2、现代的福利性义务 所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。 二、强制性义务的法律作用 1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用 宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。 纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部， 占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。 “依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大宪章第12条，可谓税收法律主义奠定宪政基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。 总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。 2、控制国家权力应是主要作用 但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。 施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得 为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权 ，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。 以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。 三、福利性义务的法律作用 1、控权功能相对弱化 与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2，6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。” 笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。 2，督促国家履行相应职责 福利性义务是非个人性的，其完成不可单凭个人，而是需要国家或者社会的协助。因而福利性义务的实际履行，需要国家履行给付义务—议会立法设定具体事项，政府拨款落实;或者说，只有当国家提供了必要的条件之后，才产生公民履行义务的问题。网正因如此，有的宪法在规定公民受教育义务的同时，还明确规定了国家的责任，如瑞士宪法(1874)第27条第1款规定了各州应负责完善初等教育的设备，公立学校不得收费;联邦对未尽上述义务的各州，执行必要的处分。同样，有的宪法在规定公民劳动义务的同时，也明确规定了国家的责任，如土耳其宪法(1982)第49条第2款规定，国家应采取必要的措施，促进就业，为预防失业创造适当的经济条件。只要国家希望福利性义务能够得以很好地实施，它就必须事先或者同时承担相应的责任，否则，福利性义务将难以执行。所以，即使不考虑福利性义务同时也是公民权利这一因素，它也具有督促国家履行相应职责的作用，这是由其不同于强制性义务之特性所决定的。
［关键词］乡规民约；法律；地方治理；整合
1地方治理中乡规民约与国家法律的冲突点及整合的必要性
乡规民约作为基层群众约定俗成的社会行为规范，长期以来肩负着教化民众的重要使命，而国家法律是具有强制约束力的行为规范，二者在推进基层治理法制化过程中相互交织，难免会出现一些冲突和矛盾，只有厘清乡规民约和国家法律的冲突点，实现二者的相互融合，才能进一步提升地方治理现代化水平。
1.1乡规民约与国家法律的冲突点
费孝通曾说“乡土社会是‘礼治’社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的。可见，在法律出现之前，社会并不处于无序状态，‘礼治’统筹着整个社会的秩序建设，乡规民约成为了规范人们行为的‘软’条款。随着时代的发展，思想陈旧、族群关系和裙带关系错综复杂、人情社会化等‘礼治’社会的弊端日益显露，成为了阻碍社会发展的痼疾，中国社会迫切需要具有强制力的‘硬’条例来约束基层民众的行为，国家法律在时代的召唤下应运而生。国家法律出现后，乡规民约并没有就此销声匿迹，反而作为悠久的文化传统延续了下来，发挥着同国家法律不同的功效，为推动法治社会的发展贡献着独特的力量。乡规民约和国家法律在推进地方治理的过程中既相容又相斥，二者的冲突点主要表现在：1.1.1乡规民约规避国家法。乡规民约规避国家法是指国家法已经对某一社会关系领域进行了具体调整，但乡规民约对这一领域之内所发生问题的解决还是避开了国家法的相关规定，不适用国家法。1982年修订颁布的宪法中提出了“村民自治”的概念，这是村民直接行使民利的开端，标志着地方治理民主化水平进一步提升。通过这种形式，基层群众可通过民主协商的形式制定乡规民约，也就是说乡规民约只是人们约定俗成的行为规范，并不具有强制约束力，涵盖面也不够全面，主观性和随机性较大，给其规避国家法提供了温床。1.1.2乡规民约抗拒国家法。乡规民约作为维护乡村社会利益与秩序的“软”性规定与“硬”性的国家法有着密切的关系，二者在处理群众利益纠纷时可能存在一定的冲突，某些乡规民约甚至还会抗拒国家法。乡规民约之所以会抗拒国家法，主要是因为国家法是由国家强制力保障实施，是统治阶级意志的体现，而乡规民约是由基层群众共同协商制定的一种行为规范，这种行为规范在一定程度上维护了基层群众的利益，为了使自身利益最大化，某些乡规民约会在某种程度上公然与国家法对抗。乡规民约可以用来填补法律空白，而不能替代法律，更不能与现行法律相对抗。当今社会必须用法律的强制力来修正乡规民约中的不当条款，以便更好地发挥村民自治组织在倡导良好民风中的重要作用。1.1.3乡规民约和国家法的变相融合。乡规民约和国家法的冲突还表现在二者的变相融合，乡村民约在农村地区发挥着重要的作用，在法制化推进的今天，法律试图侵略乡规民约的领地，二者势必产生冲突，当两者都无法取代对方时，就会陷入长时间的博弈状态。在这段长时间的博弈过程中，乡规民约与法律既有对抗又有融合。近年来，关于“外嫁女”维权问题层出不穷，玉溪市妇联副主席郑丽英对于该问题这样表述“外嫁女维权就是少数与多数的对抗，现在乡规民约是以多数人决定的形式来损害少数人的利益，目前保护这些妇女的权益比较困难，即使法院受理了该类案件，判决执行起来也比较困难，她们能否取得权益还需乡规民约和法律的协调。”针对该案件可以看出国家强制力遭到了乡规民约的抵制，二者只能通过相互妥协来结束对峙的状态，这种变相融合为其整合提供了可能性。
1.2地方治理中乡规民约与国家法律整合的必要性
“整合”，就是“有机地成为一体”，乡规民约和国家法律相整合就是要把乡规民约融于国家的立法过程之中，不是单一规范的封闭，而是二者的相互渗透，乡规民约渗透到国家法律中，国家法律也要渗透到乡规民约中。基层政府在地方治理过程中更要注重二者的整合，其必要性如下：1.2.1保障基层民众自身权益的需要。基层民众是地方治理的主要对象，基层民众的利益一旦得不到保障，他们就会失去对政府的信任，这就不利于政府工作的顺利展开。基于此，乡规民约的制定不能仅仅停留在挂在嘴上、写在纸上、钉在墙上，而是要能落到实处，真真正正解决人民群众的困难。乡规民约和国家法律相整合，可以有效剔除乡规民约中的一些封建落后的规则，继承乡规民约中的优良习俗，提高乡规民约制定的科学性，最大程度地保障人民群众的合法权益，营造融洽的社会氛围。1.2.2推进村民自治发展完善的需要。村民自治是国家赋予广大农民的一项特殊的权利，广大农民通过民主协商的形式制定本地区的村民自治章程和乡规民约，这种少数服从多数的民主形式表面上看保障了大多数基层群众的利益，但是从长远上分析，少数人的利益被侵犯，会滋生一系列矛盾纠纷，这些矛盾纠纷游离于乡规民约之外，国家法律虽然有干涉的效力，但是判决的实施会往往受到乡规民约的阻挠，面对这些问题时既不能从乡规民约找到解决办法，也不能通过国家法律得到有效的解决，成为了村民自治制度的隐患。乡规民约的制定要以法律为基准，在法律允许的范围内发挥“民间法”的重要职能，只有乡规民约和法律相整合，才能保障少数人的利益不被侵害，才能推进村民自治制度的发展完善。1.2.3构建和谐稳定社会秩序的需要。党的十八届四中全会吹响法治的“号角”，“法治兴则国家安”，全党上下应当致力于发挥法治在国家发展、社会稳定、造福人民中的重要作用。我国是农业大国，法治建设的重难点集中在广大农村地区，要突破农村地区法治建设的瓶颈，就要从人们共同遵守的乡规民约入手，用国家法支撑起新时期的乡规民约，高效公正地解决基层民众的利益纠纷，真正发挥乡规民约规范社会秩序的作用，构建社会主义和谐社会。
2基层治理中乡规民约与法律的整合途径
党的十以来，同志提出要全面深化改革，积极推进国家治理体系和治理能力现代化。地方治理是国家治理体系中的一项系统工程，而乡规民约是地方治理这一系统工程的重要支撑，在法制化推进的今天，将乡规民约和法律融合起来治理是时展的必然要求，也是社会主义新农村建设的应有之意。
2.1国家法律对乡规民约的规制
2.1.1加强国家立法对乡规民约的理性吸收。乡规民约是中华民族宝贵的文化遗产，是人们为了追求“出入相友，守望相助，疾病相扶持”的理想境界而发展出的一种乡治理论，它的某些规则之所以能够得到传播和盛行，是因为这些规则促成了某些群体的和谐。乡规民约和国家法律都是维护社会秩序的一种规则，而国家法律相对于乡规民约而言又少了些许柔情，它不应该是高高悬于空中的利剑，给人以距离感、敬畏感，而应该贴合人民群众的实际，给人以亲近感、安全感，在这方面乡村民约中有许多可以借鉴的地方。乡规民约之所以有强大的生命力流传至今，一定有其合理化的成分，国家立法要充分吸收乡规民约中的合理性成分，以求二者合理并存。首先，法律的立法要贴合农民的实际生活。全国人民代表大会是行使国家立法权的重要机关，其人员构成在一定程度上会影响法律的适用性。要使国家法律更加贴近中国实际，就要适度增加人民代表大会中具有“乡土本色”农民的数量，他们能够洞察出农村实际存在的问题，并提出有研究价值的议案。只有在吸纳基层农民的意见和建议的基础上，国家法律才能贴近农民生活，更好地为农民解难题，办实事。其次，国家立法应该明确乡规民约的法律地位。乡规民约作为基层民众耳熟能详的一种行为规范，其地位在法律上并没有明确的表述，也并不具备法律的效能，这片法律的空白容易滋生诸多社会问题，严重的还会影响到社会的和谐，只有在立法中明确乡规民约的法律地位，才能使其正当运用，避免与国家法发生矛盾与冲突。最后，国家立法应该吸收乡规民约中的有益成份。乡规民约是社会发展的产物，具有不可替代的民众认同基础。国家立法要继承乡规民约中的优良规则，摒弃落后的、不合时宜的规则。只有把乡规民约中的有益成分纳入到国家法律体系之中，才能使国家立法得到基层群众的认同，才能更好地推进农村地区的法治化建设。2.1.2完善国家司法对乡规民约的合理应用。为社会主义和谐社会提供司法保障是时代赋予司法机关的神圣使命，在乡规民约和国家法律存在诸多矛盾的今天，司法机关更应该明确自己的职责和使命，肩负起维持社会稳定的重任。首先，改进调解制度。虽然我国现行的民事诉讼法中引入了民事诉讼调解制度，但是该调解制度是在国家法律的权威下执行的，显得生硬而不自然。而乡规民约中由年长的人或村主任出面协调邻里纠纷，这种融洽的调解模式是司法机关可以借鉴的。司法机关面临一些民事纠纷的时候，可以邀请村干部或是德高望重的长者参与到案件审理中来，这样把乡规民约和法律相结合，不仅可以提高办案的效率，也可以使当事人心悦诚服。其次，推行简易程序。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”当基层民众发生一些矛盾纠纷时，他们出于自身利益的考量，会选择最便利、成本最低、花费时间最少的解决方式。繁琐的法律程序，高昂的法律费用会使基层群众望而生畏，法院只有简化法律程序，才能得到基层民众的信赖，才能更好地解决民众的矛盾纠纷。最后，提升法官自身素质。法官是乡规民约与国家法相衔接的纽带，他需要自觉地扩充自身的知识储备，熟悉该地区的乡规民约，正确分析乡规民约与国家法的关系，在处理案件时保持低姿态，拉近与基层群众的距离，要摆正自己的位置，在法律优先适用性的同时，充分考量乡规民约的效能，主动用乡规民约去弥补国家法律的不足。2.1.3强化相关部门对乡规民约合理性审查。乡规民约之所以与国家法律存在冲突，重要的原因就是国家对乡规民约审查机制不到位，人们片面认定乡规民约经过历史检验，其正确性是不容置疑的，这就形成了滋生矛盾的温床。国家有关部门要尽快建立乡规民约违法审查纠错机制，明确对违反法律的乡规民约审查纠错的程序和责任，将村民委员会组织法的相关规定落到实处，进一步增强乡规民约的合理性，减少与国家法律的冲突。只有国家重视乡规民约的审查工作，并将该工作落到实处，才能更好地保障基层群众的切身权益，使社会主义法治建设工作顺利展开。
2.2乡规民约对国家法律的补充
当今时代社会纷繁多变，国家法律调整范围是有限的，只对普遍性的社会现象做了相应的调整，而对一些社会纠纷与矛盾缺乏效力，这就造成了国家法律的一些空白。乡规民约就承担起了弥补法律空白的重任，邻里纠纷、婚姻纠纷、小偷小摸、打架斗殴等一些不道德行为都可以通过乡规民约协调解决。首先，要提高村民的法律意识、法律信仰与法律运用水平。村民只有学法、懂法、知法，才能摆脱陈旧腐朽的禁锢，才能正确看待乡规民约和国家法律二者的关系，分辨乡规民约中的美与恶，主动用乡规民约去弥补国家法律不足，释放法治正能量。其次，乡规民约在制定的时候要考虑到法律没有涉及的范围，这既是对村干部组织能力的考验，也是广大基层群众智慧的凝结，如果乡规民约对人们生活各个方面都考虑周全，那诸多在法律上找不到根据的矛盾纠纷便可迎刃而解。最后，地方政府要重视乡规民约的运用，司法机关的工作人员要多收集、了解和掌握本地区的乡规民约，当面临一些矛盾纠纷时，要积极挖掘乡规民约中的合理成分来补充法律的空白。2.3完善法律和提升乡规民约现代性齐头并进法律的缺失和乡规民约的落后性制约着我国农村地区法治化的推进，也激起了诸多社会矛盾，在乡规民约和国家法律整合的过程中，既要完善我国现有的法治建设，又要提升乡规民约的现代性，让完善法律和提升乡规民约的现代性齐头并进。一方面，完善法制就是要提升法律的科学化、民主化水平。另一方面还要剔除以往乡规中的消极、落后、违法的成分，保留乡约中积极、先进、合法的成分，提升乡规民约现代性。只有让完善法律和提升乡规民约的先进性齐头并进，才能更好地推进二者的整合，从而改善民生和创新基层社会治理体系、推进农村法治化建设、提升国家治理能力现代化的水平，最终夺取全面小康的伟大胜利。3结语乡规民约和法律都作为地方治理的工具，二者（下转161页）在精准识别过程中，要根据实际情况对农户的申报情况进行评议与审核，一般可以将农户分为三类。第一类是低保特困户，指的是具有身体残疾、生活不能自理、年老体弱丧失劳动力的、大病大灾造成生活困难的人群，符合该范围的人群，民政部门要按照农村低保的标准对其进行复核，并且建立档案，将其列为帮扶对象，进行专项帮扶。第二类是除特困户外上年收入在全区确定的贫困标准以下的农户，该类贫困户具有很强的脱贫意愿和能力，政府要给予及时的帮扶，帮助其找到脱贫致富的项目，促进脱贫工作的顺利实施。第三类是上年收入超过全区确定的贫困标准的农户，对于这类农户在上年经营过程中所取得的成果要进行巩固，政府要从扶持政策、金融贷款等方面给予支持，调动农户提高脱贫致富的积极性，从而使得更多农户可以尽早实现脱贫致富的目标。2.2.1落实帮扶责任。当前我国很多农村地区的贫困状况改善难度较大，为了要实现精准扶贫，则必须要将扶贫责任落到实处，将帮扶责任落实到人，确保扶贫工作可以分批次、分步骤推进。可以从两个方面着手进行帮扶：第一，在确定帮扶对象之后要为贫困户建立档案，在每个贫困乡、村、户要明确扶贫帮扶的领导和责任人，并且要签订扶贫工作责任状，督促责任人能深入到基层，积极开展贫困户帮扶工作，落实帮扶措施，集中力量对农户给予扶持和帮助。为了促进责任人的责任落实，还应该要加强对责任人的考核，将扶贫目标实现情况作为主要的考核标准。第二，分步进行扶贫开发工作。扶贫工作开发过程中应该要分步骤实施扶贫，设定扶贫开发计划，例如第一轮精准扶贫开发工作要帮助60%的贫困村和贫困户实现脱贫，第二轮要帮扶剩余的40%的贫困村与贫困户实现脱贫目标，从而结合全国小康建设的发展目标，全面建成小康社会。2.2.2对不同的贫困户进行有差别化帮扶。精准扶贫的关键词是“精准”，指的是要真正落实扶贫工作，不能盲目地一把抓。为了提高扶贫工作的精准度，确保扶贫政策有针对性的开展，在精准扶贫工作中应该要实现差别化的帮扶，使得扶贫工作能够真正帮扶到户，差别到人，根据每个贫困户的实际情况开展脱贫指导工作，真正实现脱贫目标。差别化扶贫的关键在于对贫苦困进行精准识别，识别之后可以将扶持的对象分为两类，一类是上一年的纯收入处于中等偏下水平的农户，另一类是上年收入处于中等偏上水平的农户。在扶贫帮扶过程中，应该根据农户的实际收入情况，把扶贫资金、扶贫政策和具体措施等精准地实施到贫困户身上。例如对于收入水平处于中等偏下的贫困户，由于其经济基础也比较差，因此可以采取点对点扶贫，在对其进行帮扶的过程中适当地给予更大的资金支持力度，给予更多的政策支持，确保这类农户能够接受更多的优惠、帮助和指导，早日实现脱贫。对于收入处于中等偏上的贫困户，其智力能力相对也比较高，经济基础相对其他农户要好，因此可以采取推进式帮扶，在确定帮扶项目或选准帮扶产业后，通过各种服务方式，引导农户不断进行创业，发展各项产业，依靠自己的双手不断创造财富，实现脱贫致富的目标。2.2.3提高农民思想层次。农民的思想水平是影响扶贫工作效率的重要因素，在精准扶贫工作中，为了减少农民之间的矛盾，创造良好的社会环境，必须要积极加强对农户的教育，主要从思想教育方面着手。首先要转变扶贫人口思想观念，使得贫困农户能够具有大局意识，减少扶贫工作中的矛盾激化现象。其次要加强对贫困农户的技术培训，充分挖掘农村群众的潜力，提高其综合素养，为发展产业奠定坚实基础。最后，要整合各地的教育资源，促进农村地区的教育水平不断提升，加大对贫困户子女的教育力度，确保农村群众的综合能力素养能够不断提升。
3结语
综上所述，我国经济社会发展过程中的一个重要阻碍就是贫困，由于我国农村覆盖区域广阔，农村贫困户数量较多，扶贫开发是农村经济建设的重要任务。传统的扶贫工作采取一把抓模式，盲目进行扶贫开发，扶贫效果不佳，在扶贫开发过程中应该要实施精准扶贫，针对当前农村地区实施精准扶贫面临的困境，要不断调整精准扶贫政策，提供有差异化的扶贫帮扶，并且要加强对农户的教育，不断促进扶贫任务的落实。
作者:买倩倩 尹德志 单位:西华大学
[参考文献]
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内容提要：中国社会一直被认为是一个人治社会。从大传统上讲是礼治社会，从小传统上讲是“权治”社会，约束人们日常行为的主要是民间规范。改革开放以来，我国政府大力推行法治化，大量蕴涵西方传统的国家法律势必与中国的民间规范在互动中产生冲突。从小传统看，我国法治化的目的是实现从政府权威向法律权威的转换，从大传统看是实现从民间规范到国家法律的转换。在国家法律与民间规范密切互动的背景下，本文通过在北京进行的法律与社会问卷调查的实证数据，提出了在社会转型过程中社会越轨的三种类型，分析了人们在国家法律与民间规范的不同关系下违法的原因，指出了我国法治化的道路实质上是国家法律与民间规范冲突、协调与妥协的过程。 论文关键词：国家法律/民间规范/社会转型/法社会学/法治 “法律是指导人们在其所属的社会组织中相互联系及行为的现行的一整套规则中的一部分”①，其最主要的功能是实现社会的秩序。对于这样一套规范体系，法律的观念更多关注的是法律内在的有效性，也就是说法学家和法律工作者们是站在法律体系的内部去研究怎样使法律更完美。这一点在今天中国的法律体系内更加明显，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构’（黄仁宇语），司法部门说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际”②，面对这样一种困境，我们希望能从社会学的角度出发，关注社会成员承认并履行法律规则的现实③，对一些问题作出新的解释。 大传统的礼治与小传统的权治 中国的传统社会一向被认为是一个人治社会。④与法治社会相比，中国对社会的控制和治理主要是依据人的权威而不是制度，但是将法治与人治相对立的这种说法，应该接近于韦伯所说的理想类型。⑤其实在真实的世界中，法治中并不排除人的因素，因为从立法到司法都是由人来执行的。比如在美国法官不仅有自由裁量权，而且可以主动地有意识地创造判例⑥，而在人治社会中也有法，比如在中国古代，早在战国时期已经有了法家思想，秦代就已经按照法家的主张把法律作为控制社会的手段。“但这并不是法治，而是依法而治，基本还是人治，因为法家是将君主置于法律之上用严厉的法律维护君的统治。”⑦但是谈到中国的人治传统应该包含两层含义，即所谓的大传统观和小传统观。⑧大传统是指我国古代所形成的行为方式和价值观念，小传统是指新中国成立以来所形成的一套行为方式和价值观念。⑨所谓的人治社会中也有不同的形态，从大传统观的角度看，中国古代社会是一个高度完备、成熟的社会，对社会的治理并不是任凭有权力的人的一己之好恶而行事，它所依据的是“礼”，这与初民社会的人治是不同的。而从小传统的角度看，直到改革开放以前，新中国采取的是行政命令和政府权威控制相结合的社会控制方式。不管形态如何，人治和法治的最根本的区别还是在于是人还是法律拥有最高权威。在法治社会中，法律具有超越包括政府权威的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威。⑩亚里士多德在《政治学》中提到：“法治———优先于任何个人的统治，基于同样原则，即便在某些个人管理更好，这些人也应该成为法律的保护和执行者”。“没有人怀疑法律的存在，也没有人怀疑它的范围。更没有人怀疑它对敢于冒犯它的个体存在着压倒的优势。”法律是在从容地发挥着作用的。 大传统中社会的治理有一套完备的规范“礼”，但它仍然有着人治社会的本质特征，也就是人拥有最高的权威。所以我们认为中国大传统社会是人治的一种形态———“礼治”社会。在中国礼治社会中，最高的权威是人，所谓“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，封建统治者拥有最高的权威。从所根据的规范的性质和维持两种规范的力量来看，礼治和法治也是不同的。法是一个高度自足的体系，它有一套制定和修改的程序，随着社会的变化可以不断地修改；礼的制定和修改均来自于先贤的典籍，具有高度的稳定性，几千年来被代代相传。法律对每一个人都有约束力，而且是公正的，所谓“法律面前人人平等”；礼是对上层社会的约束，所谓“礼不下庶人”，礼追求的是尊卑长幼的秩序。“法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统……所以法是从外限制人的，不守法所得到的惩罚是由特定的权力所加之于个人的，礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的的服膺于传统的习惯。” 从小传统的角度看，新中国的建立标志着“中国第一次建构形成了容纳和支撑现代化变革的强有力的权威体系，以及实施大规模现代化建设的体 制和组织架构。” 直到改革开放以前，中国形成了以经济上的单一所有制、政治上的高度集权为特征的制度结构，国家政权不断扩张，不断下沉，政府的权力在历史上第一次延伸到了村级单位。当时中国“社会最基本的原则是‘党领导一切’，‘全党服从中央’，它的权力系统中枢是一个党军政一体化的首脑机构。这一机构拥有绝对的无可替代的不受其他政治力量制约的领导权。” 作为党和国家领导人的毛泽东，在某种程度上已经被神化，具有至高无上的权威，虽然在新中国成立后的几十年，也颁布了一些法律，但仍然是法制与人治的结合，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的。从理论上说，政府的领导权可以直接指挥到每一个人、管理整个社会生活和控制信息传递及意识形态，中国成为了“权治”的社会。从根本上说权治社会仍然不是法治。因为，在“权治”社会里法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，在社会中拥有最高权威的不是法律而是政府的权威。 国家法律与民间规范 改革开放前，国家通过单位对所有的资源、利益和发展机会垄断，并以此控制每一个人，个人只有服从才能生存。 但正是因为权力以无所不在的形式控制社会，所以随着权力的不断下沉，它的力量也逐渐地削弱，特别是在改革开放的初期，小传统的力量主要是在制度层面发挥作用，特别表现在对社会关系、社会结构的调整，而在人际关系层面，对普通人的行为方式的规定和人际关系的调整仍延续了大传统，传统的民间规范依旧以一种模糊的方式约束着人们的行为。改革开放以来，我们的首要任务就是发展经济，实现从计划经济到市场经济的转型，效益优先，兼顾公平。随着改革的不断深化，要求社会的其他体系比如政治、法律都要发生变化，以适应转型的需要。在这个变革的时代，大传统的“礼”显然不能适应现代社会的快速发展，而小传统的权治也与法治精神相违背。中国政府从20世纪80年代就开始大力推行法治化，从小传统看，法治化的目的是实现从政府权威向法律权威的转移，从大传统看是实现从民间规范到国家法律的转换。 这个过程中不仅要大规模立法，而且也“拿”来了西方的法律思想。虽然法治化进行了几十年，但在中国这样一个有着几千年人治传统的社会中，几十年几乎可以看做是一个时点。大量的国家法律背后，不仅蕴涵着西方的法律思想，而且要求在治理社会的思维上发生根本性的转变，国家法律必然会与民间规范产生冲突。国家法律在与民间规范在冲突中互动，国家法律承认了一部分民间规范，改变了一些民间规范，并创造了一些新的规范，同时民间规范也在影响国家法律的建设，特别是在一些地方性法规的颁布和执行过程中。人们在面对这种两套规范体系同时存在并仍在互动的局面时，表现出了困惑和不适应。国家法律的执行是人为地外在约束过程，而民间规范已经内化在社会成员的头脑中，人们自觉主动地服从，所以出于一种行为惯性和自然趋势，会产生大量的违法行为。我们认为，研究人们的（对正式法律的而言）违法行为比研究服从更有意义，因为我们可以从违法行为的原因入手，得到一些启示，寻找国家法律和民间规范互动中一种较优的模式，探索出一条民间规范向国家法律转换的道路。 法学和社会学对于越轨问题，也就是偏差行为都有自己的研究，并且有交流和借鉴。法学家主要关注的是犯罪即触犯刑法的行为，他们除了分析犯罪的原因以外还主张利用刑罚来达到预防犯罪、维护社会秩序的目的。犯罪学的研究对象明确，而且由于它的出发点是减少犯罪，因此，具有很强的实用性，但是，正是因为它选择了犯罪作为自己的研究对象，所以也就把自己的研究对象限定在非常小的范围之内，比如在中国每万人刑事立案率很高的1991年，也只有万分之二十左右，也就是说犯罪人在总人口中总占的比例是非常小的，对于社会成员承认并履行法律规则的现实这样一个有普遍意义的问题来说，犯罪学的解释有太强的特殊性。社会学将类似的研究问题称为越轨，“越轨是指违反某个群体和社会的重要规范的行为”，比如逃学、闯红灯或者犯罪。社会学的研究，在一定程度弥补了犯罪学研究的特殊性问题，而且，社会学家充满着人文关怀的研究使人们能从另一个角度看待这个问题。但是，什么是重要规范实际上并不容易界定，所以社会学对越轨问题的研究受到了标准不明确的困扰。 考虑到犯罪学和社会学各自研究的特点和局限性，本文选择了违法行为作为研究对象。这样做的目的第一是违法行为的概念非常明确，就是指一切违反国家法律的行为，第二是违法行为所涉及的人群范 围比较大，比如不购买自行车税牌的行为，仅仅是这一项就在社会成员中占有很大的比例，所以本文的研究具有普遍意义。此外，由于我们研究的是对国家法律的违反情况，它关系到法律的有效性，关系到法治化问题，所以不仅有学术价值，也有很强的社会意义。 在国家法律和民间规范的互动过程中，这两套规范并不是完全对立的。从国家法律的角度看待互动中的二者关系，可以分为三种类型，即一致、冲突和创新。按照戈夫曼的观点，人们都是戏剧中的演员，所以我们假设在不同的场景下人们做出的选择是不同的，我们希望能在不同关系类型背景下研究违法行为，研究人们会做出哪种选择，为什么会做出这样的选择。 社会转型过程中违法行为的类型及其原因分析 2001年夏，我们在北京进行了关于“北京居民法律意识与行为”的问卷调查。在问卷的B 部分中设计了关于违法行为的问题，题目中共设计了7个轻微违法的行为。包括（1）“春节期间在城区放鞭炮”；（2）“未购买自行车税牌”；（3）“乘坐公共汽车时不买票”；（4）“使用流通中的假币消费”；（5）“看三级影片”；（6）“使用假的证件/资格证书”；（7）“从超市拿走小件商品不付钱”。要求被访者回答出违反的程度即“经常”、“有时”、“很少”、“几乎不”、“从不”，以下是这七个违法行为的频数表。 从这个表中我们有两个发现：第一，是回答“从不”的比例非常高，这是否意味着北京的居民真的非常守法呢？我们认为这个数字是偏高的。这是我们采用了入户的问卷调查所必然带来的偏差。尽管在问卷的设计中选取的都是轻微违法的行为，尽管我们尽量采用了中性的语言去描述这些问题。比如用“从超市拿走小件商品不付钱”，而不是用诸如“从超市偷东西”之类的表述。但被访者还是能够判断出这些行为是不好的。所以在面对访问者的时候，他们还是不愿意承认有过这些不好的行为。虽然数字比例偏高，但这个表仍然可以反映一定的趋势。 第二，被访者所回答的不同的问题的违反程度是不同的。如果我们将回答“几乎不”、“很少”、“有时”、“经常”的情况都归为违反某项法律，那么违反程度最低的“从超市拿走小件商品不付钱”（2.4%）与违反程度最高的“未购买自行车税牌”（13.1%）之间相差10个百分点，这种差异反映出人们对不同的法律的服从程度有显著的差异。 为了能在对比中进一步分析违法行为之间的差异，我们根据被访者对某一个问题的违反程度，对七个违法行为进行了聚类分析，所采用的方法是分层聚类，结果表明：如果要将这七个违法行为与国家法律和民间规范的三种类型相对应分析，可以选择将违法行为分为三种类型。这三种类型间的差异还是比较明显的。类型Ⅰ，国家法律与民间规范的规定是一致的，此时的违法行为既违反国家法律，又违反民间规范，包括题目中（3）—（7）的行为，以“从超市拿走小件商品不付钱”为代表。类型Ⅱ，国家法律与民间规范的规定是矛盾的，这类违法行为虽然违反了国家法律，但符合民间规范，包括“春节期间在城区放鞭炮”的行为。类型Ⅲ，民间规范没有规定，国家法律有所规定，违法行为仅是违反国家法律，包括“未购买自行车税牌”。既然不同类型违法行为的程度是不同的，那就说明人们在面对不同互动关系的时候所做的选择也是不同的，这一点与我们的假设吻合。以下我们将对违法行为的原因进行分析，并试图在国家法律与民间规范的互动中寻找一种较好的模式。 类型Ⅰ：这一类违法行为，是既违反国家法律又违反民间规范。所以这种类型的违法行为在转型期有新的特点。由于国家法律对民间规范予以承认，并做了明文规定。所以我们假设，人们对这样的一些规定是明确的，他们既知道有这样的一些规定，也知道违反之后会受到惩罚。仅以我们在问卷中设计的“从超市拿走小件商品不付钱”为例。从曝光的违法者情况看，很多人不是我们想象中的惯犯，而就是我们身边的普通人，甚至有一些人还是大学生，当记者问到他们为什么会拿走一些小东西而不付钱的时候，他们表示知道这样做是不对的，但认为拿走一些小东西不会被抓住，这就是典型的功利主义思想。我们认为运用经济分析学派的理论对这一类型的违法行为进行分析会比较有说服力。 在对人们的违法行为运用经济分析的时候，我们首先假设违法者是理性人，即“人们对自己行为的后果有事先认识，并能对后果中的利益和代价（成本）有理性的比较，只要有可能，人们都倾向于以最小的代 价换取最大的利益”。从这一假设出发，我们将对这类违法行为进行成本———收益分析，从中发现目前我国出现这一类违法行为的原因。经济分析学派实际上就是把人们的违法行为等同于“生意”，人们从事某种“生意”的根本原因就是追求利润，即收益与成本之间的差额，我们首先分析违法行为的收益。收益包括货币收益和精神收益，货币收益比较容易计算，比如一个人从超市拿走了小商品没有付钱，那么商品的价格就是此次违法行为的货币收益，所谓精神收益“就是以精神满足的形式而不是货币形式获得的收益”。这一部分的收益不容易计算，而且因人而异，但这并不影响我们的分析，因为收益的大小与是否有违法行为没有直接关系。进行成本收益分析的关键还是收益与成本的比较。经济学家一般利用机会成本原理对违法的成本进行分析。“违法的成本包括显性成本和隐性成本。” 显性成本是投入到违法活动中可以看得到的成本，比如金钱、物质资料等。这一点在我们设计的违法行为中表现得不明显，但是在一些比较严重的犯罪中就很明显了。比如盗窃者会准备工具，走私活动要购买和租用船只。成本中另一个主要的部分就是隐性成本。隐性成本中有一部分可以理解为如果把花费在违法行为上的时间用于从事其他事情而获得的收益，而另一部分就是因为违法而受到的惩罚，经济学家认为当违法行为的成本小于收益的时候，也就是人们可以从这次经济活动中获得利润的时候，人们就会违法。在以上的成本收益分析中，我们最感兴趣的就是惩罚这一部分隐性成本。因为转型期和以前时代相比，只有这一部分隐性成本发生了明显的变化，而且社会控制对这一部分成本最有效，以下我们将对隐性成本中的惩罚进行细致的分析。 惩罚包括法律上的惩罚和社会惩罚，它的量应该等于惩罚的强度乘以惩罚的概率。从法律上的惩罚来讲，中国是一个重刑国家，根据《刑法》的规定，可以说惩罚的强度是很大的，但是在中国，惩罚的概率并不大。所以虽然惩罚的强度大，但是概率小，所以造成法律上惩罚的量并不大。另一方面就是社会的惩罚，社会的惩罚包括因为违法行为而成的社会地位下降的和社会机会的丧失，对于这个问题有很多学者已经进行了论述。中国传统社会是一个封闭的流动性非常差的小农社会，一个人一旦违法，那么他所生活的村庄或社区里的人都会知道，这将导致他社会地位的下降，而且他也会丧失很多发展的机会。而建国后、改革开放前的中国是一个高度组织化的社会，有学者将其称为“泛军事化组织，每一个社会成员都牢牢地被禁锢在社会结构中一个特定的位置，受到强有力的监控”，违法就意味着将永远失去在组织中的位置，可以说社会惩罚是非常大的。而在转型期，人口的流动性增大，特别是在北京这样的都市里，邻居之间连姓名都不知道，就更不要说知道违法的情况了。进入市场经济社会以后，“个人与单位关系由一种人身依附关系转为劳动合同关系”，过去能决定一个人命运的人事档案制度正在逐渐失去其强大的社会控制作用，所以转型期社会惩罚是大大降低了。综合两方面惩罚来看，隐性成本中惩罚在转型期是降低的，则成本与收益之间的差额就会增大，利润就会增多，这也就能够解释为什么在转型期违法的现象会有所上升。 类型Ⅰ的违法行为的一个主要原因就是违法的成本低于收益，而可以通过外界因素进行控制的就是隐性成本中的惩罚，但是我们并不主张提高社会性的惩罚，因为提高社会性的惩罚，虽然可以减少违法现象，但是这是要以限制人们的自由发展为代价的。同时“社会惩罚借以实施的单位系统与市场经济体制不相容。在法治社会里，社会惩处只是犯罪成本中很小的一部分，乃至于可以忽略不计。让犯罪人受到应有的法律惩处，这才是法治社会的题中之义”。所以要减少这一类型的违法行为最重要的是提高法律的惩罚，而最有效的办法是就是提高惩罚的概率，但是并不是说惩罚的概率是100%就是最优，因为提高惩罚的概率必须投入大量的成本，但是当边际成本大于降低违法所带来的边际收益时，就不经济了。所以还要注意一个适当的程度。 类型Ⅱ：这一类的违法行为指人们是违反了国家的法律但是却符合民间规范的规定，也就是说有这类违法行为的人在国家法律与民间规范的冲突的时候，选择了遵守民间规范。从我们的调查中看，回答有过“春节期间在城区放鞭炮”行为的人占到被访者的10%，而且由于我们在上文中提到的原因，实际的数字还应该更高。萨维尼认为：“实在法共同体据以确立和界定的两种因素是民族性和属地性……随着时间推移和文明的进步，法律共同体的第二种根源将逐渐取代第一种根源”。 我们所讨论的民 间规范较多地具有民族性的特征，国家法律较多地具有属地性特征。国家法律正在逐渐取代民间规范，但是民间规范的背后是传统的中国文化，国家法律背后蕴藏着许多西方的现代的文化。“两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。今天中国的国家法律就是走了西化的路子。” 所以，有的学者认为晚生的社会比早发的社会产生冲突和社会失范更严重。 在这样的背景下，我们认为用文化冲突解释这一类违法行为是比较合适的。文化冲突理论的代表人物美国社会学家塞林，他认为文化冲突有两种类型即纵向文化冲突和横向文化冲突，纵向文化冲突是指随着文明的发展，在发展的不同时期的文化互相冲突时产生的法律规范的冲突；横向文化冲突则是在同一时期内由于两种文化准则对立而产生的法律规范的冲突。 中国正处在社会的转型期，不仅有传统与现代的文化冲突（纵向），也有东西方文化冲突（横向）。“文化准则的冲突必然导致行为的冲突，而违法就是行为规范之间的冲突。” 我们在问卷中设计的“春节期间在城区放鞭炮”的问题就属于纵向文化冲突下产生的违法行为，禁放的法规反映现代文明的需求，而放鞭炮则是适应了传统文化的规定，“当国家法与传统习俗发生冲突，并试图改变传统习俗的时候，实质上是在改变一种已有的、普遍的行为模式。”人们从主动地服从民间规范到被动地服从国家法律是一个很艰难的过程，往往出于行为惯性选择遵从传统规范，所以才造成了违法。 这类违法行为是在国家法律与民间规范之间发生的冲突，并且试图取代民间规范的情境下出现的，所以最根本的问题是解决国家法律与民间规范的冲突。对这种冲突的研究，一些西方学者得出了“法不能改变习惯”，“法必须与习惯相适应”的结论，而且世界各国法制史上的一些例证也表明了法与习惯的这种关系，即如果法律违背了习惯，这种法律注定是要失败的。 所以国家法律在与民间规范的互动过程中，我们就应该反思彻底的“取代模式”是否可行，这种取代是否能达到预期的效果？事实上在北京，国家法律已经做出了妥协，如在城区划定一定的区域作为集体燃放区，在一定程度上缓和了两种规范的冲突。 类型Ⅲ，这一类违法行为的出现，是民间规范对这种行为没有规定的情况下对国家法律的违反，具体到我们的问卷中设计的“未购买自行车税牌”的行为。我们假设在北京这样的大城市中，居民至少是知道应该购买自行车税牌的，但是从数据上看，人们对这一类行为的违反程度是最高的，人们为什么会最不愿意遵守这一类型的法律呢？新的规范制定出来以后不能被有效地执行，那么我们就有理由怀疑法律本身的合法性问题。所谓合法性，是指人们对法律、规则或制度的一种态度，是对有关规则的产生或有关规则制定者及其权威的判断。弗里德曼强调合法性是一种态度，它不是制度形态，而是属于意识形态，“合法性表示一种态度，在其他情况相等的情况下，这个态度影响人们的举动，人们遵守合法的法律。” 在这次调查中，我们将合法性分为“意识到的责任”和“对权威的支持”两个维度进行评价，并与美国芝加哥的研究进行了对比。与芝加哥的被访者相比，北京的被访者在“意识到的责任”方面显得更低，对警察、法院、法官的公正性的满意度高于芝加哥，但芝加哥的被访者比北京的被访者对警察更为“尊重”，更为他们“自豪”。北京居民对法律“合法性” 的认同程度不如芝加哥公民高。两国合法性的差异源于中西方法治化道路的不同。西方的法律体系根植于西方的文明，而这里的“西方并不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊奇的方式对它们予以改造的西欧诸民族”。所以，“西方的法律制度，价值和概念是有意识地被世代相传了数个世纪”，西方法律体系的建立是经过数次的斗争和选择，更多地呼应了社会的需要，最终成为“适应人类生活”的法律，所以在以美国为代表的西方社会中，法律体系不仅有深厚的历史根基，而且在今天的社会中仍然有非常高的合法性。 中国是一个典型的发展中国家，我们的现代化是一种外发型的“迟发现代化”过程，为了达到社会现代化的目标，并尽快赶上发达国家，我们采取的是有意识地促进社会现代化的策略，政府在现代化过程中发挥强有力的支配和指导作用。作为国家推行现代化的一部分，法治化的推行也表现出了自上而下，依靠政府力 量的特征。中国法治化和现代化过程“又是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察，并以此保证国家推动社会现代化的过程。” 因此我们的法治化更多地呼应了国家的需要，国家法律的建立是依靠政府权威，人们对法律合法性的认同源于对政府权威的认同。在今天人们对法律合法性的认同程度离法治化国家的水平还有差距的时候，对于一些新的法律规定（比如购买自行车税牌），人们既不清楚为什么要立这个法，也对为什么一定要遵守感到不确定。所以，这样的“法律也仍然会受到抵制，无法真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难在短时期获得人们的认同，甚至视这种法律为异己的压力”。 从微观层次上看，心理学研究中有一条模仿定律，认为“社会就是彼此相互模仿的人所组成的”，模仿具有示范功能，当人们遇到没有先例可循的情况时，往往会注意身边的人是怎么做的，然后去模仿，所以榜样的行为会涉及一群人，这就是模仿的涟漪功能。而我们的一些立法出台时没有坚实的合法性基础，没有讲清楚为什么要立，人们为什么要遵守，有一些人从自己的判断出发就不去遵守，而最初的这种不遵守没有受到任何惩罚，所以越来越多的人就去模仿，最后导致这项规定形同虚设。 解决这一类型的违法最根本的是要建立起法律独立的权威。伴随着法律权威的逐渐建立，政府权威必然有所下降，同时，人们对法律合法性的认同程度也会由低到高逐渐增强。从具体的操作层面看，要想减少这一类型的违法，也可以利用模仿的一些功能，在新法颁布的初期，大力宣传遵法守法的典型，发挥新闻媒体的作用，为人们树立模仿的榜样，这样即使人们对这项法律还存有一定的困惑，也会模仿好的榜样，最终实现此类违法现象的减少。 结束语 中国的法治化道路已经走了二十余年，国家法律正在逐步取代民间规范发挥约束社会成员行为的功能。关于中国法治化道路的问题，已经有很多学者发表了自己的观点，一些人主张法律移植，模仿西方的法律体系，而另一些学者则认为应借鉴本土资源。我们通过对国家法律与民间规范的不同关系下的违法行为进行实证研究，分析了不同违法类型背后的原因，对中国法治道路提出了一些思考。借鉴西方法治道路的经验，我们认为中国应该走一条有自己法律特色的道路。在国家法律的制定过程中，应充分考虑国情、民情，在国家法律在与民间规范的互动过程中，能在冲突的基础上协调、妥协。否则，法律将被大规模地违反，这将有损法律的权威，最终对我国法治化的推行是不利的。 注释； ①[美]约翰·麦·赞思：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第2页。②苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。③郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，《思想与社会》第一辑；韦伯：《法律与价值》，上海人民出版社2001年版。④高鸿钧：《21世纪中国法治展望》，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第4期第16卷。⑤在韦伯看来理想类型是研究社会和解释现实的一种概念工具，近似于自然科学研究中的理想模型。⑥参见[美]本杰明·卡多佐《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版。⑦参见高道蕴《中国早期的法治思想》，选自《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第213页。⑧郑也夫：《结构功能主义的启示———兼顾历史学和社会学》，《社会学与社会调查》1991年增刊。⑨郭星华：《中国城市居民道德价值观念的变迁》，《江海学刊》2001年第3期。⑩[英]杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版。参见亚里士多德《政治学》，商务印书馆1985年版，第16页。 [美]E·A ·罗斯著：《社会控制》，秦志勇等译，华夏出版社1989年版，第93页。参见费孝通《乡土中国———生育制度》，北京大学出版社1998年版，第50～52页。郭星华：《社会结构与社会发展》，党建读物出版社2001年版，第140页。李：《中国研究的制度背景》，《法律社会学》（李主编），中国政法大学出版社1999年版。郭星华：《当代中国社会转型与犯罪研究》，文物出版社1999年版，第3页。[美]戴维·波谱诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社1998年版，第206页。调查采用入户访问法，从北京7个城区的22个街道办事处抽取了24个居委会，最后共回 收有效问卷1124份。问卷设计的内容有一部分是借鉴了上个世纪80年代泰勒在美国芝加哥地区调查所使用的问卷。参见郭星华《当代中国社会转型与犯罪研究》，文物出版社1999年版，第54页。[美]夏普·雷吉斯特·格里米斯：《社会问题经济学》，中国人民大学出版社2000年版，第94、94页。参见郭星华《当代中国社会转型与犯罪研究》，文物出版社1999年版，第219、170、183、216、183页。[德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双之等译，法律出版社1999年版，第7～9页。参见梁治平《中国法的过去、现在与未来》，《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第201页。参见张萍《当代中国社会病》，北京燕山出版社1993年版。参见黄建武《法的实现———法的一种社会学分析》，中国人民大学出版社1997年版。参见朱景文《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版。参见[美]弗里德曼《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版。参见TomR.Tyler：whypeopleobeythelaw.YaleUniversity1990.pp.48～49.参见[美]哈罗德·J ·伯尔曼《法律与革命———西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第1～3页。转引自E.A.Hoebel《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第33页。参见苏力《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。参见车文博主编《当代西方心理学新词典》，吉林人民出版社2001年版。
关键词：民间借贷；法律规制完善
一、民间借贷的概念和特征
狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。
民间借贷的特征主要包括：
1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。
2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。
3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。
二、我国民间借贷法律规制存在的问题
国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。
（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。
我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。
（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。
我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。
（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。
在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。
三、我国民间借贷法律规制的完善建议
（一）确定民间借贷的合法性
市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。
（二）制定民间借贷的专门性法律规范
目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。
（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限
虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。
（四）建立混合性的监管模式
因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）
参考文献：
[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学，2008（9）.
[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济，2011（1）.
[3]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011（5）.
