民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念
民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系
我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。由此可见，当前中国民法的渊源包括：
（一）制定法
我国民法的渊源主要是制定法。包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释
根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约
国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
（四）国家政策 本文由收集整理
《民法通则》将国家政策规定为我国民法的补充渊源。在实践中，民事政策亦在事实上对我国民事立法、司法和解释产生深刻影响。是否应继续将政策作为我国民法的渊源，有待进一步讨论。
（五）习惯
我国民法未对习惯作一般规定，只在某些情况下承认其效力。如《民法通则》第142条第三款和《合同法》第61条的规定。因此，虽然立法没有明确规定习惯的法源地位，但不能就此否定习惯法的事实法源地位。
（六）判例
对于判例是否属于我国民法的渊源，学者有不同的观点。否定者认为，“在我国判例并没有法律约束力，判例不是我国民法的渊源。”[1]另一种观点则认为，“最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。”[2]笔者赞同后一种观点。2005年，最高人民法院提出了建立案例指导制度的设想。案例指导制度将案例由以前的参考作用上升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。由此可以将判例看作我国民法事实上的法源。
三、我国未来的民法典应建立怎样的民法渊源体系
（一）关于几种民法渊源的争议
1.国家政策是否应该继续作为民法的渊源
对于政策能否作为我国民法的渊源这一问题，在学者间存在着较大争议。在这一问题上学界大致有否定说和条件说等两种观点。
持否定说的学者认为政策作为民法的渊源会产生很大弊端，故政策不应当成为民法的法源。持这种观点的如徐国栋等，理由主要有：“第一，政策不同于法律，不具有稳定性。可通过将其上升为立法的途径来适用国家政策。第二，政策往往以内部文件的形式下达于各有关机关，而不以公告于众，要求当事人遵循这种政策，会其无法在行为之前预料到自己行为的法律后果，获得行为的安全性。第三，政策的内容往往只是一些意图、设想和目标，规范性不强，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。”[3]
条件说认为，在一定条件下，国家政策可以作为民法的渊源。如佟柔先生认为，“法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化”；在法律没有规定或规定不明确时，民事活动才可作为国家政策为适用依据。[4]又如郭明瑞教授认为，满足在一定条件，即当该政策确为国家政策、其规范的事项法律、法规未规定并且适用该国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利规定的情况下，国家政策可以成为为民法的渊源。[5]
对于否定说，有学者认为，该说只看到了民事政策消极的一面，而未看到其积极的一面，且否定说所持的理由如民事政策欠缺公示性的问题在现代民法体系下已经有所消解，完全否认民事政策的法源地位有矫枉过正之嫌。且美国学者格雷和博登海默都认为政策应为法源之一。因此政策应是民法的非正式渊源，其理由有：（1）部分民事法律源于或体现民事政策。民事政策对于民事法律的制定和修改存在指导价值，我国现行部分民事法律源于或体现民事政策，是客观存在的事实。（2）民事政策对民事社会的理性调节。民事政策是民事群体理性的表现，是对非理性的制约。民事政策在事实上一直以法的身份长期存在并发挥作用，符合我国民众的心理。（3）民事政策的司法裁判功能。如果民事司法的法律渊源源范围规定过窄，会导致实践中大量法律关系不能得到调整和解决。只有在法律没有规定、规定不明确或相互冲突的情况下，民事政策作为民法的非正式渊源才能得以适用。[6]
2.习惯在民法典中的地位
目前各国和国内对是否和如何规定习惯观点不一，那么，究竟习惯是否应为民事法律的渊源呢？目前，大部分学者都认为习惯应该成为我国民法的渊源，理
由大致有：（1）民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。（2）民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。（3）习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。
至于在未来民法典规定习惯要注意以下几点：首先，要在民法典中承认民事习惯的渊源地位。可以考虑在民法总则中对民事习惯的效力作一般性规定，即在法律没有规定的情况下，可适用民事习惯。同时，还应明确规定只有在民法典没有规定或规定不明确时，才可参照民事习惯处理民事纠纷，且这种民事习惯不得违反法律的强制性规定、社会公共利益和善良风俗原则。这是民事习惯的适用条件和限制原则。其次，民法典应适当地吸收民事习惯。未来民法典在吸收民事习惯为立法原料的过程中，应注重对民事习惯进行筛选，剔除糟粕取其精华。最后，民法典要注意移植过来的制度与民事习惯的协调与融合。[8]制定民法典的一个重要方法是借鉴和移植大陆法系国家民法典先进制度，这种借鉴和移植应立足于我国国情和人民的生活实践，这也是避免习惯法与制定法冲突的一个重要方面。
3.建立怎样的判例制度
因历史原因，当前我国并不把判例作为民法的渊源，也不承认判例法。就应否确立判例法制度这一问题，主要有赞同、反对与折衷等三种观点。
赞同论者认为在成文法为主的前提下，我国应建立判例法制度。理由主要有：（1）成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可弥补成文法制度的不足。（2）中国历史上一直存在判例传统。（3）西方两大法系出现的相互靠拢的新趋势，使得判例法的价值更加突出。（4）根据现在法制建设的状况和要求，引进判例制度是必要和可行的。
反对论认为判例与中国的现实不符，甚至“判例法”的提法亦是不妥当的。反对论者所持的理由有：（1）判例法制度不适合中国现行政治制度。（2）中国古代传统上虽有判例法，但法官常常以例破律也即滥用他们的权力。（3）中国法官缺乏判例法方法论经验，绝大部分法官、检察官和律师没有受过判例方法的训练。（4）判例法本身具有缺陷。判例法的缺陷包括：法官造法不民主、在适用时创立是溯及既往的法律、以个别案件为基础具有片面性等。（5）判例法往往是由一个人或几个人匆忙做出，不像制定法那样以精确的词语来表达。
折衷论者认为，判例只能起参照作用。持这种观点的学者认为应当区分判例法与判例，前者是法律，而后者不是法律，在审判过程中起参考作用。
笔者基本赞同折衷论，认为既不能建立英美法系一样的判例法制度，将判例法作为我国民法的正式渊源，和制度法具有同等的效力，也不能全盘否定判例作为民法渊源的功能和作用。应该赋予判例以法律约束力，在民法典中确认其效力和补充渊源的地位。目前我国司法实践已经吸收西方判例法制度的优点建立了案例指导制度。但我国案例指导制度下的指导性案例并未被赋予法律效力，而是停留在“参照”、“参考”的随意状态，难以发挥其应有的功能，因此民法典应当对其效力作出规定。
4.法理（学说）能否成为我国民法的渊源
法理的存在形式无外乎学者的学说和法官的判例两种。在我国，学说作为法渊源地位存在不同看法。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和法官裁决民事案件实际上起着重要的作用应为民法补充渊源的一种。
具体而言，法院在选择法理（学说）作为补充渊源时，应采用如下标准：就同一法律问题有多种学说时，采通说；就同一法律问题有旧说与新说时，尽量采新说；在持论者的权威性程度不同时，尽量采权威学者的学说。[9]法院在充分的自由裁量权选择学说时，应考虑拟采用的学说能否使将要适用的具体案件得到公正处理。
（二）未来民法典中应建立的民法渊源体系
一、阅读与分析案例的一般方法 2
二、对案例鉴定的规则 4
1、注意案例最后提出的问题 4
2、请求权的法律依据 5
3、注意抗辩权与请求权的竟合 7
4、书面的结构与推理 7
三、案例解析推理举例 9
一、阅读与分析案例的一般方法
通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，〝五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。
但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV, PVV）用缔约前的过去（c. i. c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以〝通说认为……〞更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。
为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集，宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论，商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
二、对案例鉴定的规则
以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则：
1、注意案例最后提出的问题
比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。
2、请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款＂，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（Rechssflage）如何”？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。
当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。
3、注意抗辩权与请求权的竟合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。
对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）
4、书面的结构与推理
当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：
1. 谁 = 甲
2. 他人的财产 = 乙的宝马车
3. 损害 = 给毁了
4. 违法 = 乙没有正当理由
5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车
此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。
在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下
如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。
三、案例解析推理举例
下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：
一、案例S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。
请解析此案
二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）
A、I对S
1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车
1） 首先视乎是否具有有效合同存在
a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，I在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。
b. 反之，当S进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时S作出了要约d. 合同成立。
2） 问题是合同是否又被撤销了
撤销(Anfechtung)合同要具备以下条件：
a、 明显声明撤销合同，I没说要撤销合同，但是案例中I表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。c、 声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。I以已行为对相对人S为撤销的表示。
d、 撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人I在知悉其价格错误时要立即(不迟延地)撤销。由此可见撤销合法。2、 结论：由于I作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以I无权要求S支付220万购下黑色房车。
B、S对I
因为此合同已被I撤销，所以I不必交付120万的黑轿车前提条件是：
1）、I按119条I第1种情况有效地撤销了意思表示。按上述的论证，I已按119条I第1种情况有效地撤销了意思表示；3）、-在赔偿之时亦要视乎有否共同过错，有则共同承担后果（参阅第254条）。此外，S是否乎合第122条第2款所指之“明知或因过失而不知该非有效行为”。过失之定义可参阅第276条第1款。
【关键词】案例指导制度 创制规则 适用规则
近十多年来,中国法学界和法律实务界对在中国制定法体系下引入案例(或判例)制度已经从理论上进行了较长时间的讨论,多数论著对此均持肯定态度。1999年,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中决定,自2000年起定期对“典型案例予以公布”。2005年,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出了在中国“建立和完善案例指导制度”的方针,明确提出由“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件”。这表明,在中国制定法体系下建立案例指导制度的方针已经确定,制定案例指导制度规范性文件的工作也已起步。①在案例制度的规范性文件中,典型案例的创制规则和适用规则是具有实质性的关键内容,必须首先明确。而为了正确构建案例的创制规则和适用规则,又必须正确把握在中国制定法体系下案例和法律(制定法)的合理关系。本文拟以案例的创制规则和适用规则为中心对上述三个问题予以讨论,并对构建案例的创制规则和适用规则提出自己的初步构想。
案例制度中案例和法律的合理关系
一个国家要正确处理在本国法制体系下案例和法律的关系,必须首先注意本国法律文化的历史背景、案例和法律本身各自的利弊得失,同时也须借鉴世界其他国家在这一问题上的经验教训。
英美法系和大陆法系判例和法律关系的历史演变和发展趋势。英美法系和大陆法系的根本区别首先表现在法律渊源和法律形式方面。英美法系的判例即是法律,判例法是最基本、最主要的法律渊源和法律形式。英国是判例法体制形成最早、“遵循先例原则”最严格的国家,较早形成的判例对法官审理案件具有法律上的强制拘束力。法律形式是由诸多个别判例分门别类汇集而成的判例汇编,形成了非成文化、非法典化、比较零散的形式。美国及其他英国领地、殖民地基本上继承了英国的这一法律观念和传统。大陆法系国家的成文化、法典化的制定法是最主要、最根本的法律渊源和法律形式,这些国家虽然也有案例或判例,但只有制定法才具有法的强制拘束力,判例并无此种地位和效力。
中国法系中案例和法律关系的曲折演变和反复调整。中国法系是世界主要的法系之一。中国历史上案例和法律的关系,曾经历了曲折复杂的演变,进行过反复地调整。西周、春秋时代,成文法尚未形成,案例在法律实践中占主导地位。战国和秦汉时期以《法经》和秦律为标志,成文法逐渐占居主导地位。魏晋隋唐以至宋元明清各代,都进行了一系列立法活动,成文法典即古人所谓“律典”在各代的法律形式体系中,一直居于根本地位。但是,案例和案例制度在中国古代也有长期的沿革历史,其最重要者如秦之“廷行事”和《廷尉决事》一书,汉之“辞讼比七卷”,曹魏之《魏廷尉决事》十卷,唐之赵仁本《法例》三卷,宋之元符《刑名断例》三卷,元代《大元通制》中之“断例七百十七条”。至明清律典则采取“律例合编”体例,案例与律典合编颁行天下。由此可见,案例和案例制度在中国古代长期存在。
案例的创制规则
案例制度的逻辑起点是案例的创造制作,但在实际运行中,案例有一个从少到多、渐次积累增加和对过时不适当案例的废止删除过程。因此,所谓案例的创制规则是指案例在创造制作、增加、修改和废除过程中应当遵循的规定和准则。主要有以下六项内容:
案例的创制主体。案例的创制主体是指有权创造制作和确定认可有典型性和范例性案例的组织。案例的创制主体和案例的来源有所区别。但并非所有的成案都会自然而然的成为案例,案例是由有权确定认可案例的主体从众多成案中经过选择和审批后所确定的有典型性和范例指导作用的那部分成案。在中国的现行法制体制下,案例的创制主体应该是也仅限于最高人民法院,因为只有最高人民法院才对全国各级人民法院的审判活动享有协调、指导、监督的法定职权,有更高的审判能力、丰富的审判经验和更高的权威性。
合格案例的判断标准。最高人民法院判断合格案例的主要标准应该是:案件的审理程序正当,案件的处理结果(判决)正确。所谓审理程序正当,一是程序合法,全面、严格地履行了所有法定诉讼程序;二是程序合理,其所履行的程序既足以保证判决的正确,同时又能使当事人从中实际感受到程序的正义性和公正性。
案例的申报审批程序。由于案例的来源不同,所以最高人民法院的自审案件,由其各审判庭向将要设立的案例制度执行管理专门机构选送申报,地方法院的案件由高级法院向专门机构推荐选送申报。所有选送申报案件先由专门机构讨论通过,再报最高人民法院经有关会议讨论批准,最后经院长签署,即被确定认可为案例。涉及与立法权、行政权、检察权行使有关的案例,最终批准、公布前还应与相关机关沟通,征求意见。
案例的公布方式。已审批确定的案例应以公开、规范的方式向社会公布,使社会各界、全国各级审判机关及其他国家机关普遍知晓。案例自其公布之日起对审判机关的审判活动产生指导范例作用,未正式公布的案例无指导范例作用。公布的方式可采用《最高人民法院公报》和由判例制度专门机构编纂以最高人民法院名义颁布的《案例汇编》两种形式。
案例的编纂和增、改、废。编纂案例汇编可由案例制度的专门机构负责,一年或两年定期编为一册。编修的主要任务和方法是:将一定期间内已确定的大量案例分门别类,以时间为序,标明门类和编号,每个案例加上编修者的“按语”或称“该案例要旨”。对于因制定法已变更修改、审判实践已经发展等原因而不宜再用的案例,可在定期的“公报”或“汇编”中明文宣布废止,并从以后再出版的汇编中删除。
“案例入法”的特别程序。对那些法无明文规定,以案例形式对法的空白予以补充的案例,如果经长期运用证明正确有效,社会生活也要求对此空白正式立法而又条件成熟时,可以由案例制度的专门机构经过讨论,对该案例所体现的法律内容加以概括,经最高人民法院批准,以最高人民法院的名义就此向全国人大及其常委会提出立法建议,由全国人大及其常委会启动正式立法程序。
案例的适用规则
案例的适用范围。概而言之,案例只对审判机关审理同类案件有指导参照作用。具体地说,第一,案例只适用于审判机关,只对审判机关有“内部自律”功能,对其他国家机关和公民则无约束力。第二,案例对审判机关的指导作用仅限于审判活动的范围之内,对审判机关的其他方面如内部组织关系、职能权限及同其他国家机关的职权关系等均无指导作用。第三,案例只对审判机关在审理与案例同类型的案件时有指导参照作用,对于类型不同的案件则不具有指导参照作用。总之,案例的适用范围远小于制定法。
“同类相引”。法官审理案件只能适用与本案同类的案例为参照范例。所谓同类是指,第一,案件性质相同,属于同一个法律部门,适用同一个部门法。第二,案件事实主要指实质性事实同类。世上并无事实完全相同的两个案件,因此案件事实同类是指案件的实质性事实的基本性质相同,案情相似。第三,案件所涉及的法律问题同类,如同属案件管辖权问题,同属违法、犯罪行为的构成要件问题。
适用案例的实质是适用案例中所体现的法律规则。法官援引和适用案例,并非是援引案例中的案情事实和判决结果,实质上是运用案例中所体现的法律规则。所谓案例体现的法律规则简言之即是作出判决的理由和根据,详言之是指法官在案件事实和判决结果之间形成内在的必然联系时所运用的联系推理规则。这种法律规则必须在案例申报文件和公布文件中以简炼准确的文字概括出来。法官审结案件后,必须在结案文书的附件中明确标示适用了什么案例和案例中的什么法律规则,否则即是文书不完备。
依法和引例的关系。由于案例和制定法在中国法律体系中的地位、效力不同,所以法官在审理案件、适用案例时,必须遵循依据法律是根本、是前提,适用案例是辅助补充,案例只对审理同类案件有指导参照作用的基本原则。具体地讲,第一,如果法律对此案有明文规定且规定明确时,只需依据法律,不必援引案例;第二,在此案法无明文规定或规定不明确时,必须依据法律精神、法律原则,同时援引适用同类案例;第三,在同时依据法律并适用案例时,不得出现“以例代法”、“以例破法”的现象,即在审理、判决中只援引适用案例,不依据法律精神和法律原则,或出现所援引适用的案例同法律精神、法律原则相抵触的现象。
综上所述,正确处理案例和制定法的关系,是建立案例指导制度的全局性的前提问题。确立科学的案例创制规则和适用规则,是该制度中实务性和程序操作性最强的两个关键内容。建立案例指导制度,是我国法制建设和司法制度改革中的一件大事和创新之举,需要从多方面予以论证,慎重从事,以保证该制度的顺利启动和健康运行。(作者单位:西北政法大学行政法学院)
一、行政案例指导制度的概念及内涵
我国是成文法国家，但是在行政法领域却没有一套完整的成文法典。因此，在行政审判工作中引入外国的行政审判经验，借鉴判例制度可以有效的弥补这一不足，并可以解决审判实践中"同案不同判"现象的存在，统一法律适用。但是，判例法引入中国后应该冠以何名呢？对此，理论界观点不一。有的学者主张将其定义为"行政判例制度"，而有的学者主张将其定义为"行政案例指导制度"，还有学者主张将其定义为"先例判决制度"。因此，确定一个既能反映制度的本质，又能适应中国国情的名称就显得尤为重要。最高人民法院在《二五改革纲要》中将此项改革命名为"案例指导制度"，而不称为"判例指导制度"或"判例制度"，这其中蕴藏着对中国司法制度和审判制度的理解，而不单单是一种提法或叫法的问题。《二五改革纲要》提出的"案例指导制度"，是在现有的法律框架下，利用现有的审判资源来实现维护法律稳定、司法权威和司法统一的司法改革方案，是具有中国特色的，与判例制度以及现行司法解释有着明显区别的一项制度。行政案例指导制度具有案例指导制度的一般特征,但由于行政领域的特殊性，因而行政案例指导制度又具有其自身的显著特征。故而,笔者将"行政案例指导制度"定义为：所谓行政案例指导制度，是指我国各级人民法院行政审判庭作出的各种裁判，通过法院内部特定程序选择出其中的典型案例，经中级以上人民法院确认、公布后，在公布法院辖区内对今后同类行政案件的审理产生一定规范作用，以达到同案同判、统一裁判尺度和审判效果的一项审判制度。我国所要构建的行政案例指导制度是不同于西方国家判例制度的一种新型的变革举措。我国是成文法国家，成文法具有最高的法律效力，所建立的行政案例指导制度当然是建立在成文法的基础上。并且，指导性行政案例仅具有"指导"作用，而没有法律上的拘束力。而西方的判例制度则是在判例法的基础上建立的，判例具有比法典更高的法律地位。
二、新中国成立前我国案例（或判例）制度的历史沿革
我国历史上并没有判例制度的传统，但是将案例作为制定法的辅助法渊源却从未间断过。从秦朝的"廷行事"，到汉代"决事比"，到唐朝时的"律令格式、典赦比例"，再到明清时"比附判例、律例并行"，可以说在中国历史上"律"走过的路程，"例"也留下了相应的足迹，通过固定的法典与可变的案例共同维护法律的稳定性和社会的稳定性，是中华法系的特点也是优点。[1]又如，荀子在《王制》中"有法者以法行，无法者以类举"的判案原则，《非相》中的"以类度类"，《正名》中的"有循于旧名，有作于新名"等涉及到的类推或者模仿，都具有强调审判方法和案例指导的意思。然而，我国真正的判例制度始建于大理院。[2]正如曾任台湾地区最高法院院长的王甲乙先生所说:"我国判例制度创始于大理院。民国初始，成文法典未及颁行，而社会秩序之维护，经济活动之运作，须臾不能或缺，大理院遂逐案酌采欧洲法理，参照我国习惯，权衡折衷，以为判决，积聚多年，选取精华，编为判例，于民国八年创行大理院判例要旨，开判例创设法律先河。"[3]
北洋政府时期，政局动荡、战乱频繁，由于当时既没有大规模的立法，又不能沿用清末的法律，故司法实践困难重重。迫于政治统治的需要，当时的大理院（即最高法院）创制了大量判例，并成为各级法院处理案件时必须遵循的"先例"。"下级法院遇有法无明文规定的案件，依据习惯、法理、政府政策或社会道德进行审判时，需请示大理院，得到明确答复后进行判决。"此后，判例得到了广泛的运用。据不完全统计，北洋政府大理院时期汇编的案例有3900多件，并且北洋政府《法院编制法》明文规定："凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论。"[4]1927年政府在南京成立，改大理院为最高法院，当时虽然制定了大量的成文法律，但鉴于"科学日新月异，社会进化迅速与法学思潮之推陈出新，有限之成文法典，诚不足以适应裁判之需要，为保持法律秩序之安定与统一，决定编纂判例，供全国各级法院遵循，始足以适应时代要求。"并成立判例编撰委员会，其判例每六个月编纂一次印行。判例的标准是，从该院受理诸多案件所作的裁判中，"择其内容有创新意义，在补充法律之未备，及阐明法律之真意，并有抽象规范之价值者，著为判例，以为嗣后裁判之规则。"[5]同时行政法院也编有《行政法院判例要旨汇编》（从1933年-1999年2月，共载有判例2142则，分为实体和程序两个部分），这些判例要旨所提示的法律见解具有拘束各行政机关的效力，其判例更为下级法院法官审理案件时所遵循，具有统一法律适用的功能。
三、新中国成立后最高人民法院行政案例指导的实践探索
我国的行政法秉承了大陆法系的成文法传统，只有立法机关、行政机关制定的成文法才对审判活动具有约束力。然而，随着现代行政领域的拓展，行政事务大量增加，单一的成文法制度已经难以应对这种复杂的局面。自新中国成立以来，为弥补我国成文法自身的缺陷，最高人民法院通过颁布司法解释、作出司法批复和刊登典型案例等方式，指导各级法院开展审判活动。我国案例指导制度的实践活动大体上可以分为以下几个阶段：
（一）建国初期至1985年以前行政案例指导制度的发展新中国成立后，废除了的六法全书，在当时制定法尚不完备的情况下，法院审理案件主要是依据有关政策而非法律。这在一定程度上影响了案件的审判质量。针对上述情况，主席提出"没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例"。[6]最高人民法院在第二任院长董必武和第三任院长谢觉哉的倡导下，开始收集、整理和研究大量案例，指导下级法院的审判工作。由于当时我国大陆还没有行政审判制度，所以，这一时期最高人民法院下发的案例主要是刑事案件。1978年12月，党的十一届三中全会召开，我国社会主义法制建设的发展进入一个崭新的阶段。为适应新形势的要求，最高人民法院针对审判工作的实际，继续通过制定司法解释和下发指导性案例的方式，对地方各级法院的审判工作进行指导。但"所有案例只限于在法院系统内部下发，不对社会公开，透明度不高"，[7]并且案例不定期下发，随意性很大。其形式也不规范，只有少数案例有按语，大多数案例都没有按语。
（二）1985年以后行政案例指导制度的发展为使国内外了解我国法院的审判工作，宣传社会主义法制，1984年最高人民法院决定创办《中华人民共和国最高人民法院公报》(以下简称《公报》)，并于1985年1月起发行。《公报》是最高法院公开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献，其中所的案例都是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，包括刑事、民事、经济、行政、执行等方面的内容。这些从众多案件中精选出来的案例构成公报的主要内容，它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于高等法律院校和法院研究机构编辑的教学、研究案例，而是各级人民法院适用法律和司法解释审理各类案件的裁判范例，蕴含了深刻的法律涵义，具有真实性、典型性和权威性等特点，对各级人民法院审理类似案件具有重要的参考价值借鉴意义。"案例以《公报》为载体对外公开，受到广大法官、律师、教授和其他读者的欢迎，在国内外产生了重要影响，......它标志着新中国的案例制度进入了比较规范的轨道。"[8]
【关键词】案例教育；基层党建工作
一、企业党建工作中案例教育的内容
案例教育指的是企业基层党建工作中运用正反两方面案例对党员进行教育，将真实问题典型化处理，形成案例进行研讨分析，它所描述的案例是生活中实实在在发生的、具有典型性与代表性的工作情境。（1）正面教育：强化企业党员干部为民服务能力。—个典型的正面案例是一种动力，它可以使企业广大党员干部从正面人物形象中汲取为民服务的动力，提升为民服务的能力。开展案例教育，将正面人物的光辉事迹传播开来，使广大党员干部从一系列的案例中认识到自身的差距，认识到廉洁从业的重要性，进一步强化党性意识、廉洁从业意识、责任意识，增强案例教育在廉政建设中的重要作用，帮助党员干部更进一步树立正确的人生观、世界观和价值观，增强为民服务的能力。（2）反面教育：强化警示教育震撼力。一个典型违纪案例是一记警钟。反面的典型案例教育可以引导党员干部自觉接受监督，抵制不良诱惑，自觉将廉洁奉公的理念深入脑海，使其明白防微杜渐的重要性，有助于他们全面地、深刻地领会案例教育的目的和意义，有助于他们较好地掌握相关法律知识和企业规章制度。一个典型违纪案例教育是一次惩处。通过典型案例的教育，使违纪人员认识到自己身上存在的错误苗头、及时把错误思想扼杀在萌芽状态，不至于向犯罪深渊下滑。
二、企业党建工作中案例教育的方式方法
（1）会议前案例准备。案例准备是否充分是能否搞好案例教育的首要环节。案例的选择是否恰当，直接影响教育效果。第一，案例一定要来自实际生活。只有来自实际生活，案例才更有说服力，更有感染力，才更有教育意义。第二，案例要具有典型性。案例能够起到举一反三、触类旁通的作用，让企业的党员干部听后能够深有感悟。（2）会议中案例讨论与分析。党员案例教育过程中可分阶段进行。第一阶段是案例呈现阶段。案例的呈现可以采用视频、录像、多媒体等方式；第二阶段是会议上党员讨论阶段，这是案例教育的重要组成部分。可以将选编好的案例发给党员，让其事先做好预备，先小组讨论，后选代表做会议发言的结合方式。最后要求党员针对案例进行独立思考和判定，最后写出书面分析报告。（3）会后案例总结。总结应先由基层党员自己总结，然后由组织者对相关知识加以总结概括。案例中问题的对策应由党员给出，不同的解决方法会产生不同的效果，案例对策越复杂、越多样性，越有价值。
三、企业党建工作中案例教育要注意的问题
（1）抓住三种心理，增强案例教育的针对性。大量的案例表明，消极的社会心理是腐败现象产生的重要因素。主要心理表现为：一是极端个人主义的自私心理；二是非理性的享乐主义；三是投机取巧的侥幸心理。针对这些消极心理，运用典型案例进行教育，增强开展案例教育的针对性，为创造健康的心理环境，有着重要的现实意义。（2）精心选择案例，提高案例教育的有效性。在案例选择方面，选择案例一要具有代表性；二要具有典型性，选择的案例越典型，教育就越有说服力；三要具有完整性。案例教育要注重完整地反映案件的发生、发展、结局的全过程，这样可以提高案例教育的有效性。（3）坚持三个结合，扩大案例教育的影响力。第一，与理论学习紧密结合。要通过理论学习，促进企业党员干部时时刻刻牢记全心全意为人民服务的宗旨。第二，与制度建设紧密结合。针对案例分析过程中发现的制度建设方面存在的薄弱环节，要及时进行完善和改进，以达到预防腐败关口前移的目的。第三，与落实责任制紧密结合。为保证案例分析活动的有效开展，要将案例分析纳入党风廉政建设责任制检查考核内容，并不定期进行抽查。
总之，企业基层党建工作中的案例教育是通过对教育案例的选择、编写、阅读、研讨、分析、总结达到对企业党员干部教育目的的一种能力、素质培训方法。随着案例教育循序渐进、合理有效地在企业基层党建工作中的开展，通过党务工作者方法的不断探索与改进，案例教育就会在企业基层党建教育工作中发挥越来越多的实效。
参 考 文 献
[1]郑文才，田光远.思辨中提升互动中启发——干部案例教育的实践与思考[J]
关键词：法律近代化 中国近代法制变革 大陆法系
大陆法系，作为当代世界上历史最为悠久的主要法律传统之一，曾经对中国法律近代化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系[2].研究大陆法系对中国法律的影响，不仅有利于总结我国法制的历史经验，而且有利于探索加强和完善我国法制的途径，探索澳门和台湾回归后中国法律的发展趋势。
一、清末法制变革与大陆法系的影响
中国的法制历史源远流长，可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区[3].但是，到清朝末年，传统的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原则的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特征。
（一）清末法制改革的动力与压力
1840年鸦片战争以后，随着帝国主义和资本主义的入侵，资本-帝国主义与中国的封建专制主义相结合，使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表现和主要标志是，清朝政府于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判权，以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。
领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它是帝国主义国家通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上，希腊、意大利、英国曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲，土耳其被最早实行这种制度，泰国、日本等国也曾被实行过这种制度[4].根据不平等条约的规定，在中国享有领事裁判权的侨民，在成为民事、刑事诉讼中的被告时，只能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判，中国司法机关无权过问。领事裁判权制度在中国的确立，始于1843年《中英五口通商章程》。该章程规定，中英两国国民发生诉讼，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官（即领事）照办”。1844年《中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围，规定美国人之间的诉讼由美国领事办理，美国人与他国人[ty1] 之间的诉讼由有关国家的官员自行办理，中国官员不得过问。随后，法国、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约或者援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权，帝国主义列强在中国设立了由其驻华领事充任审判官的领事法庭，审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的民事和刑事案件。则由各国设在邻近中国的附属国（殖民地）法院或其本国法院审理。法国规定，对在华犯有重罪的法国人，交由法国设在西贡的法院审理；比利时规定，比利时在华人员犯有重罪者，应当被送回布鲁塞尔审理；丹麦规定，丹麦人在华犯罪情节较重者，应当被送回哥本哈根审理；日本规定，涉及在华日本人的重大案件，由日本在朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。随着帝国主义列强对中国侵略的扩大，一些帝国主义国家还在中国设立了二审法院或法庭，例如，德国在胶州、英国在上海都设立了高等审判法庭[5].为了便利执行领事法庭判决，一些帝国主义国家在中国强行设置了监狱。英国在上海设置了“西牢”，俄国、日本在东北陆续设置了多处监狱。这些监狱并不限于关押受领事法庭判决的外国在华侨民，一些中国的爱国志士和人民群众也时常被关押其间，甚至被迫害致死。领事裁判权制度“始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民”[6].
会审公廨，亦称会审公堂，它是清政府在租界内设立的审判机关。凡以华人为被告的民事和刑事案件，外国领事可以观审、会审、陪审，甚至主审。会审公廨出现于1864年。是年5月1日，清朝政府根据《中英天津条约》关于中国人与英国人发生诉讼且调解不成时，由中国地方官与领事会同审理的规定，接受英国领事的意见，由上海道派人前往英国领事馆同英国副领事开庭审理租界内的案件，从此创立“洋泾浜北首理事衙门”，即会审公廨。继上海之后，清朝政府又在武汉、厦门等地设置会审公廨。随着中国殖民地化的加深，帝国主义列强逐步攫取了对会审公廨的支配权利。例如，1903年，上海租界当局根据清朝政府的照会，封闭了《苏报》报馆，逮捕了鼓吹革命的章炳麟、邹容，并主持审判这一“《苏报》案”，判处章炳麟监禁3年，邹容监禁2年（1905年死于狱中）。“各领扩张权限，公堂有迳定监禁数年者。外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[7].
领事裁判权对国家属地优越权的侵犯，使中国的政治和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事或者刑事诉讼的被害人或者原告人时，其合法权益往往受到侵害却得不到法律的保护，而列强在华犯罪侨民或者民事侵权人往往受到庇护。其直接后果是，外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道，无恶不作，而中国人民的反抗怒火愈演愈烈。例如，1880年浙江温州海关的美国检查员柏耐奸污霸占民安寺尼姑聪伦案。柏耐垂诞聪伦的年轻美貌，买通当地恶棍黄阿益，由黄纠集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、张学思，黑夜驾船前往民安寺，骗开寺门，将聪伦劫持至柏耐寓所，送交柏耐。后因聪伦绝食寻死，柏耐才不得不将其放出。案发后，主犯柏耐由美国领事审判，被宣告无罪纵回美国；从犯黄阿益等由中国官府审判，黄阿益被判处绞监候，其余4人分别科处重刑[8].同一案件，因为管辖不同，致使主从颠倒。外国侨民受到庇护，直接滋长了外国侨民在中国的犯罪活动。仅据英国驻上海领事罗伯逊报告，1856年1月1日至12月12日，他处理了503件刑事案件，其中包括杀人、侵入住宅、绑票、勒索、受贿等案件，而当年在上海常驻和流动的英国人只有630人。同时，大大激发了中国人民对侵略者的愤怒，大大激化了中国公民与外国侨民的矛盾，自19世纪60年代至90年代，全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起，与领事裁判权关系密切。
中国人民反对领事裁判权的斗争也成为清朝统治者心中不大不小的心病。一方面，由于清朝政府对外软弱无能，教案或华洋纠纷案件的结果，往往都要导致清朝政府杀死百姓抵命，并赔款，甚至割地。另一方面，由于清朝政府的残酷镇压和迫害，一些中国革命志士仁人往往利用清朝政府法权管辖不了的租界，鼓吹改良或革命，开展反对清朝政府的活动。因此，对于在中国攫取了领事裁判权的帝国主义列强来说，领事裁判权也是一个不大不小的包袱。
到清朝末年，废除领事裁判权成为人民群众包括一些知识分子和清朝政府、帝国主义列强共同关注的焦点之一。一些知识分子和清朝政府官员中的有识之士认为帝国主义列强在中国享有的领事裁判权是中国人的耻辱，造成这一耻辱的根本原因是清朝的法律制度不良，刑罚苛刻残酷，监狱条件恶劣，封建官吏视外国侨民为夷狄，在法律上不给予平等权利，等等。他们希望清朝政府尽快改良政治法律制度，并且相信改良法律制度之后帝国主义列强就会自动放弃领事裁判权。1895年和1897年，以康有为、梁启超、谭嗣同为首的一些少年时代接受正统儒家思想教育，后来接受西方资产阶级政治学说影响的维新人士，上书光绪皇帝，主张变法图强。1898年，光绪皇帝在外患内忧以及帝党和后党之间矛盾日益尖锐的情况下，进行了前后共计103天的变法尝试（即“百日维新”），但是遭到以慈禧为首的守旧势力的血腥镇压。
1900年，义和团运动爆发，英、法、日、俄、德、美、意、奥等8个帝国主义国家联合组成“八国联军”攻占北京。1901年，清朝政府被迫与英、美、俄、德、日、奥、法、意、西、荷、比11个帝国主义国家签订《辛丑条约》，中国政府向帝国主义列强赔款四亿五千万两白银，年息4厘，分39年还清，本息共计九亿八千二百多万两白银；按照帝国主义列强的要求修改通商章程和办理通商事宜；并永远禁止中国人民成立或参加“与诸国仇敌”的各种组织。至此，清朝政府与人民群众、清朝政府与帝国主义列强、人民群众与帝国主义等多种矛盾到了十分尖锐对立的地步，危及到濒临秃圮的清王朝的存续。为了适应帝国主义列强在华的需要，消弥人民群众的义愤，把自己从危机中解救出来，曾经镇压了“百日维新”的慈禧不得宣布“预备仿行”，即准备实行变法，推行新政。
与此同时，帝国主义列强为了保持和继续攫取在华权益，企图缓和同中国的矛盾，利用中国人民渴望争取独立自主、收回治外法权的心理，向清朝政府施加压力，把改良法律制度作为其放弃领事裁判权的前提，逼使清朝从闭塞无知的愚昧状态走出来，变成一个既有利于输入资本、保证其经济掠夺需要，又有力量防止内乱、稳定政局的半殖民地政权。1902年初，英、日、美、葡等帝国主义列强在与清朝政府续订商约的过程中表示，他们愿意尽力协助中国彻底改革法制、使中国的法律制度与西方各国的法制协调一致。“一俟查悉中国律例情形及审判方法与一切相关事宜皆臻完善”，“即允弃其治外法权”[9].
帝国主义列强的许诺不啻大旱云霓，清廷朝野内外似乎找到了共同点。清朝政府的一些重臣连忙联名上奏皇帝，要求改良法制。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，更是联名不虚传保举刑部左侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年颇有影响的一些知识分子也积极呼吁变法律、审狱法，学习“西学”，旧学参新，以雪国耻、以图富强。“自此而议者，乃群措意于领事裁判权”[10].面对各方面的压力，1902年5月13日，清朝的最高统治者终于谕旨：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”[11].
（二）清末法制改革的宗旨和模式
为了变法修律，清朝政府于1904年5月15日设立了修订法律馆。1905年3月4日又设立了考察政治馆（1907年8月13日，考察政治馆更名为编查馆）。根据清朝最高统治者的谕旨，清朝政府确定，以西方各国为模式来修订法律和改革法制。修订法律大臣沈家本等人在1905年4月24日《删除律例内重法折》中指出：“方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。”[12]修订法律大臣伍廷芳等人《奏订新律折》中指出：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善而从为目的”[13].法部尚书戴鸿慈等人在1907年7月18日《奏拟修订法律办法折》中指出：“今我皇太后皇上……允宜采取各国之法，编撰大清国法律全典，……此臣所谓主事之政策也。”修订法律大臣沈家本等人在1908年3月1日《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中即更加明确地指出：“是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[14].编查馆和资政院在1908年8月27日《会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》中再次重复了这一宗旨：“著编查馆、资政院王大臣督同馆院谙习法政人员，甄采列邦之良规，折衷本国之成宪，迅将君主宪法大纲暨议院、选举各法择要编辑，并将议院未开以前，逐年应行筹备各事，分期拟议，胪列具奏呈览”[15].
为了保证修订法律宗旨的实施，清朝政府遴选了一批谙悉中西法律的官员牵头，聘请了一批外国法律专家作为顾问，召回了一批已经毕业的留学生翻译、整理外国法典和法学著作[16].自1904年起，清朝政府修订法律馆和编查馆先后翻译了10多个国家上百部法典、法律、法规，主要有《日本宪法》、《日本刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本新刑法草案》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本刑事诉讼法》、《日本现行刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本民法》、《日本商法》、《日本票据法》、《日本现行民事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本监狱法》、《日本裁判所构成法》、《奥国民法》、《奥国国籍法》、《奥国民事诉讼法》、《奥国法院编制法》、《比利时刑法》、《比利时监狱则》、《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《德意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德意志民事诉讼法》、《德意志改正民事诉讼法》、《德意志破产法》、《德意志强制执行及强制竞卖法》、《德意志海商法》、《德意志国籍法》、《德意志高等文官试验法》、《德意志裁判官惩戒法》、《德意志行政官惩戒法》、《法兰西刑法》、《法兰西民法》、《法兰西印刷律》、《法兰西国籍法》、《法兰西刑事诉讼法》、《芬兰刑法》、《荷兰刑法》、《罗马尼亚国籍法》、《葡萄牙国籍法》、《瑞士刑法》、《西班牙国籍法》、《意大利刑法》、《意大利民法》、《英国国籍法》、《俄罗斯刑法》、《美国刑法》、《美国刑事诉讼法》、《美国国籍法》、《美国破产法》，等等。同时，翻译了一些国家的法学著作，主要有《日本宪法义解》、《日本宪法正解》、《日本宪法法理图解》、《日本宪法详解》、《日本宪法疏证》、《日本刑法义解》、《日本刑法论》、《日本监狱访问录》、《日本监狱学》、《日本狱事谭》、《日本裁判所编制立法论》、《日本破产法》、《日本刑事诉讼法论》、《日本民事诉讼法论纲》、《日本民事诉讼法注解》、《日本法律辞典》、《比利时刑法论》、《法国宪法释义》、《英国公司法论》、《美国公司法论》，等等[17].
与此同时，清朝政府派遣大臣出洋实地考察一些国家的政治法律状况。自1906年1月14日至1906年6月21日，清朝官员先后考察了13个国家。其中，由考察政治大臣载泽、尚其亨和李盛铎率一队自1906年1月14日于上海搭乘法国公司轮船出国，先后在日本考察26日（1906年1月17日至2月3日），在美国考察14日（1906年2月28日至3月14日），在英国考察42日（1906年3月22日至4月18日；5月9日至5月24日），在法国考察21日（1906年4月18日至5月9日），在比利时考察18日（1906年5月25日至6月12日）。由考察政治大臣、户部右侍郎、礼部尚书戴鸿慈和湖南巡抚、闽浙总督端方率一队自1906年1月17日于上海搭乘美国公司轮船出国，先后在美国考察21日（1906年1月23日至2月15日），在德国考察46日（1906年3月7日至4月16日；5月3日至5月9日），在丹麦考察3日（1906年4月17日至4月20日），在瑞典考察5日（1906年4月21日至4月26日），在挪威考察3日（1906年4月27日至4月30日），在奥地利考察8日（1906年5月9日至5月17日），在俄国考察7日（1906年5月20日至5月27日），在荷兰考察10日（1906年5月28日至6月7日，中途到比利时与载泽会晤），在瑞士考察1日（1906年6月8日），在意大利考察12日（1906年6月9日至6月21日）。此外，另有考察大臣达寿等人在日本考察达半年之久（1907年11月1908年7月）。刑部候补郎中董康等人在日本考察裁判、监狱一段时间。
通过翻译外国法典、法学著作和考察外国政治法律制度，清朝政府逐步将“折冲樽俎，模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本，尤以日本法律为模式的宗旨。1906年9月1日，清朝最高统治者召开御前会议确立了变法修律和立宪的基本原则，其中第二条即是；大体效法日本[18].
清朝政府变法修律向大陆法系一边倒倾向的形成，主要有以下一些因素：
第一，中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》，历朝历代都编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似，英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。
第二，出洋考察大臣们对大陆法系国家，特别是对日本、德国、法国的政治法律制度具有倾向性。出洋考察大臣们走出国门，首先到达日本，深深地为日本仿效欧洲大陆国家变法修律所产生的效果而折服，马上流露出取法日本之意。载泽等人于1906年2月3日在《奏在日本考察大概情形折》中称：“查日本维新以来，一切政治取法欧洲，复斟酌于本国人情风俗之异同，以为措施之本。”“其富强之效”，“得力于改良律法”[19].戴鸿慈等人于1906年4月9日在《奏到德后考察大概情形折》中也表达了类似的意识：“是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜”[20].对于法国的政治法律制度，出洋考察大臣也是称赞有加。载泽等人于1906年5月9日在《奏在法考察大概情形折》中称：“大抵欧洲各国政治，悉根源于罗马旧制，言政法者必先言罗马，犹中国学者必首推周秦。……法国地近罗马，政法实得其遗传，而又经拿破仑第一之雄才大略，综揽洪纲，以沈毅英鸷之资，手定立国治民之法，公私上下权限分明，数十年来虽屡经变革，卒易世及为选举，而其理法条目遗意相承，无或稍异。是其所变者，官家之局，其不变者，立法之精，故观其现行成法，大权仍集于政府，居中驭外，条理秩如。……且法自大败于德以还，凋丧之余，不三十年复臻强盛，其作民气以培国力，实根于政治之原理，良非幸致”[21].出洋考察大臣对于英、美的政治法律制度虽然予以肯定，但表示难效法。甚至在比较大陆法系国家与英美法系国家的政治法律制度时，明显地扬大陆法系而抑英美法系。载泽等人于1906年4月18日在《奏在英考察大概情形折》中称：“查英吉利为欧洲文物最著之国，一切政治规模与东方各国大有异同，考其政治之法，实数百年积渐修改，条理烦赜，仓猝未易洞悉源流”[22].出使英国大臣汪大燮于1906年6月16日在《奏会同载泽等考察英国政治事竣折》中称：英国“其立国既早，而习惯相延之政事，深求其故，则凡所以相维相系者，靡不同条共贯，各寓精义于其间，洵非可以枝枝节节求之也”[23].载泽等人又在《奏在法考察大概情形折》中称，法国“比之英吉利，一则人民先有自治之力，而后政府握其纲；一则政府实有总制之规，而后人民贡其议，施之广土众民之国，自以大权集一为宜。”载泽等人与戴鸿慈等人1906年2月18日在《奏在美国考察大概情形折》中指出：“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。……盖美为新造之国，魄力正雄，故其一切措施难以骤相仿效”[24].
第三，日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律，由弱变强，以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。日本近代的法律制度是在西方帝国主义列强的压力和影响下确立和发展起来的。日本自17世纪30年代起，实行了长达200多年的闭关锁国的政策。1854年至1860年，西方帝国主义列强以武力胁迫日本打开闭关自守的大门。德川幕府在西方帝国主义列强炮舰的威逼下，先后同美、英、法、俄、荷等国签订将日本推向半殖民地化的不等条约。明治维新后，日本新政府便将修改这些不平等条约列入重要议程。在修改条约的过程中，西方帝国主义列强提出，日本必须将实行“泰西主义”即仿从西方国家的立法作为修改条约的前提。在西方帝国主义列强的压力下，明治政府从19世纪70年代中期开始着手组织法律起草委员会，聘请西方法学家为顾问，按照西方国家的法律模式拟订各种法典，并将法典草案英译本分送各国鉴定，形成以大陆法系国家为蓝本的法律制度[25].1904年2月8日至1905年9月5日，日本和沙皇俄国为重新分割中国东北和朝鲜，以中国东北为主要战场，进行了一场恶战。在战争中，日本以小胜大，大败俄国。战争结束之后，日本取代了俄国在中国东北的支配地位。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行这场战争，深受刺激。他们认为，小国日本之所以能够战胜大俄国，主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。考察政治大臣达寿于1908年8月7日在《奏考察日本情形折》中即认为：“盖自伊藤博文等考察归朝以来，相距不及七年耳。于是一战而胜，再战而胜，名誉隆于全球，位次跻于头等，非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制也。”[26]大理院正卿张仁黼于1907年6月11日在《奏修订法律请派大臣会订折》中也指出：“日本法律本属支那法系，而今取法于德、法诸国，其国势乃日益强。……惟日本特为东亚之先趋，为足以备圣明之采择”[27].
第四，在受聘担任清朝政府变法修律顾问的外国法律专家中，主要是日本法律专家，著名者有冈田朝太郎（刑法专家）、松冈义正（民法专家）、志田钾太郎（商法专家）、小河滋次郎（监狱法专家）。这些日本法律专家在作顾问期间，积极推崇和大量传授日本法律制度，发挥了比较重要的作用。例如，《法院编制法》草案即由冈田朝太郎审查。修订法律大臣沈家本在《奏酌拟法院编制法缮单呈览折》中称：“令法律学堂日本教习法学博士冈田朝太郎，帮同审查。该教习学识宏富，于泰西法制靡不洞彻，随时考证，足资甄择。”《大清现行刑律》草案也是由冈田朝太郎帮助审查。修订法律大臣沈家本在《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称：“上年九月间法律学堂开课延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法，并令该教习兼充调查员帮同考订，易稿数四。”[28]
（三）清末法律的“大陆法系化”
按照清朝政府确立的立宪与变法修律宗旨，清朝政府的修订法律馆和编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具明显的“大陆法系化”特点。
1、宪法
“宪法”一词，我国古已有之，《国语》就有“赏善罚奸，国之宪法”的话。但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年，定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清朝政府在国际国内的压力下，被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”：在“各项法律详慎厘订”等基础上，“俟数年后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期限，再行宣布天下，视进步之迟速，定期限之远近”[29].1908年8月27日，清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》，并宣布经过9年的预备立宪期限之后，再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。《钦定宪法大纲》共23条，由正文《君上大权》14条和附录《臣民权利义务》9条两部分组成。其内容基本抄自1889年2月11日颁布的《日本帝国宪法》，竟有17个法条完全抄袭《日本帝国宪法》，占全部法条的74％[30].而1889年《日本帝国宪法》又是以普鲁士宪法为蓝本的，竟有46个法条完全抄袭普鲁士宪法，占全部法条的61％。[31]究其原委，日本近代宪法之父、法学家伊藤博文在其中起了重要作用。1882年，伊藤博文受天皇派遣赴欧洲考察。伊藤博文认为，普鲁士的政治制度与日本极为相似，普鲁士的宪法最适合日本统治阶级的需要。伊藤博文的看法得到日本统治集团的赞同。伊藤博文回国后，立即被天皇任命宫内省大臣，并领导宪法委员会起草宪法草案。在伊藤博文的主持下，1888年，日本宪法及其附属法《皇室典范》、《议院法》等法律草案起草完毕，并经枢密院审议通过。1889年，《日本宪法》及其附属法正式颁布。次年，正式付诸实施。1906年，载泽到日本考察，与伊藤博文“从容讨论，以求立法之原理，与其沿革损益之益”[32].伊藤博文还在日本芝离宫就日本宪法向载泽等人作了演讲，并特别就日本天皇的权力大加宣扬，深深地打动了载泽等人。例如，伊藤博文在演讲时说：“日本宪法中，言君主大权之事，共有17条，贵国为君主国，以上所论种种大权，将来施行宪法时，必须归之君主，而不可旁落者。”载泽等人起草的《钦定宪法大纲》的序言即曰：“君主立体，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法、皆归总揽”[33].
2、刑法
清末以前的封建刑律，与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应，采取“诸法合体”的编纂形式，集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体，用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后，继承历代封建法制建设的传统，视刑律为国家的基本法律，决定首先修订刑律，于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充，以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后，修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》[34].1908年，修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》，于1910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的，其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼，但是，它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。主要表现是：（1）改革名称。将律名改为刑律。封建刑律一般称为“律”，如《开皇律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律》等。《大清现行刑律》则以“刑律”为名。“刑”，表示刑罚，使它与民事、行政等部门法相区别：“律”，作为“法律”的略语，表示经过立法机关制定和行政机关公布，使它与命令、习惯等规范相区别，使中国的刑事立法步入近代化的轨道。（2）改革体例。取消《大清律例》按照封建王朝中央政府机构六部名称（吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部）而设的六律（吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律）类目，并依据社会危害性程度的轻重进行排列，近似根据犯罪的同类客体而设置篇目，为中国刑事法典体例的近代化奠定了基础。（3）改革刑罚。废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，确立了罚金、徒、流、遣、死五刑制度，使中国的刑罚制度开始近代化。（4）改革罪名。删除“良贱相殴”、“良贱”等具有明显封建特征的罪名，增加“妨害国交罪”、“妨害选举罪”、“毁坏铁路罪”等具有明显近代特征的罪名。
清朝政府在修订《大清现行刑律》的同时，也开始制定新刑律。1906年，修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问，遴选一批国内法学专家分别担任纂辑，历经三年，四易其稿，于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日，编查馆核订告竣，定名为《大清新刑律》。1911年1月25日，清朝政府正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。其主要特征是：（1）仿照大陆法系国家刑法的体例。首先，删除全部非定罪量刑的内容，使它成为中国历史上第一部独立的刑法典。与用刑罚手段调整各种社会关系的封建法典相比，它在一定程度上减轻了司法镇压的残酷性。其次，确定新的刑法体系，分刑法内容为《总则》和《分则》两编。《总则》，虽然在本质上无异于封建律典的《名例》，但是其内容却更加丰富完备。《分则》以罪名为纲领，按犯罪客体分章规定各类犯罪及刑罚，抛弃了传统的封建律典中章名既不概括罪名、又不便于检索的缺点。（2）采取大陆法系国家的刑罚体系。摈弃了身体刑，废除了以封建乡土观念为基础的流刑和折磨肉体的笞刑、杖刑，确定了一个以自由刑为中心，由主刑和从刑组成的新刑罚体系：主刑为：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权和没收财产。同时，大大减少了死刑的法条，并且减轻了执行死刑的残酷性，“死刑用绞，在狱内执行”，罪大恶极用斩。（3）吸收大陆法系国家的刑法制度。采用罪行法定原则，规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”根本否定了封建专制统治之下的罪行擅断和诏敕断罪的制度。引进缓刑、假释、时效制度，专设《缓刑》、《假释》、《时效》章。采取对青少年犯实行感化教育的制度，开我国对刑事责任年龄以下的青少年犯罪施以感化教育的先河。创设《妨害安全信用名誉及秘密罪》、等调整近代社会关系的专章。（4）删除了以家天下和宗法制度为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建刑法制度。
3.民法
1907年，清朝政府商部根据朝廷关于修订法律的谕旨，奏请制定民律。不久，朝廷下令设专门机构，并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案，因清亡未及公布。该草案分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，总计1569条，“全案大体仿德日民法”[35]. （1）其编纂体例完全模仿日本民法和德国民法，采取“潘德克吞式”（Pandekten System），即分整个民法典的内容为上述五编，此为大陆法系民法典的典型编纂体例之一。（2）“原本后出最精确之法理”，采用了大陆法系的诸多民法学说，如《拿破仑法典》（1804）、《德国民法典》（1900）所强调的“意思自由”、“契约自由”、“过失责任”、“私有财产权不受限制”等重要原则。（3）“注重世界最普通之法则”，如在“关于法人及土地、债务诸规定”方面，“采用各国新制”[36]，实即抄袭德、瑞、日民法中的相应制度，亦即罗马法以来欧陆民法中的民事主体、、时效、法律行为及契约、物权、债权等一系列典型制度。总之，其民事律草案的总则，债权、物权三编大多取自德、瑞、日民法典，而亲属、继承二编除取自欧陆日本民法外，亦沿袭了中国封建礼教的一些内容[37].（四）广泛调查民商习惯。为起草民律，编查馆派员到各省或指定各省委派专员负责调查各地民事商事习惯，作为民律起草之基础。此种作法，亦为受大陆法系尤其是德国法影响的标志。德国民法典的制定，是在萨维尼“历史法学派”理论指导下广泛采取民族习惯法而成。清末民律草案采用的是同一条思路[38].
4、商法
清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月，清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编订商律。次年1月，公布《商人通例》9条，《公司律》131条。1906年，又编成《破产律》69条公布。1908年，修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮同编订商律，次年完成，定名为《大清商律草案》，内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部份，共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典，但由于清亡而未及颁行。该法典的体例，基本上与日本1899年《商法典》一致。其以商法为独立法典（而不是与民法合典），更是模仿日本及当时欧陆民商分离体制[39].该草案在提交资政院核议时，人多讥其为直接抄袭日、德等国商法，不合中国国情，乃多有质疑。农工商部还据我国旧有商事习惯的调查加以修订[40].
5.诉讼法
1906年4月，沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》，5章260条。因各省督抚反对，清廷未颁布施行。这是中国第一个专门诉讼法典草案。该法典首次引进了欧陆日本广泛使用的陪审制度、律师制度、证据制度及涉外诉讼程序等等制度。1910年12月，沈家本等人又将该案一分为二，完成了《刑事诉法草案》和《民事诉讼法草案》两案。《刑诉法草案》基本上是照抄日本1890年《刑事诉讼法典》体例，分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序、裁判执行等6编，共15章，514条。《民事诉讼法》基本上是照抄德国1877年《民事诉讼法》和日本1890年《民事诉讼法》，分为审判衙门、当事人、普通诉讼程序、特别诉讼程序等四编，共22章，800条[41].这两个草案更加广泛地借用了欧陆日本诉讼法中的公诉自诉分离、不合管辖者不受理、依证据定罪、预审、诉讼、辩护、陪审、和解、强制执行等等制度。这两个法典草案均未及审议颁行。在当时真正讼法作用的是1907年颁布的《各级审判厅试办章程》，该《章程》共5章120条，其体例及作用有些象日本民刑诉讼法典之前的《法院断狱则例》。
6.法院组织法
1906年12月，清政府法部拟定了《大理院审判编制法》，全法分为45条，这是我国第一部正式的法院组织法，惟其所定仅以京师为范围。1910年，法部又在前者的基础上编成《法院编制法》，16章164条。该法是为全国各级法院之统一的组织法。该法在体例上大致采取日本《裁判所构成法》之制，分为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序等16章，与日本略同[42].关于审判等级，该法亦仿德日体制，定为四级审判机关，三审终审制。最为重要的是，该法广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧美日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官考试任用、检察制度等等，这都是中国司法组织近代化的典型标志。
至此，中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法（一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法合一，外加行政法）在内的六大法典体系，即所谓“六法体系”，正是大陆法系“法典法系”的典型特征[43].法国曾有所谓“法兰西五法”（宪法在外），德国亦有“六法”之说。日本仿之，编“六法全书”。中国法律近代化工程开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法体化”的典型标志。
二、民国时期“大陆法系化”的深入
辛亥革命了满清王朝，清廷的法制改革不了了之。但是，中国法制近代化的事业并未放弃。在民国的新政治中，法制近代化暨大陆法系化的工程仍在进行并有所发展。
民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展，主要体现在以下向个方面。
（一）六法体系的形成与完善
民国时期，中国法律进一步大陆法系化，这主要体现在“六法体系”的形成与完善上。
在宪法方面，中国第一部真正的资产阶级宪法??《中华民国临时约法》于1912年3月在南京宣告诞生。此后，中国的宪法不管内容如何变化，其“法典化宪法”或“成文宪法”的特征越来越明显，体系越来越完备。到1948年南京国民政府的《中华民国宪法》，体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。
在刑法方面，民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用”，更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年，法律编查会成立，以修订刑律为首要任务，又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与修订。次年，拟成刑法修正案。此次修律，变化甚大，条文改动者十有五六。此次所成草案，称为“第一次刑法修正案”。1918年，“修订法律馆”在“参照各邦立法”的基础上，又对“第一次刑法修正案”进行加工，形成了“第二次刑法修正案”。1928年，南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上，参照欧陆日本最新刑事立法，正式制定公布了《中华民国刑法》（史称“旧刑法”）。1935年，南京国民政府再次根据当时欧陆盛行的“社会法学”思潮，对刑法进行大幅度改革，制定颁布了《中华民国刑法》（史称“新刑法”）。
民国刑法继续师从德国日本。（1）从法典体例上看，1928年“旧刑法”和1935年“新刑法”基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构成及顺序安排、分则各章的标题（类罪名）等与德、日刑法差异不大。其所发生变化之处，也与当时德、日的刑法改正案雷同。（2）1935年“新刑法”，仿欧陆刑法，据刑法起草委员会报告称新刑法“侧重于防卫社会主义”，广泛“参酌了最近外国立法例，如一九三二年波兰刑法，一九三一年之日本刑法修正案，一九三0之意大利刑法，一九二八年之西班牙刑法，一九二七年之德国刑法草案，一九二六年之苏俄刑法等，以资借镜”[44].此处所列举的几乎全是大陆法系国家刑法。
民国民商法的大陆法系化进一步加强。民国成立，即设法典编纂会（后改为法律编查会或修订法律馆），以《大清民律草案》为蓝本，重新起草民国民律草案。1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案，是为“民律第二次草案”。南京国民政府成立后，设法制局，继续修订民法典草案。1929－1933年间，民法五编相继完成并公布。民国民法典虽亦兼采英美法系的某些内容，但体例上更加大陆法系化。首先，此次民法典起草，更广泛地以各省民商事习惯调查为基础。为了起草民商法，各省均设民商习惯调查会等专职调查机构，经调查分别编成各省民商习惯调查报告，最后由法律修订馆汇总编成《民商事习惯查报告录》。这种旨在将民间流行的民商习惯整理并法典化的做法，是大陆法系特别是德国法系的典型立法模式（见前）。其次，在法典体例上，进一步溶入大陆法系各国法典之一般潮流。如民法总则编中，采法、意等国民法典最新编例，“摭全编通用之法则，订为法例一章，弁诸编首。”又如在民商合典方面，显然亦追随大陆法系最新立法趋势。当时意大利、瑞士等大陆法系国家民法典均采民商合一体例，不单立商法典。革命前俄国亦采民商合一。当时法、德等国许多学者也正主张民商合一[45].所以主持民法典起草工作的胡汉民等人根据各国立法趋势力主民商合一，获得支持。第三，在民法内容上也多仿欧陆各国民法。如禁治产制度、法人制度、物之分类、债法制度等等方面，均采德、日、瑞、俄民法相关制度。吴经熊说：“我们试就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”这一评价，基本上反映了民国民法典大面积抄袭大陆法系国家民法典的概貌。不过，吴博士认为这不能叫抄袭，“我们的民法虽然大部分以德、瑞民法做借镜，要不能不问底细就认为盲从了。？俗语说的好，无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝。”[46]这也解释了民国时期中国法律的大陆法系化进一步加深的理由。民国民法的大陆法系化加深，也与法国人宝道（Padoux）被聘为民法起草顾问有关。[47]
在诉讼方面，民国诉讼立法继续师从大陆法系各国诉讼法典。民国伊始，以清末《民事诉讼律草案》为蓝本订定《民事诉讼条例》，“民事诉讼律由德国法递演而来，民事诉讼条例亦同属德国法系，惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉法，并间采取英美法，于德法之缺点矫正不少。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改，日本亦于1926年修正其民事诉讼法。此二法可修改之处，《民事诉讼条例》多已采行。故《民事诉讼条例》较之德日法及《民事诉讼律》，实已大有进步。”[48]南京国民政府成立后，又以《民事诉讼条例》为蓝本，订定《民事诉讼法》，在体例及各种制度上，均仿从德日奥匈等国民诉法典，特别是模仿德日[49].刑事诉讼法的情形亦然。自清末《刑事诉讼律草案》到民国初年的《刑事诉讼条例》，到南京政府的《刑事诉讼法》，均以德日刑诉法为师。
民国时期的行政法制也步大陆法系后尘而日渐发达。首先是行政组织法。中央各机关组织法基本完备，填补了清末以来的多项空白。其次，象《行政执行法》、《违警罚法》、《审计法》等一些基本的行政法典，也均系民国初期制定。这些立法， 亦多仿德日同类立法之制。
六法体系基本完善的标志是，民国时期，正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编。1912年，上海法政学社正式以《中华六法全书》为名开始出版系列法规汇辑。1913年商务印书馆开始以《中华六法全书》为名出版系列法规汇编。此后，以《六法全书》命名的法规汇编本层出不穷，且编例日益精到，到1941年左右就出现了附有立法要旨、立法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本，这标志着六法体例的全面成熟。[50]
（二）司法组织及审判制度的大陆法系化
民国时期的司法组织，沿着大陆法系的模式进一步完善。首先，在法院及审级方面，民国初年，裁撤初级审判厅，于是对清末的《法院编制法》重加整理，于1932年完成《法院组织法》。该法改四级三审制为三级三审制，法院系统由地方法院、高等法院、最高法院三级构成。这一变革，亦是舍德日而就法、意之制。其次，关于检察机关的体制，民国采用法、德体制，将检察机关附设于各级法院内，但独立行使职权，隶属于司法行政部。这与英美法系国家司法部长兼任总检察长，司法行政与检察业务由同一套人马执行的情形大不相同。第三，在行政审判制度方面，民国政府亦采德、法体制，设立专理行政诉讼的行政法院，而不是仿英美制以普通法院受理行政诉讼。1912年《临时约法》即仿大陆法系，设平政院。1932年改设行政法院。专理全国行政诉讼之审判事务[51].
民国时期的审判制度亦在清末审判制度上继续大陆法系化。这主要表现在以下几个方面：（1）检察官领导刑事侦查预审，司法警察完全受检察官指挥调度，警察机关没有任何独立的刑事侦审权力。这种体制，正是法德等大陆法系国家的一般体制。此一体制民国期间即基本确立。（2）纠问式诉讼体制。作为大陆法系主要特征之一的“纠问式诉讼”模式，民国期间亦在中国正式确立。这种法官在法庭上既是导演、又是主角、常主动积极发问并操纵程序的体制，正与德法等欧陆国家相同。（3）庭审程序。民国民刑诉讼法确立的庭审程序，从宣布案由到宣读书、讯问被告、法庭调查、法庭辩论、评议表决、宣判，几乎与德、日等国庭审程序丝毫不差。（4）判决书体例，亦仿大陆法系体制。在大陆法系国家，判决书被视为法院的整体表态而不是法官个人据法判断。所以，“在法院宣告判时，无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记反对票数。这是因为，通常总是把法院看成一个不露面的整体”[52].民国时期确立的判决书体制，还是这样一种体制。这种体制正是模仿法德日等国的结果。（5）立法性法院的形成。为了防止法律解释权落入普通法官之手，大陆法系国家一般都设定以它的最高法院为统一解释法律的机构，这就是所谓立法性法院[53].民国初年即以大理院为最高唯一的法律解释机构。编印《大理院解释例汇编》后来，又以最高法院独享统一解释法律法令之权。自1929年起，又以司法院大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令。这种体制，与英美法系任何普通法院法官有权解释法律、审查法令违宪的情形大异其趣。
（三）大陆法系类型判例制度的形成。
大陆法系的最显著特征之一是，它有着与英美法系显然不同的判例制度。中国近代判例制度正是以大陆法系的判例制度为模式建立起来的。
1、判例的体制或存在形式。中国近代类型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解释例。大约1912年开始，大理院即编辑《大理院制决录》；自1919年起，即有编辑《大理院判例要旨汇览》之举。这种汇编，尽可能压缩案件事实，有的甚至干脆省去事实，仅将判决理由之精华汇集成书。这种被压缩、提炼留下的所谓“判决要旨”，大多在200字以内，有的甚至仅几十字，相当抽象，如同法规条文。这种情形，与英美法系的判例汇编大不相同，却与大陆法系的判例体制一致。“大陆国家的判决中不愿论及案件事实”，“当判决印刷于期刊或判例汇编中时，则有将其截短甚至删减的倾向”[54].“由于高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版，……依我们普通法的观点来看，这些判例往往被斩头去尾而且还缺乏完整的事实说明”[55].中国近代以来的判例体裁及存留方式正与此相似。这一方面固然受中国古代“例”制度的影响，但也不能否认有大陆法系特别是德、法、日等国判例制度影响。
2、判例的效力。民国以来，判例在中国几乎没有正式的法定效力。判例在司法中只供法官参考。虽然1915年的《法院编制法》第37条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事科或刑事科或民刑两科总会审判之。”但这仅要求大理院新判案件不要与自己的成案矛盾，只是间接承认判例的效力，并不是直接规定各级法院可以援引上级法院成例判案。在编辑判例汇编时，大理院长公开宣称是“备参考，供取资”[56].但是，实际情形与此相反：各级法院都在适用判例。至少是将上级法院的判例作为法律解释与相关律文一起援用。司法判例汇编的不断编选、删废，不断依六法体例与成文法条一起分门别类出版，正反映了司法适用的频繁。
这种情形与大陆法系国家的情形相类。在大陆法系国家，原则上讲，“法官在审理案件时只能根据‘确定’的原则，解释和适用立法机关所制定的法律，司法判例不准作为 ‘法律’来加以引用”。但实际上与此相反，“判例在法院审理案件的过程中一再被引用。…如果判例是上级法院所作，那么下级法院法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只好依判例办案，因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相等的司法机关所作，那么这些判例就具有解释法律的权威，对下级法院发生普遍的拘束力。”[57]“虽然没有 ‘服从先例’的正式原则，法官的活动却受到判例的影响”，“律师在辩护中总是引用判例，法官判决案件也常常参照判例。”[58]
民国时期的判例，法律上或理论没有拘束力，但实践上有法律效力。这种情形，与中国传统的“例”在法律上事实上均有最高效力的的情形大不相同。所以可以说，这种情形的形成，主要是受了德、法、日、意等大陆法系国家判例制度的影响。
3、判例的作用。民国时期确立的判例制度，在判例作用方面也与大陆法系一致。就民国历次所编汇判例的内容看，其作用不外是两者：一是解释法律，二是补充法律[59]，如最高法院1930年上字第364、1174号判例对旧刑法第36条“正当防卫”的要件的解释说明[60]，便是解释法律的显例。又如1944年大理院上字第207号判例创制了中国近代民法中的“不当得利”制度[61]，这是以判例补充法律的显例。
这种情形与大陆法系相似。“判例在大陆法系国家可以看作是司法解释的一种形式”，[62]大陆法系从禁止法官解释法律到容忍法官解释法律，实是法系内部的一场革命。其解释的方式当然是通过判决显示出来。此外，法官有权通过判例补充发展法律。《法国民法典》起草人之一的波塔利斯认为，“法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许法官有根据正义、良知和睿智的光辉补充法律的权能”[63].正是在这种思想的指导下，法国的法官们根据《法国民法典》第1382条的简单的原则性的规定，建立起了完整的侵权行为法体系，“（法国的）侵权行为法几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”[64].
中国自民国以来的这种判例制度情形，与中国封建时代“编例”的情形虽有一定相似之处，但却有着显著的差异，即：中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出，有最高法律效力，常常是“以例破律”、“因例废律”。不是解释补充律条，而是取代律文。近代中国的判例则不然：它是法官们的创作，没有绝对的效力。依附律文而存在，仅起解释补充之类作用。因此，我们认为，这种判例制度不是中国传统判例制度的遗留蜕变，而是大陆法系判例制度影响的结晶。
三、新中国的法制历程与大陆法系影响
新中国的法律制度，人们一般不再将其列入大陆法系，而是与前苏联及其他社会主义国家一起另编一类，称之为“社会主义法系”。事实上，这种划分是值得商榷的。大陆法系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的，但“社会主义”不是这种依据，而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异。“社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列。不过，不管怎么划分，我们不能不承认，社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响（社会主义国家原多为大陆法系区域），相当程度上具有大陆法系的特征。新中国的法律尤其如此。
新中国的法律体系有两大源头：一是革命根据地法，二是苏联法。革命根据地法一方面受苏联法律的影响，另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的，后者是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法；政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师，内容上虽然不断有变化，但形式、风格、组织、程序上自有难以逃脱的习性或胎记。因此，新中国法的两个源头都是大陆法系的。
新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面。
（一） 从法律体系看。
新中国的法律体系，虽至今天才基本形成，但建国初即有了基本构思。在完成宪法之后，多次说“民法刑法都要搞”，当然是指要搞民法典、刑法典。早在“”前就开始了刑法典的起草工作，易稿三十余次。1979年以来，我们先后完成了《刑法典》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制，基本形成了以这几大法典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系。这种法典体系，与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指导思想来讲，要搞“成龙配套”的法典体系，也一再是立法者的主要愿望。而这正是大陆法系的习惯观念。
（二） 从法典编纂观念看。
新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近。首先，我们以《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（1949年2月党中央）拉开了新中国法制的序幕。这一指示宣布废除的“六法全书”及一切法律制度，命令任何机关不得再加援引，宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制度。通过废除的法制，可以实现“砸烂一切旧的国家机器”，为建立新的秩序廓清道路的目标。这种思路，与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一辙：“盲目的理性主义者一方面认为：历史可以通过废除法规而消灭；另一方面又设想，一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代旧制度”[65]，其次，“推崇民族国家的国家主义”观念地深深地影响了新中国的法典编纂。新中国成立以来，之所以要特别强调废止、批判旧中国法律及法律意识，乃是因为它们是“半封建半殖民地法”，是“卖国政府的法”，是抄袭帝国主义的法；中国过去丧权辱国，中华民族受外族欺侮，似乎均跟这套法律有关。中国要自强自立，中华民族要站起来，就得重新建立一套充分体现和捍卫民族独立自主的法律体系。为着这一目标，必须统一全民族（全国）的一切法律制度，首先谋求内部的一致，使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。这种观念，与梅利曼所述法国革命后法典编纂者的观念不谋而合：“废除所有旧法并限制它们对新法的影响，其原因之一就是他们推崇民族国家的国家主义。国家主义者认为，一切在这种国家（指民族国家??引者）建立之前形成的法律及来源于外国的法律（如来源于欧洲的法），都有损于国家主义思想。……推动国家集中统一的运动，使各地不同法制和法规的归并（即划一??引者）日益重要， ‘全体法国人应当适用一个法律’的自然法思想，正反映了这种要求”。[66]本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念，新中国成立后前三十年几乎只强调否定、批判外国法的因素及影响，也从未正式“认可”任何一个地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律。再次，关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念。梅利曼认为，大陆法系特别是法国近代法律创制指导思想之一是“废除法学家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律制度”。而“实现这个目标的一种方法，就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法律，以使公民无需请教律师和法院就读懂法律，知道他们的权利和义务”[67].新中国以来的立法观念何尝不是如此？法典中尽量回邂“法言法语”，尽量通俗易懂，尽量用生活语言。法学家在建国后近三十年里一无用处，其拥有的知识只是“旧法观念”，是原罪，须终日忏悔。直到改革开放前夕，我们还不曾认识到法学家有什么用途。最后，关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念。大陆法系的习惯观念认为：“法律必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法”[68].新中国的立法，在头三十年里虽然是以“宜粗不宜细”为指导思想。但是现在，我们越来越以实际行动否定这一原则，立法越来越细密、法典篇幅越来越大。其出发点，不外是务使立法完整、清晰、严密，以防法官“上下其手”、“任意出入人罪”，也防止法官立法。
（三）从法律解释体制看。
新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近。在大陆法系国家，一方面，出于立法司法分权原则，理论上不容许法官有解释法律（实为法官立法）的权力。另一方面，由于事实上法律自身的天然局限，无处不需要解释，故又不得不容忍法官作司法解释，即容许法官作有限的法官立法。为了解决这一矛盾，大陆法系国家不约而同地采取了一种共同的解决方案，即：“最高上诉法院”成了“立法性法院”，“对保证下级法院正确统一解释和适用法律负有基本职责”，由它来就法律法令的适用问题作统一解释[69].
新中国的情形也是如此。中国虽并不象欧陆那样强调立法司法分权，但是在防范和反对法官解释法律即法官立法方面不谋而合。我国的做法与欧陆相似：一方面千方百计防止法官们自行解释法律，上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会（宪法第67条），而未许可任何司法机关分享此权。但是另一方面又规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释”[70].这就使最高法院成为“立法性法院”，使最高法院成为实际上的法律解释机关。其所解释的法律，常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围。反过来，全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外，不再行使法律解释权。这种法律解释体制，可能有着大陆法系的影响。
（四）从司法组织和审判体制看。
新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成，实行两审终审制。最高法院基本上不具体审理任何案件，而是作为全国法院的最高领导机构，并负责就法律的解释和适用问题作权威性的解答。它即使审理案件，也大多与“法律的解释和适用”问题相关，一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法院的作用很相似[71].
新中国的司法审判，基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式，法官充当法庭上的主宰者，包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之下。法官的角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩，只有父母官主动积极审察案情、分清是非、惩恶护善的色彩。近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革，但这是一个涉及到整个法律体系制度基本构思、立足点的宏观问题，不只是在法庭上改改法官的问语及法庭程序安排就能解决的。
在法院判决方面，新中国的体制也是大陆法系式的。首先，法官基本上没有独立依据法律判决案件的权力，案件判决须经法官的“领导”批准。一般案件报庭长批准方可制作判决，稍大一点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制，一如行政机关的首长负责制。法官与庭长院长基本上是行政机关中主官与僚属的关系。其次，判决基本上不反映法官的个人意见，只笼统宣布依法作出如何判决，从不宣布合议庭中赞成、反对票数及反对意见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家，“通常总是把法院看成是一个不露面的整体”、“法院宣告判决时，无需统计法官的赞成或反对票。在大多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记载反对票数”[72].至今我们各法院的判决书不都是如此吗？
（五）从判例及法律渊源来看。
新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判并无独立价值，仅起着参考作用。它作为成文法条的解释说明、具体化、补充，仅可依附于相关法条而使用，不能单独适用，甚至根本不能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时，首先想到的是寻找成文法规的一般性规定，而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或构成条件。这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形（见前）相当一致。对待判例的这种态度，应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。
结语
大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题，是一个相当复杂的问题。本文只能就此一影响的形态作一个初步的描述。本文所描述的仅仅是其中的一部分，也许尚有许多体现这种影响的事实我们还未认识清楚，亦因篇幅所限尚有许多无法穷举。在列举了这些影响形态后，我们也许要问：中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美法系影响？这是另一个很有意义的理论问题。吾友郝铁川兄已就此作了一个初步的回答[73].也许，进一步深入研究中国传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性，是这一课题进展的关键。
注释：
[2] 沈宗灵《比较法总论》，北京大学出版社，1987年版第54页；[法]勒内。达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年，第71页。
[3] 杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆，1937年版第3页。
[4] 郑竞义《法律大辞书》，商务印书馆，1936年版第1865页；日本国际法学会《国际法辞典》，世界知识出版社，1985年版第801页。
[5] 故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。
[6] 《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。
[7] 《清史稿·刑法志》。
[8] 《未刊稿·中外交涉刑案》。
[9] 《中英续议通商行船条约》第十六款，《大清法规大全·外交部》。
[10] 《清史稿·刑法志》。
[11] 《大清法规大全·法律部》，1905年8月13日又《宣示预备立宪谕》（《大清光绪新法令》第一册）。
[12] 沈家本《历代刑法考》，中华书局，1985年版第2024页。
[13] 《光绪朝东华录》光绪三十一年九月。
[14] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第839页；第852页。
[15] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第54页。
[16] 沈家本《历代刑法志》，第2023页。
[17] 沈家本《历代刑法志》，第2023页；《清末筹备立宪档案史料》，第837页；《东方杂志》，1909年第3期。
[18] 杨幼炯《近代中国立法史》，商务印书馆，1936年版第32页。
[19] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。
[20] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第10页。
[21] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第14页。
[22] 《清末筹备立宪档案史料》上册， 第10页。
[23] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第21页。
[24] 《清末筹立宪档案史料》上册，第8页。
[25] 陈盛清《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版第270页。
[26] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第29页。
[27] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第834页。
[28] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第843页；第845页。
[29] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第44页。
[30] 杨幼炯《近代中国立法史》，第55页。
[31] 陈盛清《外国法制史》，第272页。
[32] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。
[33] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第57页。
[34] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第61页。
[35] 谢振民《中华民国立法史》，正中书局1948年版，902页。
[36] 修订法律馆进呈民律草案奏疏，转引自谢振民《中华民国立法史》，899－900页。
[37] 张晋藩《清朝法制史》，法律出版社1994年版，703－705页。
[38] 约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》（顾培东、禄正平译），世界知识出版社1985年版，35页。
[39] 胡毓杰《民法概论》，京城印书局1941年版，95页。
[40] 张晋藩《清朝法制史》，707页。
[41] 范明辛、雷晟生《中国近代法制史》，陕西人民出版社1989年版，38页。谢振民《中华民国立法史》，1218页。
[42] 谢振民《中华民国立法史》，1213页。
[43] 参见梅利曼《大陆法系》，15页。
[44] 谢振民《中华民国立法史》，1131页。
[45] 梅利曼，《大陆法系》，114页。
[46] 《法律哲学研究》，上海会文堂新记书局1933年版，27页。
[47] 谢振民《中华民国立法史》，913页。
[48] 谢振民《中华民国立法史》，1222页。
[49] 谢振民《中华民国立法史》1232－1233页。
[50] 以上参见北京图书馆编《民国时期总书目。法律》，书目文献出版社1990年版31－51页。
[51] 展恒举《中国近代法制史》，台湾商务印书馆1973年版234－235页。
[52] 梅利曼《大陆法系》，40页。
[53] 梅利曼《大陆法系》，44页。
[54] 康纳德。威格特等著，高鸿均译《普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序》载《法学译丛》1991年第2期。
[55] 梅利曼《大陆法系》，95页。
[56]《大理院判例要旨汇编》第一卷，1919年，第1页。
[57] 《大陆法系》，93－95页。
[58] 《大陆法系》51页。
[59] 此处参考了武乾《论近代中国的判例制度》（未刊稿，1999年8月），谨致谢意。
[60] 《最高法院判例要旨》，大东书局1944年版，中册，393页；1946年版第一辑，236页。
[61] 《大理院判例要旨汇览》第一卷，1919年，“民法”第83页。
[62] 董?怠端痉ń馐吐邸罚?泄??ù笱С霭嫔?999年版，第326页。
[63] 勒内·达维德《当代世界主要法系》（英文本），伦敦斯蒂文生父子出版公司1978年版，第138页。转引自郭华成《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，29－30页。但该书中译本（上海译文出版社 1984）并无此文。
[64] 《大陆法系》59页，95页。
[65] 《大陆法系》，30页。
[66] 《大陆法系》，30页。
[67] 《大陆法系》，31页。
[68] 《大陆体系》，31页。
[69] 《大陆体系》，44－45页。
[70] 《人民法院组织法》，第33条。
[71] 《大陆法系》，99页。
【关键词】 案例指导制度；指导性案例；判例
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-080-02
随着两大法系融合趋势不断加强，不仅英美法系各国，大陆法系国家在相当程度上也承认判例作为成文法的辅助渊源存在。由于现阶段我国处于高速发展变革时期，成文法因其固有的稳定性、滞后性等特点，在经历多年的司法实践后，我国学界和司法实务界开始引入借鉴判例制度，同时在积极探索建立有中国特色的案例指导制度。案例指导制度是我国推进司法改革过程中保障司法公正的一项重要举措，规范司法裁判，保障法律准确适用的一项改革①。该项制度是借鉴两大法系的经验成果，在实际运用中还有诸多问题需要探讨。鉴于此，本文通过分析我国的相关实践，对其中几点问题进行有益的思考。
一、我国案例指导制度的产生
在中华人民共和国建立初期，因为基本法律都尚未颁布，依据政策开展审判工作的同时，最高人民法院就注重总结案例经验指导全国的法院工作，通过内部文件的方式，供各级法院学习参考，比较援引。尽管该做法实质上是通过类似于行政命令的方式进行的指导，但某种程度上适应了当时现实处境的需要。
改革开放以后，法治建设得到快速发展，但随着社会经济的转型，当时的法律难以适应复杂的发展，审判缺乏相应的法律依据。鉴于此，中央加强案例指导工作，从1985年开始，最高人民法院创办了《最高人民法院公报》（以下简称《公报》），以法院正式文件形式通过其公开典型案例，的案例是各级人民法院审判工作的经验总结，具有典型、真实、公正、权威的特点。“典型案例”叙事清晰、说理充分，适用法律准确，虽未强制要求遵循，但作为权威审判，其对地方法院的审判工作起到的指导作用是十分明显的。《公报》公布的案例以及《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》刊登的案例都对各级法院的审判起到了指导作用，这可作为我国案例指导制度的雏形。
2000年6月，最高人民法院了《最高人民法院裁判文书公布条理办法》。可在《人民时报》、《法制日报》、《人民法院报》和《公报》上“有重大影响的”和“具有典型意义，有一定指导作用”的裁判文书。因其在公布之前就经过一定的挑选和加工，实质上具有与以《公报》方式案例一样的性质。为了提高案例指导制度的权威性，使其更加制度化，2005年最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》提出“建立和完善案例指导制度”，第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念。2010年11月26日，最高人民法院了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），该《规定》对指导性案例的主体选择范围、报送程序等作出了规定。此举标志着我国案例指导制度初步确立，并于2011年12月20日首批了4个指导性案例，自此，我国在构建与判例制度相对应的具有中国特色案例制度的道路上已迈出了重要的一步。
二、指导性案例与司法解释的关系
法学界对中国判例制度称谓各异，根据“第二个五年改革纲要”的规定，我国建立的是案例指导制度，称该称谓，而不再称为判例制度。这一个特殊用语是相对于判例而采用的一个概念。因根据我国现行的立法体制和司法制度的性质，决定了法院的案例不可能成为法律渊源。出于这一考虑，最高人民法院采用了指导性案例概念，以示与判例的区别。成文法作为我国基本法律渊源，已构成一整套数量上初具规模的法规体系。但“宜粗不宜细”的立法模式带来的种种不足，我国采用了“司法解释”这一个中国特色的法律性文件加于弥补。但司法解释也同样采取抽象性规范的表现形式，自身同样具有抽象性、滞后性的固有特点，在弥补成文法的缺陷效果上依然有限。而指导性案例正好可以弥补司法解释的不足，因为指导性案例具有以下几方面的特点：1.具有具体针对性。指导性案例均为审判实践工作中的典型案例，案例得予公布，经过了各级法院遴选，其都是针对个案的典型案件，与具体案件紧密联系，因而具有很强的具体性、针对性。司法解释通常不是基于解决个案问题而制定的，相比而言，法官更能从指导性案例中获得更为具体的解释。2.及时性。《规定》中“指导性案例”要求有“疑难复杂或者新类型的”标准，即案例针对个案做出，并要及时反映实践中出现的新问题，对现实中发生的案例做出及时应对。而司法解释是对以往司法实践经验的总结，指导性案例正好弥补其滞后性这一问题。
因此，指导性案例可弥补司法解释的不足，并与之相结合相辅相成，共同发挥解析法律的作用。更有学者提出司法解释应以指导性案例的形式作为改革方向，尽可能针对具体的判例就法律运用问题作出解释。案例化司法解释便于审判中正确适用，另可避免司法解释越权的局面，最终能为案例指导制度的建立提供良好的基础。而对于指导性案例性质，有学者认为指导性案例具备个案性司法解释应有特征及功用，依其功能和作用，应定位于一种司法解释。
三、指导性案例的效力位阶
要正确运用指导性案例，充分发挥指导性案例的指导作用，必须界定指导性案例的效力。依据《规定》第2条，对的指导性案例“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”，上文已经叙述过，虽然《规定》本身使用指导性案例这一用语，但指导性案例的效力不等同于判例法国家的生效判例。最高人民法院不采用“判例”的表述来看，也是考虑到指导性案例不具有判例的效力。尽管当今两大法系是相互借鉴、融合，但我国设立案例指导制度主要针对司法解释的不足而提出一种新方式。目前我国的法律体制下，指导性案例不可能成为法律渊源，法官无权“造法”，案例不具有法律约束力，不能作为裁判依据进行援引。关于指导性案例应当具有何种效力，一直都是学界的争议话题。本人认同参照说和指导功能说。参照是指遵照指导性案例的裁判规则，法律思维和司法理念。处理与指导性案例类似案件，要遵循指导性案例的裁判尺度。作出这一定位有以下两点理由：1.由指导性案例的“指导”性质所决定。案例指导制度的确立，突显指导性案例的权威性，因其由最高人民法院依程序制定、颁发，通常是经严格遴选的生效判决，因而对司法实务有“指导”意义。当遇到类似案件时，法官必须接受指导性案例的“指导”，参照其进行裁判。2.指导性案例的功能及价值追求。我国建立案例指导制度，以弥补成文法的不足，以适应法制现代化建设的要求，更好地维护司法公正。指导性案例具有实现公平正义的功能和价值目标，这使其参照效力更有合理性。赋予指导性案例“参照”的效力可以为相类似案件提供统一的司法标准，限制法官的自由裁量权，实现相类似案件的可比性和可预测性，避免“同案不同判”，从而实现司法公正，提高司法的公信力。“案例指导制度在实现公正司法，实现同案同判即形式正义方面的价值是其存在的形式合理性。”②
四、我国案例指导制度和西方国家判例制度的区别
我国案例指导制度作为“新生事物”，在成文法发展尚未完善的背景下，建立的一种中国特色的司法判例制度。其本质上是一种法律”解析”而非判例制度国家的“法官造法”,因而我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有着本质的区别。
（一）法律地位不同。最高人民法院把我国案例指导制度定位为法律适用机制，或称法律统一适用机制。实行该制度目标为保证目前法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。即发挥典型案例的指导作用，对法律的准确理解、适用进行指导，以弥补成文法的不足，因而指导性案例在我国法律体系中的地位，只能是成文法之辅助补充。而判例法国家的判例，作为最重要的法律渊源之一，判例即为法，具有法律约束力，其与成文法或制定法居于同等地位。
（二）功能上适用的区别。判例制度国家要遵循先例原则，也就是指一个判决中包含的法律原则或规则，对其他法院以后的审判，都具有约束力。判例制度中判例所确立的是法律原则或规则，是一种立法行为。以判例相比，我国案例指导制度中的指导性案例，只是法官在处理类似案件时的参照。此种判例只能由最高人民法院，只是对现有制定法的补充和改进，仍与成文法连接而不是抛开法典自由发挥。
我国建立的案例指导制度，是一项重要的司法制度创新，是借鉴英美法系判例制度的成果，使我国成文法传统中融入了判例法的因素，对统一司法尺度，完善立法，节约司法成本有着重要的意义。而该项制度能否很好地与本国国情结合，在司法实践中发挥积极作用，还需要长期的努力。
注释：
①胡云腾,于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究，2008(6).
② 房文翠.接近正义，寻求和谐——案例指导制度的法哲学之维[J].法制与社会发展，2007(03)
参考文献：
[1]蒋安杰.最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建[J].法制资讯, 2011(01)
一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察
进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国,它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。
（一）意大利
意大利于1913年2月16日颁布了《公证法》，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是
“对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁③。从以上内容来看，意大利《公证法》是公证机构的组织法和公证程序法。
1942年的《意大利民法典》共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约0.57％，分别关系到如下问题：（1）公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念（第2699条）；公证书的效力（第2700条）；公证书的转换（第2701条）；公证书的复印件的效力（第2714条，第2716条，第2717条，第2718条）；（2）关于须公证或可以公证的法律行为的规定。它们有：a、设立社团和财团（第14条）；b、设立协议共有财产制（第210条）；c、设立家庭财产基金（第167条）；d、赠与（第782条）；e、设立股份公司（第2328条）；f、设立有限公司（第2475条）；g、设立合作社（第2518条）。这些涉公证条文反映出《意大利民法典》的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防止纠纷于未然。
《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序；《民法典》的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。
（二）阿根廷
阿根廷于1947年7月25日颁布了《公证人法》。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒方法”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等④。从以上内容来看，阿根廷的《公证法》只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。
公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年《阿根廷民法典》中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的2.15％，远远高于《意大利民法典》这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于《阿根廷民法典》包括了《意大利民法典》不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个（第997条，第998条，第1000条，第1001条～第1005条，第3370条）。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下内容：（1）在“法律行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力（第973条，第979条，第996条）；包括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力（第1006条～第1010条）；公证书的保管（第1025条）；追索公证费的时效（第4032条）；公证遗嘱的订立和开启程序（第3651条～第3707条）；公证人的禁绝购买关系财产的义务（第1361条）；（2）规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果（第1184条，第1223条，第1225条，第1229条，第1241条，第1810条；第2071条，第2753条，第2932条，第3128条，第3135条，第3345条）。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿（但部分清偿以及对利息、年金或租金的清偿除外）、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；（3）规定可选择公证的法律行为（第2006条，第3622条），包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；（4）规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任（第46条）；发生于公海的出生（第81条）；父母授予的解除亲权（第131条）；承认子女的意思表示（第248条）；父母为子女的监护人指定（第383条）；和解的成立（第838条）；妻子归夫管理的财产的存在（第1305条）；不动产的占据状态（第3936条）；（5）规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与（第1455条）；参与制作遗产清单（第3541条）；制作动产清单和不动产现状书（第2847条）；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册（第3637条，第3677条）；保管遗嘱（第3649条）；担任遗嘱执行人（第3848条）⑤。显然可见，《阿根廷民法典》中的“公证点”涉及：以重要财产（例如不动产、价值超过一定金额的财产）为标的的法律行为、使行为人自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但《阿根廷民法典》还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般问题，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。
《阿根廷民法典》关于公证的多且细的规定都是该国的《公证人法》未规定的。离开了《民法典》中关于公证的规定，这部《公证人法》就像没有子弹的枪一样毫无意义。
（三）魁北克
加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了《公证法》，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及《公证法》与其他立法的协调等问题⑥。显然，这部《公证法》完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。
1991年的《魁北克民法典》共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约1.86％，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下内容：（1）在证据法的上下文中的关于公证的一般规定，包括公证书的性质和效力（第2814条，第2819条）；公证人签名的法律效力（第2988条）；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱（第723条）；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效（第759条）；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效（第1783条）；（2）关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约（第440条）；解除民事结合的共同声明（第135条第2款）；放弃分割家庭财产的意思表示（第424条）；放弃继承或接受继承的意思表示（第646条第2款，第649条第2款）；遗嘱（第716条及以下数条）；赠与（第1824条第1款）；人身照管委任（第2166条）；设立抵押（第2692条）；对地藉修正的同意（第3044条）；涉及物权的法律行为（第3110条）；作为登记申请替代物的“概要”（第3005条）；登记申请（第3009条）；（3）关于公证人的其他活动。包括证明财产清单（第1327条）；证明提示交付（第1575条）；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明（第129条第2款，第521条附12条）；召集亲属会议（第224条第1款）；主持结婚仪式并收取这方面的费用（第366条；第376条第1款）；证明兼保存文件（例如第423条第2款）；无偿担任遗产清算人（第724条）；核实当事人的身份、资格和行为能力（第2991条）；公示权利（第2998条第1款）：核实通知内容的准确性（第2999条附1条第3款）⑦。《魁北克民法典》包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。
显然可见，《魁北克民法典》关于公证的59条规定与该省的《公证法》的规定并不交叉，两者共同构成魁北克的公证制度。
或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”（考虑到商法或公司法、民事诉讼法、证据法还要规定公证时这么说）立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的理论基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。
先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的问题认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的《荷兰民法典》第四编（同时包括关于时效的规定）；1869年的《奥斯曼民法典》第十五编（还包括宣誓）；1889年的《日本民法典草案》第五编；1943年的《多米尼加共和国民法典草案》第六编；1931年的《北圻民法典》第四编都是如此，1804年的《法国民法典》第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的《下加拿大民法典》第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，《意大利民法典》第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以《魁北克民法典》的例子来证明。它处理公证问题的方式与《意大利民法典》更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的《魁北克民法典》关于公证的一般规定，它显然是包括该省的《公证法》在内的公证制度的基础。
次说法律行为形式制度。这是《阿根廷民法典》为该国的公证制度设立的总则，它把公证问题从属于第二编“民事关系中的对人权”（实际上就是债权）中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官参与制定的书面文件（第973条）。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中者包含了上文介绍的《阿根廷民法典》关于公证的一般规定。《阿根廷民法典》的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法理论传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在《绿色民法典草案》中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的 。
最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据制度证明之，例如《法国民法典》第三编第三题第六章（第1317条～第1321条）的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如《法国民法典》第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要内容的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。
从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。
或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的《公证暂行条例》第4条以及《公证法（草案）》第10条～第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，目前我国已加入这一联盟，自然应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。
或又难曰：上述理由以民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的《中国证据法草案建议稿及论证》，还是肖建国、章武生主持的《民事证据法》（建议稿），都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察
考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一问题的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。
但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985 年3月6日颁布的《公证暂行条例》，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文（第4条），规定了公证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其内容如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。
《公证法（草案）》（2004年8月12日法制办送审稿）的基本结构对上述《暂行条例》有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“法律责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，《公证法》（草案）对于《公证暂行条例》的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在《公证暂行条例》和《公证法（草案）》中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二元的公证立法的愿望。
正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《婚姻法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的0.48％。这一比例比上述3个国家和地区都低。《合同法》在赠与合同问题上有两个条文涉及公证（第186条，第188条）；《继承法》有一个条文承认了公证遗嘱的可能（第17条）；《担保法》第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。《收养法》有两条关于收养公证的（第15条，第20条）。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。
如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于历史的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？
首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的0.468％。它们分别涉及如下问题：（1）规定经公证的给付请求权的诉讼时效（第198条第1款第9项）；（2）规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为（第563条）；（3）规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与（第982条）、收养的设立和解除（第1773条，第1783条）、订立遗嘱（第1868条，第1869条）；（4）规定公证送达可作为贷款人向借款人传送催收通知的方式（第1107条）；（5）规定公证人在遗赠事宜上的回避义务（第1876条）。对上述涉公证规定可以进行的分析是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低（0.48％∶0.468％）；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排（譬如关于企业担保的条文恰恰是从一个为之设定了必须公证的程序的外国立法借鉴的）；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。
王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的0.243％，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行《合同法》中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿问题却未著一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在——例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此——能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为社会中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流。
在最后说但并非最不重要的是我主编的《绿色民法典草案》，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的1.05％，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：（1）在法律行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题（序编第152条），经公证的私文书向公文书的转化（序编第161条），私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日（序编第168条）；（2）规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避（第四分编第12条，第86条）；（3）规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议（第二分编第126条）、继承合同（第四分编第508条）、对撤销继承合同的同意（第四分编第513条）、债权让与（第七分编第61条）、5000元以上的赠与（第八分编第301条）、对新信托受托人的指定（第八分编第370条）、信托受益人接受此等身份的表示（第八分编第372条）；（4）规定了可以公证的法律行为，它们有合同在这方面的一般规定（第八分编第60条）、信托参与证书的发行（第八分编第383条）、农地使用权合同（第八分编第1269条）；（5）规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力（序编第166条）；证明自然人的年龄（第一分编第23条－第25条）；证明监护人和保佐人资格（第一分编第45条）；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作（第一分编第91条，第五分编第471条）；证明遗嘱的开启（第四分编第148条，第150条，第151条），证明不可抗力（第八分编第128条），证明开标（第八分编第222条，第223条）。（6）规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动（第四分编第83条，第85条，第88条，第90条，第91条，第93条，第95条，第110条，第112条，第136条）；（7）规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能（第四分编第102条，第116条，第137条，第152条，第153条）；（8）规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能（第七分编第275条，第五分编第567条，第623条）；接受提存的功能（第五分编第624条～第625条）；监管期房买卖的进行的功能（第八分编第269条）；监督射幸合同的运作的功能（第八分编第1350条）；（8）规定了经公证的债权的优先效力（序编第78条，第八分编第338条）。显然可见，《绿色民法典草案》选择《阿根廷民法典》的公证制度总则确立模式，惟一地规定了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望（对公证的忽视客观上意味着对预防纠纷的忽视，谑言之，有为法院提供案源以增加其诉讼费收入之嫌），由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的《公证法》配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。
