17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。 18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。 19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。 20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2009年版，第62～63页。 21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2009年版，第151～158页。 22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。 23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。 24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。 25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。 26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。 27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。 28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2009年版，第443页。 29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。 30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。 31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对此，我们认为是不合理的。这样的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。
作者：薛景元
立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则，也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程，是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。这样一来，一切都倒置过来了。而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用，并且能在某种限度内改变它，我以为这是不言而喻的。”最后，我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽管如此，也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大的作用，因为二者都对财产的分配有影响。”。由上述可以看出，马克思、恩格斯对民法与经济的关系，是由静态关系到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识，某些割裂民法与经济的联系，或者颠倒二者的关系，把法看成独立的内在之物的看法，都是不正确的。因此，恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外，还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析过，前已提及。所以，我们在弄清这些关系之后，也同时要看到民法的外部关系和作用，要研究民法自身运动的规律，兼及这些与外部的相互关系，才能对其本质与作用有较全面的认识。
一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论，作出如上述的精辟论断，至今读起来犹觉获益非浅。究其原因，是他们并不仅就法律现象作出某种解释，而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究，找到了物质生活关系这一深刻的根源，又进一步从它们之间的相互联系与作用，由静态分析到动态分析，从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移，今天的国际社会已非百年前可比，各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化，法科学包括民法科学也有所发展;但是，由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会，长期以来形形的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用，当然也没法对民法间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响，然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响，表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点，提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素，则是走得更远了。古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等，则纯粹是维护资产阶级利益的说教，披上“学说”外衣而已。虽然，马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过著作，上述基本原理大都散见于一些论文中，但是，并不失其理论的完整性。如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究，这些基本原理豁然可见。本文仅作些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述，至今仍有现实意义。长期以来，人们对传统民法的认识停留在固定的观念上，马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展，而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用，这丝毫不意味着主张墨守成规，这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃，注意到了民法与商品经济的关系，但也受到某些机械观念的影响。马克思主义民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述，而应包括他们对商品经济的有关论述，只有把两者结合起来，才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思曾经指出，极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象，尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此，只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴，还是根本不能了解这些生产方式的不同特征，也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的商品经济发展，就要知道民法共有的、抽象的范畴，也要知道特殊的、具体的范畴。所以，我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式，要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上花太大力气，甚至把两者对立起来，只能妨碍各自的发展。现在有了《民法通则》，但它不是民法的唯一表现形式，某些配套法规尚胭如，这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。例如，对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定，作为法人的公司就必须有公司法，但却迟迟未出台。《企业法人登记管理条例》也制定得太晚，虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定，但都不过是解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件，其组织、营运、解散等等却没有，只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不应忽视民法形式，当然也不排斥行政、经济法律形式。近几年国家关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次，为什么仍未收效?无法可依，尤其是民法形式的忽视，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现，促进其积极作用而限制其消极作用，才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上，调整商品经济关系似较易被理解，而同时调整某些非商品经济关系，曾不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点，而是它的优点，结合调整方法，正是注意到两种关系的有机联系，从对财产关系的调整出发，可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。
所以，恩格斯以继承权为例，指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别，却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。众所周知，封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化而忘却法的目的和作用，就可能贬低民法的作用，不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽视。我国实行改革、开放以来，注意到经济法对经济关系的调整作用，而未充分认识民法对之的调整作用，尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整，以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整，由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规，不能满足于现有的《民法通则》，同时应重视配套法规。例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义，随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文，巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例如，国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee)，在不超过担保额度和期限的条件下，主合同(原合问，变更不必一一经担保人同意，这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同，担保人的担保义务将自行解除”，未能区分民事与商事的不同特点，原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变，即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状况来说，几年来出现的“第三者插足”现象，其对社会的、经济的、秩序的影响，虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物，其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展，法律给以承认而规范之，使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式，恩格斯已指出三种情况，第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任，几至失控。事实上，限制不等于不是积极作用，放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管，恰到好处，值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理，出现一些弊端，如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。马克思主义作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义，由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究，旨在抛传引玉。
论文摘要：萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物。物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，事实上，应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。 论文关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论 一 自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。 二 萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。 由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。 在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。 如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！ 法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权 变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。 三 绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。 四 质疑萨维尼的物权行为理论，可能是因无知而无畏，绝对物权行为理论（参见于海涌著：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社2009年11月版）正是这种冲动下的作品。随着我国民商法研究的纵深发展，民法学界内部的学术争鸣随之展开，其中物权行为理论的论战可能就是我国民法学界内部最为激烈的争鸣。本文摆脱了“要么赞同，要么反对”的两极选择，在承认物权行为理论具有科学成份的同时，指出其理论中存在的重大缺陷，在批判的基础上对物权行为理论进行了系统的矫正，创造了“绝对物权行为”这一概念和理论体系。国家社会科学基金办公室在结项鉴定意见中言道：“绝对物权行为理论将对法律行为制度形成巨大冲击，并将引起争鸣。” 绝对物权行为理论能否被法学界所接受，有待验证，我也期待法学界的敲打。对我个人而言，为了构建绝对物权行为理论，我的确已经倾注了我的全部知识和热情，并自信它能够成功破解谜局般的物权行为理论。
参见时运生：《“立党为公、执政为民”揭示了党的本质和执政规律》，《探索》2009年第1期，第19页。 参见江金权主编：《从十五大到十六大—江泽民同志抓党建重要活动记略》，人民出版社2009年版，第193页。 参见Ravindra Sharma, China – From Marxism to Modernization, Manak Publications PVT Ltd., 2003, pp.109. 参见John Wong & Zheng Yongnian, China's Post-Jiang: Leadership Succession – Problems and perspectives, Singapore University Press, 2002, pp.134. David M. Finrelstein & Maryanne Kivlehan, China's Leadership in the 21st century, M. E. Sharpe Press, 2003, pp.283. [英]约翰•奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年版，第13页。 [德]拉德布鲁赫：《法哲学纲要》，[日]山田晟译，东京大学出版会1971年版，第5页。 参见萧功秦：《从政治发展角度看“党内民主化”论》，《浙江学刊》2009年第2期，第35页。 参见高洪：《日本政党制度论纲》，中国社会科学出版社2009年版，第4页。 参见陈宇翔：《中国近代政党思想研究》，湖南大学出版社2009年版，第6页。 《孙中山选集》下卷，人民出版社1956年版，第533页。 [12] 《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第262页、265页。 [13] 《中共中央文件选集》第1册，中共中央党校出版社1982年版，第5-9页。 [14] 参见刘瀚主编：《依法治国基本方略》，学习出版社2001年版，第154页。 [15] 参见Tudor Jones, Remaking the Labour Party – From Gaitskell to Blair, Routledge Press New York, 1996, pp.135. [16] Steven Fielding, The Labour Party: continuity and change in the making of ‘New’ labour, Palgrave Macmillan New York, 2003, pp.1. [17] William E. Hudson, American Democracy in Peril – seven challenges to American’s future, Chatham House Publishers, 2001, pp.128. [18] 参见梁琴、钟德涛：《中外政党制度比较》，商务印书馆2001年版，第43页。 [19] 参见Anne Stevens, Government and Politics of French, Palgrave Macmillan New York, 2003, pp.191. [20] 参见William S afran, The French Polity, Addison Wesley Longman Inc. New York, 2003, pp.73. [21] [日]志位和夫：《对民主日本的提案》，新日本出版社2001年版，第144页。 [22] [日]不破哲三：《谈谈日本党的历史和纲领》，新日本出版社2000年版，第227页。 [23] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第45页。 [24] 参见David Mckay, American Politics and Society, Blackwell Publishers Ltd., 2001, pp.99. [25] Nicholas D. Kristof , Richard Hornik etc. , The Rise of China, A Foreign Affairs Reader, Council on Foreign Relations Inc. ,1998, pp.49. [26] Arian Chan, Chinese Marxism, Continuum Press, 2003, pp.196. [27] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1997年版，第196页。 [28] 李培林：《我国当前社会存在的潜在问题及其分析》，《中国社会科学院院报》2009年12月16日。 [29] 参见吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年版，第588页。 [30] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，[日]田中耕太郎译，东京大学出版会1969年版，第199-200页。 [31] 《列宁选集》（第一卷），人民出版社1960年版，第242页。
理论法学教学过程是指法学教育主体为了实现法学教育目的而使用的、用来反映法学教学内容的客观存在的一切中间媒介体。[1]鉴于民族院校理论法学课堂教学方法中存在的问题，笔者根据自己在多年的理论法学教学中积累的经验，提出教师应在课堂教学过程中根据法学理论的学科特点、教学内容和环节，建构“以讲授为基础，合理配置其他教学方法”的最佳教学方法体系，从而改变传统的教学模式，力争在当前民族院校取得最佳的教学效果。
一、理论法学课堂教学方法改革的价值取向
实践证明，教学方法改革的目标是要求教师通过一定的教学手段的运用，潜移默化地引导学生树立起法律工作者应当具备的追求真理、维护公平的人生观，崇尚和捍卫法律的职业观。教学方法的改革不是要全盘否定原有法学教育中系统教育的传统，而是要改变实现系统教育的方法，其实质是变教师系统讲授的方法为教师引导学生系统学习的方法。通过理论法学课堂教学，学生应当能够初步掌握运用法律命题解决现实生活中有关问题的基本思维方法和技巧。充分采用启发式教学和问题式教学方式，同时引入案例教学等新方法，使纯粹抽象的理论基础课讲授得生动活泼，富有强烈的思辩性与现实针对性。理论内容的革新同样要求对教学方法进行相应的变革。[2]时下，全国不少法学民族院校都一改当初把法学基础理论放在大学一年级讲授的做法，而是要放到有一定部门法基础的大学三年级学生中开始讲授。这种做法本身说明了理论的学科地位受到了更高的重视――它不仅是关于部门法的基础理论，同时还是法学专业学生必须接受的一种法学研究方法训练，还是一门有着相当专业素质的专门课程，这当然是令人欣慰的。但当前我国法学理论研究的现状，也为独立院校法学理论的教学提出了新的课题。
二、法学理论课堂教学的方法观
民族院校法科学生大多反映课程深奥难懂、理解乏力，不能将学习兴趣坚持到底，要提高学生的学习质量，关键在于提高教师的法学理论课堂教学质量。而提高教师的课堂教学质量，其关键又在于课堂教学方法的改革与创新。笔者认为目前对独立院校的学生主体课堂教学，特别是这种纯法学理论的课堂教学方法有必要改进。
（一）开放式教学法
传统的课堂教学模式，以向学生灌输确定性的知识为特征。不仅自然科学的讲授运用着这种模式，而且人文社会科学的讲授也是如此，当然法学理论概莫能外。中国历史上的律学，以及西方法学发展史上的“潘德克顿”学派都属此类――它们以注释法律条文作为自己的主要“学术”目标，社会的发展和时代的进步已使人们逐渐认识到了这种方法的局限性。十九世纪，以倡导利益法学著称于世的德国法学家赫克就曾对所谓的“概念法学”进行了尖锐的批判。当前中国理论界在“百花齐放，百家争鸣”的大背景下，这种传统的理论法学教学方法因此也显得更不合时宜了。鉴于目前理论界观点众多的现状，教员在讲授该课时宜以一本教材为主，同时将其它主要的学术观点进行必要的说明。这种教学方式要求教员在讲述某些观点时尽量不要带有感情色彩――其目的在于让学员自己有更广阔的思维空间。经过半年的理论教学，我发现大学生对讲述这种不确定性理论知识的教学模式不仅认可，甚至可以说是非常欢迎的。当然，与这种教学模式相伴而来的是考核的问题，理论观点的多元性决定了考核标准的不确定性，因此传统的考核方式亦应进行相应的改革。因为这种考核模式无疑会让大学生思考对法学理论课堂教学的乐趣。[3]
（二）互动式教学法
现代法学理论界认为，法学理论教学是一种双边活动，是教与学相互作用的过程，以期达到提高学生整体素质，发展学生创造潜能的终极目的。教与学既对立又统一，这对矛盾中，双方都是积极因素，把两者的积极因素充分调动起来，以教促学，以学促教，以学促学，使整个教学过程处于共振、互动和合作之中，这就是所谓的“互动式”理论教学模式。[4]
1.充分发挥教师主导作用的能动性。教师在教学过程中所扮演的角色，应是组织者和指导者，在“互动式”教学模式的实施过程中主要发挥协调和指导作用。教师的教学服从于学生的学习，教为了学，以教带学，以教导学，以教促学，只有教师的能动作用的充分体现，才能保证“互动式”教学的有序地紧凑地进行。当然，教师的教学服务于学生的学习并促进学生的学习，主要有两大功能，即导向功能和调控功能。要发挥教师的导向功能作用，一是“导向”，通过精心设计教学提纲，指导学生感知教材和理解教材；二是“调控”，通过创设问题情境，培养学生创新潜能。问题的设计要立足教材，体现知识的综合运用，拓展思维空间，培养解决问题的创新精神。
2.凸显学生积极参与的主动性。学生是学习的主体对象，处于“互动式”教学过程中的中心地位。要使学生成为有独立行为的人和有自觉的、有意识的人，才能在学习中具有自主性和主动性。学生自觉主动参与学习的程度将直接影响和制约整个教学过程的发展和教学的结果。要落实学生学习主动性，必须在“我要学习”——“我能学习”——“我会学习”几个环节上下功夫。
（三）案例式教学法
理论法学是一门以静态的实在法作为其研究对象的学科，这也决定了它应该坚持“从部门法中来，到部门法中去”的研究策略。案例教学法是实践性很强的教学方法，可以根据需要任意选择使用，也可以任意组合使用，也可以全部使用。[5]每一种方法的目的和具体操作各有其特点：
1.讲评案例法。讲评案例法是指教师为了帮助学生理解某一教学内容而对某一案例进行深入剖析，从中挖掘出比较深刻的东西，并通过讲评案例使学生掌握教学内容。比如，在讲民事法学理论中普通程序的各个阶段时，教师可以讲“王XX诉李XX损害赔偿一案”，从王XX如何起诉，李XX如何应诉，到法庭如何审理等。这就可以使学生明确民事诉讼普通程序的起诉和受理、审理前的准备、开庭审理（法庭调查、法庭辩论）等各个阶段。当然，也可以进行电化教学，播放民事审判的录像片，边看边讲评，这样的效果更好。
2.讨论案例法。为了加强学习印象，巩固学习效果，检验学习水平而组织学生进行讨论案例。这一方法要求教师必须事先准备好有一定针对性和难度、有不同意见和结论的案例。这类案例必须具备主要情节和细节，教师在介绍案情后，提出有关问题，要求学生运用所学的法学理论和有关法律规定解决实际问题。可分小组讨论，也可以大班讨论；可以先合后分，也可以先分后合。要让每一个学生都有表达自己见解的机会。最后教师还要对学生中出现的不同意见进行一一评析，给出参考答案并说明理由。培养学生分析问题、解决问题的能力，这是运用讨论案例法的关键和目的。
3.实习案例法。实习案例法就是搞模拟法庭。当学生在学习诉讼法这一程序法，既具备实体法的知识、又熟悉程序法的内容后，教师就可以发动、组织学生进行实际操作，充分利用模拟法庭，由学生亲自当法官审理案件或参加庭审，全面掌握和理解程序法和实体法的法律规定解决实践问题，提高学习兴趣，树立学习自信心实习案例法是一种具备综合内容的学习方法。它不但可以掌握知识，更可以培养学生分析问题、思考问题、解决问题的能力，提高学生的思维能力口头表达能力、书面语言的表达能力以及组织和创造能力，培养学生的非智力因素。
（四）漫画式教学法
这种方法令人耳目一新。不仅可以丰富课程的学习内容，也增强了教学的灵活性、多样性。在课堂上，教师不是单纯地讲授知识，而是利用讲授这种形式，通过启发诱导学生，使其产生学习的兴趣，主动地发现问题，教师或解答学生的疑问，或适时组织学生开展讨论，使学生在教师的指导、引导下不断发现问题和加深对问题的认识和理解，并使他们对问题的探究活动能够延伸到课后。课堂讲授的内容丰富、鲜活、深刻。[6]反映出从事本课程的教师具有较高的研究水平，因而能够保证课堂教学获得既能激发学生学习研究兴趣又能获取丰富知识的良好效果。在课堂上积极引入典型案例分析、课堂讨论以及“诊所式”法律教育模式等教学方法，从而丰富了教学手段、活跃了课堂、拓宽了学生的视野。
（五）诙谐式教学法
这种方法深入浅出，分析问题细致入微以及相得益彰的多媒体演示，使教学方式生动活泼。教师能够及时地将最新理论研究成果和个人的研究体会及实践中出现的新问题融入教学之中，将深奥的理论知识用很直观诙谐的漫画表示，使复杂的学术理论很容易被学生接受。在课堂讲授方面，教学内容重点突出，详略得当，讲述准确且深入浅出，语言生动活泼，注重对一些重点疑难问题的分析和挖掘，并适当介绍国内外理论界对重要问题的研究现状，以培养学生的学习研究兴趣，开阔了他们的视野。
（六）教材教学与经典教学相结合法
一是教师在讲授教材内容时，穿插相关经典著作的背景和内容介绍，引导学生去阅读经典，激起他们对经典的兴趣；二是给学生开出经典书目，供学生选择阅读，要求学生至少阅读3本以上的经典著作。三是开设选修课《法学经典著作导读》，由资深教师带领学生阅读经典，深受学生欢迎。经典教学的目的，在于培养学生的理论思维和理论感悟能力，增强学生的历史感，提高其理论素养.
（七）点评式教学法
这主要针对实践教学和学生作业采用的教学方法，教师一般以作业的形式布置学生撰写相关问题的分析报告，教师选择2-3个进行点评，首先由学生点评，教师引导，最后由教师进行总结性点评和分析。目的在于帮助学生改进提高，培养其分析问题和解决问题的能力。通过点评式教学，教学主体在教学过程中对言语形式之“异”不断有所察觉、发觉，然后进行揣摩、玩味，进而发现、发掘一些东西。因而，在这一过程中，应引导学生精耕细作、细嚼慢咽。教师的基本任务应是对学生容易出现的“盲点”进行及时的“点化”，促其“觉悟”、“开窍”。如果说，“读”、“悟”更多的是对言语的感受、感知，是一种感性的心领神会的话，那么“评”则要求将感知结果清晰化、条理化，并在一定程度上文字化。它既是“探究”的一种具体方式，也是“发现”的外显成果。[7]
（八）立体化教学法
我们改变了传统的教材教学模式，试图立体化教学。它能使学生在学习书本知识的同时，有着深厚的现实与人文情怀，增强其关心社会的情感和适应社会的能力。我们的立体化教学由五部分组成：一是课堂的知识与理论教学，以增长知识为主；二是影像教学，即通过播放影像资料进行点评式教学，以培养学生的现实关怀为主；三是讨论教学，让学生有思考、发言和论辩的机会，以训练思维为主；四是实践教学，包括模拟法庭、庭审观摩、社会调查、实习等，对重要案件的庭审观摩，要求学生写出评论报告。实践教学以培养技能和分析现实问题的能力为主。五是互联网教学，我们通过网络指导学生的课外阅读，回答他们提出的问题。
结语
理性地审视我国民事裁判文书的现状，在多种因素的制约和影响下，民事裁判文书及改革中仍然存在诸多的问题，仍没有彻底摆脱传统的思维和逻辑定式，尤其在理念上带有明显的旧时代、旧体制的印痕，这影响了司法形象，损害了法律的权威，应进行深层次的反思。 一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现 （一）权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时，通过向人民法院提起诉讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护，其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点，突出表现诉讼中当事人主义的凸现，民事裁判文书作为当事人权利确认的载体，应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则，有的民事裁判文书对当事人的起诉、答辩意见没有完整、准确的归纳，或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由，甚至遗漏当事人所提出的主张和理由；有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容，诉辩双方的主张过于概括、抽象，看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失，是审判主体权力本位突出的集中表现，当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融，为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。 （二）程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段，是解决纠纷的中心环节，但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象，而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录，应当真实、动态地反映诉讼全过程，但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待，不能反映庭审的全貌或过程，不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面：一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果，看不到结果形成的过程，这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权；有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程，整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来，看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的，只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强，有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数，当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程，其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程，不利于规范化的流程管理和审限监督，不能正当地保护当事人的诉权。 （三）公正理念的缺失。裁判文书的公正理念，主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上，而“裁判文书的公正性是靠理由支持的，理由越充分，越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题，极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。 主要表现在三个方面：一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据，而缺乏对证据的分析论证，大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分：首部，当事人诉辩主张及证据，事实，理由，判决主文，尾部。其中第四部分理由，只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述，并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分，缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱，不能根据特定案件的事实，进行有条理的，有逻辑性的分析，以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后，直接得出判决结论，究竟怎样由事实导出结论，判决书不予论证，造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分，要求法官准确援引法律条文，并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而，目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略，对条款具体是如何规定的，却不予阐述，使裁判文书的说服和解释功能缺失，在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断，同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。 （四）合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征，即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性，能够被最广大的公众群体所理解和认知，体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说 理循序渐进的方式，体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面，语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊，“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面，现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械，难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点，整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接，在部分职能的承担上模糊不清，存在重复或重叠现象，既影响了裁判文书的整体结构，又影响了裁判文书的说理性。 二、民事裁判文书理念缺失之反思 （一）传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来，在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，同时伴生等级主义、厌讼轻法思想，法治环境缺失。在此条件下，法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致，但法律只是少数统治阶层手中的玩物，广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误，市场经济的运作模式被否定，在法律上全面移植前苏联模式，法律被完全政治化，法律虚无主义盛行！改革开放后，中外法律交流频繁，社会主义法律体系的初步形成，“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心，现代审判制度的日益完善，现代司法理念也逐步确立，但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用，旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散，裁判文书作为法律制度和意识的双重载体，不可能不受到制约。 （二）诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式，职权主义是其主要最大特点，而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人，而且可以根据其职责进行事实调查，也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中，当事人的权利受到限制，特别是法官采用的是自由心证的证据标准，加之长期形成的职权主义作风，在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重，在解释和适用制定法上往往不是证明性，而是结论性，很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下，我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制，一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。 （三）主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映，就好象是一面镜子，折射出法官群体的综合文化素质。长期以来，我国对法官的要求只强调政治觉悟，不注重法律水平和业务素质，大多数法院对法官的选用和考核过于随意化，缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望，而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院，冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计，当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官（含工作人员）占法院总人数的比例不少于50%，法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺，在民事裁判文书写作方面，不能很好地领会法律、法规的立法意愿，不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权，不能熟练地掌握法律语言与术语，难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。 三、裁判文书改革中的理念移植及凸现 最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证，增强裁判文书的说理性；通过裁判文书，不仅记录庭审过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念，无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。 （一）树立权利理念，贯彻当事人主义原则，充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言，是大陆法系的主要特征，但随着两大法系的通融，大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念，应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据 的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实，适用法律的动态过程加以叙述，充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言，一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等；二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据，体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则；三是突出争议焦点，对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳，对双方无异议的证据和事实进行归纳确认，对当事人有异议的事实及证据予以列明，并结合认证一一作出说明，使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来，增强案件审理的透明度，使当事人赢得明白，输得清楚，可以起到息诉服判作用。 （二）树立程序理念，落实公开审判原则，增强裁判文书的透明度。法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头，具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云：“法院的判决不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”，即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。 一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明：何时起诉，何时立案，何时公开或不公开开庭审理，审判组织的形式，当事人及其他诉讼参与人的出庭情况，与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项，包括当事人是否提出反诉，诉讼主体的变更与追加，管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中，使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实，证据确实，予以认定”等内容，而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节，如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实，双方当事人所争议焦点及性质，以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下，也有助于增强审判工作的民主性和透明度。 （三）树立公正理念，强化说理，增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能，一方面取决于审判程序是否公正，另一方面也取决于实体裁决是否正义，而实体裁决的正义性，主要体现于裁判文书是否具有理性，即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷，准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求，实现法律的终极目的。⑸ 所以，树立公正理念，就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性，增强裁判文书的说服力。 一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时，应当在证据分析和总结案件事实的基础上，全面准确地确定案件争议的焦点，并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据，概括归纳争议焦点，分析核心焦点或一般焦点；其次是紧扣各个焦点，对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析，准确判断案件性质与责任的内在联系；再次是对当事人诉争焦点所对应的权利，依据前述评判表明采纳与否的态度，并说明理由；最后对争议焦点评判的基础上，加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系，使事实、理由、判决主文连贯统一，从而增强裁判文书的公信力。 二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式，说理就是将法的适用过程反映出来，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性，首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律，案件事实与该法律规定的假设是否相符合，明确当事人的是非过错及其民事责任，把法条与法理结合起来，改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法，注意论据与论点之间的内在联系，使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意，即法条的字面意思，也 可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用，还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释，使抽象的条文变得具体，从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系，增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程，要详尽地写入裁判理由中，使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前，真正发挥法律监督作用，切实体现裁判文书的公证理性。 三是要加强以情说理，增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时，法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义，或立法者的目的，去理解、分析、判断、讲清其中的道理；当法律规定有缺陷时，应从理解对象的背景，包括文化、传统、思想等，在一定的范围内，依照公正帮则的价值取向进行说理，使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要，既增强裁判文书的公信力，也增强了裁判文书的亲和力。 （四）树立形式理念，注重语言结构的合理性，增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书，是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念，突出表现在其语言和结构上。在语言方面，法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。 一是要注意现代汉语语法的运用，正确使用语言文字，确保语句准确、完整、流畅，尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句，体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性，做到用语规范、语意同一，谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化，法律专业术语的运用要符合法律的规定，如各个组成结构的承接、转折部分的表述，以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等，都要做到表述上的“法言法语”，体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化，以当事人项为例，它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等，均可采用固定填充方式，使其格式化，体现裁判文书格式化的特点。结构方面，一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为：原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文，该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任，不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为，在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”，在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”，体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性，要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点，合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况，恰当安排裁判文书各部分内容，使裁判文书整体结构做到规范有序，逻辑严密，层次分明，紧密衔接。 （五）树立保障和监督理念，提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果，就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面：一是提高法官综合素质。司法审判的过程，就是司法认知的过程，即法官运用一定的规则，通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合，最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以，要提高裁判文书的质量，既要重点抓好法官语言文字及写作能力，加强裁判文书制作的专门技能培训；还要提高法官的整体综合素质，引进高层次、复合型的法律专业人才，通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平，特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力，从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制，一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革，建立裁判文书制作主体的竞争激励制度；一方面要开展裁判文书的评比活动，通过观摩交流和学习，提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度，既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性，又通过一定的管理制度，让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来，把好民事裁判文书质量的监督管理关，同时要借助现代网络科技手段，将典型裁判文书在网上公示，接受全社会的检阅。 注释： （1）童兆洪：《裁判文书改革与司法公正的实现》，载《法律适用》2001年第12期。 （2）李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律理念的现代化》，载《法学研究》，1996年第3期。 （3）实际上，人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态，法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除（被动）接收退伍、转业军人外，就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式，而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。 （4）季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。 （5）玉梅：《民事裁判文书的理性探讨》，载《广西政法管理干部学院》2009年第12期。 （6）沈春林：《民事裁判文书改革的构想》，载《江西行政学院学报》2001年第12期。 （7）孙笑侠：《再论司法权是审判权》，中国法制出版社1999年版 （8）董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。
[摘 要]物业管理合同（物业服务合同），作为一种新型合同，理论与实务界由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体、合同解除权等问题上众说纷纭以及对该类纠纷法律适用的各行其是。笔者从民法和合同法等基本理论出发，首先认为物业服务合同是属于私法上合同的一种，并同时认为，作为一种新型合同，由于其对传统合同理论的合同相对性原则、意思自治原则及合同效力规则等提出了挑战，具有较强的个性，应当通过单行立法使其从非典型合同变成典型合同，以适用社会经济生活的客观需要。 [关键词] 物业服务合同 典型合同 有名化 引 言 物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。 在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2009年广东省发生的重大群体性事件中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。 然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。 一 首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？ 契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来， 各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间， 为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于， 合同的一方必须是行政机关， 行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系， 签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中， 行政机关享有优先权， 关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。 有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排 除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷： 第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法， 但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认， 如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。 第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理” .[⑥] “其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同） 对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。 在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓 “管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？ 笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。 在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主） 行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理， [⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。 而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质 ，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。 第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。 第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。 综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。 二 物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。 对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。 对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。 第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发 展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。 第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析， 物业公司在实施管理行为时有一定的独立性， 也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉， 不象受雇人那样只是机械地服从， 且提供劳务并不是物业管理合同的目的， 只是进行物业管理的手段， 而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。 第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。 笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。 三 作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成群体性事件的主因。 典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内 容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。 在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2009年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18] 一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。 我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2009年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。 笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高， 有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同， 其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等， 都给定型化了， 从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20] 综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存 在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。 注释： [①] 陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社，1995年版，第206页。 [②] 我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。 当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2009年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？” ，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[http://npc.people.com.cn/GB/15017/3944608.html]. [③] 资料来源：《中国法院网》，http://www.chinacourt.org. [④] 陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2009年11月版，第216页。 [⑤] 参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2009年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2009年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。 [⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社1995年版，第207 页。 [⑦]同上揭，第209页。 [⑧] 陈华彬：《 物权法原理》， 国家行政学院出版社1998年版，第213页。 [⑨] 参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2009年11月版，第113—116页。 [⑩] 值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2009年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2009年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2009年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。 在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中 国民法典草案建议稿》（法律出版社2009年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。” 王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2009年第6期。 [12] 王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。 [13] 夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2009年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2009年第4期。 [14] 参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。 [15] 余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。 [16] 周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。 [17] 参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。 [18] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2009年3月版，第33页。 [19] 潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2009年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2009年第7期。 [20] 参见彭万林主编： 《民法学》，中国政法大学出版社1994 年版，第545 页。 [21]关于物业管理活动的立法规制，立法例上有以意大利、瑞士为代表的民法模式，以英美法国家为代表的住宅法模式，以德国、日本、法国为代表的建筑物区分所有法模式和我国港台地区为代表的物业管理法模式，详见周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页。
内容 论文摘要：民营 企业 权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业 法律 意识淡薄等。 目前 应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场 经济 秩序。 一、民营企业权益受到侵害的主要表现 （一）民营企业身份的歧视性待遇 民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与 社会 主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据 中国 人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％， 金融 机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。 （二）民营企业的财产权利得不到保障 目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多 问题 ：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。 内容 论文摘要：民营 企业 权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业 法律 意识淡薄等。 目前 应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场 经济 秩序。
