(一)可罚的违法性的理论基础
关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用。
1．刑法的谦抑性
刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了“行为性———违法性———可罚性”的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路。
2．违法的相对性
如果说刑法的谦抑性为可罚的违法性理论开辟了道路，那么违法的相对性理论则成为其行进道路的指向标。违法相对性理论的提出是对应于大陆法系普遍认可的违法的一元论。违法的一元论是指基于法秩序统一的立场，一个行为无论在民法、行政法还是刑法中被认为是违法的，那么在其他法领域也同样认可其违法。不存在违反民法、行政法而刑法中不认为其违法的情况。与之相对应的，违法的相对性理论则认为，不同的法领域有其相对性。比如，民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否;刑法领域中，应从应否科处刑罚的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。在德国黑格尔提出可罚的违法性理论之时遭到最大的批判就是来源于违法的一元论，严格的违法的一元论认为民事违法行为经刑法认定时，承认其违法但不属于可罚的违法的结论是错误的。而事实上，由于刑法与民法的性质、规制的内容、其处罚的严厉程度不同，民法、行政法上的违法行为不可能一概都由刑法加以处罚，如通奸行为违反民事上的婚姻法，但在刑法上不构成犯罪。特别是随着现代社会的发展，思想多元化以及行政权的日益扩大，刑法只能对严重的违法行为施加制裁，因而传统的违法一元论也逐步发展为缓和的一元论，或叫弹性的违法一元论。这种观点一方面认为违法性的根本性判断应当从整体的法秩序进行，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的情况，另一方面又主张违法是一个既有质又有量的概念，不同法律领域的违法形式存在程度的不同。缓和的违法一元论对违法区分质与量的不同，因而与可罚的违法性并不矛盾。这种理论既承认了法秩序的统一性，避免了不同法领域的割裂，同时通过量的区分，合理解决了刑法的处罚范围问题，为可罚的违法性解决了理论上的障碍。
3．实质的违法性
实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性决定这个行为是否值得用刑法处罚。具体来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法规范的违反。而这也就是可罚违法性的判断标准。可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处罚范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处罚则是实质违法性需要解决的问题。通过考察行为的法益侵害或者规范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性提供的理论支撑。
(二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位
大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的结构与具体应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接决定着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题。总体来看，大致有三种观点。
1．构成要件阻却说
构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点。藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准。构成要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质。藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的结构受到影响。更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危险。
2．二元阻却说
二元阻却说的观点是日本学者佐伯千仞，他把不具有可罚违法性的行为进行了质与量的区分，不具有质的可罚性的行为阻却构成要件的成立，不具有量的可罚性的行为阻却违法性。至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的，对于这种情形，不能说是违法性轻微，应该理解为其质不适于刑罚。至于量的问题，各种犯罪，均已预定着一定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型(构成要件)，其违法性极其轻微而未能达到法所预定的程度时，犯罪不成立。二元阻却说符合违法一元论的观点，对于如通奸等行为用质的不可罚阻却构成要件，对于如盗窃一张纸的行为用量的不可罚阻却违法性，这样就解决了法秩序统一的立场下民事、行政违法行为及轻微刑事违法的出罪问题。但是二元阻却说的实际应用价值却只存在于违法性的阻却。构成要件是类型化的犯罪现象，构成要件本身已经剔除了不值得刑罚干预的民事、行政违法行为。即便是不进行质的可罚性的判断，也丝毫不会有不值得处罚的行为进入定罪的视野。因此二元阻却说的实际作用就只是进行量的违法性阻却。另外，构成要件该当是判断形式违法性的问题，用质的不可罚阻却了构成要件该当无疑是在构成要件判断中进行了实质违法性的判断，这便混乱了构成要件与违法性的区分。
3．超法规的违法阻却说
把可罚的违法性认为是超法规的违法阻却的观点是由大冢仁提出的。大冢仁认为根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。这种情形下的违法性阻却事由，既然刑法上没有加以特别规定，就不外乎是所谓超法规的违法性阻却事由。大冢仁提出的把可罚的违法性放置于违法性论中解决，并归类为超法规的违法阻却事由，可谓是在最小影响三阶层体系稳定的情况下解决了轻微刑事违法行为的出罪问题。违法性阶层是进行实质违法性判断的过程，而可罚的违法性恰是需要进行实质违法性的判断，因此把可罚违法性放置于违法性阶层中，可以实现违法阻却的一体化。此外，大冢仁指出，既然刑法对作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被承认，有必要限定于这些法定的违法性阻却事由。所以可罚的违法性归于超法规阻却事由还有避免可罚的违法性理论滥用的效果。虽然有学者提出日本刑法学界对于超法规的违法性阻却事由，存在与否的理解存在肯定和否定两种不同的意见，目前尚无定论。这是大冢仁的学说面临的第一个问题。但笔者认为，即使超法规违法阻却事由的存在本身有异议，但不影响可罚违法性的存在。大冢仁提出的超法规违法阻却说是一种基于规范意义的违法性的分类，其本质还是违法性论的问题。对超法规违法阻却事由承认与否不影响可罚的违法性在违法性论中的地位。可罚的违法性理论早已被日本的诸多司法判例所承认，因其消极认定犯罪的重大意义，在违法性论中已然有了一席之地。
二、可罚的违法性理论在中国刑法改革过程中的借鉴与适用
可罚的违法性理论作为三阶层犯罪论体系的产物，自始是与日本的理论体系相贴合的。对于我国的犯罪构成体系来说，可罚的违法性似乎没有太大的适用价值，但如果从我国刑法改革的视角上看，未来我国刑事立法及理论的革新必然会需要可罚的违法性理论，因此现在对可罚违法性理论的研究探讨是为未来的刑法改革铺平理论上的道路。
(一)就我国现行体系探讨可罚的违法性理论的适用
可罚的违法性理论在司法实践中的功能在于对轻微刑事违法行为的出罪功能。日本是一元的制裁体系，刑事违法与其他违法在行为类型上是分立的。刑事违法行为与一般违法行为之间，一般不存在交叉的部分，不会存在某行为类型在轻微的时候属于一般违法，而在严重的时候属于犯罪的情况。因此日本特别需要可罚的违法性理论来对在量上非常轻微的行为出罪。如明治43年10月11日大审院关于一厘钱事件的著名判例。反观我国是二元的制裁体系，刑法与行政处罚的制裁在许多行为类型上有重合之处，因此我国的实践与日本相比有比较大的差异。就我国司法实际出罪的情况，笔者认为可以分为三类:第一类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定。如果行为轻微则在刑法上不具有可罚的违法性，如我国刑法中构成盗窃需要数额较大;第二类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定，基于特殊原因不具有可罚的违法性，如近亲属盗窃，考虑到近亲属特殊的家庭关系使得违法性较小而不可罚。第三类是刑法单独规定了一种行为类型，但由于违法性程度较低，而不具有可罚的违法性，如医生施加安乐死的行为。第一类行为在日本是需要可罚的违法性来阻却犯罪的，但在我国却不需要，直接用行政处罚来处理轻微的违法行为。第二类和第三类行为是可罚的违法性在我国的适用空间。对于后两类行为，可以细分为两种情况:一种是法定的出罪事由，如上述的近亲属出罪、非法种植原植物后自动铲除的行为;一种是超法规的出罪事由，比如同居者盗窃、司法实践中对安乐死的处理。对于法定的出罪事由不需要理论的解释，也不影响其实际运行;关键是第二种，没有刑法及司法解释的规定而出罪，这就要用到我国刑法第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。情节显著轻微、危害不大，其本质就是判断实质违法性，因此但书的出罪意味着违法性轻微不可罚。可罚的违法性理论即在此种意义上在我国目前刑法的实际运行中有着适用价值。至于但书是否应得到理论上的承认则留在下文探讨。
(二)可罚的违法性在刑事立法定量因素改革中的作用
我国是二元的制裁体系，刑法对严重的刑事违法行为进行制裁的同时，还有着与刑法处罚范围近似的行政处罚。二元的制裁体系不仅在中国存在，德国、意大利、俄罗斯等国家也是采用的此体系，但与二元制裁体系的典范德国不同，行政处罚权限过大、处罚措施不当等问题已经严重影响了我国正常的司法运行秩序，侵犯人权的现象比比皆是，如早些年的孙志刚事件、重庆村官任建宇被劳教事件等，引发了社会上对于行政机关的不满并波及到对正常法律秩序的不信任。由此，对于行政处罚的改革成为紧迫任务。我国的治安管理处罚法在理论上称为行政刑法。在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。因此，行政处罚的改革与刑法的改革密不可分，当前我国行政处罚最大的问题在于处罚范围过大，处罚措施不当，而本文需要探讨的是从刑法角度解决处罚范围过大的问题。从刑法的视角来看，要限制行政处罚的范围，首要就是把同一行为交由单一法律处理，减少对同一行为交叉重合管理的现象。而要做到这一点，就需要减少刑法中的定量因素。为了区分刑罚与行政处罚的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法条中的“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这种在刑法中加入定量因素的做法是借鉴于苏联刑法，在目前世界范围内的刑法中极为少见。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明确而有违反罪行法定原则的嫌疑;定量因素并不能实现根本上区分刑事违法与一般违法的问题;存在着刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。对于定量因素所产生的种种弊端，解决之道就是以行为性质作为刑事违法行为与一般违法行为区分的标志。如我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺等犯罪都要求数额较大，而治安管理处罚中也对这几类犯罪规定了监禁的处罚方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得对盗窃、诈骗、抢夺不论数额一概由刑法制裁，那么既能从根本上提升国民对于此类犯罪的违法性认识，同时也能解决司法实践中数额认定的诸多疑难，同时还能控制行政处罚自由刑泛滥的问题，可谓一举多得。如果对刑法中的许多犯罪去掉定量因素，那么随之而来的就是轻微刑事违法出罪的问题。此时可罚的违法性便应作为出罪的重要手段，判断行为的实质违法性从而把违法性极其轻微的行为排除出犯罪的范围。通过可罚的违法性代替定量因素的意义还在于实现了与大陆法系“立法定性，司法定量”认定犯罪方式的接轨，有利于立法的明确和出罪体系的完善。此外的意义在于，由于定量因素的固定性无法适应现实社会的复杂性，我国刑法的但书提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但书的模糊性，使得出罪没有完善的理论作支撑，存在着出罪恣意的危险。可罚的违法性应当作为出罪的理论依据，从学理上完善出罪标准，使司法实务中出罪需要经过严格的论证，从而避免主观恣意，让出罪与入罪同样都能受到制约。
(三)可罚的违法性理论为刑法第13条但书的适用提供理论依据
我国的四要件犯罪构成体系是耦合式的结构，因其没有体系化的出罪事由而饱受批评。刑法第13条但书规定情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。事实上，但书的规定是具有出罪意义的，只是由于同犯罪构成的整体结构不协调使得很多学者不认为该条规定可以作为出罪事由。我国四要件的犯罪构成无论在理论上还是在实践中都遇到了很多难题，在坚持我国犯罪构成基本体系的前提下，对犯罪构成进行理论改造可以说是实现新生的必由之路。而进行改造的一个重要方向，就是为传统的四要件犯罪构成增加出罪的事由，但书作为已经确立的刑法规范此时可以为理论的革新提供方向，即只要为但书寻找到其合适的理论空间，那么就能实现理论与规范的新的统一。对于犯罪构成理论的完善，学界有多种观点，基本思路是在犯罪构成这一个积极认定犯罪的体系之外加入消极认定犯罪的出罪事由。消极条件具体包括三类事由:行为的社会危害性没有达到犯罪程度、行为属于正当行为、行为不具有期待可能性。本文在这里不就犯罪构成理论的完善作进一步阐述，仅就消极条件中的第一种进行分析。行为的社会危害性没有达到犯罪程度是我国犯罪论中的传统表述，社会危害性大致相当于大陆法系中的违法性。第一种消极条件也即行为不具有可罚的违法性。可罚的违法性作为认定犯罪的消极条件加入犯罪构成体系中后，不仅为刑法第13条但书的适用提供了理论上的依据，同时为现存的许多出罪的刑法规范及司法解释提供了理论依据，如前述的刑法第351条第3款非法种植原植物后自动铲除的行为，司法解释中近亲属盗窃、已满14不满16周岁的人偶尔与发生性关系的行为。为刑法及司法解释提供理论依据的意义就在于通过理论的研究为出罪事由建立起完备的体系，不仅对司法实践中出罪的方法提供指引，更重要的价值在于建立了解释刑法的方法论，使得对刑法的入罪与出罪的解释必须遵从理论，不能任意解释。当然，有学者反对但书的适用，其理由之一是司法人员既可以用情节显著轻微出罪，也可以用情节不够轻微入罪，于是，定罪与不定罪，全在司法人员的掌控之中。如此地理解“情节轻微”已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。这样的担心可谓并非无道理，因此我们就更需要运用可罚的违法性理论为但书等出罪事由提出理论上的限制，理论越精确，就越能弥补规范的模糊。可罚的违法性的标准也即什么样的行为其违法性值得处罚，实际是实质违法性的理解问题。在违法性理论中，结果无价值论与行为无价值论的争议最为激烈，成为焦点问题。可罚的违法性理论作为出罪最重要的理论，为了保证避免主观的恣意，确保出罪事由能够准确得到适用，应当综合结果无价值与行为无价值的双重观点。结果无价值体现在对法益的侵害，行为无价值体现在对社会相当性的逸脱程度。对社会相当性的逸脱程度表现为目的的正当性、手段的正当性等要素之中。因此，可罚的违法性的具体标准就是法益的侵害、目的正当性、手段正当性、必要性等要素的综合。这些要素并非出罪的必要条件，而是在判断一个行为的实质违法性时需要思考的方向。通过这样的标准，我们就可以认为近亲属盗窃侵害的法益相对轻微可以出罪，而使用暴力抢夺一本书的行为缺乏手段的正当性不能出罪。通过这样多要素的衡量就为但书的适用提供了标准和依据。
(四)三阶层体系下可罚的违法性理论的适用
可罚的违法性理论是发源于大陆法系三阶层的犯罪论体系中，我国虽然是四要件的犯罪构成体系，但随着大陆法系理论的逐步引进，越来越多的学者开始主张用三阶层取代四要件作为认定犯罪的理论。理论的研究与引进需要具有前瞻性，可罚的违法性对于中国刑法的借鉴价值不仅在于当前，更着眼于未来。如果我国犯罪论演变为三阶层模式，那么可罚违法性相较于在大陆法系的三阶层体系的适用就需要根据我国刑法的特点做适当的解释与调整。如前所述，我国的刑法与德日刑法相比，很大的不同在于我国刑法在构成要件中规定了定量的因素，如果改造为三阶层犯罪论体系后，保留了定量因素，那么对定量因素的处理将不可避免涉及到可罚的违法性理论的适用。如我国刑法第264条规定普通的盗窃公私财物行为需要数额较大，根据司法解释，盗窃500元至2000元以上属于数额较大，那如果行为人盗窃了500元后退赃，还值得处以刑罚吗?为了解决定量因素带来的此种弊端，司法解释又做了灵活处理，盗窃公私财物虽达到“数额较大”起点，但情节轻微，可不做犯罪处理，后面列举了几种情节轻微的情况。由于我国刑法中定量因素非常多，因而类似情节轻微不作为犯罪处理的法条、司法解释也很多，这给司法实务和理论研究带来了诸多的困扰。这样的规定是基于四要件犯罪构成下没有出罪事由所作的无奈之举，当改造为三要件之后，违法性阶层作为重要的出罪环节，必然要改变这样的情况，可罚的违法性理论的适用便可以统一司法认定中的这种杂乱无章的做法。类型化是刑法重要的方法论，而类型化的基础是由理论作为标准，通过可罚的违法性对情节轻微的情况进行类型化研究，从而分类别地规定财产类犯罪、侵犯人身权利类犯罪、经济类犯罪等之中的轻微情节，这样便可以实现出罪事由的体系化和司法认定中的统一。
三、结语
[摘要]：通常认为，结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成 的行为，由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果，而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。作为大陆法系立法的产物或法律制度的结果加重犯在立法和学说史上，经历了有“结果责任向意思责任”的转化。在结果加重犯的研究上，以危险性说的理论取代过失说，以便有效地打击结果加重犯。至今，在德、日，危险性说的理论是认识结果加重犯本质的有力学说。 [关键词]：结果加重犯；危险性理论；罪过形式；因果关系 一、结果加重犯概述 （一）结果加重犯概念 结果加重犯的是指行为人实施的基本犯罪，引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。 根据这个定义，结果加重犯具有以下结构特征： 1、基本犯罪 行为人必须实施基本犯罪且该犯罪引起加重处罚的结果构成结果加重犯。因此基本犯罪是组成结果加重犯的基石。基本犯罪必须是刑法明文规定的犯罪。一般认为，结果加重犯的基本犯罪为实害的结果犯，但是随着立法的发展，行为犯也可以成为结果加重犯的基本犯罪。另外，危险犯也能够成为结果加重犯的基本犯。但是我国刑法中，只有刑法第123条第2款规定的结果加重犯包括基本罪为危险犯的情况。 2、加重结果 结果加重犯中的加重结果是指超出基本犯罪结果的被刑法规定了加重法定刑的结果，它是结果加重犯必须具备的另一特征，如果没有加重结果的出现，则结果加重犯不能成立。加重结果具有以下特点：首先，加重结果必须是刑法中的危害结果，具有危害结果的特征。其次，加重结果是依附于基本犯罪的，没有独立犯罪意义的构成要件要素。所谓独立意义的犯罪是指刑法分则规定的具有完整犯罪构成要件的，并且有独立法定刑的犯罪。加重结果为基本犯罪所引起，它的危害行为也是基本犯罪的危害行为，缺乏独立的危害行为，因此不具备完整的构成要件系统，不能成为独立意义的犯罪，只能依附于基本犯罪。再次，加重结果超越于基本犯罪的构成要价的重的结果，这种超越性就是它不属于基本犯罪构成要件内的任一要素，虽说是超越了基本犯罪的构成要件要素，但并没有改变基本犯罪的犯罪性质，仍不具有独立的犯罪意义。 3、加重结果必须是可归责于行为人的结果 也就是说，加重结果应当与行为人的行为之间有因果关系。如果行为人对该结果的发生既无故意，又无过失，或与行为人的行为无内在归律的引起与被引起的因果关系的结果，就不应归责于行为人。只有可归责于行为人的结果，才能成为结果加重犯的加重结果。 4、刑法对加重结果规定了加重处罚的法定刑 结果加重犯的加重结果必须是被刑法规定有加重法定刑的结果。所谓加重法定刑是指结果加重犯的法定刑至少重于基本罪的法定刑，否则，就谈不上加重。 综上分析，结果加重犯的概念是由基本犯罪引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。基本犯罪是结果加重犯的基石，可归责的加重结果是结果加重犯的灵魂，加重处罚是结果加重犯的法律后果，几个特征有机地组织成结果加重犯概念，缺一不可。 （二）结果加重犯在刑法学中的地位 结果加重犯在刑法中的地位是指结果加重犯在刑法学体系的位置。我认为，不管人们如何评价结果加重犯，如何看待结果加重犯，只要它还存在于刑事立法中，它就应该在刑法理论中有一席位置，那种回避结果加重犯的态度只能使人们“疏远”结果加重犯，最后的结果是可想而知的：由于缺乏正确的结果加重犯理论指导，司法实践在认定与处理结果加重犯时就会出现极大的随意性。 具体说来，在刑法体系中，结果加重犯应在以下领域有一席位置。 1、在犯罪的完成形态——犯罪的既遂一节，介绍结果加重犯的概念，因为结果加重犯也是犯罪的完成形态——结果加重犯的既遂形态，是犯罪既遂的一种。 2、在未遂犯理论中研究结果加重犯的未遂。 3、在共同犯罪论的领域研究结果加重犯中的共同犯罪问题。 4、在一罪与数罪形态中研究结果加重犯与有关一罪特殊形态的异同。 5、在刑事责任一章中简单介绍结果加重犯的刑事责任问题。 一、结果加重犯的本质 结果加重犯的本质就是对结果加重犯的结构的认识以及加重结果的刑法意义的认识。对此在刑法学 上有：单一形态理论、复合形态理论和危险性的理论三种理论观点。 （一）单一形态论与复合形态论 单一形态论是最早认识结果加重犯的本质的理论。单一形态论加重结果视为完全依附基本犯罪的客观的处罚条件或客观的加重处罚条件来看待，只要这种条件一出现，国家的加重的刑罚权就发生；如果这种条件未出现，加重的刑罚权就不发生。结果加重犯的犯罪构成完全由基本犯罪的主客观要素组成，与加重结果无关①。因此，结果加重犯的因果关系是基本犯罪的行为与结果之间的关系，而不是基本犯罪的实行行为与加重结果之间的关系，加重结果是基本犯罪因果关系之外的东西，结果加重犯之所以被加重，是因为出现了刑法规定的客观的处罚条件或客观加重的处罚条件内容。而客观的加重处罚条件是刑法立法者根据刑事政策的需要而设立的，因而与人的认识内容无关。因此，不管行为人是否认识或预见这种客观的处罚条件均无碍于对行为人进行加重处罚。 复合形态论是认识结果加重犯本质的又一理论。它是从理解结果加重犯是由故意犯与过失犯两个犯罪形态的存在为前提，认为结果加重犯的本质是基本罪的故意犯与加重结果的过失犯结合而成的，是结合犯中的一种。 无论是单一形态论还是复合形态论，都还未能完全把握结果加重犯的本质，特别是单一形态论与结果责任相联系，将加重结果视为客观的处罚条件，不要求行为人对加重结果具有意思为要件，显然与现代刑事责任理论不符，为现代刑法学理论与立法所摒弃。复合形态论将结果加重犯理解为基本罪的故意犯与加重结果的过失犯的结合形态，没有真正理解结果加重犯复合的内在因素，将结果加重犯理解为数罪结合而成，没有认识到结果加重犯是本质的一罪而非数罪，是其缺陷。但是它认为加重结果是结果加重犯的构成要件要素，要求行为人对加重结果具有意思，在结果加重犯中贯彻了意思责任，则是其优点。 （二）危险性理论 这种理论是在批判上述两种理论的基础上发展起来的理论，它认为客观的加重处罚条件说过分扩大结果加重犯的成立范围，且以条件说为基础确定因果关系。其优点是认识到结果加重犯是立法规定的一种特殊的犯罪类型。复合形态理论认为结果加重犯是两种犯罪形态的复合，这到底没有把握结果加重犯的本质。因此，危险性说试图吸收上述两说的优点，克服其缺点。该理论最初由德国学者Ohler，whardwig等提出，克里斯、英格修等发展起来的一种理论。它认为结果加重犯是立法规定的一种特殊犯罪类型，这种类型是立法者认为基本犯罪行为发生加重结果的盖然性很大，立法者将这种盖然性很大的犯罪类型规定为结果加重犯，以重刑处罚犯罪人，保护社会。那些虽能引起重结果但盖然性不大的犯罪，立法者就没有规定为结果加重犯，但不是说这些犯罪行为并不会导致重结果发生。例如，盗窃犯人将他人财产一盗而空，被告人因精神脆弱而不堪受此打击，一气之下引发脑溢血而死。这里，盗窃行为引起了他人死亡的情况，并不具有高度盖然性，立法者就没有规定为结果加重犯。对该理论作了较详细阐述的代表是克里斯，他认为结果加重犯采用条件说的因果关系会不当地扩大归责范围。他从此理解出发作了如下论述，对于结果加重犯的重的结果的被害人的死，在伤害罪、遗弃罪、放火罪等当中被赋予了加重刑罚的机能，但在盗窃罪、侵占罪、恐吓罪、诈骗罪中却没有赋予这样的机能②……现行法，将前者作为结果加重犯的基本犯罪，其根据可以说是在于前者之中很容易且经常发生被害人的死亡。在结果加重犯中，将很容易发生中的结果的危险性作为加重的基础，并作为特别的犯罪类型予以考虑。在克里斯看来，结果加重犯这样一种特别的犯罪类型就在于这种很容易发生的加重结果的基本犯由于是有内在地引起重的结果的危险性，基本犯罪行为与重的结果之间具有“相当地引起”这样一种相当因果关系。从这样的认识出发，在伤害罪里并非任何伤害行为与死亡结果间具有因果关系，只有那些能够引起死亡的伤害行为引起了死亡结果的才能成立伤害致死罪。因此，由于极轻微的伤害行为，由于医生的医疗措施不当或被害人自己的原因导致医治无效死亡的，不能对行为人追究伤害致死的刑事责任。 危险性的理论特点：1、结果加重犯只是一种特殊的犯罪类型，是一罪的特殊犯罪形态，这种犯罪是基本犯罪行为与加重结果之间具有类型的危险犯而成立，且两者具有“相当引起”的因果关系。2、加重结果是结果加重犯的客观要件要素，因此，行为人只有在符合责任原则的情况下才能对重结果负责，即对重结果的发生至少需过失。3、结果加重犯的未遂只有在故意的结果加重犯才能成立，过失的结果加重犯 不能成立，过失的结果加重犯不能成立。4、结果加重犯的共犯仍应成立，但只仅限于共同正犯，狭义的共犯不能成立③。 （三）结果加重犯本质新说 一些刑法学者最新提出结果加重犯的本质是以危险性为基础的行为人对加重结果具有过失的理论，也可以说是新的复合形态论，以区别不涉及基本犯罪自身具有内在的危险性的单纯的复合形态论。这样既调和了责任主义，又避免了危险性说的不足。 1、基本犯罪行为的危险性是结果加重犯本质的客观特征。 2、行为人过失地引起重的结果的发生是结果加重犯的主观特征。 3、结果加重犯中的过失有其特殊性。结果加重犯是行为人故意实施那些具有内在引起重的结果发生的基本犯罪行为，对这种重的结果发生的过失与一般的过失犯的过失相比，其违反注意义务的程度显然要大得多，这是因为，行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起重的结果发生的高度的危险性，行为人仍故意实施，在通常的生活经验范围内，这种重的结果发生的危险性较大的情况下，行为人在相当程度上违反了注意义务，是一种重的过失。 这样，我们理解的结果加重犯的本质就是，行为人故意地实施具有内在地发生重的结果的高度危险性的基本犯罪行为，至少过失地引起了重的结果的发生。两者有机地结合在一起，体现了结果加重犯的本质特征。这样的本质论吸取了危险性说的优点，即由于基本犯具有内在地引起重的结果发生的危险性，行为人仍故意地实施，表明行为人具有严重地违反注意义务的性格，表明了行为人具有严重的人身危险性与反社会的性格，但仅此一点是不够的，还必须是行为人的行为现实地引起了重的结果的发生，而且行为人对该结果的发生至少具有过失，即只要这种结果是行为人的基本犯罪行为有规律性地引起的，这种过失就能成立，只是与基本罪行为无关而偶然地伴随基本罪行为之后发生的重的结果，行为人不存在过失，不是结果加重犯的重的结果④。将结果加重犯的本质把握为行为人的基本犯罪行为与其至少过失地引起的重的结果的发生两者有机地结合在一起，这样既调和了责任主义，又避免了危险性说的结果责任为其理论根据之嫌，同时也能说明行为人的刑罚被加重的根据，不失为科学的结果加重犯本质论。 三、结果加重犯的构成特征的因果关系是研究基本犯罪行为 （一）基本犯罪的构成特征 1、基本犯罪的客观特征 基本犯罪的危害行为，可以说又是引起加重结果的行为，研究结果加重犯的因果关系是研究基本犯罪行为与加重结果间的因果关系，因此基本犯罪的行为也是结果加重犯的客观方面的危害行为，自然具有重要的刑法理论意义。 结果加重犯的基本犯罪的危害行为具有以下刑法意义： （1）基本犯罪行为既包括既遂行为，又包括未遂行为，即必须是实行行为，而不是基本犯罪的预备行为。基本犯罪的预备行为对基本犯罪的结果发生不具有现实的可能性，更不具有引起加重结果发生的现实危险性，因此不能成为结果加重犯的基本罪行为。如故预备实施某基本犯罪，这种预备行为有加以处罚的必要，可依照基本犯的预备罪加以处罚，不能依照加重罪的预备罪处罚。 基本犯罪的客观行为只能是基本犯罪的实行行为。只要实施了基本犯罪行为，基本犯罪的结果是否出现，并不影响结果加重犯的成立。因此，这里所说的基本犯罪行为既包括既遂行为又包括未遂行为，其既、未遂的标准是相对于基本犯罪的结果而言的，而不是针对加重结果。 （2）基本犯罪既包括作为行为，又包括不作为行为。行为人不管是以作为的方式或不作为的方式，只要引起了加重结果，符合结果加重犯的，均应成立结果加重犯。 （3）基本犯罪行为既包括单一构成行为，又包括复合构成行为。所谓单一构成行为，是指刑法分则条文规定的具体犯罪的构成行为只含有一个行为；所谓复合构成行为，是指刑法分则条文规定的构成行为包含两个以上的构成行为⑤。 综上，结果加重犯的基本罪行为既包括作为行为，又包括不作为行为；既包括既遂行为又包括未遂行为，但不包括预备行为；此外还包括单一构成行为和复合构成行为。 2、基本犯罪的主观特征 基本犯罪的主观特征所研究的问题是，除基本犯罪的罪过形式包括故意外，还应否包括过失？亦即结果加重犯的基本罪的罪过形式是否仅限于故 意？ 我认为，从理论上讲，结果加重犯的基本犯罪的罪过形式不应包括过失，亦即基本罪为过失犯的结果加重犯不具有理论上的合理性，理由如下： （1）基本罪为过失的结果加重犯与重结果的结果犯没有本质的区别。 （2）承认基本罪为过失的结果加重犯，只有在承认对加重结果既无故意又无过失的偶然的结果加重犯的情况下才有理论意义。 （3）在实务上，承认基本罪为过失的结果加重犯，极易扩大被告人负刑事责任的范围，甚至将不是被告人行为引起的结果――即与被告人的过失行为无相当因果关系，仅有偶然联系的结果归属于被告人承担。 综上所述，我国刑法没有基本犯的罪过形式是过失的结果加重犯。 （二）结果加重犯的罪过特征 关于结果加重犯的罪过特征，学说上有“过失说”、“过失＋间接故意说”、“兼含故意说”等几重理论，从我国目前的刑法规定来看，我们采取的是“兼含故意说”。这种观点认为，象犯抢劫罪致人死亡这样的结果加重犯的罪过形式既包括故意又包括过失，即行为人对加重结果主要是过失，也包括故意。因而在抢劫他人财物的过程中又故意杀人的，不能实行数罪并罚，只需定抢劫罪，适用加重处罚的规定即可⑥。所以我国刑法中的结果加重犯中加重结果的罪过形式既有过失，也有故意。我国刑法中有两种罪过形式的结果加重犯：只有过失形态的结果加重犯和既包括故意又包括过失的加重结果，即兼含故意的结果加重犯。 （三）结果加重犯中的因果关系 结果加重犯的因果关系是指基本犯罪的客观方面的危害行为与加重结果之间的因果关系，而不是基本犯罪的客观方面的危害行为与基本犯罪的客观方面的危害结果之间的因果关系，这是因为基本犯罪的危害结果对于结果加重犯来讲不具有构成要件的意义，基本罪的危害结果是否发生不影响结果加重犯的成立。 与其他因果关系一样，加重结果的因果关系也是危害行为与危害结果之间合乎规律的引起与被引起的关系。即犯罪实行行为在一定的具体条件下，合乎规律地引起危害结果的发生。这种规律是不以人们的意志为转移的，是客观的。包括以下两个方面的内容：（1）作为原因的实行行为，必须具有引起危害结果发生的实在可能性。即作为原因的危害行为，一定包含着引起某种结果发生的根据和内容，否则，该结果就不会由它引起。（2）作为原因的危害行为，必须合乎规律地引起危害结果，只有当这种实在可能性已经合乎规律地引起了该危害结果的发生，才能确认该结果与该行为之间存在因果关系⑦。 注： ①引自[日]香川达夫著：《结果加重犯之本质》 ②引自（日）丸山雅夫著：《结果加重犯论》 ③李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001年版。 ④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版1991年版。 ⑤鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版。 ⑥李洁：《犯罪结果论》，吉林大学出版1994年版。 ⑦顾肖荣：《试论结果加重犯》，《法学研究》1998年第四期
[关键词]风险社会；刑法理论；含义；走向
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-914X（2017）41-0252-01
1.前言
近年来，社会变革日新月异，风险社会已经成为势不可挡的趋势，它不是指社会常常处于变革之中，而是强调社会的变动性和飞速的发展。因此，风险社会与刑法体系之间的关系也从原来的风险概念，转变为安全问题。
2.风险社会理论的相关含义
从风险社会与刑法理论之间的关系来看，安全问题是二者之间的重要联系纽带。在对二者之间的关系问题进行探究的过程中，我们首先需要对风险社会的相关问题进行了解。在学术界领域，风险社会是一种相对模糊的学术概念。在传统的农业社会，自然灾害及自然灾害所引发的一系列社会问题，是社会风险的主要表现。在工业文明影响下的现在社会，工业文明给社会发展带来的负面影响，是现代社会社会风险的实质。德国社会理论家乌尔里希·贝克的《风险社会》一书中所援引的“人为制造的不确定”的概念，让这一概念成为了风险社会的一个重要形成原因，但是由于书中对社会结构、性别身份、婚姻亲子关系等问题进行了过多的论述，这就让一些学者对贝克书中所提到的系统性问题产生了怀疑，从贝克所谓的系统性来看，工业革命以后的社会发展情况来看，在工业文明的发展过程中衍生的一些需要利用政治手段解决的长期性问题和系统性问题，也可以被看做是风险社会中的社会风险的表现。但是在社会的实际发展过程中，风险形成原因的全球化，也可以被看做是风险全球化的一种表现。在人们的日常生活中，食品安全问题、暴力犯罪事件等因素都可以被看作是风险社会在现实生活中的表现。
3.刑事责任根据的结构性嬗变
法益论的流变是刑法体系调整后出现的新理论，它的出现和变革为刑事犯罪带来了新的影响，立法问题也出现了新的模式。
3.1因果责任到原因责任的转变
因果责任是刑事犯罪中的一项内容，但是不能成为犯罪成立的必然条件，原因责任逐渐成为研究的重点。在一些犯罪行为中，刑事责任的确定不能只考虑最终的结果，还要参考危险犯的兴起。与此同时，在某些犯罪行为之中，立法是维持在侵害结果之上的一项内容，如果能够降低其间的关联性，那么制约性作用也会增强。传统刑法理论是借助于区分行为犯罪而出现的一种模式，现代的刑事立法正在改变这一观念。在侵害犯罪之中，除了直接引發的危害，还要制造各种各样的条件保证犯罪事实的成立。
3.2关联现象的梳理与解读
要明确因果关系逐步淡出刑法理论的原因，根据法益论的变化情况对新的发展动向进行考察。其中最主要的是要明确侵害结果与因果关系地位的下降缘由，明确它与刑事立法行为本位的转变有联系，然后探讨超个人利益大量引入的原因，对涉及个体法益的场合从联系上分析清楚。最后，将刑法对法益保护的提前化因素探讨进去，确定刑事责任根据结构性嬗变的情况。
4.风险社会理论与刑法体系的预防走向
对风险社会的理论进行完整的概括和定义，是探讨其与刑法体系关系，做好预防的基础，明确二者的关系，对法律的构建具有十分重要的作用。
第一，社会转型与风险社会的联系。伴随改革浪潮的兴起和现代化建设的完成，很多人会期待一个全新的社会发展样式的出现，呈现一种完全不同于早期社会的社会。然而由于社会的变化，许多社会行为也出现了更改，风险社会就是在这样的变化下得以出现的。二者之间既存在关联，也具有较大的矛盾，这深刻地揭示了现代性的内在悖论，是理性与感性的讨论，也是对社会的重新定义和判断。
第二，风险社会中的“风险”概念。风险社会最主要的特征就是“风险”。不过这里出现的风险概念与我们以往的理解存在差异。以往我国刑法学界对风险社会的理论理解过于单一，存在望文生义的问题，扭曲了风险社会的含义。其实，工业社会风险是在工业化阶段就出现的一种概念，它是由于人类的知识与技术改造引起的现象。传统社会的风险大多集中在自然危害之中，与灾害相关联，而现代社会的风险则较为多样化，与文化、政治、经济都有关系，既是社会问题，又是心理问题。此外，人们在社会生活、道德、环境上的不确定性，也带来了某种不安全因素，使得刑法理论的提出成为可能。
5.基于风险社会与变动下的刑法理论
5.1风险社会理念对刑法体系转变的影响
由风险的定义可知，风险社会是基于时展下诞生的产物，其风险具有多样性、全面性的特征，并与人们的生活具有密切关联性。而刑法作为保障社会稳定性、安全性以及人们生活健康发展的重要举措，在风险社会变化的环境中，刑法体系也将随着风险社会的变化而变动，不再局限于对风险社会概念单一性的理解，而是趋向于对安全问题的有效解决上，从而促使刑法理论的诞生。
5.2基于风险社会与变动下的刑法“法益论”
“法益”是刑法学体系中的一个基本的，也是十分重要的概念，其主要内容是，对刑法目的以及犯罪行为“利于导向”的探求与诠释。因此，在依据法益本质性质的基础上，探求风险社会下刑法内涵，有助于改善风险社会下产生的种种变动，促进刑法法规的建设。但是在实际发展过程中，随着时代的变化人们对于法益论的阐述出现了不同的诠释与定义，在刑法中法益概念变得模糊而抽象化的同时，其内容也得到了一定的扩张，法益论的作用以及具有的影响力进一步扩大。然而通过研究发现，传统的法益论其内容与功能虽得到了提升，但在一定程度上限制了刑法功能的有效实施。所以，基于风险社会变动的日益加剧，法益论发生了变革，实现了精神层面与功能的抽象化、拓展性发展，从而实现刑法理论的调整，但也在一定程度上促使法益论陷入惩罚内容单一、缺乏明确的框架以及与刑法体系关联性单薄形象的产生。
5.3刑事责任根据的结构变迁
基于社会的变动，刑法为实现有效的防治，刑法体系做出了相应的调整，从而形成了法益论的流变，进而改变了刑法体系下刑事责任的基本模式，而由于刑事责任模式与立法具有一定的关联性，因此对立法理论的变化分析，有助于探求刑事责任根据结构性嬗变的发展。
首先，因果责任到原因责任的变迁：随着社会的变动以及风险社会的日渐加剧，刑事犯罪中的因果责任已不能成为确立犯罪成立的关键因素，而明确犯罪行为的法益导向，即原因责任已成为现代刑事立法执行的关键。其次，明确刑法理论中的关联性：明确关联性主要在于对法益论演变下刑事立法变化的分析，从而根据刑事立法的转变包括“刑事立法从结果本位向行为本位的转变”、“大量超个人法益的引入”以及“法益保护提前化的转变”，探究因果关系及受害结果地位降低的缘由，进而明确刑事责任根据结构性嬗变的发展情况。
5.4基于风险社会与变动下刑法教义理论的重构
基于风险社会的发展与变动，刑法理论的重心已从风险概念改变为安全问题的预防与解决，而这种改变在基于法益论、刑事责任结构模式的转变外，其刑法教义体系的各组成部分也发生了重构，实现了刑法理论的全面性调整。
6.结束语
综上所述，在风险社会出现的大背景下，古典的刑法理论已经几乎被全盘革新，刑法作为与人有关的重要法律内容，强调的是理论的革新变化。刑法理论和内容必须根据风险社会的特征加以更改，使其内容变得更为灵活，满足社会发展需要。
作者：徐程瑶
参考文献
形式正义是司法的基本价值之一，法官在庭审中的行为对于体现形式正义有重要的意义。本文在刑事庭审的类型和形式要素、行为要素的基础上，归纳了几类不规范庭审行为的成因和表现。通过分析规范刑事庭审行为对体现形式正义的现实意义，了几点提高庭审行为规范程度的和途径。
引言
在相当长的时期里，“重实体，轻程序”曾一直是我国司法工作的基本价值取向和经典行为模式。随着法治化进程的不断，保障人权、程序正义等符合法治精神与发展的理念逐渐深入人心，以三大诉讼法为主要架构的诉讼体系的形成以及近年来的司法体制改革的实践，至少“实体与程序并重”已经成为了二者辩证关系的基本认知。严格意义上的诉讼活动即审判程序，是以法院作为法定裁判机关主导下进行的专门性司法活动，而其中的庭审即开庭审理，是整个诉讼过程中最为重要的，处于核心地位的程序性活动。
由于刑事诉讼本身对当事人权益的力度最大，国家强制力介入的程度最深，其庭审方式有着不同于其他诉讼的特殊性质。虽然和司法解释对刑事庭审的基本程序有明确的规定，但是由于缺乏有操作性的具体规范指导，在司法实践中，审判人员对刑事庭审程序的把握不尽相同，庭审的过程更是五花八门，其中程序虚置、效率低下、当事人权利空洞化的现象并不鲜见，有的甚至引发了公众对司法公正的负面评价。本文试图在现有法律规范框架内，通过对此的探讨，引起司法工作人员深入的思考，更好的规范庭审行为，促进实现司法公正。
一、庭审的形式与刑事庭审的模式分析
（一）历史探源：刑事庭审的形式与类型流变
司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩，程序正义乃司法的核心价值。[①]历史上的第一次审判已经无从考证，但审判蜕变于人类早期社会与神权、祖先崇拜等有密切联系的祭祀活动，并早于成文法出现之前就已经产生的观点是学术界的普遍认同。无论东西方，早期的审判活动都被赋予了相当浓厚的神秘主义色彩。刚刚脱离蒙昧状态的人类或许只是出于对不能认知和掌握的规律的敬畏，在一种无意识的状态下将裁判和决断的权利交予了所谓的“神”和“天”，但随着生产力的发展，这种行为逐渐演变成了精心的设计和主动选择。如远古时期皋陶以独角兽断案[②]；殷、周时期通过占卜决诉；在古埃及，半神半人的法老握有最高司法权；在古巴比伦，纠纷最初通过神判解决，后改为人判，但法庭仍设在神庙，祭司充任法官。[③]致使人们作出这样的选择的原因不外是通过将裁判权威的神圣化，“对压迫者的神圣性的信仰来束缚被压迫阶级”，而使法律和审判获得正当性的基础。由于统治者逐渐认识到民事诉讼与刑事诉讼对于政权影响程度不同，刑事和民事诉讼在管辖和审判形式中得以区分。其中，西方奴隶制国家体现的更为彻底。[④]例如，雅典中、后期的刑事案件和民事案件由不同的法院按照自己的管辖范围受理，并独立作出裁判。[⑤]
从奴隶制社会过渡到封建社会之后，东西方审判方式呈现出泾渭分明的发展轨迹。但由于刑事审判作为维护阶级统治的重要工具，有着不可替代的强制作用，所以东西方各国都基本形成了专门的、系统的、稳定的刑事庭审模式。一种比较成熟且符合历史和逻辑的类型区分法，将古代和近代缺乏民主和理性特征的刑事庭审结构类型划分为弹劾式与纠问式，而后者在封建时期的东方和欧洲大陆国家长期存在。国家机关依职权主动追诉，经常性的刑讯，法定的证据制度，法官的非专业化等等，这些要素构成了纠问式庭审的主要特征。
在资产阶级革命取得胜利之后，受诉讼合理主义思潮的影响，力图实现查明客观真实与程序正当化的统一，逐渐形成了比较协调于社会的价值观念和法治发展的现代刑事庭审结构。[⑥]审判独立，不诉不理，保障辩护权，公开审判，证据裁判和自由心证等制度的确立使刑事庭审结构更加趋于理性和完善。当然，由于历史传统、民族心理以及法治背景等因素的差异，现代各国刑事庭审的诉讼结构和诉讼方式也呈现出不同的类型，按照通说的观点，主要区分为以大陆法系为代表的法官职权主义（审问制）和以英美法系为代表的当事人主义（对抗制）。
不可否认，中国法制发展的历史虽然有着鲜明的特点和悠久的传统，但其对刑事庭审方式现代化的影响却微乎其微。“刑始于兵”、“礼源于祭祀”，祭祀产生了原始习俗的礼，氏族之间的战争则产生了最初的刑，[⑦]这充分反映了中国法律起源的独特途径。“礼”，起源于原始社会祭神祈福的宗教仪式。进入阶级社会以后，作为宗教仪式的礼仪逐步发展为调整社会关系的规范准则。[⑧]囊括社会生活所有领域的“礼”的一个重要表现形式，就是建立了一整套严密的行为规范，其中就包括关于司法审判的礼节仪式。《周礼·秋官》中有原被告双方到庭参加诉讼，交纳诉讼费和开庭审理方面的记载。在“礼法结合”的深刻影响下，漫长的中国封建社会，庭审的方式具有一脉相承的特点，即行政与司法同权、民事刑事不分、与审判结合、刑讯逼供、法官主导的纠问等等，始终没有大的改变。虽然在近代中国，清末修律和北洋政府及南京国民政府时期照搬大陆法系国家刑事诉讼体制，并杂糅了英美法系国家当事人主义的某些要素建立过几种刑事庭审模式，但对新中国刑事庭审制度的确立几乎没有什么实质的影响。
（二）刑事庭审的形式要素和行为要素
从形式的角度看，庭审是在特定的司法场域（法庭）内[⑨]进行的仪式性活动，带有表演性和戏剧化的深刻烙印。程序的设计者用精心的设计和特定的安排，将审判活动予以公示，通过意识形态的形式化表达，传达出被高度压缩的社会和文化信息。而所有传达出来的信息所蕴含的内核则是使国家审判权得到充分的体现和公众的普遍尊重，使审判获得“正义”的基础。伯尔曼就认为，法庭仪式的目的在于增进一种宗教仪式般的崇高感和神圣感。[⑩]借用舒国滢教授“司法的剧场化”[11]引申一步，庭审就像是一部舞台剧，由法官、检察官、律师、当事人、证人、翻译人、鉴定人、法警等各类角色共同参与表演。在这里，剧场就是法庭，舞台就是审判区，观众席则是旁听席；演员是上述的所有诉讼参加人；道具是整个法庭的设施和法庭服饰；法官既是演员也是导演，他主导故事的发展方向，控制表演的进度和节奏，同时维持现场的秩序和纪律；剧本则是只规定了篇幅和段落顺序而内容需要演员们自由演绎的实验话剧。
在法庭的空间设置方面，英美法系和大陆法系国家不尽相同，这主要体现在检察官和被告人的席位的设置上[12]，但各国共同的一点是，法官肯定居于法庭的中央，并且法官席要高于其他席位。这里法官席位的设置所表达出来的文化心理信息应该是，在整个法庭中法官的地位是最高的，与控辩双方的等距离表明法官处于不偏不倚的中立地位。不仅仅是法庭的设置，法官所使用的道具也蕴涵了公正和理性的含义。法袍、法椎、假发，这些“正义的行头”[13]所折射出的符号学意义与其他的形式要素有着异曲同工的作用。法庭的摆设、法官的出场顺序、格式化的问讯方式等等都表明：现代司法程序是高度仪式化、戏剧化的。无论是关于法律程序仪式功用的何种解释传统，都认为程序、仪式赋予判决以合法性。[14]
在这部舞台剧中有多方面的人物关系，正是由这些不同的人物之间的行为所演绎出的“戏剧冲突”推动了整个剧情的发展，从序幕到高潮直至尾声。控辩双方的矛盾是贯穿始终的主要矛盾，他们理所当然的成为全剧的主角。但在所有的角色中，公诉人和被告人及辩护人并不是最最关键的角色，只有法官才是起决定性作用的人物，他的行为影响和制约其他人权利的行使，所以法官在庭审中的行为是刑事庭审中首要的行为要素。广义的庭审行为应该包括所有诉讼参加人在诉讼活动中的行为，而本文中专指法官在庭审过程中所有的语言和动作所构成的全部外部表现活动。
二、刑事庭审中不规范行为的表现及其成因分析
我国的刑事庭审方式有学者称之为一种具有中国特色的混合式庭审方式。[15]在1997年以前，我国刑事审判的庭审模式是典型的职权主义模式，经过了新的刑事诉讼法的调整，对控辩双方及审判方的职能关系予以重新的配置，当事人主义的要素成为庭审阶段的重要特征。但是受长期集权型体制的影响，“权力行使型”诉讼结构仍然是当前的刑事庭审模式主要的精神支柱。不能否认，新的庭审制度中某些技术性设置还不尽合理，存在庭前程序薄弱、作证制度很不健全以及技术性规则缺乏等[16]制度设计本身并不完备的问题是造成这一现象的主要原因，但从事审判的司法人员的理念和意识尚未统一到新的刑事诉讼法立法精神上来，由思维惯性和职业习惯所产生的行为表现也是不容忽视的一个重要原因。由于法官在庭审中不规范的行为而带来的负面影响，主要表现在限制和制约了新的庭审方式的运行效应，既降低了制度本身的逻辑合理性的含有程度，也降低了公众对于程序公正性的信赖程度。如果按照形成的主观原因进行分类，可以将这些不规范的庭审行为分为司法理念陈旧导致的不规范行为、法律理解偏差导致的不规范行为、驾驭能力低下导致的不规范行为和缺乏职业素养导致的不规范行为。
（一）司法理念陈旧导致的不规范行为
我们经常会在庭审中见到这样的场面：有的法官对公诉人和颜悦色，对被告人却声色俱厉；有的法官任由公诉人发表长篇大论，却经常打断被告人和辩护人的辩解和辩护。社会学家加芬克尔曾认为刑事程序是“贬黜被告人人格的典礼”[17]，在“有罪推定”的思维模式下，这样评价可谓一语中的。在刑事诉讼法已经明确规定对被告人实行“无罪推定”原则的今天，当一名旁听的观众看到、听到法官声厉色荏的在训斥被告人的时候，还怎么能够使他相信这名法官是在公正和中立的立场上进行裁判。我们有时还会看到，庭审调查阶段法官就案件的事实对被告人不厌其烦的提问，而公诉人却在一旁无所事事；质证阶段辩护人对某一证据提出异议，法官不去询问公诉人对此的答复意见，而是自行驳斥辩护人。培根曾说：“听证时的耐心和庄重是司法工作的基本功，一名多嘴的法官不啻是一副聒噪的铙钹。”[19]虽然新的刑事诉讼法保留了法官在审判中的调查职能，但过分行使这一职权并不利于树立法院的公正形象。
恶意纠问、角色错位乃是询问之大忌，追求司法真实切不可沦为询问淹没正常诉讼风险之借口。[18]在职权主义和当事人主义的比较过程中，孰优孰劣的争论一直不绝于耳，至今也没有令人信服的结论。应该说，采用哪一种诉讼制度实质上是价值选择的问题，是受一国法律文化传统影响的结果。全球性的民主化浪潮风起云涌，个人权利本位成为国家普遍重视和认同的基本价值取向，很多实行职权主义的国家不约而同的借鉴和吸收了当事人主义的精髓，使当事人主义成为一种在诉讼结构的技术意义上具有支配地位的结构。我国目前刑事诉讼制度改革的走向是较多的吸收和借鉴了当事人主义，这一点在当事人举证和诉讼对抗方面体现得尤为明显。所以，不能够顺应这一趋势完成理念和角色转变的法官，他在庭审中的行为表现也同样不能得到公众的认可和积极的评价。
（二）法律理解偏差导致的不规范行为
我国目前的刑事庭审制度由于确立的时间不长，尚处于比较初级的阶段，各方面的规定还很不完善，尤其是司法解释等技术性实施细则所涵盖的范围尚不周延。即使是法律和司法解释作出了规定，但条文失于简略、粗糙，技术合理性不足的弱点也造成实际操作中的随意性较强。因此，强调对法律的理解并不仅仅限于对具体法律条文的理解，还应该包括对立法宗旨、立法精神和立法背景以及对立法起指导作用的刑事政策的理解和把握等方面。比如，在很多案件中，被告人或辩护人当庭提出侦查人员在获取口供过程中有刑讯逼供或指供、诱供的行为，在刑事诉讼法及相关司法解释都无明确规定的情况下，主审法官往往会根据“谁主张、谁举证”的原则要求辩方提供相应的证据，只要举证不利，则该非法取证行为就不能认定。试问，一名被羁押的被告人能够有什么方法去取得这样的证据？有什么样的能力去对抗行使国家公权力的强大的公安机关？显然这是对非法证据排除规则中举证责任问题的错误理解。法律理解的偏差根源在于法学理论功底的薄弱和法律思维方法的缺失，是法学素养尚显不足的结果。在这种情况下，由于对法律理解偏差导致的不规范行为极有可能会对实体的裁判产生不利的影响。
（三）驾驭能力低下导致的不规范行为
一名好的法官就像是优秀的交响乐队指挥，他能够把法庭内各方面的关系整合协调，突出表现争议的焦点，把握合理的进度和流畅的节奏，使旁观者在听清案情的过程中不知不觉的感受到法律的公正。庭审的驾驭能力大多体现在对突发事件的应对和处理方面。如果控辩一方就某一程序性问题当庭提出异议，而审判台上的法官一下子无所适从，不知如何处理，或者长时间的交头接耳、议论不止，那么人们怎能对这样的法官在正确的适用法律上产生信心呢？指挥之道在于合法、及时、恰当、清晰、果断，为诉辩者搭建公平高效的竞争平台，合理分配机会均等的攻防利益。[20]庭审驾驭能力的高低会严重影响庭审过程的流畅，从而也会间接影响法庭的神圣性和权威性。就像足球场上一名优秀的裁判员并不需要通过频繁的出示红黄牌来树立自己的权威一样，真正成熟的法官他的沉稳和果断、冷静和严肃、气定神闲与不怒自威所展现出来的人格魅力远远要比用力敲击法槌使人印象深刻。
（四）缺乏职业素养导致的不规范行为
法官也是一项职业，履行好这项职业赋予的使命就需要具备相应的职业素养和职业操守。2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》中明确规定，法官必须遵守司法礼仪。在人们的印象中，法官应该是高高在上、襟危正坐、举止端庄、不苟言笑的形象。可我们不得不遗憾的看到，有一些法官在庭审中的表现绝不是如此：坐姿散漫、打盹瞌睡、东张西望、举止轻佻，说话时语言粗俗、底气虚浮，时不时举杯喝水，手摇羽扇，甚至有的在法庭上打手机、发短信。美国著名法官弗兰克法特曾经说，司法不仅在实质上必须公正，而且在“外观上的公正”也是需要的。[21]在庄严、肃穆的法庭中，法官已经不再是一个具体的自然人的概念，他代表着法律与国家的权力，他的一言一行都与“外观上的公正”休戚相关。我们不能想象一个市井之徒掌握了审判权力会给法律带来什么样的后果。因此，身在法庭的法官必须唤起自身的角色意识，摒除日常生活状态下的行为习惯，绝不能让那些不规范的行为损害法律公正的形象。
三、规范刑事庭审行为的现实意义
庭审是一定的程序，是一种由法律明确规定了逻辑关系和阶段性内容的程序。无论在英美法系还是大陆法系国家，庭审活动的每个阶段和每个阶段中的每一个环节都是由诉讼法律规范所预先设定的，内容具有确定性和逻辑上的严谨性。所有的案件都有与之相适应的特定程序，任何违反、规避、逾越、遗漏法定程序的行为势必引起公正性的负面评价，甚至导致裁判结果的无效。刑事庭审更应该体现程序的严格性，这是刑事诉讼本身的性质所决定的。土本武司认为：“刑事诉讼将‘查明真相’和‘程序正义’作为两大理念，不论过去与现在，东方与西方，都是如此。”[22]程序设置的本身代表着一种制度的确立，基于人类本性的社会心理和实际社会生活的需要，制度的设计者试图通过相应程序的设置以满足或者达到那些最基本的令人类普遍认同的社会公正的准则。虽然公正和正义是一个历史的范畴，但在相对稳定的历史阶段里，人们可以从相对理性化的诉讼程序推演本身获得对法律秩序公正性的认识和信心。如果把公正解释为公平和正义，那么正义就包括形式的正义和实质的正义。[23]
由于司法过程是包含有法官个人价值判断的过程，法官是发挥着主观能动性的司法主体，对争议事实与法律适用进行一定程度的自我价值判断和选择，在一般情况下，正规的程序本身就是对司法专断的有效抑制。司法的实质价值包容于其形式价值之中，并通过形式正义体现出来；没有最低限度的形式正义，司法的实质正义也就无从实现。在庭审这个公开的仪式化活动中，所有的形式要素都是为人们能够“看见正义的实现”而服务的，这些因素与法官处置冲突的行为要素一起具有了一种形式上的正当性，进而引导人们认为采用正当形式所得到的处置结果在实质上也是正当的。正如英国的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[24]法官的庭审行为对于集中体现形式正义所要求达到的必要限度至关重要。他们的一言一行、一举一动在旁观者眼中不再仅仅是个人意志的外在反应，而是国家法律代言者的行为，是审判权威的展现，会对当事人切身利益产生重大影响，甚至法官一个不经意的面部表情都可能引起当事人微妙的心理变化。
理想状态下的刑事庭审制度，其目标模式是充分兼顾任何具有合理性的刑事诉讼制度都确认和追求的基本价值：保障实体真实，遵守正当程序，实现诉讼效率。[25]在对三大基本价值的追求过程中，由于实体、程序和效率本身所具有的矛盾性，为了总体上实现更大的诉讼效益，势必引起三种价值的共同博弈。博弈的结果不会是某一种价值的最大化实现，而是三者在不同程度上的价值谦抑，这种综合平衡的状态就是龙宗智教授所谓的“灰色模式”。[26]中国历来不缺乏对实体正义追求的传统，而对这种追求的热衷和偏执有时竟然以不惜牺牲人类的理性和良知为代价。忽视了程序的正当性而一味追求所谓的“客观公正”，往往会导致丧失人性中更为宝贵和重要的价值。佘祥林案、杜培武案等等令人震惊的冤案中，我们或多或少的看到了法官在审判过程中不规范甚至是违法行为的影子。强调形式的正义并不意味着放弃实质的正义，而是我们在这个问题上已经偏离了正确的航向太长时间，需要花更大的气力才可能扭转回来，矫枉未必过正。
规范符合刑事诉讼法要求和法官职业道德准则的刑事庭审行为，是目前刑事庭审制度改革中最具有可行性和操作性的途径之一。德国著名的诉讼法学家赫尔曼通过中德刑事审判模式的比较认为，法官在审判中作为主要讯问机关行事属于19世纪纠问制的残余，虽然纠问制已通过将法官控诉人职能分开等方式予以改革，但由于保留了法官在审判中的调查职能，这种改革并不彻底。[27]但是，在我国目前的司法环境和法制条件下，我们不可能也没有必要去追求法官纯粹的被动地位，这并不符合我国特有的社会价值观念。可以预见，在今后相当长的时期里，发现客观真实，实现实体公正仍然是我国刑事诉讼最基本的价值追求和指导思想；社会公众、老百姓最最关心的仍然还是法院是否定错罪、判错刑、杀错人。也正如赫尔曼所说：“审问式和抗辩式审判形式都可以具有不同的类型，中国如果采用抗辩式诉讼方式，可以在许多不同的抗辩制度中进行选择，包括在法官可以接受的各种角色中进行选择。”[28]在1997年刑事诉讼法建立的基本框架下，进一步追求具体行为模式的合理性和规范性，是庭审方式改革中最切实可行的方法。
四、规范刑事庭审行为的与路径
梅利曼说：“生活在普通法系国家的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有严父般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官。”[29]虽然大陆法系国家的法官所拥有的地位和权力远未达到梅利曼所说的英美法系国家的水平，但对于法官司法能力和职业理性的追求不应该仅仅停留在成为一名“司法工匠”的层面上。规范刑事庭审行为需要法官个人在修养、业务能力、知识水平、道德情操、职业素质等诸多方面不断薰习和提高，需要长期专业化、职业化的培养和审判实践的磨练。为此，笔者从具体实践的层面归纳出以下几点方法和路径：
（一）树立三种理念
1、恪守中立的理念。法官中立是司法公正的基本保证，“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”[30]，唯有中立才能不偏不倚。不要因为与检察机关有天然的“合作”的关系，就在庭审中不自觉的袒护或者干脆代替公诉人去完成指控。
2、无罪推定的理念。任何人未经审判都不能认定其有罪，公安机关和检察机关对被告人的审前认定对法院没有预定的约束力。法官不应因庭审前的审查案卷就在脑海中形成了被告人有罪的先入为主的预判。树立无罪推定的理念，是刑事法官内心善良正义的基础。
3、控辩平等的理念。刑事庭审的结构是一种以法官为顶点的等腰三角形结构，虽然行使国家公权力的公诉人在诉讼资源上远远超过被告人，处于强势的地位，但法官应该力求在形式上营造一种均衡的状态，保障辩方各项诉讼权利的行使，避免法官沦为公诉人的“帮工”。
（二）提高三种能力
1、提高倾听的能力。法官的倾听是法官在开庭审理阶段的一项具有程序意义的技巧和能力，透明而无声地蕴含着一种潜在的权威和力量，反映了法官的庭审驾驭能力、审判风格、人格魅力和禀赋智慧。[31]相对于不履行职责的一言不发，我们的法官更多的是对于调查职权的过渡行使。在长期职权主义的意识支配下，有些法官的角色错位严重了法官中立的形象，破坏了控辩双方的均势结构。多问不如多听，以平静的心态去听，带着去听，在积极的思考过程中去听，使当事人和旁听人员感受到法官的专注、稳重和亲和。
2、提高应变的能力。之所以神圣，就在于它的庄重、严肃和力量。法庭中一切必备的形式要素都是为了审判服务，也都必须通过法官的行为才能发挥其应有的作用。临危不乱，遇事不慌，泰山崩于前而面不改色是一名刑事法官应当具备的素质。面对想尽一切办法维护自身利益的被告人，庭审过程中总能遇到各种各样意想不到的困难和问题，如何妥善的处理，既不违反程序，又不过分的影响诉讼效率，需要法官具有深厚的法学功底和丰富的审判经验，胸有成竹才能游刃有余。
3、提高质询的能力。强调多听并不代表不问，刑事诉讼法仍然赋予了法官调查的职能，运用好这一权力是当前条件下有效查明案件事实的重要手段。询问（讯问）也是一门艺术，从某种意义上讲，认真的听是为了更好的问，在公诉人整体水平并不尽如人意的现实条件下，法官的质询更显得尤为重要。法官要惜言、慎言，在倾听的基础上有的放矢，不问则已，一问必然切中要害。在语言上，要使用中立、规范和高度凝炼的法言法语，必要时可以用生活语言进行解释，但切忌使用俗语和俚语。在语气上，要保持中速、平和、温文尔雅，不能带有任何的倾向性。
（三）抓好三个方面的训练
1、熟练掌握程序法的训练。法官对于法条和司法解释中程序性的规定应该烂熟于心，尤其是对庭审过程中涉及到的所有程序能形成一种程式化的条件反射，即便没有提审提纲也能够顺利指挥，绝不遗漏。
2、强化记忆和归纳的训练。平时机械记忆的训练和归纳的训练有助于法官对控辩双方的发言以及质证的意见在脑海中形成比较完整的轮廓，从中和归纳出争议的焦点和案情的疑点，这也是法官的基本功之一。
3、洞察当事人心理的训练。人的行为受思维的支配，被告人的犯罪心理以及对庭审时控辩双方的攻防心理，可以更好的发现真实。巧妙运用逆向思维、跳跃式思维、发散性思维等方法洞察当事人的心理活动，对擦亮被灰尘蒙住的眼睛会有极大地帮助。
结束语
公平与正义，是一个永恒的话题。司法公正不仅仅追求的是结果的公正，它需要形式与实质、程序与实体的完美统一，而其中最直观的感受正是从规范的庭审活动中开始的。司法的形式合理性蕴涵着特定的价值准则，追问形式本身价值的目的还是为了更好的激发起全重视权利、保护权利的意识。规范刑事庭审行为，对在全社会树立法律的权威形象，培养公众对法律的信仰无疑具有非常重大的意义。笔者相信，随着对社会主义法治理念的理解不断深化和法官队伍素质的不断提高，我们的刑事法官在庭审中的表现一定会越来越得到人民群众的尊重。
注释：
[①]周叶中、江国华：《法律理性中的司法和法官主导下的法治——佘祥林案的检讨与启示》，载《法学》2005年第8期，第69页。
[②]《论衡·是应篇》：陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。《异物志》：东北荒中有兽名“獬豸”，一角，性忠，见人斗则触不直者；闻人论，则咋不正者。
[③]高鸿钧：《法律成长的精神向度》，载《外国法译评》2003年第4期，第434页。
[④]虽然历来的法律传统是“刑民合一”，但更主要是体现在实体法方面，在审判中并非没有刑事和民事的区别。如周朝中央一级设立秋官司寇掌管刑事诉讼，地官司徒掌管民事诉讼。
[⑤]龙宗智：《刑事庭审制度》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。
[⑥]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第94页。
[⑦]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第5页。
[⑧]李玉福：《论中国古代礼刑互动关系》，载《法学论坛》2004年第4期，第21页。
[⑨]虽然人类进程中不时出现“广场化”的民众审判，但这只针对于某些特定的审判，并不是一种常态。
[⑩]［美］哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版。第47页。
[11]舒国滢：《司法的广场到司法的剧场化——一个符号学的视角》，载《政法论坛》1999年第3期。
[12]英美法系国家检察官与被告人及辩护律师的席位平行，并无高低之分；很多大陆法系国家的检察官坐在法官一侧。
[13]贺卫方：《正义的行头》，载《法边馀墨》，法律出版社1998年版，第54页。
[14]左卫民、谢鸿飞：《论法官的知识》，载《与法律》第2003年第4期，第42页。
[15]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第120页。
[16]龙宗智、左卫民：《价值理性与工具理性——新的刑事诉讼运行机制评述》，载陈兴良主编《刑事法评论》1997年第1期。
[17]［英］罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第251页。
[18]［英］培根：《培根随笔集》，北京燕山出版社2000年版，第216页。
[19]张海荣：《审判之艺术》，载《人民法院报》2005年3月17日。
[20]孙斌荣：《论司法的艺术——法官司法能力建设的最高境界追求》，载《司法能力建设与司法体制改革问题研究——司法能力建设与诉讼制度改革》（上），人民法院出版社2006年版，第87页。
[21]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。
[22]［日］土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，五南图书出版公司1997年版，第15页。
[23]从诉讼的角度，也可以区分为程序的正义和实体的正义，虽然程序正义并不完全等同于形式正义。形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性。
[24][英]丹宁勋爵著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第98页。
[25]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。
[26]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。
[27]［德］赫尔曼：《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。
[28]［德］赫尔曼：《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。
[29]［美］约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，西南政法大学法制教研室1983年印，第36页。
「论文提要 形式正义是司法的基本价值之一，法官在庭审中的行为对于体现形式正义有重要的意义。本文在分析刑事庭审的历史类型和形式要素、行为要素的基础上，归纳了几类不规范庭审行为的成因和表现。通过分析规范刑事庭审行为对体现形式正义的现实意义，总结了几点提高庭审行为规范程度的方法和途径。 引 言 在相当长的时期里，“重实体，轻程序”曾一直是我国司法工作的基本价值取向和经典行为模式。随着法治化进程的不断发展，保障人权、程序正义等符合法治精神与社会发展规律的理念逐渐深入人心，以三大诉讼法为主要架构的诉讼体系的形成以及近年来的司法体制改革的实践，至少“实体与程序并重”已经成为了二者辩证关系的基本认知。严格意义上的诉讼活动即审判程序，是以法院作为法定裁判机关主导下进行的专门性司法活动，而其中的庭审即开庭审理，是整个诉讼过程中最为重要的，处于核心地位的程序性活动。 由于刑事诉讼本身对当事人权益影响的力度最大，国家强制力介入的程度最深，其庭审方式有着不同于其他诉讼的特殊性质。虽然法律和司法解释对刑事庭审的基本程序有明确的规定，但是由于缺乏有操作性的具体规范指导，在司法实践中，审判人员对刑事庭审程序的把握不尽相同，庭审的过程更是五花八门，其中程序虚置、效率低下、当事人权利空洞化的现象并不鲜见，有的甚至引发了公众对司法公正的负面评价。本文试图在现有法律规范框架内，通过对此问题的探讨，引起司法工作人员深入的思考，更好的规范庭审行为，促进实现司法公正。 一、庭审的形式与刑事庭审的模式分析 （一）历史探源：刑事庭审的形式与类型流变 司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩，程序正义乃司法的核心价值。[①]历史上的第一次审判已经无从考证，但审判蜕变于人类早期社会与神权、祖先崇拜等有密切联系的祭祀活动，并早于成文法出现之前就已经产生的观点是学术界的普遍认同。无论东西方，早期的审判活动都被赋予了相当浓厚的神秘主义色彩。刚刚脱离蒙昧状态的人类或许只是出于对不能认知和掌握的自然规律的敬畏，在一种无意识的状态下将裁判和决断的权利交予了所谓的“神”和“天”，但随着生产力的发展，这种行为逐渐演变成了精心的设计和主动选择。如中国远古时期皋陶以独角兽断案[②]；殷、周时期通过占卜决诉；在古埃及，半神半人的法老握有最高司法权；在古巴比伦，纠纷最初通过神判解决，后改为人判，但法庭仍设在神庙，祭司充任法官。[③] 致使人们作出这样的选择的原因不外是通过将裁判权威的神圣化，“对压迫者的神圣性的信仰来束缚被压迫阶级”，而使法律和审判获得正当性的基础。由于统治者逐渐认识到民事诉讼与刑事诉讼对于政权影响程度不同，刑事和民事诉讼在管辖和审判形式中得以区分。其中，西方奴隶制国家体现的更为彻底。[④]例如，雅典中、后期的刑事案件和民事案件由不同的法院按照自己的管辖范围受理，并独立作出裁判。[⑤] 从奴隶制社会过渡到封建社会之后，东西方审判方式呈现出泾渭分明的发展轨迹。但由于刑事审判作为维护阶级统治的重要工具，有着不可替代的强制作用，所以东西方各国都基本形成了专门的、系统的、稳定的刑事庭审模式。一种比较成熟且符合历史和逻辑的类型区分法，将古代和近代缺乏民主和理性特征的刑事庭审结构类型划分为弹劾式与纠问式，而后者在封建时期的东方和欧洲大陆国家长期存在。国家机关依职权主动追诉，经常性的刑讯，法定的证据制度，法官的非专业化等等，这些要素构成了纠问式庭审的主要特征。 在资产阶级革命取得胜利之后，受诉讼合理主义思潮的影响，力图实现查明客观真实与程序正当化的统一，逐渐形成了比较协调于现代社会的价值观念和法治发展的现代刑事庭审结构。[⑥]审判独立，不诉不理，保障辩护权，公开审判，证据裁判和自由心证等制度的确立使刑事庭审结构更加趋于理性和完善。当然，由于历史传统、民族心理以及法治背景等因素的差异，现代各国刑事庭审的诉讼结构和诉讼方式也呈现出不同的类型，按照通说的观点，主要区分为以大陆法系为代表的法官职权主义（审问制）和以英美法系为代表的当事人主义（对抗制）。 不可否认，中国法制发展的历史虽然有着鲜明的特点和悠久的传统，但其对刑事庭审方式现代化的影响却微乎其微。“刑始于兵”、“礼源于祭祀”，祭祀产 生了原始习俗的礼，氏族之间的战争则产生了最初的刑，[⑦]这充分反映了中国法律起源的独特途径。“礼”，起源于原始社会祭神祈福的宗教仪式。进入阶级社会以后，作为宗教仪式的礼仪逐步发展为调整社会关系的规范性行为准则。[⑧]囊括社会生活所有领域的“礼”的一个重要表现形式，就是建立了一整套严密的行为规范，其中就包括关于司法审判的礼节仪式内容。《周礼·秋官》中有原被告双方到庭参加诉讼，交纳诉讼费和开庭审理方面的记载。在“礼法结合”的深刻影响下，漫长的中国封建社会，庭审的方式具有一脉相承的特点，即行政与司法同权、民事刑事不分、起诉与审判结合、刑讯逼供、法官主导的纠问等等，始终没有大的改变。虽然在近代中国，清末修律和北洋政府及南京国民政府时期照搬大陆法系国家刑事诉讼体制，并杂糅了英美法系国家当事人主义的某些要素建立过几种刑事庭审模式，但对新中国刑事庭审制度的确立几乎没有什么实质的影响。 （二）刑事庭审的形式要素和行为要素 从形式的角度看，庭审是在特定的司法场域（法庭）内[⑨]进行的仪式性活动，带有表演性和戏剧化的深刻烙印。程序的设计者用精心的设计和特定的安排，将审判活动予以公示，通过意识形态的形式化表达，传达出被高度压缩的社会和文化信息。而所有传达出来的信息所蕴含的内核则是使国家审判权得到充分的体现和公众的普遍尊重，使审判获得“正义”的基础。伯尔曼就认为，法庭仪式的目的在于增进一种宗教仪式般的崇高感和神圣感。[⑩]借用舒国滢教授“司法的剧场化”理论引申一步，庭审就像是一部舞台剧，由法官、检察官、律师、当事人、证人、翻译人、鉴定人、法警等各类角色共同参与表演。在这里，剧场就是法庭，舞台就是审判区，观众席则是旁听席；演员是上述的所有诉讼参加人；道具是整个法庭的设施和法庭服饰；法官既是演员也是导演，他主导故事的发展方向，控制表演的进度和节奏，同时维持现场的秩序和纪律；剧本则是只规定了篇幅和段落顺序而内容需要演员们自由演绎的实验话剧。 在法庭的空间设置方面，英美法系和大陆法系国家不尽相同，这主要体现在检察官和被告人的席位的设置上[12]，但各国共同的一点是，法官肯定居于法庭的中央，并且法官席要高于其他席位。这里法官席位的设置所表达出来的文化心理信息应该是，在整个法庭中法官的地位是最高的，与控辩双方的等距离表明法官处于不偏不倚的中立地位。不仅仅是法庭的设置，法官所使用的道具也蕴涵了公正和理性的含义。法袍、法椎、假发，这些“正义的行头”[13]所折射出的符号学意义与其他的形式要素有着异曲同工的作用。法庭的摆设、法官的出场顺序、格式化的问讯方式等等都表明：现代司法程序是高度仪式化、戏剧化的。无论是关于法律程序仪式功用的何种解释传统，都认为程序、仪式赋予判决以合法性。[14] 在这部舞台剧中有多方面的人物关系，正是由这些不同的人物之间的行为所演绎出的“戏剧冲突”推动了整个剧情的发展，从序幕到高潮直至尾声。控辩双方的矛盾是贯穿始终的主要矛盾，他们理所当然的成为全剧的主角。但在所有的角色中，公诉人和被告人及辩护人并不是最最关键的角色，只有法官才是起决定性作用的人物，他的行为影响和制约其他人权利的行使，所以法官在庭审中的行为是刑事庭审中首要的行为要素。广义的庭审行为应该包括所有诉讼参加人在诉讼活动中的行为，而本文中专指法官在庭审过程中所有的语言和动作所构成的全部外部表现活动。 二、刑事庭审中不规范行为的表现及其成因分析 我国目前的刑事庭审方式有学者称之为一种具有中国特色的混合式庭审方式。[15]在1997年以前，我国刑事审判的庭审模式是典型的职权主义模式，经过了新的刑事诉讼法的调整，对控辩双方及审判方的职能关系予以重新的配置，当事人主义的要素成为庭审阶段的重要特征。但是受长期集权型体制的影响，“权力行使型”诉讼结构仍然是当前的刑事庭审模式主要的精神支柱。不能否认，新的庭审制度中某些技术性设置还不尽合理，存在庭前程序薄弱、作证制度很不健全以及技术性规则缺乏等[16]制度设计本身并不完备的问题是造成这一现象的主要原因，但从事审判的司法人员的理念和意识尚未统一到新的刑事诉讼法立法精神上来，由思维惯性和职业习惯所产生的行为表现也是不容忽视的一个重要原因。由于法官在庭审中不规范的行为而带来的负面影响，主要表现在限制和制约了新的庭审方式的运行效应，既降低了制度本身的逻辑合理性的含有程度，也降低了公众对于程序公正性的信赖程度。如果按照形成的主观原因进行分类，可以将 这些不规范的庭审行为分为司法理念陈旧导致的不规范行为、法律理解偏差导致的不规范行为、驾驭能力低下导致的不规范行为和缺乏职业素养导致的不规范行为。 （一）司法理念陈旧导致的不规范行为 我们经常会在庭审中见到这样的场面：有的法官对公诉人和颜悦色，对被告人却声色俱厉；有的法官任由公诉人发表长篇大论，却经常打断被告人和辩护人的辩解和辩护。社会学家加芬克尔曾认为刑事程序是“贬黜被告人人格的典礼”[17]，在“有罪推定”的思维模式下，这样评价可谓一语中的。在刑事诉讼法已经明确规定对被告人实行“无罪推定”原则的今天，当一名旁听的观众看到、听到法官声厉色荏的在训斥被告人的时候，还怎么能够使他相信这名法官是在公正和中立的立场上进行裁判。我们有时还会看到，庭审调查阶段法官就案件的事实对被告人不厌其烦的提问，而公诉人却在一旁无所事事；质证阶段辩护人对某一证据提出异议，法官不去询问公诉人对此的答复意见，而是自行驳斥辩护人。培根曾说：“听证时的耐心和庄重是司法工作的基本功，一名多嘴的法官不啻是一副聒噪的铙钹。”[19]虽然新的刑事诉讼法保留了法官在审判中的调查职能，但过分行使这一职权并不利于树立法院的公正形象。 恶意纠问、角色错位乃是询问之大忌，追求司法真实切不可沦为询问淹没正常诉讼风险之借口。[18]在职权主义和当事人主义的比较过程中，孰优孰劣的争论一直不绝于耳，至今也没有令人信服的结论。应该说，采用哪一种诉讼制度实质上是价值选择的问题，是受一国法律文化传统影响的结果。全球性的民主化浪潮风起云涌，个人权利本位成为宪政国家普遍重视和认同的基本价值取向，很多实行职权主义的国家不约而同的借鉴和吸收了当事人主义的精髓，使当事人主义成为一种在诉讼结构的技术意义上具有支配地位的结构。我国目前刑事诉讼制度改革的走向是较多的吸收和借鉴了当事人主义，这一点在当事人举证和诉讼对抗方面体现得尤为明显。所以，不能够顺应这一趋势完成理念和角色转变的法官，他在庭审中的行为表现也同样不能得到公众的认可和积极的评价。 （二）法律理解偏差导致的不规范行为 我国目前的刑事庭审制度由于确立的时间不长，尚处于比较初级的阶段，各方面的规定还很不完善，尤其是司法解释等技术性实施细则所涵盖的范围尚不周延。即使是法律和司法解释作出了规定，但条文失于简略、粗糙，技术合理性不足的弱点也造成实际操作中的随意性较强。因此，强调对法律的理解并不仅仅限于对具体法律条文的理解，还应该包括对立法宗旨、立法精神和立法背景以及对立法起指导作用的刑事政策的理解和把握等方面。比如，在很多案件中，被告人或辩护人当庭提出侦查人员在获取口供过程中有刑讯逼供或指供、诱供的行为，在刑事诉讼法及相关司法解释都无明确规定的情况下，主审法官往往会根据“谁主张、谁举证”的原则要求辩方提供相应的证据，只要举证不利，则该非法取证行为就不能认定。试问，一名被羁押的被告人能够有什么方法去取得这样的证据？有什么样的能力去对抗行使国家公权力的强大的公安机关？显然这是对非法证据排除规则中举证责任问题的错误理解。法律理解的偏差根源在于法学理论功底的薄弱和法律思维方法的缺失，是法学素养尚显不足的结果。在这种情况下，由于对法律理解偏差导致的不规范行为极有可能会对实体的裁判产生不利的影响。 （三）驾驭能力低下导致的不规范行为 一名好的法官就像是优秀的交响乐队指挥，他能够把法庭内各方面的关系整合协调，突出表现争议的焦点，把握合理的进度和流畅的节奏，使旁观者在听清案情的过程中不知不觉的感受到法律的公正。庭审的驾驭能力大多体现在对突发事件的应对和处理方面。如果控辩一方就某一程序性问题当庭提出异议，而审判台上的法官一下子无所适从，不知如何处理，或者长时间的交头接耳、议论不止，那么人们怎能对这样的法官在正确的适用法律上产生信心呢？指挥之道在于合法、及时、恰当、清晰、果断，为诉辩者搭建公平高效的竞争平台，合理分配机会均等的攻防利益。[20]庭审驾驭能力的高低会严重影响庭审过程的流畅，从而也会间接影响法庭的神圣性和权威性。就像足球场上一名优秀的裁判员并不需要通过频繁的出示红黄牌来树立自己的权威一样，真正成熟的法官他的沉稳和果断、冷静和严肃、气定神闲与不怒自威所展现出来的人格魅力远远要比用力敲击法槌使人印象深刻。 （四）缺乏职业素养导致的不规范行为 法官也是一项职业，履行好这项职业赋予的使命就需要具备相应的职业素养 和职业操守。2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》中明确规定，法官必须遵守司法礼仪。在人们的印象中，法官应该是高高在上、襟危正坐、举止端庄、不苟言笑的形象。可我们不得不遗憾的看到，有一些法官在庭审中的表现绝不是如此：坐姿散漫、打盹瞌睡、东张西望、举止轻佻，说话时语言粗俗、底气虚浮，时不时举杯喝水，手摇羽扇，甚至有的在法庭上打手机、发短信。美国著名法官弗兰克法特曾经说，司法不仅在实质上必须公正，而且在“外观上的公正”也是需要的。[21]在庄严、肃穆的法庭中，法官已经不再是一个具体的自然人的概念，他代表着法律与国家的权力，他的一言一行都与“外观上的公正”休戚相关。我们不能想象一个市井之徒掌握了审判权力会给法律带来什么样的后果。因此，身在法庭的法官必须唤起自身的角色意识，摒除日常生活状态下的行为习惯，绝不能让那些不规范的行为损害法律公正的形象。 三、规范刑事庭审行为的现实意义 庭审是一定的程序，是一种由法律明确规定了逻辑关系和阶段性内容的程序。无论在英美法系还是大陆法系国家，庭审活动的每个阶段和每个阶段中的每一个环节都是由诉讼法律规范所预先设定的，内容具有确定性和逻辑上的严谨性。所有的案件都有与之相适应的特定程序，任何违反、规避、逾越、遗漏法定程序的行为势必引起公正性的负面评价，甚至导致裁判结果的无效。刑事庭审更应该体现程序的严格性，这是刑事诉讼本身的性质所决定的。土本武司认为：“刑事诉讼将‘查明真相’和‘程序正义’作为两大理念，不论过去与现在，东方与西方，都是如此。”[22]程序设置的本身代表着一种制度的确立，基于人类本性的社会心理和实际社会生活的需要，制度的设计者试图通过相应程序的设置以满足或者达到那些最基本的令人类普遍认同的社会公正的准则。虽然公正和正义是一个历史的范畴，但在相对稳定的历史阶段里，人们可以从相对理性化的诉讼程序推演本身获得对法律秩序公正性的认识和信心。如果把公正解释为公平和正义，那么正义就包括形式的正义和实质的正义。[23] 由于司法过程是包含有法官个人价值判断的过程，法官是发挥着主观能动性的司法主体，对争议事实与法律适用进行一定程度的自我价值判断和选择，在一般情况下，正规的程序本身就是对司法专断的有效抑制。司法的实质价值包容于其形式价值之中，并通过形式正义体现出来；没有最低限度的形式正义，司法的实质正义也就无从实现。在庭审这个公开的仪式化活动中，所有的形式要素都是为人们能够“看见正义的实现”而服务的，这些因素与法官处置冲突的行为要素一起具有了一种形式上的正当性，进而引导人们认为采用正当形式所得到的处置结果在实质上也是正当的。正如英国的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡起诉案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[24]法官的庭审行为对于集中体现形式正义所要求达到的必要限度至关重要。他们的一言一行、一举一动在旁观者眼中不再仅仅是个人意志的外在反应，而是国家法律代言者的行为，是审判权威的展现，会对当事人切身利益产生重大影响，甚至法官一个不经意的面部表情都可能引起当事人微妙的心理变化。 理想状态下的刑事庭审制度，其目标模式是充分兼顾任何具有合理性的刑事诉讼制度都确认和追求的基本价值：保障实体真实，遵守正当程序，实现诉讼效率。[25]在对三大基本价值的追求过程中，由于实体、程序和效率本身所具有的矛盾性，为了总体上实现更大的诉讼效益，势必引起三种价值的共同博弈。博弈的结果不会是某一种价值的最大化实现，而是三者在不同程度上的价值谦抑，这种综合平衡的状态就是龙宗智教授所谓的“灰色模式”。[26]中国历来不缺乏对实体正义追求的传统，而对这种追求的热衷和偏执有时竟然以不惜牺牲人类的理性和良知为代价。忽视了程序的正当性而一味追求所谓的“客观公正”，往往会导致丧失人性中更为宝贵和重要的价值。佘祥林案、杜培武案等等令人震惊的冤案中，我们或多或少的看到了法官在审判过程中不规范甚至是违法行为的影子。强调形式的正义并不意味着放弃实质的正义，而是我们在这个问题上已经偏离了正确的航向太长时间，需要花更大的气力才可能扭转回来，矫枉未必过正。 规范符合刑事诉讼法要求和法官职业道德准则的刑事庭审行为，是目前刑事庭审制度改革中最具有可行性和操作性的途径之一。德国著名的诉讼法学家赫尔曼通过中德刑事审判模式的比较认为，法官在审判中作为主要讯问机关 行事属于19世纪纠问制的残余，虽然纠问制已通过将法官控诉人职能分开等方式予以改革，但由于保留了法官在审判中的调查职能，这种改革并不彻底。[27]但是，在我国目前的司法环境和法制条件下，我们不可能也没有必要去追求法官纯粹的被动地位，这并不符合我国特有的社会价值观念。可以预见，在今后相当长的时期里，发现客观真实，实现实体公正仍然是我国刑事诉讼最基本的价值追求和指导思想；社会公众、老百姓最最关心的仍然还是法院是否定错罪、判错刑、杀错人。也正如赫尔曼所说：“审问式和抗辩式审判形式都可以具有不同的类型，中国如果采用抗辩式诉讼方式，可以在许多不同的抗辩制度中进行选择，包括在法官可以接受的各种角色中进行选择。”[28] 在1997年刑事诉讼法建立的基本框架下，进一步追求具体行为模式的合理性和规范性，是庭审方式改革中最切实可行的方法。 四、规范刑事庭审行为的方法与路径 梅利曼说：“生活在普通法系国家的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有严父般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官。”[29]虽然大陆法系国家的法官所拥有的地位和权力远未达到梅利曼所说的英美法系国家的水平，但对于法官司法能力和职业理性的追求不应该仅仅停留在成为一名“司法工匠”的层面上。规范刑事庭审行为需要法官个人在理论修养、业务能力、知识水平、道德情操、职业素质等诸多方面不断薰习和提高，需要长期专业化、职业化的培养和审判实践的磨练。为此，笔者从具体实践的层面归纳出以下几点方法和路径： （一）树立三种理念 1、恪守中立的理念。法官中立是司法公正的基本保证，“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”[30]，唯有中立才能不偏不倚。不要因为与检察机关有天然的“合作”的关系，就在庭审中不自觉的袒护或者干脆代替公诉人去完成指控。 2、无罪推定的理念。任何人未经审判都不能认定其有罪，公安机关和检察机关对被告人的审前认定对法院没有预定的约束力。法官不应因庭审前的审查案卷就在脑海中形成了被告人有罪的先入为主的预判。树立无罪推定的理念，是刑事法官内心善良正义的基础。 3、控辩平等的理念。刑事庭审的结构是一种以法官为顶点的等腰三角形结构，虽然行使国家公权力的公诉人在诉讼资源上远远超过被告人，处于强势的地位，但法官应该力求在形式上营造一种均衡的状态，保障辩方各项诉讼权利的行使，避免法官沦为公诉人的“帮工”。 （二）提高三种能力 1、提高倾听的能力。法官的倾听艺术是法官在开庭审理阶段的一项具有程序意义的技巧和能力，透明而无声地蕴含着一种潜在的权威和力量，反映了法官的庭审驾驭能力、审判风格、人格魅力和禀赋智慧。[31]相对于不履行职责的一言不发，我们的法官更多的是对于调查职权的过渡行使。在长期职权主义的意识支配下，有些法官的角色错位严重影响了法官中立的形象，破坏了控辩双方的均势结构。多问不如多听，以平静的心态去听，带着问题去听，在积极的思考过程中去听，使当事人和旁听人员感受到法官的专注、稳重和亲和。 2、提高应变的能力。法律之所以神圣，就在于它的庄重、严肃和力量。法庭中一切必备的形式要素都是为了审判服务，也都必须通过法官的行为才能发挥其应有的作用。临危不乱，遇事不慌，泰山崩于前而面不改色是一名刑事法官应当具备的素质。面对想尽一切办法维护自身利益的被告人，庭审过程中总能遇到各种各样意想不到的困难和问题，如何妥善的处理，既不违反程序，又不过分的影响诉讼效率，需要法官具有深厚的法学功底和丰富的审判经验，胸有成竹才能游刃有余。 3、提高质询的能力。强调多听并不代表不问，刑事诉讼法仍然赋予了法官调查的职能，运用好这一权力是当前条件下有效查明案件事实的重要手段。询问（讯问）也是一门艺术，从某种意义上讲，认真的听是为了更好的问，在公诉人整体水平并不尽如人意的现实条件下，法官的质询更显得尤为重要。法官要惜言、慎言，在倾听的基础上有的放矢，不问则已，一问必然切中要害。在语言上，要使用中立、规范和高度凝炼的法言法语，必要时可以用生活语言进行解释，但切忌使用俗语和俚语。在语气上，要保持中速、平和、温文尔雅，不能带有任何的倾向性。 （三）抓好三个方面的训练 1、熟练 掌握程序法的训练。法官对于法条和司法解释中程序性的规定应该烂熟于心，尤其是对庭审过程中涉及到的所有程序能形成一种程式化的条件反射，即便没有提审提纲也能够顺利指挥，绝不遗漏。 2、强化记忆和归纳的训练。平时机械记忆的训练和归纳的训练有助于法官对控辩双方的发言以及质证的意见在脑海中形成比较完整的轮廓，从中总结和归纳出争议的焦点和案情的疑点，这也是法官的基本功之一。 3、洞察当事人心理的训练。人的行为受思维的支配，分析被告人的犯罪心理以及对庭审时控辩双方的攻防心理，可以更好的发现真实。巧妙运用逆向思维、跳跃式思维、发散性思维等方法洞察当事人的心理活动，对擦亮被灰尘蒙住的眼睛会有极大地帮助。 结 束 语 公平与正义，是一个永恒的话题。司法公正不仅仅追求的是结果的公正，它需要形式与实质、程序与实体的完美统一，而其中最直观的感受正是从规范的庭审活动中开始的。司法的形式合理性蕴涵着特定的价值准则，追问形式本身价值的目的还是为了更好的激发起全社会重视权利、保护权利的意识。规范刑事庭审行为，对在全社会树立法律的权威形象，培养公众对法律的信仰无疑具有非常重大的意义。笔者相信，随着对社会主义法治理念的理解不断深化和法官队伍素质的不断提高，我们的刑事法官在庭审中的表现一定会越来越得到人民群众的尊重。 注释： [①]周叶中、江国华：《法律理性中的司法和法官主导下的法治——佘祥林案的检讨与启示》，载《法学》2009年第8期，第69页。 [②] 《论衡·是应篇》：陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。《异物志》：东北荒中有兽名“獬豸”，一角，性忠，见人斗则触不直者；闻人论，则咋不正者。 [③] 高鸿钧：《法律成长的精神向度》，载《外国法译评》2009年第4期，第434页。 [④] 虽然中国历来的法律传统是“刑民合一”，但更主要是体现在实体法方面，在审判中并非没有刑事和民事的区别。如周朝中央一级设立秋官司寇掌管刑事诉讼，地官司徒掌管民事诉讼。 [⑤] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。 [⑥]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第94页。 [⑦]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第5页。 [⑧]李玉福：《论中国古代礼刑互动关系》，载《法学论坛》2009年第4期，第21页。 [⑨]虽然人类历史进程中不时出现“广场化”的民众审判，但这只针对于某些特定的审判，并不是一种常态。 [⑩]［美］哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版。第47页。 舒国滢：《司法的广场到司法的剧场化——一个符号学的视角》，载《政法论坛》1999年第3期。 [12]英美法系国家检察官与被告人及辩护律师的席位平行，并无高低之分；很多大陆法系国家的检察官坐在法官一侧。 [13]贺卫方：《正义的行头》，载《法边馀墨》，法律出版社1998年版，第54页。 [14]左卫民、谢鸿飞：《论法官的知识》，载《政治与法律》 第2009年第4期，第42页。 [15]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第120页。 [16]龙宗智、左卫民：《价值理性与工具理性——新的刑事诉讼运行机制评述》，载陈兴良主编《刑事法评论》1997年第1期。 [17]［英］罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第251页。 [18]［英］培根：《培根随笔集》，北京燕山出版社2000年版，第216页。 [19]张海荣：《审判之艺术》，载《人民法院报》2009年3月17日。 [20]孙斌荣：《论司法的艺术——法官司法能力建设的最高境界追求》，载《司法能力建设与司法体制改革问题研究——司法能力建设与诉讼制度改革》（上），人民法院出版社2009年版，第87页。 [21]龙宗智：《刑事庭审 制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。 [22]［日］土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，五南图书出版公司1997年版，第15页。 [23]从诉讼的角度，也可以区分为程序的正义和实体的正义，虽然程序正义并不完全等同于形式正义。形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性。 [24][英]丹宁勋爵著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第98页。 [25]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。 [26]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。 [27]［德］赫尔曼：《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。 [28]［德］赫尔曼：《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。 [29]［美］约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，西南政法大学法制教研室1983年印，第36页。 [30]［美］戈尔丁著，齐海滨译：《法律哲学》，三联书店1987年版，第240页。 [31]徐艳丽：《从倾听艺术谈庭审驾驭能力》，载《司法能力建设与司法体制改革问题研究——司法能力建设与诉讼制度改革》（上），人民法院出版社2009年版，第126页。
我国刑事再审的理由包括认定事实错误、适用法律错误、证据有暇疵及审判人员审理该案时有职务犯罪行为。这些理由只是规定了影响案件实体处理的理由，而没有把违反程序规定作为再审的理由。 我国刑事再审案件的程序适用是根据该案件在普通程序中的审级来确定的。有的依第一审程序进行审判，当事人可以上诉，检察机关可以抗诉；有的依第二审程序进行审判，当事人不得上诉，检察机关不得抗诉。 （二）如何重构我国的刑事再审制度 我国刑事再审制度的指导思想是“实事求是，有错必纠”，但是有人提出，将实事求是这一哲学上的理性原则直接运用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。刑事诉讼有其自身的特点，追求案件的真相往往是人们一厢情愿的理想。我国的刑事诉讼长期以来“重实体，轻程序”，再审制度偏重于追求实质正义，过分夸大了再审程序的纠错功能，因此对提起再审的期限和次数未作出任何限制性的规定，导致法院的生效判决永远处于不稳定的状态中，不仅损害了司法权威，使公众对于司法的权威性和终局性产生怀疑，动摇人们对于法律的信仰，而且使被告人时刻面临着被反复追诉的危险，从而遭受不应有的侵害，这与国际公约的规定及大多数国家的作法是相违背的。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定，任何人依一国法律及刑事和序终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。为了善意履行国际公约，加强对被告人的人权保障，有必要对我国的刑事再审制度进行重构。 1、将“审判监督程序”修改为“再审程序”。 审判监督程序是沿袭了前苏联的叫法，从名称上看以监督为主。监督在刑事诉讼中的含义很广，既包括国家权力机关的监督，还包括检察机关的法律监督，上下级法院的审判监督，以及新闻舆论和社会公众的监督，因此这一名称容易使人产生歧义。从字义上理解，审判监督程序，应是上级人民法院对下级人民法院、人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决和裁定进行监督，重在纠错，而不论纠正错误后对被告人有利还是不利。且该名称的职权主义色彩很浓，上级人民法院、人民检察院均是依职权进行监督，当事人及其法定人、近亲属自然被排除在外，因为他们没有监督的权力。而现在世界各国的再审程序普遍以对被告人救济为主要目的，当事人及其法定人、近亲属是申请再审的主体，我国的再审制度改革也应将当事人作为申请再审的主体，而将“审判监督程序”变为“再审程序”，能很好地解决仅有上级人民法院、人民检察院进行监督的弊端，从名称上使当事人及其法定人、近亲属成为申请再审的主体合法化。 2、提起再审的目的应着重保障被告人的人权，实现程序正义。 目前我国刑事再审制度的目的着重于查明真相，纠正错误。诚然，追求实体真实无可厚非，但是这种追求不能建立在损害被告人的权利基础上。刑事诉讼的目的不仅要惩治犯罪，维护社会秩序，而且要注重保障被告人的权利。程序正义比实质正义更为重要。“从某种意义上讲，刑事诉讼是保障个人基本人权不受政府非法的或无理侵犯的程序”。 长期以来，我国司法界普遍将程序作为实现裁判结果的工具或手段，重实体而轻程序，为追求实体真实而漠视程序公正。其实，离开了程序上的公正，人们如何去相信裁判结果是公正的而不是不公正的，因为程序是人们能够看得见的，而事实真相人们不是明知的。如果人们看得见的都不能体现出公正，那对于看不见的又如何去体现呢？在刑事诉讼中，被告人是否有犯罪事实只有他自己最清楚，法官和社会其他公众并不知晓，但只要法官是公正地对案件进行审理，即在程序上保证公正，则其他社会公众便会以他们看见的公正而有理由相信裁判结果也是公正的，尽管裁判结果可能是错误的。反之，如果在程序上不公正，即使裁判结果很正确，很公正，社会公众也会认为裁判是不公正的，因为他们没有看见公正。因此，“公正应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现”，实体公正应是程序公正前提下的公正。英国大法官基尔穆尔说过：“必须遵守关于审判活动的程序 ，即使——在一些例外的场合——有损于事实真相也在所不惜。”美国法官杰克逊也指出：“苛刻的实体法能够被忍受，如果它们是被公平和公正地适用的话。确实，如果在两者之间选择的话，人们宁愿生活在用公正的诉讼程序实施的专制的实体法治下而不愿生活在用不公正的程序实施的宽厚的实体法的社会中。” 可见，人们对于程序公正的追求是多么的强烈。为查明真相，而漠视程序公正，漠视被告人的权利与现代刑事诉讼理念是完全相背离的。正如有学者认为：“追求案件真相是刑事诉讼的当然性目的之一，这是现代各国据以惩治犯罪、维护社会统治秩序的条件。然而，刑事诉讼又不完全是为了追求案件真相而存在，甚或可以说，刑事诉讼主要不是为了追求案件真相而存在，如果那样的话，还不如把侦查、追诉和审判机关合而为一，同时完全剥夺被告人辩护的权利，放任国家司法机关按照便利原则去开展追诉和审判活动，在查明案件真相以切实打击犯罪的效能上都要高的多，但这是任何一个现代文明国家所不能接受的。因此现代诉讼的存在肯定还具有独立于查明真相以外的独立目的。” 这个独立目的应该就是保障被告人人权。
刑法范畴中，哲学上的偶然联系和必然联系特别重要，但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题，否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中，对法律判断并没有好处，由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚，导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段，并且我国目前犯罪构成体系比较平面化，在判断犯罪时，经常将价值判断和事实判断放在一起，如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素，在判定因果关系的时候就会比较模糊，从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的结果，因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。
（一）刑法因果关系中的“危害行为”
因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害的范围，包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”，不能只判定刑法中的行为性质，因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换，但是在实际操作中，必须要研究相应的因果关系，为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中，也不合理，这样不仅会受到客观因素的误导，而产生了错误的判定，而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如：孙某受到飞机连续失事的影响，试图通过飞机失事谋杀朋友，所以在朋友出差前，说服朋友乘坐飞机，最终，朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中，如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析，对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制，就会得出“孙某蓄意杀人”的结论，但是在刑法中，孙某误导朋友乘坐飞机，并不是故意杀人的行为，不能构成故意杀人罪，所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时，司法人员必须根据实际情况，对案件相关事实进行综合分析，尤其是“入罪功能”因果关系的分析，危害行为的范围要包括因果关系中的“因”，但是如果在判断因果关系过程中，又出现了其他因素，那么就要对这些因素进行综合分析，判断其是否会中断行为，从而出现了其他的因果关系。
（二）刑法因果关系中的“危害结果”
利用刑法对犯罪案件进行判定时，如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果，那么，在判断过程中，也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下，构成要件和非构成要件都非常重要，构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪，而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果，那么危害结果就会是相当的。但是，只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果，那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时，依然能认定它们之间具有刑法因果关系。
（三）区分因果关系承载的功能
因果关系从某种角度上具有一定的事实性，这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系，不能再掺入其他价值因素；因果关系具有一定的法律性，因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果，从而判断事实，所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系，司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时，首先要满足因果关系的测试，然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中，刑事犯罪的要件中并不包括因果关系，但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时，也考虑了因果关系，使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。
二、判断因果关系的方法
（一）根据法律的相关规定进行判断
这是指根据已有的相关刑事法律来判定，尊重既定规章条例。例如：刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”，判定这种因果关系时，最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律，可以构成一定的罪名，这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据，判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外，确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以，司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。
（二）根据相关法律精神进行判断
到目前为止，法官是案件判定的主体，其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处，它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断，在一些特殊的情况下，因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系，是一项难以确定的事实。例如，有关聚众斗欧的案例，某攻击者对他人进行了人身伤害，致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人，所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下，司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。
随着国内外洗钱现象日趋严重，反洗钱刑事立法也在不断发展、完善。我国从1990年颁布《关于禁毒的决定》，首次将洗钱活动规定为犯罪，1997年正式将洗钱罪写入《刑法》，2001年《刑法》修订时，洗钱罪的上游犯罪从仅限于毒品犯罪逐渐扩大到毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪，并增列了单位犯洗钱罪的“加重处罚”法定刑档次。近期已提交立法机关审议的《刑法修正案（六）（草案）》（第12条）（以下简称《草案》），拟再一次修改《刑法》关于洗钱罪的规定，适当扩大其上游犯罪范围（拟增加贪污贿赂犯罪和金融犯罪），以打击和遏制洗钱及相关犯罪并适应国内、国际反洗钱之需要，进一步为我国经济和社会发展保驾护航。 一、洗钱对经济社会发展的破坏和威胁催生反洗钱刑事立法 洗钱，因其“清洗”行为（掩饰犯罪所得及其产生的收益之非法来源或性质，使之披上“合法”外衣）而掩饰犯罪性质，逃避司法机关的追查和法律的制裁，破坏和威胁着经济和社会的发展。从目前情况来看，洗钱主要通过金融机构、投资办产业、购置商品、利用“地下钱庄”和民间借贷等方式进行。其中，为“洗钱”而将巨款存入金融机构，与将其存放在家中相比，从形式上看，好像是为金融机构提供了资金，有利于社会；可实质上，如此巨款之“存入”，仅仅是为了掩人耳目和下一步的快速转移。这在客观上破坏了金融市场规律，扰乱了金融秩序，并可引发通货膨胀、金融危机，甚至经济危机等。洗钱本身一般不引人注目，又没有直接被害人，它可在一定意义上“肆无忌惮”地破坏和威胁着经济和社会的发展秩序。而且，许多洗钱行为是由具有专业水平的特定人士（如熟悉国内外金融法律制度的专业人士）或机构（如专门的洗钱集团）完成或辅助完成。同时，金融机构虽然身处反洗钱的前沿，但作为企业，利润最大化的追求和对洗钱危害性认识的不足，往往使其反洗钱的积极性和效果受到影响。不仅如此，洗钱还为有组织的犯罪提供资金来源，是有组织的犯罪得以生存和发展的“生命线”。如果没有通过洗钱技术所获得的巨额非法收益帮助，黑社会组织、恐怖组织等犯罪组织很可能无法生存，至少其规模的扩大和犯罪的实施都会受到根本性限制。另外，在腐败日益成为国际公害的今天，“洗钱”越来越多地受到腐败分子的青睐。他们通过洗钱的方式隐瞒或掩饰其违法所得及其所产生的收益，利用洗钱的方式将犯罪收益转移到国外，从而逃避法律的追查和制裁。在一定程度上，洗钱已成为保护甚至滋生腐败的重要手段。因此，随着社会的发展，洗钱对经济社会秩序的破坏和威胁也越来越严重，以前的反洗钱刑事立法已不能完全适应打击和遏制洗钱及其相关犯罪的需要，因此，有必要进一步修改和完善相关刑法立法。 二、国际反洗钱的发展需要我国进一步完善反洗钱的刑事立法 当今，洗钱越来越表现出高度复杂的跨国性。为了逃避司法机关的追查和罚没，洗钱者往往利用各国主权管辖范围的限制，将“黑钱”在数个国家之间转移。由于不同国家和地区在洗钱的管制和制裁的宽严上存在差异，特别是有的国家或地区，不仅没把洗钱活动规定为犯罪，而且还存在有利于洗钱的严格的银行保密制度，致使大量“黑钱”被转移到这些国家或地区清洗。洗钱的现金性品性也决定了“黑钱”被转移到金融市场与信用制度欠发达的国家或地区。 面对洗钱的日益跨国性发展，国际反洗钱立法也在不断发展。1989年成立于巴黎的FATF(国际金融特别行动组织)是反洗钱和反恐融资领域最著名的国际组织，其专门制定的国际反洗钱40条标准和9条特别标准(简称为《40 9项建议》)，目前是推动世界各国反洗钱工作的纲领性文件和衡量各国反洗钱体制与工作质量的国际标准。它要求各国应当将洗钱犯罪适用于所有的犯罪，并旨在将上游犯罪扩大到最宽广的范围。2009年10月通过的《联合国反腐败公约》十分关注并以较多条款规定了关于腐败的反洗钱问题，并要求将所有腐败犯罪都纳入洗钱罪的上游犯罪。 纵观我国反洗钱刑事立法，总体上，基本与国际反洗钱立法的发展同步。我国不仅颁布了《关于禁毒的决定》、设定洗钱罪和扩大其上游犯罪的范围，而且还签署、批准了《联合国反腐败公约》，2009年1月成为FATF观察员。近期，我国还在积极申请成为FATF的正式成员。但是我国现有《刑法》体系中还没有与以上两个国际反洗钱立法相符合的刑法规定。我国刑法第312条的规定（窝藏、转移、收购、销售脏物罪）虽然也有遏制其上游犯罪的功效，但无法（或 基本无法）打击洗钱行为。也就是说，当犯罪分子将其犯罪所得及其收益，不是“予以窝藏、转移、收购或者代为销售”，而是“洗钱”，则以上第312条就无用武之地（该罪实质上是试图打击和阻断对赃物进行窝藏、转移、收购或销售，而不是“洗钱”）。因此，《刑法》第312条与国际公约所要求的“各缔约国尽可能将所有犯罪列为洗钱罪的上游犯罪”，并不相符。我们要有效地打击和遏制洗钱及其相关犯罪，并有效地进行国际刑事司法协助，则我们的反洗钱刑事立法也应该与国际上的反洗钱立法发展保持一致，适时修改我国的反洗钱刑事立法。 从当前国际国内反洗钱形势和洗钱犯罪发展趋势来看，《草案》仅把贪污贿赂犯罪和金融犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪，仍显范围过窄。反洗钱的重要意义在于通过打击洗钱犯罪，发现、证实、打击、遏制上游犯罪。从国际反洗钱形势来看，以上国际公约均要求各国尽可能将所有犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，国际社会中许多国家也已将洗钱罪的上游犯罪范围扩大到所有犯罪，如美国、瑞士、菲律宾、俄罗斯等。从我国洗钱犯罪的发展状况来看，洗钱方式和手段的迅速发展以及“洗钱”被各种犯罪分子利用为掩饰其犯罪所得及其所产生的收益。因此，及时修订我国《刑法》关于洗钱罪的规定，并使其规定既适应国内反洗钱工作的客观需要，也符合开展反洗钱国际合作的需要，并使刑事立法具有一定的前瞻性，应是我们刑事立法的基本要求。因此，宜适度扩大《草案》关于洗钱罪上游犯罪范围，利用立法与法的解释（包括立法解释和司法解释）间的关系，适当采用“弹性立法”技术，给法的解释留下适当空间，同时使法具有法所应具有相对的稳定性、发展的包容性、保障的前瞻性。具体在《草案》增列“贪污贿赂犯罪和金融犯罪”的前提下，再补列概括性的表述“或者其他可获得巨额货币票据或资金的犯罪”，留待立法机关或司法机关根据形势需要适时给出解释。
