关键词：刑事法；实训；整体；一体化
中图分类号：G6420 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）35-0288-02
刑事一体化的命题最早是储槐植教授提出的，其根植于德国刑法学大师李斯特于近百年前提出的“整体刑法学”的理念。刑事一体化可以界定为治理犯罪的相关事项深度融通形成和谐整体 [1]。刑事一体化作为刑法学研究方法，强调深度融合。实训课作为专业实践课程的重要组成部分，实践性与应用性是教学的基本特征，针对性和尝试性是教学的基本准则。实训课程教学是一个实践性教学过程，刑事法学实训课应当改变传统的“接受性学习”的教学方法，进行整体刑事法实训课程建设。
一、整体刑事法课程建设的必要性和可行性
刑事法包括刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事证据法、刑事执行法，等等，其中主要是刑法和刑事诉讼法，实体法是通过程序法才得以贯彻实施的，进而获得一个正确裁判，两者相辅相成，是交错适用关系。对于实务界而言，这种关系比较明确，真实案件从来都是实体法与程序法的交错适用的。刑法与刑诉法在研究与教学方面的分离，虽然有助于专业领域的研究深度，但也因此会导致彼此难以融会的割裂结果。一方面，离开了刑事诉讼法，刑事实体法理论与教学不管演绎如何精彩，终究只是空中楼阁；另一方面，离开了刑法刑事程序法理论与教学，很难起到真正的作用。近年来，实体法与程序法的一体化，成为法学改革的重要课题。实训课教学是指任课教师根据专业培养目标、按照专业技能需要、利用真实或模拟仿真现场环境或场景，训练学生理论知识运用能力和实际操作能力的教学过程。构建整体刑事法实训课程就是要在教学中注入动态的、实践的刑事法律运作的过程，使学生真实地接触司法实践，即运用刑事一体化理论构建刑事法实训课程的基本内容，实现刑事法学实训课教学总体目标——培养专业技术应用能力和基础操作能力。
整体刑事法实训课建设的可行性主要表现为：
首先，实践中常见、疑难罪名比较少，实训课教学在课时上能够满足教学要求。虽然刑法当中有450多个罪名，但是其中不到20个罪名就占到了整个刑事案件总数的90%以上。有相当一部分，至少1/3的犯罪是百年不遇、备而不用的，但是像杀人、放火、、抢劫这样一些的罪行是时时刻刻在现实生活中发生的，所占的比重很大。在司法实践中，盗窃罪就占到全部刑事案件的至少50%，多的地方甚至占到70%[2]。
其次，刑事诉讼的程序性为刑事实训课程提供了天然的逻辑顺序。以刑事一体化研究范式为基础，将实体法与程序法凝结，在具体的诉讼程序中解决案件。具体来说，教师将实践中的具体案件收集整理后，根据教学需要，设置不同的问题。然后在课堂上引导学生对案件进行回放，以刑事诉讼程序为线索将案件展开，包括具体案件的立案、侦查、、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序和执行程序，等等。在这一过程中解决具体的实体问题，如定罪问题、量刑问题。
最后，解决真实案例而形成的结论，容易在以后的实践中自觉应用，变成自觉的行动。真实的问题不是脱离学生思想的由教师编造的问题，而是来源于生活、生产实际并与学生的过去的某种活动或思考相关联的问题。整体刑事法学实训课，就是强调运用真实的案例，引发学生某种体验，使学生的隐性学习变成显性学习。教师通过综合运用多种教学和评价手段，通过整合全部教学资源，在民主、平等、合作的学习氛围中，学生被卷入学习活动。在这样的教学活动中，学生的全部感觉器官被激活，师生一起为解决问题而努力。
二、整体刑事法实训课程的特点
1.程序与实体合一。在诉讼实践中，任何案件的解决必然同时涉及到程序与实体两个方面的法律问题，不可能是割裂的。现有教材体系决定了传统案例教学在培养解决实际问题能力方面的不足，程序与实体合一的案例更能反映现实世界的真实面貌，更有利于解决实际问题能力的培养。
2.真实的案件再现。再现案件事实与诉讼过程全貌：全景式再现各阶段诉辩审全过程，不仅提供了接近于真实的难得案例教学资料，也为全景式实务评析和案件焦点评析提供了基础和可能。
3.案件焦点评析+实务评析。对案件的评析，包括焦点评析和实务评析，二者各有侧重。焦点评析侧重以案说法，注重案件事实与法律和法学原理的关联推理，突出法律适用推理，并对重要的问题给予法理的分析和提升。实务评析涵盖各个审级的审判活动和诉辩活动，侧重诉讼实务，直击各方诉讼得失，让学生明白实际如何、应该如何。值得一提的是，无论是焦点评析还是实务评析，都包括了实体与程序两个方面。
4.以问题驱动学习。根据案例所涉及到的程序与实体问题，设计要求学生思考和完成的问题，并将问题按照分析案件的逻辑而结构化，以此启发学生主动探究式学习，让学生在教师的指导下，成为问题解决的承担者，进而让学生掌握分析案件的层次和内在逻辑结构。
5.真实案例演练。用真实案例供学生演练。演练案例没有评析，也不设计案件涉及的问题。在老师指导下，由学生识别出案件涉及的有关问题，在分析和解决各个问题的基础上，完成一个律师实务性任务，如状、答辩状等，形成最终学习产物。
三、整体刑事法实训课程基本内容
整体刑事法实训课更能反映现实世界的真实面貌，更有利于解决实际问题能力的培养。试举“王彦飞杀人、放火案[3]”对其基本内容予以说明。
1.案情简介。2004年6月15日6时许，被害人付金秋去被告人王彦飞家借歌碟（当时家中只有王彦飞自己），王彦飞见付金秋穿一件水粉色的睡衣露着大腿，看着挺性感的就想和她发生性关系。付金秋借了4本碟后就回去了，王彦飞就想去她家和她发生性关系。半个小时后，王彦飞来到付金秋家，当时只有她自己在家。王彦飞用手摸付金秋胸部，她躲开了，王又上前还要摸她，付就和王撕打，用手指甲挠王，王恼怒并拳脚相加。后被告人王彦飞唯恐被害人将此事张扬开来，遂产生杀人之念。王彦飞用绳子勒、用手掐付颈部，又持菜刀砍付颈部数下，当即将付杀死。为毁灭罪证，被告人王彦飞将被害人付金秋尸体抛至付家地窖内，用火柴将付家床罩、衣物等引燃后逃离现场。经法医鉴定证实，被害人付金秋系生前颈部被勒机械性窒息，被锐器切割致血管损伤大失血死亡。
2.学习目标。实体法：杀人罪、放火罪、罪；程序法：审判公开原则、级别管辖、附带民事诉讼、证据的运用。
3.实体问题。如人民检察院以杀人罪、放火罪向人民法院提起公诉，被告人放火的目的是为了掩盖杀人行为，其行为是否能构成放火罪？如何理解本案中犯罪动机与罪过的关系？
4.程序问题。如本案由于被告人王彦飞是未成年人，因此本案不公开审理，刑事诉讼法上关于未成年人不公开审理的规定，是指被告人犯罪时的年龄还是指审判时的年龄？
5.案件回放。报警案件登记表、立案决定书、呈请刑事拘留报告书、拘留证、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、主要证据、侦查终结报告书、刑事书、刑事附带民事状、辩护词、判决书、判笔录。
6.实务评析。本案的聚焦点：本案被告人王彦飞的放火行为是否构成放火罪？
放火罪，是指故意以引起公私财物等对象燃烧的方法危害公共安全的行为。
客观方面实施了放火行为。“放火”是指引起对象燃烧的行为。放火的方法没有限制，既可以是作为，也可以是不作为；既可以直接使对象燃烧，也可以是通过媒介物使对象燃烧，还可以通过既存的火力引起对象燃烧。燃烧的对象主要是财物，也可能是财物以外的对象。燃烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要足以危害公共安全，就属于放火。燃烧他人财物不足以危害公共安全的，只能构成毁坏财物罪；燃烧自己财物不足以危害公共安全的，不构成犯罪。由于放火是危险性很大的行为，故只要实施了足以危害公共安全的放火行为就构成放火罪，不要求造成实际的危结果。
主体为一般主体。
主观方面只能是故意，即明知自己引起对象燃烧的行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。放火的动机只影响量刑，而不影响定罪。刑法第114条与第115条对放火罪规定了两个层次的法定刑：犯放火罪尚未造成严重后果的，适用第114条，处3年以上10年以下有期徒刑；犯放火罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，适用第115条，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
关键词：刑事和解；功能；价值；诉讼制度；被害人保护
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：16723198（2015）19019902
0 引言
现代社会，对于刑事案件的处理，除了正常的司法途径之外，刑事和解制度也发挥着越来越重要的作用。刑事和解制度，其主要的内涵就是，被害人与加害人在法庭之外达成某种程度的协议，在此基础上进行和解。通过这种协商和解，可以帮助受害人获得补偿，并同时对加害人进行相应的处罚，这种和解制度，对于解决一般的社会纠纷，降低司法行政的负担，有着重要的作用。值得注意的是，这种刑事和解制度，是以恢复性司法作为基础的，其中恢复性司法就是指在处理犯罪活动时，要将犯罪活动所涉及到的各方利益主体，吸纳进行，共同进行处理的一种司法模式。随着现代我国法律制度的完善，刑事和解制度在运用过程中，不断创新，对于人权的保障，人们利益的保护，以及相关经济纠纷的解决，都有着非常重要的意义，总体上来说，刑事和解制度，在补充和完善相关的司法程序方面，有着非常重要的功能，而对于一些案件的处理模式，刑事和解制度的价值也不断得到人们的认可。
1 刑事和解制度的功能
1.1 分流部分诉讼案件
社会经济发展水平的提高，使得人们的司法意识也得到了提升，人们使用法律进行维权的同时，也加大了现有司法机制的负担。司法程序在一定时间内承载的法律案件是有限的，在这种情况下，如何更加有效的对法律案件进行处理，直接影响司法的公平正义，有些案子的解决和处理，对于时间的要求很高，而如果司法机关行政效率较低，并且案件十分繁多，这无疑会对司法体系的功能造成不良影响。而通过刑事和解制度，就可以对大量的刑事案进进行分流，刑事和解制度在处理相关案件过程中，其速度和效率均要比正常的司法程序更具优势。在征得法律事务当事人同意的情况下，通过使用有效的刑事和解，对于诉讼案件进行分流，是提高司法系统运作效率的重要保障。
1.2 引导被告人顺利复归社会，预防刑法犯罪
从一些犯罪领域的研究可以知道，一些犯罪行为的发生，在很大程度上往往是由于社会因素的不和谐，一些极端的社会因素，很容易刺激犯罪人进行犯罪活动。而对于十分复杂的犯罪原因，要想进行有效的预防，除了深入细致的分析犯罪原因之外，还应该充分利用社会预防的手段。而在社会预防领域，刑事和解制度有着非常大的发挥空间，在很多司法案件中，当事人之间，并没有不可调和的重大矛盾、纠纷，因此，对于此类案件的处理，可以进行适当的引导，一些经济案件、民事纠纷等，通过刑事和解可以很快的解决双方当事人的矛盾，刑事和解也可以让被告认识到自己所犯的措施，并在其保证积极悔改的情况下，可以促进其尽快的复归社会，这对于那些无心之过而犯下刑事案件的被告来说，是一次难得的机会，也是对他们心理因素的考量和照顾。监狱在改造犯罪嫌疑人过程中，也可能会出现一些负面因素，这对于犯罪嫌疑人出狱后的正常生活，往往会带来巨大的阴影，如果个人处理不当吗，很可能会再次犯罪。而通过刑事和解，可以降低这种不良影响，也有利于犯罪嫌疑人重新认识、悔改自己，实现良性回归。
2 刑事和解制度的价值
2.1 有利于被害人受伤情感、心理创伤的恢复
在刑事和解进行过程中，犯罪嫌疑人全过程参与，其积极的悔改、道歉以及经济利益的补偿，可以在一定程度上满足受害者心理层面的创伤。从社会心理学的角度来看，人类具有本能的报复情感，在这方面，我国的刑法制度也在不断完善，并加大对人这种报复情感的重视。不过，现存的司法程序，在解决刑事案件过程中，并不允许受害者绕开司法程序而单独报复犯罪嫌疑人，在这种情况下，受害者的报复情感得不到有效满足，不能正常的发泄对被告的不满。而刑事和解制度，在解决这个问题方面，可以为受害者提供比较合适的途径，被害者在和解过程中，可以对犯罪嫌疑人提出合理的道歉要求，并且通过与犯罪嫌疑人的沟通，将其受害过程、体验、恐惧以及怨恨等不良情绪进行释放，其心理的创伤得到一定程度的恢复。犯罪嫌疑人也会得到直接、客观、真实的警示和教育，对于其犯罪行为给被害者造成的损失和痛苦有更深刻的体会，从而激发其内心深处的忏悔，并且付出实际行动，恳请被害人原谅，这样就可以在很大程度上平抑社会矛盾。
2.2 帮助被害人得到经济利益补偿
对于刑事案件的处理，如果不使用刑事和解程序，则很多时候，把犯罪行为看作是对社会公益的损害，在这其中，被害人的权益可能会受到一定程度的忽视。从相关案件的处理结果来看，对于个人利益的损害，没有得到正确的认识，往往是保护社会和国家利益的最大化，而牺牲一定的受害者自身利益。而通过刑事和解制度，被害人的个人利益可以进行清楚明确的解释和界定，在被害人提出合理的要求下，和解过程中一般都会满足被害人的相关要求。对于被告来说，也可以通过经济利益的转移，给受害者进行相应的补偿。在经济利益补偿的基础上，受害者的不满情绪会得到极大的释放，这种经济利益的补偿，在一些轻微的刑事案件中经常使用。
2.3 利于实现诉讼法律效果与社会效果的统一
从司法实践的情况来看，被害人和解制度主要适用于自诉案件，具有初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯罪、因家庭、邻里纠纷引发等情节的刑事案件，以及限制责任能力人、在校学生、老年人、残疾人、怀孕及哺乳期的妇女等具有法定或酌定从轻处罚情节的特殊人群的刑事案件。这些案件，往往是侵犯被害人个人利益的案件，这些案件一旦被害人谅解，那么侵害的法益就会在一定程度上取得修复，那么犯罪的社会危害性就得以大大减轻，据此对被告人免于刑事处罚、适用缓刑、从轻处罚或给予训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚。对此类案件，刑事和解制度能够通过当事人自愿的对话和协商，就刑事案件的处理达成共识，然后由司法机关在和解没有违反基本司法公正的情况下予以确认，实质上是以撤销案件、不或减轻处罚的方式真正解决了刑事犯罪带来的纠纷和矛盾，实现了良好法律效果与社会效果的统一。
3 刑事和解案例分析
3.1 案例一
（1）案情概况。
被告人杨某等五人均为某家居装饰城的员工，2012年4月10日20时许，在该装饰城内，被告人刘某等市场保安员因阻止被害人谢权吸烟问题与被害人谢某权、谢某健（均系化名）发生争执，双方言语不和发生殴斗。在互殴中，五被告人将被害人谢某健、谢某权殴打致伤，经法医鉴定，谢健为重伤，谢权轻微伤。被告人杨某将上前阻拦的被害人杨女士殴打致伤，经法医鉴定为轻微伤。
（2）刑事和解过程及结果。
案发后，五被告人赔偿三名被害人因伤造成的经济损失人民币55万元，与被害人达成和解协议，被害人对五被告人的行为均表示谅解。法院对五被告人减轻处罚并适用缓刑，作出对五被告人犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年至有期徒刑二年六个月，缓刑三年的判决。
3.2 案例二
（1）案情概况。
2012年7月26日22时许，被告人赵某兄弟二人在自家经营的烤鸭店内，因与酒后滋事的被害人王某发生冲突，后对被害人进行殴打，致被害人王某面部损伤等伤，经法医鉴定均为轻伤。
（2）刑事和解过程及结构。
案发后，二被告人与被害人达成和解协议，一次性赔偿被害人因伤造成的经济损失人民币19万元，被害人对二被告人的行为亦表示谅解。法院经审理认为，二被告人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。鉴于二被告人认罪态度较好，赔偿了被害人的经济损失，与被害人达成了和解协议，取得了被害人的谅解，故依法对二被告人从轻处罚。考虑到在案件起因上，被害人有一定责任，故对二被告人酌予从轻处罚。判处二被告人各有期徒刑八个月。由于判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，所以3月25日二被告人将刑满释放。
3.3 案例三
（1）案件概况。
2014年，来自阳春的刘阳京（化名）、莫新亮（化名）、刘东林（化名）、刘军（化名）都是未成年人，他们一同在坦洲镇的一家电子厂工作，共同居住在该电子厂的员工宿舍。宿舍隔壁是阳志胜（化名）一家5人，但这两相邻宿舍的人互不认识。5月15日晚11时许，刘阳京等人在宿舍播放音响，影响到阳志胜等人休息。阳志胜到隔壁宿舍门口喊了几声“声音关小点”，但声音仍未调小。阳志胜因此踢开掩着的房门，随手抄起胶凳，要求刘阳京将音响声音关小。双方因言语不和争吵了起来。一番争吵后，对方将音响关小，阳志胜回了自己的宿舍。然而，刘阳京在舍友们回来后，商量要教训阳志胜。刘阳京等四名未成人拿着剪刀和电击棒冲到阳志胜的床位处质问，双方开始动手。刘阳京持剪刀刺伤阳志胜的胸腹部、背部，莫新亮、刘东林持电棒，刘军用拳头殴打，造成阳志胜受伤，经法医鉴定为重伤二级。
（2）刑事处理过程及结果。
案件开庭审理时，刘阳京四人对殴打致人受伤的事实没有异议，庭审中多次道歉。后经法院调解，刘阳京等四人及其法定人共向受害人赔偿了4.5万元，得到受害人谅解。法院经审理后认为，刘阳京等人的行为已构成故意伤害罪，4人均获有期徒刑一年六个月和有期徒刑二年六个月等处罚。
3.4 效果分析
刑事和解案件主要适用于故意伤害罪、交通肇事罪等轻微案件，同事之间、朋友之间因一时冲动、激情犯罪的故意伤害案件呈增多趋势，尤其是员工受教育程度不高、制度不规范的工厂更容易发生因小事、琐事引发口角进而打架造成故意伤害案。在他审理故意伤害案中，就有因借一条数据线而与同事打起来的冲突。以上三个案例的上述判决，对达成刑事和解的被告人依照法律规定，从宽处罚，取得了良好的社会效果。
4 法院在刑事和解案过程中的有效措施
4.1 明确适用范围，综合评估案件
办理轻微刑事案件时对案件性质、情节进行全面把握，对于案情简单、事实清楚、证据充分、嫌疑人供述稳定、认罪态度较好的，适用刑事和解；并且对犯罪嫌疑人的社会危险性、日常表现、悔罪程度、赔偿能力等方面进行综合评估，对于有调解基础的案件，才适用刑事和解。如办理的一起涉嫌故意伤害案件，被害人袁某某系犯罪嫌疑人邓某某的姑子，因邓某某和其丈夫的婚姻不和睦，与其婆家人产生矛盾，邓某某为泄愤，找来几名社会人员到其婆家帮其助威，自己进屋哭闹，
当社会人员准备驾车逃离现场时，被害人袁某某拉住轿车反光镜，后被轿车拖行致受伤，经鉴定袁某某的损伤程度属轻伤。在办理本案过程中，办案人员多次与双方家属沟通，着力化解双方的家庭矛盾，力促双方家属进行和解，最后双方家属达成和解协议，嫌疑人家属赔偿了被害人袁某某的损失，并取得被害人的谅解。
4.2 坚持做到“三心”，做好释法说理
在办案中坚持做到真心、耐心、诚心，本着为当事人化解矛盾的真心，耐心做好当事人的答疑解惑工作。办案人员为当事人耐心讲解法律规定及和解给双方带来的法律后果，使当事人能够出于真实意思表示做出选择；而当遇到一些当事人或家属的不理解甚至误解时，办案人员本着诚心，真诚地为其讲解捕前刑事和解制度及解释相关法律法规，得到其理解和认同。如办理的一起盗窃案，案件事实清楚，犯罪嫌疑人徐某某认罪态度较好，在此前提下，办案人员积极开展矛盾化解工作，从法、理、情入手，真诚、耐心地与被害人沟通，最终使嫌疑人得到被害人谅解，由最初的不理解转而达成双方和解。
4.3 发挥引导作用，注重掌握“度”
在办案时引导双方当事人启动和解程序，积极促成和解协议的达成。同时注重掌握好“度”，先征求双方当事人的意见，对于当事人不愿意和解的或者和解不成功的，则按正常程序及时作出处理决定；对于当事人确系自愿进行和解的，则先审查是否属于轻微刑事案件，然后根据案情决定是否启动刑事和解程序，并确保和解协议的内容真实合法。
5 结束语
随着构建和谐社会的推进以及“人本精神”的无孔不入，宽容理念逐渐被引入刑事司法领域。人们不再仅仅把宽容看作是一种美德，更把它作为一种教化的手段应用于刑事司法，尤其是对轻微刑事犯罪、未成年人犯罪的规制之中。宽容是建设和谐社会的题中之意和基本特质。实践证明，适当的宽容对改造犯罪所起到的功效往往要大于单纯的惩戒。而轻刑化正是宽容理念在刑事司法中的体现，人们越来越认同于“刑法是一不得已的恶，用之得当，个人和社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害”这一“用刑之道”。刑事和解制度能够使犯罪人在取得被害人谅解、赔偿被害人损失之后免除处罚或获得较轻的处罚，完全与轻刑化的宽容理念相符合。刑事和解制度蕴含了多层次的积极价值，它既有利于提高诉讼效率，又有利于犯罪人尤其是被害人利益的保护，既体现了我国的传统诉讼文化，又与和谐社会的人本主义、轻刑化等诸多理念相契合，具有十分重要的意义。
参考文献
[1]毛兴平，杨丙宏.和解・恢复・和谐――刑事和解制度的理论价值分析及本土化探索[J].温州大学学报（社会科学版），2008，（01）.
关键词：危险驾驶罪 醉酒 缓刑 生成机制考量 建议
中图分类号：D914 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2014）02-073-03
缓刑在避免短期自由刑弊病、改造罪犯、体现我国宽严相济的刑事政策等方面具有非常重要的价值。对于法定刑中没有有期徒刑刑种的醉驾型危险驾驶罪来说，适用缓刑的可能性似乎要比其他任何罪名都要大。笔者从中国法院网的裁判文书页面上，在“司法文书检索”里输入：“危害公共安全罪”，年份：“2013”、“危险驾驶罪”，以访问的时间“2013/7/14，17：44”为始，对网页上查找到的危险驾驶罪的案例，随机截取70起，其中既有一审判决书，亦有终审判决书。经统计，其中，判决结果适用了缓刑的51起，不适用缓刑的19起，缓刑适用率为72.9%。而在“醉驾”案件的审理之初，由于全国各级法院普遍采取了整体从严的做法，所以对被告人判处拘役实刑居多，甚少适用缓刑，有的地区缓刑适用率仅为1%左右。①
当前比重如此大的缓刑适用是怎样发生的？是什么原因导致的？是否应有效控制？有何控制措施？为维护司法的统一和权威，实现量刑的规范与均衡，这些问题确实值得研究。
一、醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的生成机制考量
危险驾驶罪的法定刑设置单一，仅有拘役一种主刑，附加罚金。经《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）修订缓刑后，醉酒型危险驾驶罪适用缓刑的实质条件，即是否同时具备以下四个条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
（一）对“犯罪情节较轻”的考量
经分析所选70起案例后发现，法官对醉酒型危险驾驶罪的“犯罪情节较轻”的考量标准主要集中在以下几个指标：
1.被告人的醉酒程度。当被告人体内血液酒精含量达到80mg/100ml以上时，酒精含量越低，越有可能适用缓刑；反之，越没可能适用。在51起适用缓刑的案例中，酒精含量在80mg/100ml以上200mg/100ml以下的40起，约占其总数的78.4%；在19起不适用缓刑的案例中，酒精含量达200mg/100ml以上的10起，占其总数的52.6%。
2.驾驶机动车情况。包括机动车类型，如助力车或摩托车、小型客货车、中型客货车；驾驶情况，如无证驾驶、驾驶无牌照机动车。
一般而言，醉酒驾驶助力车或摩托车危害是最小的，其次是小型客货车，再次是中型客货车。醉驾大型客货车的危害性不言而喻，在所收集的案例中尚无一例。如果因此产生较大物质性危害结果，将根据刑法第133条之一第2款的规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在51起适用缓刑的案例中，机动车为助力车或摩托车的比重很大，共有37起，约占适用比例的72.5%；机动车为小型客货车的14起，约占适用比例的27.5%。在19起不适用缓刑的案例中，有9起机动车为助力车或摩托车的，约占不适用比例的47.3%；9起为小型客货车，1起中型客车，二者约占不适用比例的52.8%。说明驾驶机动车和摩托车的适用缓刑的可能性比不适用要较大一些，驾驶中型客货车的更可能不适用缓刑。
驾驶情况一般不会单独对是否适用缓刑产生决定性影响，它往往会与机动车类型结合起来判断犯罪情节的轻重。无证驾驶的危害远大于有证驾驶无牌照的机动车。前者是危害公共安全，后者仅是违反正常的管理制度。无证驾驶无牌机动车的行为，更是强烈地反映了行为人的主观恶性。在70起所选案例中，无证驾驶无牌机动车的有9起，其中不适用缓刑的6起，占总数66.7%。
3.危害结果。包括无具体损害、仅车辆损害或其他具体损害、既有车辆损害又有人身伤害（重伤除外）三种。醉驾型危险驾驶罪的构罪条件只有“醉酒”和“在道路上驾驶机动车”，排除《刑法》第13条犯罪概念的“但书”规定的“情节显著轻微”的情形，危害结果一般也不影响定罪，但是会影响到量刑。被告人醉酒程度越高，机动车型号越大，越容易出现危害程度较大的交通事故。在70起所选案例中，无具体损害结果的有19起，其中适用缓刑的17起，占51起适用缓刑的33.3%；没有适用缓刑的只有2起，占19起没有适用缓刑的10.5%。
1.1.4案发原因，包括源于已发生交通事故和未发生交通事故前的检查或报警。前者往往存在车辆损害，甚至人员受伤的结果，这是侧面考量犯罪情节轻重的重要因素之一。司法实践中，由于醉酒型危险驾驶罪入罪门槛低又多发，而法定办案期限短，所以交警更多地忙于对已发生交通事故的案件的处理，上路检查的情形较少，导致前者比后者的情形明显多。在51起适用缓刑的案例中，案发源于未发生的交通事故前的检查或报警的有18起，约占适用缓刑的35.2%；在不适用缓刑的19起案例中，案发源于已发生交通事故14起，约占不适用缓刑的73.7%。
（二）对“悔罪表现”的考量
1.自首与坦白。在70起所选案例中，依法认定自首的有8起，其中适用缓刑的5起，占适用缓刑案件的9.8%；依法认定坦白的有35起，其中适用缓刑的29起，占适用缓刑案件的56.9%。据此可以认为，凡认定为自首和坦白的，仅从悔罪表现单个指标来看，至少有60%的适用缓刑的可能性。
2.认罪态度好。司法实务主要是依据《人民法院量刑指导意见（试行）》第16条规定：“酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等”。据此，除自首、坦白以外，自愿认罪，已赔偿被害人损失，或虽未现实赔偿但当事人双方已经达成赔偿协议，或判决确定之前已付并处罚金，这些行为都被法官视为以实际行动体现了被告人悔罪的内心诚意，具备其一就可以认定为“认罪态度好”，酌定从轻量刑。在70起所选案例中，除自首、坦白外，“认罪态度好”有23起，占适用缓刑的45%。
（三）对“再犯罪危险”的考量
在判决书中，一般很难看到法官对“再犯罪危险”的具体的评价过程，即使有，也主要是看被告人是否有与本次涉罪无关的刑事处罚或行政处罚的前科。有前科，往往会成为法官预测有“再犯罪危险”的重要指标。在70起所选案例中，被告人有犯罪前科的共6起，其中不适用缓刑的5起，不适用缓刑率为83.3%。被告人没有犯罪前科的有64起，其中适用缓刑的50起，适用缓刑率为78.1%。这组数据明确说明了犯罪前科对是否能够适用缓刑的重要参考意义。
（四）对“不良影响”的考量
缓刑既是刑罚裁量制度又是刑罚执行制度，因此在决定是否适用缓刑时，法官不仅要考查犯罪事实本身的情况，还要考查被告人所在地是否具备社区矫正的环境。但在70起所选案例中，凡是适用缓刑的判决书，往往对此问题概括叙述，一笔带过。仅有1例罕见地进行了考量，即被告人罗某犯危险驾驶罪一案（[2012]武法刑初字第113号），法官所在的法院委托武冈市司法局，对被告人罗某是否实行社会矫正进行了社会调查评估。该局经调查认为罗某矫正环境好，没有再犯罪风险，最终建议对罗某适用缓刑，实行社区矫正。
由于《刑法修正案（八）》增加规定，犯缓刑适用者都实行社区矫正。故只要被告人所在社区具备矫正条件，我们就有理由认为，被告人在矫正期间对所住社区没有重大不良影响。而矫正条件是否具备，一般在判决书中未见提及。所以，“对所居住社区无重大不良影响”这一条件没有对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用起到它应有的限制作用。
需补充说明的是，案发时路面的交通情况，即是否属于特定区域的繁华路段，是否在人车流动的高峰期，也是可能影响犯罪情节是否较轻的重要因素，但由于笔者所选案例来自全国，该案的判决书中一般不对案发路段的交通情况详细说明，这可能是由于承办案件的法官对此情况极为熟悉，认为这对当事人来说是不言而喻的，故没有在文书中明确说明的必要。而笔者限于对此知识的阙乏，故放弃此因素的分析，而不是认为该因素对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用的认定没有影响。
二、醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用比重大的进一步分析
刑法修订后缓刑适用的2个实质条件增加为4个，即“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“再犯罪危险”和“对所居住社区无重大不良影响”。从逻辑角度分析，限定越多，外延越小。因此数量的增加，至少意味着实质条件在逐步严格化。但是通过上述对醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的生成机制的仔细考量，笔者发现各地法院对这四个实质条件的把握并不严格，仅从法律层面来讲，这是导致该罪适用缓刑比重大的重要原因。
（一）各地法院对“犯罪情节较轻”的认识不统一
醉酒型危险驾驶罪的犯罪情节高度相似，但司法实践中同罪不同判现象还是普遍存在的。例如下图所示：
这种现象主要发生在不同地域，说明各地法院对“犯罪情节较轻”的认识不统一。前者判决书中主要强调被告人谭某能够“当庭自愿认罪”故而认为还是具有悔罪表现的，而后者裁定书则坚持认为一审法院根据犯罪的情节（重度醉酒）以及危害社会的程度，原判决量刑适当，应予维持。前者忽视犯罪情节及其社会危害程度，仅注重庭审过程中的表现，其缓刑判决有些牵强；后者重视犯罪情节及其社会危害程度，认为事后的悔罪表现不足以消弭犯罪情节的恶劣，其实刑裁定确属严格。
（二）对“有悔罪表现”的评价存在问题
1.以“自愿认罪”作为“有悔罪表现”的唯一尺度。绝大多数醉酒型危险驾驶罪的案件都适用了简易程序审理。《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”《人民法院量刑指导意见（试行）》第25条第1款第7项规定：“被告人自愿认罪的，轻处10%；既自首又自愿认罪的，按自首的比例轻处”。在此应当注意的是，法律规定的是“可以减少基准刑的10%以下”，这个基准刑是指主刑的基准刑。但是该《意见》第12条没有规定法定刑幅度为单一拘役刑时的基准刑，因为当时的刑法还没有法定刑只有拘役没有有期徒刑的犯罪。不过依照该条确定的量刑基准方法，即非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准，那么法定刑幅度为单一拘役刑时的基准刑为2个月，其10%就是6天。也就是说，被告人有“自愿认罪”情节，可按规定减6天处罚，而不必直接适用缓刑。自首与坦白是法定的轻判依据，因此判处缓刑具有较强的说理性。但是以“自愿认罪”作为“有悔罪表现”的唯一尺度就欠缺妥当。这样做是刑罚不足的体现，理论上有失公允，实务上放纵罪犯。
2.将“判决确定之前已付并处罚金”当作“有悔罪表现”的因素之一。首先，让被告人在判决确定之前就先付罚金是违反法律程序的。犯罪是刑罚的前提，只有人民法院依法宣告行为构成犯罪之后，被告人才需缴纳罚金。“判决确定之前已付并处罚金”的做法，缺乏法律依据。其次，早有学者提出，为追求罚金刑的实现而适用缓刑，“不但使缓刑制度变异，而且严重破坏了法制，损害了法律的尊严，缓刑适用的公正性更无从谈起。”{2}在危险驾驶罪的刑罚规定中，罚金刑是与主刑拘役并处的附加刑，是被告人的行为构成犯罪后的必罚措施，没有选择性。缴纳罚金是执行法律判决的应为和必为之举，不应视为“有悔罪表现”。最后，这种做法有利益驱动的成分。实践当中，应上交国库的罚金有很大比例地返还给了执法部门，从而促使有些法院以对被告人判处罚金并及时缴纳为条件，换取对被告人宣告缓刑。{3}
3.缺乏对“再犯罪危险”的具体可见的评价。虽然《刑法修正案（八）》已对缓刑的适用的实质条件进行了修改，但在判决书中基本不见对此条件的明确具体的评价。这里的“再犯罪”，首先是指再次犯醉酒型危险性驾驶罪的危险。根据新修订的《中华人民共和国道路安全法》第91条第2款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”所以当被告人被宣告其行为构成犯罪后，无论是否适用缓刑，都会在5年内失去驾驶机动车的法定资格。当然被告人可以无证驾驶，但这种双重惩治制度至少意味着被告人在很大程度上丧失了再犯醉酒型危险性驾驶罪的可能，因此本罪对“再犯罪危险”的评价更多地是指犯除醉酒型危险驾驶罪以外的犯罪。纵览70起案件的判决书，法官在此要么根本不评价，要么评价的主要标准隐约在于被告人是否有前科这一事实上。而对“再犯罪危险”的评价是一个系统复杂的工程，因为影响一个人再犯罪的因素往往是多种的，除犯罪前科外，还应当有被告人受教育情况、从业情况，被告人在求学、就业期间遵守纪律的基本表现，被告人的生活主要来源，被告人的收入情况，被告人的家庭情况，与近亲属之间的亲密程度等。这些诸多因素都应纳入法官的考虑中，通过建立合理的再犯罪危险评价体系，定量分析再犯罪的可能性。
4.对“对所居住社区无重大不良影响”的评价缺乏落实。由于《刑法修正案（八）》增加规定，对缓刑适用者都实行社区矫正。故只要被告人所在社区具备矫正条件，法官就有理由认为，被告人在矫正期间对所住社区没有重大不良影响。而矫正条件是否真正具备，往往需要认真落实、扎实确认，不能视为一个想当然就符合适用缓刑的条件。然而前面数据显示，这一落实情况在判决书中基本未见提及。所以说，“对所居住社区无重大不良影响”这一条件并没有对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用起到它应有的限制作用。
三、确定醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的认定规则的建议
缓刑是一项刑罚个别化措施，以有条件地不执行原判刑罚为内容，从这个角度来说，它对罪刑均衡、罚当其罪具有一定程度的悖反。因此，对于法定刑已经很低的危险驾驶罪而言，笔者认为应从严把握缓刑的实质条件。
（一）正确认识和确立“犯罪情节”在缓刑适用实质条件中的地位
基于风险社会而将具有类型化的危险行为视为犯罪，醉酒型危险驾驶罪的危险性主要体现在“犯罪情节”上。这里的“犯罪情节”主要是指醉酒的程度和因醉驾引发的直接后果。一般而言，相比较而言，300mg/100ml以上的酒精含量、较大程度的车辆损毁、轻伤程度的人身损害、肇事逃逸、无证无牌驾驶等危险驾驶行为确实体现了较为恶劣的犯罪情节，在缓刑的判决问题上应占据最为重要的地位。故笔者建议同时具有3种以上情形的，除自首外，不得适用缓刑。
（二）严格对“有悔罪表现”的考量
人具有趋利避害思想，从机会主义出发，往往具有短视行为。追求自由是人的天性使然，而缓刑至少可以使被告人免受监禁之苦。因此，权衡利弊的结果是选择认罪，以期获得缓刑。但其出于这种本能，还是真正认罪，在事实上则无从判断。因此，对于醉酒型危险驾驶罪来说，必须严格对“有悔罪表现”的考量。具体措施即：强化对“赔偿情况”的肯定意义。
“赔偿情况”是酌定的量刑要素。与自愿认罪相比较，赔偿机动车对被害人造成的人身损害或两车相撞后的较大车损，在物质和精神上予以支持和弥补，比仅仅承认自己有犯罪事实要务实得多。除自首、坦白和自愿认罪以外，已赔偿被害人损失，或虽未现实赔偿但当事人双方已经达成赔偿协议的行为以实际行动体现了被告人悔罪的内心诚意。因此，在“自愿认罪”基础上，积极赔偿被害方的损失，才是认定“认罪态度好”的基本含义，并建议《人民法院量刑指导意见（试行）》在适时修订时，将“被告人自愿认罪的，轻处10%”修订为“认罪态度好的，轻处10%”，以明确指导实践操作。
（三）建立再犯罪危险性评价机制
有学者已经开始研究在缓刑中引入定量性再犯罪危险性评估方法，认为这种方法具有如下优势：第一，操作性强；因为这种分析方法有科学的统计量表；第二，可靠性强：因为这种量表的被设计和推广使用的可信度高；第三，可控性强：量表的技术特征明显，具有使用的程序上的标准和数据要求，可在一定程度上帮助法官作量刑决策，并防止法官自由裁量权的滥用。第四，说服性强：因量表中具有量化因素，在描述人的行为倾向上很清晰，也因而更容易被人接受。所以进一步建议努力研发适合我国国情的定量性再犯罪危险性评估体系和方法，并尽快开展这一知识和工具使用的普及，以比较好地把握犯罪分子是否“没有再犯罪危险”。{4}
（四）贯彻落实“对所居住社区无重大不良影响”的考查
“对所居住社区无重大不良影响”这一条件是将缓刑的宣告与社区矫正执行在裁判层面上联系起来。{5}对这一条件的考查主要包括两个方面：犯罪分子本人对社区的影响和社区环境对犯罪分子的影响。与其他犯罪相比，醉酒型危险驾驶罪的犯罪分子的人身危险性较低，适用缓刑一般不会对社区造成恐慌或不安，所以需尤为注意的是被告人所在社区是否具备合适的社区矫正条件。从本次调查数据来看，各级法院对这一工作还不够重视，未见应有的负责的贯彻落实。在未确实调查落实之前，盲目将被告人放置社会，不仅会产生放纵犯罪的嫌疑，也不利于被告人的矫正，留下再次犯罪的机会。目前有学者实际调查后发现，存在矫正机构执行力度不够、角色定位不准、监督主体力量不强等现状。{6}因此，在实务上，暂时对不具备社区矫正条件的被告人不宜适用缓刑；在理论上，还应积极探索建立缓刑考察官制度，创设被害一方商业化保险体系，搭建缓刑犯社区矫正效能转化的科技平台，推行缓刑考验期折抵等制度。{7}
注释：
①江苏省自2011年5月1日至同年12月31日，法院共判决“醉驾”案件1748起，其中实刑1725起，缓刑23起，缓刑适用率仅为1.32%。再如北京市，自2011年5月1日至2012年5月1日判决的“醉驾”案件中，缓刑适用率仅为1%左右。仇兆敏，胡杏：拘亦难，缓亦难——关于“醉驾”案件适用缓刑的思考http：///article/detail/2013/01/id/810157.shtml
{2}{3}刘志伟，左坚卫.徘徊在公正与功利之间的我国缓刑——对我国缓刑立法与司法的反思[J].
{4}翟中东.缓刑适用中的再犯罪危险评估问题[J].河南警察学院学报，2012（4）：43-48
{5}赵秉志主编.《刑法修正案（八）》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011（117）
{6}{7}廖劲敏，巫光清.缓刑实施的现状、成因与对策——以广东省梅州市缓刑实践为视角[J].行政与法，2013（6）：120-123
由北师大教授、京城著名律师等成员组成的课题小组，将2013年12月1日至2014年11月30日期间公布的所有刑事案件判决书、裁定书，按照设定的统计变量进行系统检索，从中筛选出符合本报告“企业家犯罪”定义的判决书、裁定书共计1014份。最终选取一审判决企业家犯罪案件共计657例，作为本报告的分析样本。并根据上述测量指标对所收集的案例逐案解析，通过SPSS统计软件将所有案例数据进行汇总，建立了“2014年企业家犯罪案件数据库”作为本报告统计分析的依据。
这份报告触目惊心，发人深省！
董事长成高危人群
企业家犯罪，犯罪学领域一般叫做白领犯罪，由美国犯罪学家在上世纪三四十年代提出。白领犯罪的概念，在学界，通常被概括为三个方面，首先就是企业犯罪，其次为职务犯罪，此外，是政府机构工作人员犯罪。
在这份由北师大中国企业家犯罪预防研究中心的报告中，所显示的数据触目惊心：2014年企业家犯罪有657例，涉及犯罪企业家799人。其中，犯罪民营企业家共677人，占犯罪企业家总人数的84.73%。在这799名犯罪企业家中，犯罪民营企业家（男性）有332名，女性犯罪民营企业家51名。
在677名犯罪民营企业家中，董事长、总经理或法定代表人共341人，占51.43%，成为民企犯罪高危人群。实际控制人、股东共113人，占17.04%。财务负责人27人，占4.07%;技术负责人6人，占0.91%。党群负责人5人，占0.75%。董事6人，占0.91%。监事3人，占0.45%。销售及其他重要部门负责人共162人，占24.43%。
《北师大报告》显示，民营企业家涉及犯罪案例地域分布数量最多的五个省份，分别为浙江（183家）、福建（59家）、河南（53家）、山东（36家）和安徽（32家）。使人叹息的是，他们犯罪之时，正是人生的黄金年龄：最小年龄仅为21岁，最大年龄为69岁，平均年龄为43.7岁。最危险的年龄，是40～49岁，在这个年龄的民企大佬们，共有118人犯罪，占比39.07%。30～39岁年龄段居第二位，共75人，占24.83%，50～59岁年龄段有59人，占19.54%，20～29岁年龄段和60岁以上年龄段都为25人，占8.28%。
中国企业家犯罪预防研究中心主任张远煌介绍，从身份特征来加以分析，男性占绝大多数，达到87%，女性企业家接近13%，这个比例超过了一般犯罪的女性结构（一般的是女性犯罪10%左右）。报告里体现出一个规律性，最高发人群集中到40～49岁年龄段，这个比例达到40%以上。
事实上，《北师大报告》的内容显示出的一个规律是，民营企业家一把手犯罪概率比国有企业更高，达到51.4%。实际控制人、股东达到17%，财务负责人10%，这三类人接近73%。同时，民营企业家里面大学及以上程度不到30%，但是初中及以下的达到44.7%，所以受教育程度民企和国企反差比较大。
何种原因导致民营企业家犯罪？中国政法大学教授、中国犯罪学研究会顾问皮艺军认为，民企犯罪是压力犯罪。他说，“民企生存压力是由于体制中歧视性制度设计造成的，使得民企相对而言，有更多、更加深重的生存压力，所以它是非常脆弱的。某种意义上，民企犯罪是在与国企进行不平等竞争中迫不得已所采取的不正当形式的变种。”
在皮艺军看来，企业家犯罪反映的不仅仅是经济制度中的弊端，更是民企在异常压力下选择的适应。
从犯罪学原理出发，皮艺军恰恰提出了国企、民企因为外部环境，特别是深层经营方面的制度供给、资金来源、竞争地位优劣不平等，从外部环境提出了民企犯罪可能的内在根源。
数据显示的是民营企业家在经营企业时选择犯罪的悲情后果，皮艺军的观点值得重视。中国社会科学院法学所刑法室主任、研究员刘仁文进一步分析，从报告中公布的情况来看，国有企业家的犯罪基本上现在还是一种权力型的。基本上是别人求他，所以他们的犯罪是、贪污罪。而民营企业家的犯罪更多的是他去求别人，所以他们的犯罪是非法吸收公众存款、诈骗罪等。这反映出国有企业家和民营企业家在社会上的地位是有所不同的，一个是别人求自己、一个是自己求别人。
商人涉黑，暴力影子伴随其后
民营企业家犯罪最为严重的，多被判处极刑的，是涉黑案件。
2015年2月9日，被称为十以来判决最严的黑社会性质组织犯罪案――刘汉、刘维等案最终尘埃落定，刘汉等人被判处死刑并立即执行。
本刊记者梳理发现，自改革开放以来，民营企业家涉黑案件较多。据不完全统计，由官方媒体通报的至少包括刘汉案、刘涌案等23例民企涉黑案件，主犯多被判处死刑。这些涉黑案件，大多数是通过建立公司之后，通过以黑护商，以黑养商等方式获取大量不正当利润来源。并且，在建筑行业、矿产业、批发行业、运输行业等，涉黑商人多数都垄断了这些行业在当地的经营。
比如说，震动全国的刘汉案，网上被称为四川当地最大的黑社会组织的老大，刘汉下属孙某发现此网帖内容之后，曾以影响不好为由，向刘汉说要删除相关帖子。结果刘汉不以为然，反而说，“偷税漏税的帖子可以删掉，‘黑社会’的留着挺好，就是让别人知道我是‘黑社会’，这样对生意有好处。”如此嚣张跋扈，在涉黑案件中实为少见。刘汉通过以黑护商的方式，垄断了广汉的游戏机、高利贷市场、采砂、建筑、建材市场等，短短时间内聚集了大量财富。
商人涉黑，暴力的影子更是伴随其后。比如河北王守贵涉黑案，王发家之初，曾手拿菜刀逼原村支书下台，然后通过上任当地村支书，成立公司并垄断当地矿产资源，在短期内获得大量资金。又如，曾经的福州首富、凯旋（中国）集团有限公司董事长陈凯，通过以商养黑的方式，大肆进行各种违法犯罪活动，逐步形成了以陈凯为首，以郑铨太、周铭、方新生等人为骨干的黑社会性质组织，垄断了当地的诸多行业。案件告破后，被官方视为福建近年查处的影响最大的黑社会性质组织犯罪案件。
西北政法大学中国企业家犯罪研究所执行所长王荣利告诉《中国民商》，某些企业家涉黑，通过不法手段获得大量收入，成为社会不安定的一个隐患，特别是这些民企老板涉黑，得到了某些官员的支持与纵容，事实上为民企涉黑起到了保护伞作用。一些企业家素质低下，自以为有了钱，就可以搞定一切，滥用暴力，构成了真正的“黑社会”。
这些涉黑的商人，大多数都拥有一些在外界看来耀眼的光环。比如说湖南李湘铭案，李在案发前，系湖南省十一届人大代表、湖南众一房地产有限公司法定代表人，李的身上，有第五届湖南青年企业家“鲲鹏奖”等荣誉。他的企业，也先后被授予“湘潭市重合同、守信用单位”、“湘潭市诚信单位”等称号。
各种社会职务及荣誉加身，并不能够掩盖涉黑犯罪的事实。经法院审理查明，李湘铭等人以湖南众一房地产有限公司作为单位犯罪主体，分别涉嫌组织、领导、参与黑社会性质组织罪，故意伤害罪，罪，寻衅滋事罪，聚众斗殴罪，非法运输枪支罪，非法持有枪支罪，贩卖罪，容留他人吸毒罪，抽逃出资罪，骗取贷款罪等15项罪名。一朝风光散尽，李湘铭获刑20年。
王荣利认为，涉黑商人通过以欺骗、贿赂等手段获得诸如人大代表等荣誉，本质上是在掩饰犯罪事实，期望身上的这些荣誉所获得特权，试图逃避法律的严惩。他说，“最终事实证明，涉黑商人无论拥有怎样的社会荣誉，只要犯罪，并不会因为是人大代表等身份逃脱法律的制裁。”
杀人事件多发的背后
一声枪响，黑龙江省知名企业晶鑫实业集团董事长藏成刚将站在对面的人打死了。有人报警后，警方迅速控制了藏成刚，经法医鉴定，死者生前左胸部被枪弹击中致左肺损伤失血及血液阻塞呼吸道机械性窒息死亡，藏成刚最终被判处死刑。藏成刚案，在黑龙江省工商界激起轩然大波，一个成功的民营企业家杀人的消息，也在全国引起了关注。
但是，这并不是民营企业家杀人的孤例，事实上，近年来有关民营企业家杀人的案件频发。比如说温州亿万富豪王伟坚等人故意杀人案，被害者同为温州亿万富豪周祖豹。法院通报案情显示，杀人者王伟坚，与被杀害者周祖豹，同为浙江老乡，两个人均为拥有上亿资产的民营企业家。
尤其是王伟坚，曾建立了北京市丰台区龙湫商贸批发市场，由王本人担任董事长，并在2001年，王的户口获准迁入北京，成为“外地人士户口进京第一人”。商业上的成功带给了他荣耀，却也因商业上的竞争而促使王伟坚起了杀人之心。
法院的判决书，则揭开了王之所以杀害他人的原因。经法院审理查明，王伟坚与周祖豹等人合资创办了北京大红门辅料市场，本来是大家共同挣大钱的事情，却在合作过程中出现了分歧，王伟坚心生退意，周却没有将投资款退还。于是王伟坚在多次催要无果之后，打电话告诉周，“如果不马上归还投资款，你就准备棺材吧。”谁知周却并不理会王的威胁，最终，王决定教训一下老乡周祖豹。
此后，王伟坚与所雇佣杀手杨金富在北京方庄的一炸酱面馆见面，王交给杨10万元现金，约定杀死周祖豹。杨于是伙同另外几人，打听到周祖豹在老家参加儿子的婚礼，便买了一辆面包车及杀人凶器，之后直奔周的老家。在周参加完婚礼准备离去之际，杨伙同他人将周祖豹当街刺杀14刀，致周当场死亡。
最终，犯有故意杀人罪、故意伤害罪的亿万富豪王伟坚被执行死刑。
民营企业家杀人案，本质上是缺乏对他人生命和健康的尊重，也缺乏对法律必要的敬畏之心。滥用暴力，非法剥夺他人生命，无论在任何国家、任何时代都是法律规定的重罪。
据不完全统计，近十年来民营企业家直接杀人或者雇佣他人杀人案件多发，计有20多起案件。民营企业家杀人案件，大多数与生意上的经济纠纷有关。其中，原宜宾雅风集团董事长邬桂华，兼并国企不顾职工利益引发职工不满，竟雇凶伤害职工代表致人死亡，最终也将自己送上了不归路。
又如，在震惊全国的内蒙古商人沉尸案中，生意债务纠纷引发杀人的现象则更为突出。这起案件起始于2012年6月11日，当天下午6时30分，杭州市公安局下城分局武林派出所接到报警称，内蒙古籍老板张某10日晚在杭州某酒店内被控制带离杭州，当晚23时嫌犯来电索要5000万赎金，付钱放人。但随着案情进展，一直以来却找不到失踪的张某。
直至2013年2月，警方发现胡某在泰国出现，抓捕胡某之后，仍然找不到张某，直至同案犯金某等其他犯罪嫌疑人落网之后，其供述称，张某已于2012年9月1日凌晨，在胡某指示下被装进铁笼子里抛入浙江丽水青田的千峡湖底。2015年1月6日，张某尸体终于被打捞上来，沉尸案告破。随后，进入法庭审理程序。
被告人辩护律师之一，大成律师事务所杭州分所刑事部主任何慕表示，该案一共有9名被告，其中3人涉嫌触犯故意杀人罪。何慕认为，该案的发生有债务纠纷的因素。他说，“债务的前置起因，按道理说不应该成为故意杀人惨剧发生的法律上的原因。当然，如果事实上存在这种债务纠纷，特别是大额债务纠纷导致被告人对被害人施虐行为的，一般情况下法院在裁判的时候也会注意到这个情节。”
也就是说，胡某与被害人存在生意上的债务纠纷问题。王荣利认为，尽管生意有纠纷，可通过其他途径解决，无论如何，也不应以杀人为最终目的。他说，“民营企业家群体一般而言压力较大，压力无法缓解，可能会发生冲动性杀人、雇佣他人行凶等，以杀害对方为前提，解决因生意纠纷而产生的巨大压力，事实上是企业家心理出现极大问题后的不理智行为。近年来多发的民企老板杀人事件，也提醒了众多企业家，必须要处理好生意上的纠纷，避免引发杀人等极端事件的发生。”
民企犯罪高危领域
守（化名）在酒店里和几个股东开了三天三夜的会，熬红了眼睛的人们脾气都不太好，终于在会议室里摔起了茶杯，砸坏了椅子。
讨论的议题，就是究竟要不要继续经营建筑公司，还是将股份卖给他人，转换其他行业。守告诉《中国民商》，之所以要退出去，就是因为这个行业不仅越来越不好做，并且也成了犯罪的高危领域。他说，“建筑业太复杂了，资金需求量大，以高息临时拆借的时候经常出现。另外，想要获得一点项目向某些单位领导送点钱是家常便饭，但谁也不知道哪一天会出事。精神压力太大了。”
守的担忧并非空穴来风，作为公司董事长兼总经理的陈，已经被相关部门“请”去了三次，配合调查的经历让他心惊胆战。“其中有一次，凌晨1点有人来家里敲门，一开门，四个人站在门外。然后直接将我带走，我老婆孩子当场就吓得哭喊不已。上了面包车，两个人将我夹在中间，直接拉到郊外一个酒店，房间里只有一张床一套桌椅，上面摆着纸笔。”守说。
而酒店房间里所有有棱角之处，都用皮质物包裹，这让他一夜无眠。陈后来听说，那是为了防止被调查者自杀所做的防范措施，他在这个房间里住了七天。总算有惊无险，回到家的第一件事，就是通知股东开会，讨论退出建筑业。陈说，“被调查的经历，实在是太吓人。我宁可转让公司，也不愿再承受这种恐惧了。”
人们还看到，广西柳州首富廖荣纳的红色通缉令，仍挂在国际刑警组织官方网站，同时被通缉的还有廖荣纳的妻子、曾任柳州正菱集团董事局副主席的叶祉群。
柳州正菱集团业务涉及汽车及零部件、建材、房地产等多个领域，主要业务集中在制造业。廖荣纳曾于2009年登上胡润百富榜，为柳州唯一入围百富榜的民营企业家，被柳州当地人称为“柳州首富”。
事实上，廖荣纳所处的制造业，越来越成为民营企业家犯罪多发领域。据《北师大报告》数据，从产业分布来看，无论是国企还者民企，制造业、建筑业、房地产业，这三个领域是民企犯罪的高发地。其中，478家涉案民企的产业类型明确，制造业仍是涉案企业数量最多的行业。另外，批发和零售业（50例）、建筑业（27例）和房地产业（20例）等行业的涉案企业数量位居前列。
从案件的高发环节来看，无论是国有企业还是民营企业，日常经营、财务管理、工程承揽与物资采购过程是主要的案发环节。同时，产品生产和贸易也是民营企业涉及较多的案发环节。
尤其是民营企业主营业务为制造业的企业家，更容易触犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪以及假冒注册商标罪等;企业主营业务为建筑业以及交通运输、仓储业和邮政业的企业家容易触犯。
而在犯罪的企业家中，触犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等处于高发态势。北京汇正律师事务所合伙人刘明向本刊记者分析，融资问题之所以突出，与这些行业领域的运行离不开大量的资金作支撑紧密相关。而处于这些行业领域的民企罪案高发，尤其是非法集资类案件高发，也反映出民间资本急需投资出口、民间融资借贷市场亟待疏导规范的现实。
在《北师大报告》中，也分析了民企犯罪案发环节。报告显示，在548例民营企业家犯罪案件中，有512例案例的案发环节明确。其分布情况为：日常经营过程177例，财务管理过程95例，产品生产过程65例，贸易过程64例，融资过程52例，薪资管理过程24例，工程承揽过程12例，公司设立变更过程11例，物资采购过程9例，人事变动过程3例。
张远煌表示，触犯不同罪名的企业家，在初次作案至被查处的时间跨度（犯罪潜伏期）方面具有显著差异。触犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、假冒注册商标罪、挪用资金罪的企业家，其犯罪的时间跨度相对较短，在初次犯罪的三年内被查处的居多;触犯贪污罪、、行贿罪的企业家，犯罪的潜伏期较长，大部分案件都在初次犯罪后的5～10年内才被查处。触犯污染环境罪的企业家，在初次犯罪的一年内就被查处，犯罪潜伏期最短。
综观民营企业犯罪，可发现财务管理环节成为企业刑事风险的第一高发点。刘明认为，究其原因，一是这些行业领域存在着大量的资金、物资流动，为从事、分管或者主管财务管理工作的相关人员实施侵吞、窃取、骗取和挪用企业财产、资金的行为，提供了客观基础。二是企业高发人员显示，总经理、实际控制人和董事长作为企业高层管理人员，对企业各方面拥有绝对的控制权，财务大权处于企业的核心位置，为处于“一把手”职位的人员直接介入财务管理环节，进而实施不法行为提供了现实可能。三是企业相关管理制度不彰，进一步促使此环节犯罪的高发。由此可见，一方面，企业的财务管理制度存在漏洞，导致窃取、私吞、挪用以及造假骗取企业财产、资金的行为大量发生。另一方面，企业“一把手”的监督失控现象严重，反映出企业内部治理结构不合理，导致权责不匹配。
比如说廖荣纳非法集资案，警方查到正菱集团借款合同1500多份，总合同金额约32亿元。此前有报道透露，此案涉及约2000人，银行资金70多亿元，民间资金约30亿元，被称为“广西最大的非法融资案”。
事实上，廖荣纳之外，在财务环节触犯刑法的民营企业家，可以列出一长串名单，其中死刑成为最重的处罚。而在民营企业家犯罪屡被判处死刑的罪名中，因财务问题（非法集资罪）居多。尤其是曾被社会舆论广泛关注的曾志杰之死的悲剧，凸显的正是民企融资困境，当地一位民企大佬曾感慨地说，“成功的就是企业家、民间融资，尝试金融新探索;链条断了或许就是非法集资，就这么简单。”
全国工商联也为此呼吁，一些民营企业牵涉非法集资往往与融资难、融资贵，与民间借贷不规范、金融体制不完善等问题捆绑在一起。要加强非法集资犯罪监测预警体系建设。政府部门牵头建立监测预警体系建设，及时反映和提示影响民营企业健康发展的非法集资不良苗头，对于预防犯罪将起到积极作用。
但是，无论如何，民营企业家在特定领域易多发犯罪的事实上，也警醒了企业家们。刘明说，“民企必须关注特定领域犯罪，实际上意味着提醒民企在这些领域要多加小心，因为，对法律的意识淡薄，很有可能有一天会为此付出代价。”
十个罪名触犯频率最高
民营企业家在哪些方面犯罪的罪种最多？《北师大报告》显示，2014年799名犯罪企业家共涉及57个具体罪名。其中，民营企业家犯罪共涉及51个具体罪名。
民营企业家犯罪触犯频率最高的十个罪名依次为：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪（118次），职务侵占罪（104次），非法吸收公众存款罪（64次），（56次），假冒注册商标罪（46次），非国家工作人员（46次），挪用资金罪（45次），合同诈骗罪（40次），拒不支付劳动报酬罪（31次），骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（29次）。
从犯罪民营企业家高频罪名的有期徒刑刑期分布看，大多数罪名被判决的刑期集中在五年以下有期徒刑，但合同诈骗罪的刑期更多集中在十年以上。比如说，《北师大报告》中显示，677名犯罪民营企业家刑罚适用情况如下：18名犯罪企业家免于刑事处罚，占犯罪企业家总数的2.66%。23名犯罪企业家被判处拘役刑，占3.40%，其中17人被判处缓刑。619名犯罪企业家被判处有期徒刑，占91.43%;5名犯罪企业家被判处无期徒刑，占0.74%。12名犯罪企业家被单处罚金刑，占1.77%。在619名犯罪民营企业家中，506人被判处五年以下有期徒刑。67人被判处五年以上十年以下有期徒刑，46人被判处十年以上有期徒刑。
2014年，799名犯罪企业家所适用的刑种，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑四种主刑和罚金、没收财产、剥夺政治权利三种附加刑。
面对种种犯罪罪名，以及严厉的法律处罚，一个现象值得讨论：民营企业家为何犯罪？这是本刊记者在采访过程中反复思考的问题。事实上，民企大佬们大多数功成名就，一部分人在案发前，还身为各级政府甚至是全国人大代表、政协委员等，本应遵纪守法，却一朝入狱，人生陷入底谷，甚至被判处死刑。
在《北师大报告》中，阐明了民企犯罪案发原因，其中，最主要的是被害人报案，共115例，占所有已知民企企业家犯罪案例的37.6%。其他案发原因按频率依次为：相关机构介入调查（79例）、举报（65例）、串案（13例）、自首（12例）、发生事故（12例）、资金链断裂（9例）、媒体揭露（1例）。
最高人民法院研究室副主任胡伟新认为，民企犯罪大量存在，一个原因是政府与企业、政府与市场、企业与市场的关系并没有理顺。在体制方面，由于央企、市属企业等一定程度上垄断了政策优惠资源，抑制了民企的发展。从民企犯罪形态和构成来看，民营企业家多是涉及到融资、集资方面的犯罪。原因是大量的民间资本找不着出路，另外，除了一些好的民营企业外，多数的民营企业资金短缺。有时由于资金链的中断，导致还不了贷款，会导致一系列的催债、伤害、涉及黑社会现象的发生。
此外，民企在公司治理、法律风险防范方面存在不完善之处，也成为民企犯罪主要原因。胡伟新表示，在民企治理中，非法律的、家族式的经营，在民营企业里占了相当比重。民营企业家的法律素养、法律风险意识，有待进一步细化。
北京师范大学刑事法律科学研究院副院长刘志伟进一步分析，民营企业家涉嫌犯罪的人数，比国营企业家涉嫌犯罪的人数要多，民营企业是677人，国营企业是122人;民营企业家触犯的罪名，比国营企业家触犯的罪名多。他说，“我感觉，民营企业家与国营企业家相比，他们遭遇的刑事风险要大。原因出在哪里？也有统计数据说，民营企业家的知识水平学历普遍比国营企业家低，主要原因可能是由于我们的体制、政策问题。与企业本身没有直接关系，而是国家的特殊政策制定所造成的。”
如何破解这一现象？刘志伟认为，对待民营企业家遇到的刑事风险，如果确认他的罪名，是由于特殊情况造成，那么，立法上就应该修改，在立法没有修改的情况之下，司法上或是不作为犯罪处理。比如说，企业为了解决资金的短缺问题，通过高息吸收存款。对于这种情况，是不是司法上就可以网开一面，对民营企业家的这种现象不作为犯罪处理？民企犯罪问题，需要社会各界深思。
必须重视法律，敬畏法律
“为什么民营企业家越来越重视法律风险，不能不说和近年来民企犯罪的案例越来越多有关。”刘明告诉本刊记者，“很多民营企业的老板，总是在周围的生意伙伴被抓进去以后，才开始真正意识到经营企业有法律风险的。”
事实上，民营企业内部存在的治理缺陷，尤其是民企中的一言堂现象突出，大佬们的决策很少听到不同意见，过于专断，由此产生的刑事风险问题，最终导致大佬们身临犯罪边缘而不自知，是导致民企犯罪的主要原因之一。
张远煌表示，从《北师大报告》中来看，企业运营过程中的各个环节都存在着引发企业家刑事风险的隐患。如何切实强化企业内部的监督机制，是企业界面临的共性问题。
那么，如何避免民企犯罪？首要就是民企要在加强法治宣传教育和培训上面投入更多。刘明认为，部分企业管理不科学，缺乏系统性的风险管理制度，在做大做强的情况下，没有充分重视法律工作，导致其触犯法律的概率越来越高。因此，从民营企业家自身而言，最急迫的是提高自身法律意识，增强法律风险，否则可能给企业家带来很大损失。因此，企业家不可以没有法律知识和法律意识。
北师大企业家刑事风险防控犯罪山东中心主任郭斌表示，民营企业家在思考问题时，应从合法性和可行性的角度，建立起法律优先的思维模式。分析自己的行为是否符合市场规律和法律规定，从而实现企业盈利目标与法律期待的吻合。企业家如果不注重确立法治思维，不注重企业的刑事风险防范，在当前的高风险时代，其面临的风险将会进一步增加。
在此方面，著名的民营企业华为带了一个很好的头。华为总裁任正非为预防企业高管犯罪，在内部设立企业“廉政公署”。去年9月初，华为甚至首次召开企业业务经销商反腐大会，声称将从企业管理制度上竖立“防火墙”，避免公司内部有犯罪情况的可能性。
关键词：未成年人；社会调查；制度构建
2012 年3 月14 日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》的修正案，其中第268条“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”的规定，建立了社会调查制度的里程碑，进一步明确了社会调查制度的法律适用基础。但由于缺乏具体的细化的规定，从目前社会调查制度的运行和具体操作上看，实践当中还存在一些问题。笔者试在分析目前未成年刑事案件社会调查制度现状的基础上，提出构建和完善社会调查制度的建议。
一、未成年人刑事案件社会调查制度的概念及作用
未成年人刑事案件社会调查制度是指在未成年人刑事诉讼活动中，司法机关指派人员或委托其他机构对涉嫌犯罪的未成年人的各个方面情况进行调查，包括对其身体情况、一贯表现、性格特点、精神状态、成长环境、家庭情况、学习教育情况、社会交往经历、犯罪行为特征、犯罪动机及原因、认罪及悔罪态度、犯罪前后及羁押前后表现、社区及家庭帮教监护条件等等各方面进行全面、科学、系统的调查和分析，在调查的基础上判断和评估其自控力、社会危险性及责任程度，并形成书面的社会调查报告，作为司法机关做出涉罪未成年人处遇决定及制订其帮教措施的重要参考依据。
由此可见，未成年人刑事案件社会调查制度是未成年人司法制度的重要组成部分。一方面，社会调查报告为司法机关全面掌握涉罪未成年人的各方面情况提供了有效参考，有利于司法机关对涉罪未成年人犯罪行为、原因及社会危险性等进行判断，从而作为对其个别化处遇的依据，例如，检察机关在审查案件过程中可以参考社会调查报告的内容，对涉罪未成年人是否采取强制措施及其捕后羁押必要性、量刑建议等作出适当决定；另一方面，社会调查报告是司法机关对涉罪未成年人开展帮教和矫治的重要资料，有利于对涉罪未成年人进行针对性教育和犯罪预防及矫治，依据社会调查报告体现的其个性化因素制订帮教方案，提出犯罪预防和矫治措施，提高帮教和矫治的效果，实现“教育、感化、挽救”的目的。
二、未成年人刑事案件社会调查制度现状及存在的问题
《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（1995年10月27日）、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（2006年12月28日通过）、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（2000年11月15日通过）中均对办理未成年人刑事案件进行社会调查作了规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、六部门联合出台的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（2010年8月14日）中也专门用了八个条款对社会调查制度作了集中阐述，足见我国对未成年人刑事案件社会调查制度的重视。2012年3月14日通过的新刑诉讼法更是在法律层面强调了未成年人刑事案件的社会调查的重要性，但由于上述规定原则化、宽泛化的表述，也使得在实践中进行社会调查时面临诸多问题。
（一）多个调查主体参与调查引发的问题
新刑诉法虽然确定了公安机关、检察机关、人民法院均可以根据情况进行社会调查，而辩护人的诉讼角色也决定其有义务将其收集到的社会调查情况提交给司法机关，但有观点指出司法机关或辩护人所作的社会调查报告可能会因工作角色而带有先入为主的倾向性，且各个诉讼阶段若均进行社会调查也难以避免产生重复调查、浪费司法资源的问题，而现实中司法机关由于人力、财力、时间的限制，也往往不能指派人员亲自调查，而多是委托其他机构或组织进行社会调查。
（二）调查内容不详实
在司法实践中，笔者发现，涉罪未成年人的社会调查报告普遍存在质量不高的情况。有的涉罪未成年人由于不在户籍地居住，户籍所在地居委会或村委会无法得知其迁移后的生活及表现情况，不能如实地对其社会经历等情况进行描述，而街坊邻居、学校、教育部门、社区矫正部门也仅了解涉罪未成年人与各自相关的部分情况，无法全面地真实地反映其社会调查情况。这就导致了受委托的机构或组织通常采用了比较简单的方式，即要么仅将上述部分的社会调查内容制作成报告，要么用表格形式让上述人员或部门自己填写社会调查内容，这样形成的社会调查报告往往敷衍了事、流于形式，内容简单空洞，带有随意性，其实用性、真实性和客观性都难以保证，并且没有挖掘和分析涉罪未成年人犯罪的深层次原因，这样形成的社会调查报告到了司法机关手里也几乎丧失了其应有的作用。
（三）社会调查启动时间过晚
由于社会调查的内容比较宽泛和具体，有时遇到外来人口犯罪还需异地协助，因此需要较多的时间去收集材料和进行调查分析，现实中有的司法机关由于没有意识到社会调查的重要性，直到审判阶段才进行社会调查，但因时间仓促该调查也容易流于形式。因此，若社会调查没有从刑事诉讼程序一开始就进行，将使司法机关无法通过社会调查报告作出涉罪未成年人社会危险性的判断，作为对其是否适用强制措施、羁押必要性等的参考，从而无形中增加涉罪未成年人被羁押的时间。
三、构建未成年人刑事案件社会调查制度的建议
（一）建立专门机构进行社会调查
为确保社会调查报告的公正性、客观性、专业性和实用性，可以设立专门的社会调查机构，建立社会调查员机制，参照鉴定机构做法，由司法机关主导社会调查，委托该专门机构进行社会调查，避免多头调查。同时，加强异地委托调查，建立全国性的未成年人社会调查协作网络，建立委托调查合作机制，从而提升社会调查报告的有益价值[1]。
（二）规范社会调查程序、充实内容
新刑诉讼法基于其原则性的规定不能对社会调查的内容给予过多阐述，实践中应当从社会调查报告的功能及作用出发，把握社会调查报告的总体标准，具体而言包括三方面内容，一是调查综述，包括社会环境、兴趣爱好、性格特点、教育或职业情况、涉案前后表现等；二是综合评价，即结合调查综述对其人格品行、可塑性、人身危险性等作出总的评价；三是附所访人员的签名、所访单位证明、相关凭证等[2]。
（三）在侦查阶段即开始社会调查
公安机关在立案后了解到犯罪嫌疑人是未成年人就启动社会调查程序，由此得出的社会调查报告不仅可以作为公安机关是否对涉罪未成年人取保候审的依据，也可以作为移送检察机关决定是否批准逮捕或的参考，从而避免社会调查拖延至审判阶段，不利于对涉罪未成年人实施个别化处遇和帮教。（作者单位：福建省平潭县人民检察院）
参考文献：
关键词：死刑；精神病抗辩；精神病鉴定
中图分类号：DF73 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.12
一、引言：问题的提出 美国著名学者乔舒亚·德雷斯勒曾指出：在刑法界中，争议最大的莫过于精神病人的免罪辩护。从14世纪爱德华三世的“愚蠢的行为”成为刑事指控的完全辩护理由以来，对于这一问题的争论已经持续了数百年，即使是在最近几年，英美两国的法院以及立法机关仍然难以给“精神病”下一个准确的定义。一提出“精神病”的定义，就招来了哲学界压倒性的批评，一部分人还强烈呼吁废除以精神病为理由的辩护[1]。事实上在英美两国，自从精神病辩护制度确立以来，关于该制度存在的必要性的争议就没有停止过。参见：赖早兴.精神病辩护制度研究[J].中国法学，2008，（6）：106.
与英美国家相比，精神病抗辩或辩护在中国司法实践中起步较晚，法律规定亦不完善。近年持续发生的几十起影响颇大的恶性案件，譬如陕西邱兴华杀人案、湖北随州熊振林特大杀人案、云南丽江导游徐敏超杀人案、福建南平郑明生杀人案、云南大学马加爵杀人案、浙江杭州刘全普杀人案、上海杨佳袭警案等均史无前例地凸显了中国死刑案件中精神病抗辩问题的复杂性与争议性，引发了一波波大论辩，至今尚未尘埃落定。
死刑案件中的精神病抗辩，是指被告方根据《刑法》第18条，以精神病为由向法庭所提出的无罪辩护。中国的实践证明，当下法院涉嫌死刑案件的审理中，精神病抗辩往往成为被告人及其辩护人抗辩的重要理由甚或惟一手段，且随着媒体对一些典型案例的大肆渲染而激发出过度的“示范”效应，使被告方已经习惯在涉嫌死刑的案件中，动辄提出精神病抗辩。然而，尽管在审判实践中，被告方及其支持者频频提出精神病鉴定申请，并通过“权利话语”论证精神病抗辩的“正当性”，但目前法院却往往拒绝启动精神病鉴定。同时，2007年死刑复核权被收回最高人民法院，2010年两高三部联合了两个证据规定，以及最近刚被全国人大通过的刑诉法修正案都表明国家正逐渐加强对死刑审判程序的法律规制，以突出对被告人的权利保障，但这种趋势看起来却与被告人精神病抗辩的失败经验相悖。有鉴于此，我们将结合相关调研和媒体报导的部分案例，详细剖析死刑案件中精神病抗辩难以成功的原因，并进而寻求合理变革之途。
展开讨论前，我们应当注意的是：关于死刑案件中精神病抗辩的当前研究与社会争议，目前最引人瞩目的是精神病的司法鉴定问题，尤其是其中的鉴定启动权。由于被告人是否患精神病，需要训练有素且获得资质的专家进行判断；同时，中国刑事鉴定权被国家所垄断，且在死刑案件中，法官对精神病鉴定谈之色变，极不愿依职权主动启动鉴定，参见：陈卫东，等.刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告[J].证据科学，2011，（2）：202. 因此，被告方在庭审阶段提出精神病抗辩时，不能提交其自行委托获得的鉴定意见，即便提交也不会被法院采纳与采信，他们只能申请法院启动精神病鉴定程序；另外，精神病鉴定科学本身问题重重……。诸如此类，事实上影响了精神病抗辩制度在中国的运作。由此看来，讨论中国死刑案件中的精神病抗辩，不能同精神病的司法鉴定割裂开来。
二、一个悖论：中国死刑案件中精神病抗辩的现状 （一）被告方提出精神病抗辩的现象增多
西南政法大学学报陈如超：论中国死刑案件中的精神病抗辩我们曾经对重庆市某一中级人民法院2005-2009年5年间一审审判进行调研，其中被告人或其辩护人以被告人患有精神病为由进行抗辩的案件绝对数与其所占死刑案件数量的比例均成上升趋势，且逐年递增（参见表1资料统计）。当然，该表冰冷的百分比无法掩盖我们样本数量的单薄。事实上，一些研究指出，精神病鉴定在刑事案件中相对较少，且主要集中在手段残忍、不合常理的暴力犯罪中，参见：郭志媛.刑事诉讼中精神病鉴定启动程序改革的实证分析[J].江苏行政学院学报，2012，（1）：131. 如故意杀人、故意伤害案等；如陈伟华等在对湖南2005-2009年1808例精神病病人犯罪后进行鉴定的案例分析表明，故意杀人罪705例（占39.0%），故意伤害罪563例（占31.1%）。（参见：陈伟华，等.湖南省1808例犯罪精神病人司法精神病学鉴定资料分析[J].中国临床心理学杂志，2012，（1）：48.）相同研究也证实了这一结论，参见：林勇，等.广东、四川两地鉴定机构2916例司法精神病学鉴定资料对照分析[J].广州医药，2009，（1）：28-31. 同时，精神病鉴定大多发生在侦查阶段，进入审判时已相对较少，约占10%。由此可见，即便我们假定审判阶段的精神病鉴定完全因被告方的抗辩而启动，藉此也可以反推：死刑案件中被告人提出精神病抗辩的案件占案件总数的比例不会太大。
无法否认的是中国死刑案件中精神病抗辩的案件绝对数仍呈上升趋势。理由在于：首先在2006年陕西邱兴华杀人案中，是否应对邱兴华进行精神病鉴定的各种争议所带来的波及效应，使得精神病抗辩在恶性案件中逐渐成为被告方的惯常抗辩策略，无论成功与否。比如在2010年佛山中院审判的成瑞龙一案中，被告成瑞龙逃脱死刑的惟一办法就是被认定为精神病。因此他向法院递交了要求对其进行精神病鉴定的申请，并以此为由，请求法院从轻处罚。当其请求被法院驳回时，他说“我知道我没有精神病，但是申请精神病鉴定是我的权利，我行使了权利，没有意见。”（参见：刘艺明.广东杀十三人凶犯审判揭秘：三理由认定无精神病[N].广州日报，2010-03-08（5）. ）这种被外界解读为“后邱兴华案效应”的结果是引发了实践中一系列影响深远的死刑案件中被告方均在法庭审判阶段提起了精神病抗辩，福建南平郑明生杀童案为起点的系列校园血案更掀起了中国死刑案件中精神病抗辩的高潮。
其次，论者与媒体对死刑案件精神病抗辩的关注集中在近段时间。我们通过中国知网进行检索，输入“精神病抗辩”、“精神病辩护”、“精神病鉴定”等关键词所收集的几百篇文章与媒体案例显示，他们大规模关注精神病抗辩（尤其死刑）的文章数量集中在2000年、特别是2006年之后。 早在2000年，江苏南通亲姐妹硫酸毁容案就吸引了理论界与媒体的强烈关注，但其影响力与全民参与程度远不能与2006年邱兴华案相提并论。因为“邱兴华案终将变为一种社会机遇。类似的机遇是国人记忆犹新的辛克利刺里根总统案，辛克利因被鉴定为精神病而免责。从某种程度上讲，邱兴华也许就是‘中国的辛克利’” [2]。如果说理论研究与媒体报道是对社会发出的要求的冲击波的回应参见：劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度——一个社会科学角度的观察[M].李琼英，译.北京：中国政法大学出版社，2004：14. 的论断是正确的话，那么我们就可以认为，死刑案件中精神病抗辩案件数在近年激增的现象是真实的。
再次，据山东省某安康医院的统计指出，随着法律知识的普及和精神卫生知识的宣传，司法精神病鉴定案例数逐渐上升。特别是1997年10月1日新刑法实施后，经法定程序鉴定确认被告人精神病的案例数增加更快。参见：宫玉祥，张永生.司法精神病鉴定“无精神病”10年案例分析[C].中国法医学会第三届全国司法精神病学学术会议论文集，2006：56. 结合前文所述的精神病抗辩主要发生在涉嫌故意杀人、故意伤害等恶性案件中，以及如后所述，法院并不愿依职权主动鉴定说明死刑案件中精神病鉴定基本上都由被告方的申请而启动，同时也意味着精神病抗辩现象的增多乃不争之事实。
最后，研究者的实证调查数据表明，法院审判阶段发生的精神病鉴定数量在增加。参见：郭志媛.刑事诉讼中精神病鉴定启动程序改革的实证分析[J].江苏行政学院学报，2012，（1）：131. 虽然不排除一些表现出典型精神病病症（手段残忍、不合常理、犯罪动机奇怪）的被告人会被法院主动启动鉴定程序，但我们认为，由于中国刑事法官庭审总体较为消极、且其调查手段倾向于讯问被告人的客观事实参见：陈如超.刑事法官的证据调查权研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2011：157-161 ，死刑案件中精神病鉴定数量的增加，应该主要是被告方申请精神病鉴定所致。
被告方在涉嫌死刑的案件中频繁提出精神病抗辩的根本动因在于：首先且最主要的一点是，一旦精神病抗辩成功，随之启动的精神病鉴定就有可能证明被告人患有精神病而无刑事责任能力或仅具限制责任能力。其次，一些典型案件反映出即便精神病抗辩失败，也不会给被告方带来利益损失；拒绝提出抗辩，反而失去了维护自己权益的机会。第三，一些案件中的被告人确实在作案时患有精神病，至少存在患有精神病的重大嫌疑。据2005年的相关报道，我国现有重性精神病人1600万，只有约20%的病人能得到及时治疗；同时重性精神疾病患者中的30%至40%会产生暴力倾向。第四，部分案件中的被告人提出精神病抗辩得到了专家与学者的强力支持。在法院审理一些死刑案件的过程中，既有精神病专家强烈呼吁法院启动精神病鉴定程序，甚至通过媒体披露的信息对被告人进行精神病鉴定如刘锡伟教授对邱兴华案、刘爱兵发表的看法。尤其是在湖南刘爱兵发案四天后，刘锡伟就根据媒体披露的信息，拟定了一份《界定湖南12.12特大杀人案犯罪嫌疑人刘爱兵患有精神分裂症的十点理由和根据》的意见书。（参见：刘锡伟.界定湖南12.12特大杀人案犯罪嫌疑人刘爱兵患有精神分裂症的十点理由和根据[EB/OL].[2011-03-26]. http：///index.php？showtopic=372002.），亦有法律人（包括律师、法学学者）以“权利话语”作为武器，直指法院不启动精神病鉴定的失误，一些学人甚至联名通过网络发出公开信，要求法院为被告人进行鉴定。最后，鉴于中国司法精神病学的科学性、客观性问题，部分鉴定人的不中立以及鉴定人错鉴难以或不被追究责任的现状，有时被告人试图以鉴定逃脱罪责。在实践中发生了几起犯罪嫌疑人因精神病鉴定而试图逃脱罪责的案件，参见：黄春宇，范红达.精神病鉴定岂能成为真凶的免死金牌[J].中国检察官，2011，（8）：70-72；金镒.精神病鉴定：把住免死“金牌”[N].哈尔滨日报，2006-09-10（7）. 由此看来，存在种种动机促使被告方选择精神病抗辩，但恰恰是抗辩原因复杂，以及难以避免的错鉴、误鉴精神病的错鉴、误鉴问题其实在德国也较为常见，这说明精神病科学本身的问题，当然它在中国尤为突出。（参见：张丽卿.刑事诉讼制度与刑事证据[M].台北：元照出版社，2000，394.） ，一定程度上又催生了法院拒绝精神病抗辩的做法。
（二）法院倾向驳回被告方的精神病抗辩
在被告人涉嫌死刑的案件中，被害人或其家属一般会强烈请求法院判其死刑当然，在家庭暴力、被害人作恶多端或被害人是精神病人并危及家庭及社会的案件中，被告人因不堪忍受或为民除害而杀死被害人的案件，此时无论是家庭其它成员还是社会民众，都会为被告人求情，请法院从轻或减轻判决（当然这从反面又证明了被害人方与社会情绪对法院判决的影响）。而在其它恶性案件中，被害人或家属则难以原谅被告人。因此当2008年北京第一中院在审判宋晓明因债务纠纷刺死马某一案中，被害人之母梁建红为被告人求情而博得学界与民间赞誉一片。（参见：江渚上.“求情减刑”：伟大的母亲，人性的司法[N].新京报，2008-07-16（4）.） ，而当被告人作案手段恶劣、后果严重，则会招致社会民众的义愤填膺，此时，被告方倘若提起精神病抗辩，法官所考虑的因素就已经不仅是案件事实清楚、证据确凿充分的问题，他们必须顾忌“案结事了”与“社会认同”，尽管这已背离了程序自治的思想。因为在中国，司法正义的渊源在法律之外。“重实体、轻程序”不但是政治文化和心理传统，也是法律得以顺利运作，分配正义，法院法官得以维持民众信心，争取最低限度的独立的现实手段。这是一种灵巧的工具主义法治[3]。
工具主义的法治传统要求法庭审判必须平衡各种利益，故在涉嫌死刑的案件中，被告方的精神病抗辩权并非法庭考虑的惟一要素，甚至不是主要要素。而高层的认同加剧了这一趋势。如2008年4月，最高人民法院院长王胜俊在珠海法院视察，谈到死刑问题时指出，判处死刑要做到“三个依据”：一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。而同时，法官不轻易根据被告方的抗辩启动精神病鉴定还在于本文第三部分所述的众多原因，如精神病抗辩的证明责任法律规定不明；法官作为外行无法判断精神病专家意见的真实可靠性，尤其存在多份鉴定意见的情况下；加之鉴定费用也增加了法院负担、且被判无罪的精神病人难以被安置。确实，当被告方提起精神病抗辩，并申请鉴定时，鉴定费用如何分配法律并没有明确规定。而根据司法实践，大多恶性案件的被告方根本无力承担鉴定费用，此时启动鉴定必然意味着由法院承担鉴定费。
如此的法庭审判局面导致了在被告人涉嫌死刑的案件中精神病抗辩的成功率较低。如表1所示，该院5年来针对被告人提出精神病抗辩的14则案件，无一例外地被法庭所拒绝。而近年媒体披露出的系列案件，譬如云南红河州的马忠富案、湖北随州熊振林案、青岛肖增明案……中，同样反映出法庭倾向于径直驳回被告方提出的精神病抗辩。事实上，被告方提出精神病抗辩的成功率，还可由法官在死刑审判中启动精神病鉴定的态度与频率来判断，因为精神病抗辩的成功，随之而来的就是对被告人进行精神病鉴定，以此反驳侦控机关的鉴定意见（若被告人不满而申请重新鉴定），或者维护自身合法权益（审前没有鉴定）；反之，没有进行精神病鉴定，当然也就意味着不可能抗辩成功，因被告方无法自行提供鉴定意见，即使提供也不具可采性。据一些学者的实证研究指出，法庭在审判阶段启动鉴定的情况极少参见：汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调研报告[J].中外法学，2010，（2）：290. ，甚至在死刑案件中启动精神病鉴定，许多地方要求上审委会决定。其根源一是案件经过侦控机关的两层筛选，二是法院不希望成为舆论的焦点，因此，死刑案件在审判阶段即便要对被告人进行精神病鉴定，不仅需要更充足、可信的理由，还需上审委会讨论决定，这当然导致精神病鉴定难以展开，相应的，精神病抗辩也不可能有效。何况，一些研究表明，精神病鉴定中，被告人不负刑事责任能力的比例高达三成（且限制责任能力的也差不多三成左右），参见：陈卫东，陈雷.司法精神病鉴定基本问题研究[J].法学研究，2012，（1）：165. 如此局面，焉能不使法院在死刑案件中不谨慎。
除此之外，一些精神病专家与辩护律师的看法印证了上述结论。一些精神病专家根据多年的丰富实践指出，法院是否启动精神病鉴定，需要考虑如下因素：（1）被杀的不是亲属，因而民愤极大，一般不做精神病司法鉴定；（2）杀多人者倘若被鉴定为精神病，要衡量利弊，其一，有助于推卸官方责任，则应采纳；其二，有助于平息民愤，则不应采纳；其三，有助于强调疑犯之个人问题，起到教育作用，则不应采纳。……（3）杀人者倘若伤及军警，不宜进行精神司法鉴定[4]。实践中律师们亦一再指出：当被告方提出精神病鉴定的申请时，法庭大多以“被告人庭审中表述清晰明确，没有证据证明本人和家族有精神病史”作为驳回请求的常规套语。
因此，邱兴华案虽带来一定的正面效应，“让全社会正视精神病人的正当权利”，但在此后的时间里，在重大刑事案件中，犯罪嫌疑人接受精神病鉴定并未成为常态，更多的是在司法机关的“酌情考虑”中有选择地进行。面对精神病抗辩难以成功的现实，有人甚至发出中国精神病鉴定何日出现“珍贵范本”的慨叹。参见：赵天水.精神鉴定何时出现“珍贵范本”[N].南方周末，2010-04-29（A03）.
三、精神病抗辩为什么难以成功？ 中国死刑案件中的精神病抗辩呈现出上述尖锐的矛盾：被告方虽频繁提起、但时常被法院所否决。当然，即便极力推崇被告人诉讼权益的英美两国，其精神病抗辩问题同样毁誉参半。故在美国，自行刺里根总统的辛克利因精神病被宣告无罪以后，约有半数州修改了法律，使严格限制精神病辩护成为当前美国刑事司法制度发展的一个趋势[5]；据有关学者的介绍，美国目前精神病鉴定的提起比率不足1%[6]。同样，英国近年精神病作为辩护理由被援用的每年也只有一、两次。但细究起来，中国与英美两国限制精神病抗辩的原因不同。譬如在英国，被告人不愿提出这一辩护，是因为他们宁愿冒定罪和判刑的危险，也不愿招致确定为精神病错乱的污名及随之而来的无限期监禁治疗”。 参见：J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译：北京：法律出版社，2000：225. 因此，除了前面讨论的工具主义的法治传统，以及法官是否启动鉴定而考虑的各种案内、案外因素外，我们更需在法律框架内进一步追问：为什么被告方的精神病抗辩在中国的成功率较低，或法院拒绝或忽略被告方精神病鉴定申请的原因是什么？
（一）法律没有规定被告方提起精神病抗辩的证明责任
当被告方提出精神病抗辩时，控辩双方应由何方承担何种证明责任、证明到何种程度，法律语焉不详。没有对被告人提起精神病抗辩的相关证明责任的规定，可能产生如下几种后果：
一是可能激发出被告人及其辩护人的投机心理。法律对被告人及其辩护人提出的相关抗辩事由，没有设定最起码的提供证据责任，或者说未要求其履行初步的举证责任，所以死刑案件审理中，被告人及其辩护人提出精神病的抗辩事由往往存在随意性。我们对表1所示中级人民法院五年来提出精神病抗辩的14件死刑案件进行梳理发现，未履行任何初步举证责任，随口辩称被告人患有精神病的有8件，占57.1%（该8件死刑案件的辩护律师皆为指定辩护人）。当问及提起精神病抗辩的原因时，辩护人往往说是感觉被告人可能患有精神病、被告人杀人动机捉摸不透等等。这其实反映出被告人及其辩护人为了不被法院判处死刑而产生的侥幸心理，随心所欲寻找理由，并无任何的事实及医学根据。
二是被告人在提起精神病抗辩的同时提供了初步的证据，此时就产生了被告人是否存在精神病的后续鉴定问题。若被告人提起精神病抗辩的诉求，但并未提交任何证据进行证明，此时法官可以直接驳回其申请；但问题是被告人提供相关证据，如家庭的精神病史、亲人或邻居的相关证明，此时就可能具有精神病鉴定的需要，此时究竟由哪方进行鉴定就成为现实中亟须解决的问题。实践中，有时由法院直接聘请鉴定人进行鉴定，有时由法院建议检察机关撤回案件补充侦查，没有操作的规范性。
根据当前中国刑事诉讼法的规定，审判阶段是否需要进行鉴定一般由人民法院决定，被告方提起的精神病抗辩与鉴定诉求并不能导致精神病司法鉴定的必然启动，而由法官自由裁量。于是当被告方提出精神病抗辩的诉求时，却因鉴定请求权与决定权的分离，以及没有相对客观的审查被告方鉴定请求是否合理的标准而导致辩护方与法官之间的冲突。一些精神病专家指出：目前启动的标准法律规定不明确，对于什么样的情况应当鉴定没有可操作性的规定；现行法律规定要鉴定需证明是否有精神病史，但是刚发病就犯罪的嫌疑人没有既往精神病史的资料，在这种情况下法官是否批准司法鉴定的申请就带有很强的主观性[7]。而且，按照一些专家的意见，精神病是一个情感问题，而非智力问题，不能以智力是否正常作为判断的依据。但实践中，法官往往通过被告思维清晰、表现正常为由拒绝被告方的精神病抗辩请求，而被告方却对法官不启动的决定并无任何救济措施。更何况，即便被告方提出了如下适当的证据，如被告人有精神病家族病史、本人曾经患有精神病、被告人的日常表现、犯罪动机不合理等材料，但在涉嫌死刑的案件中，尤其是社会影响较大的案件，法官其实更优先考虑该案引发的社会后果与被害人方的意见，而倾向否定辩方诉求。
因此，在当前司法鉴定职权主义模式的情景中，法律必须设立必要的精神病抗辩与鉴定启动的审查标准，对于符合抗辩条件的，法官则应决定司法鉴定；对于不符合法定标准的，法官可以驳回辩方的请求。如此不仅能够杜绝法官决定的恣意性，且能够使其摆脱外在的影响，避免成为当事人双方强烈抗议与社会民怨的反应器。
（二）精神病司法鉴定问题重重
科学证据是否可信需具备三个条件：（1）理论的有效性；（2）科技的有效性；（3）专家正确地将科技应用于特定案件中。参见：王兆鹏辩护权与诘问权[M]武汉：华中科技大学出版社，2010：226-227 然而就此三个条件展开讨论，精神病司法鉴定却存在如下众多问题：
首先，精神病鉴定缺乏统一的科学标准。目前，精神病鉴定确定疾病诊断所依据的3个诊断系统（中国精神障碍分类与诊断标准第3版、国际疾病分类第10版及美国精神障碍诊断和统计手册第4版）之间、甚至各诊断系统不同版本之间的诊断标准并不完全一致，故使用不同的诊断标准就可能得出不同诊断结果；而更关键的是，评估精神病对辨认能力、控制能力的影响程度缺乏标准，鉴定人对其理解存在差异，且精神损伤因果关系的评定更为复杂，常因鉴定人的认识差异导致不同的结论。参见：刘小林，刘杰司法精神病鉴定中不同结论的原因及对策研究[J]中华精神科杂志，2005，（1）：45 精神病司法鉴定共同标准的缺失，导致其领域不时出现错鉴现象，一方面使真正的精神病人被判刑，另一方面却使正常人逃脱刑责，以至于司法精神病学被个别人指责为“垃圾学科”或“半吊子科学”。
同时，精神病鉴定的诊断方法，也使其科学性备受质疑。当一位精神病鉴定人出庭作证时，辩护律师对其诘难：你的问询式精神检查不科学、没有仪器检查，评价法医精神病鉴定与老中医的搭脉没什么区别[8]。尽管这反映了人们对精神病鉴定抱有成见，但不可否认，精神病学到目前为止还称不上是客观的科学，只要一鉴定，各鉴定人都可能声称自己出具的是“正确”的鉴定意见。何况像轰动海内外的黄静案出现6个结果不同的鉴定意见表明：既然一般的鉴定尚且如此，精神病鉴定又能得出什么样的公正结果？
第二，鉴定人在精神病鉴定中的中立性问题。由于死刑案件中被告人涉嫌的犯罪后果严重、社会影响较大，因此被告人一旦进行精神病鉴定，鉴定人要考虑的因素太多，承受各方面的压力太大。在第十一届司法精神病学会议上，一位与会专家对鉴定要考虑“社会和谐”的业内流行说法提出质疑：“（司法精神鉴定）考虑的社会因素太多，按下葫芦起了瓢，没完没了。如果老这么偏，偏到哪里啊？有没有原则？”（参见：柴会群司法之困：那些犯下命案的精神病人[N]南方周末，2009-06-04（A03））因此，有些被告人明明是精神病人，但为了平息所谓“民愤”，个别专家在司法机关压力下不能坚持原则，将病人鉴定成无病，或者有病也要承担刑责。刘全普案先后共经过三次精神鉴定。凭借最后一次由上海一位著名司法精神病学专家参加的“限定责任能力”鉴定结论，刘全普被法院一审判无期徒刑。不过，一名参与了第二次鉴定的专家曾公开表示后悔，认为刘更应鉴定为无刑事责任能力。这位专家透露，他是考虑到社会影响才同意将刘评定为“限定责任能力”，“我以为他也就被判五年、十年，没想到他会被判无期。”同上注。 据一些业内人士透露，在司法精神病鉴定界曾有一个潜规则：如果受害者是肇事者的亲人，则易被评定为无刑事责任能力，如果受害人是外人，则多评为限定责任能力或完全责任能力。
比如在2009年湖南安化刘爱兵故意杀人、放火一案中，司法精神病鉴定就是如此。在该案的法庭审判中，针对辩护律师的提问，出庭的湖南芙蓉司法鉴定中心鉴定人单飞豹坦陈，由于精神疾患的判别并无一个量化标准，所以他们对这类影响重大的案件鉴定，“会考虑中国特殊的国情”，“也会考虑案件本身的特殊情况”。而且，单飞豹反问道：“如果将刘爱兵这类犯下累累血案的嫌疑人鉴定为精神病人，会不会造成当地政府的负担？会不会有很多受害群众上访？”[9]可以说，单飞豹的陈述有力地证明了司法精神病鉴定启动难，以及鉴定人并不中立客观的现实。
同时，鉴定人过失或故意地错误鉴定和虚假鉴定屡见不鲜。还有利用精神病鉴定来帮助被告人逃脱法律制裁的现象。因为肯定的精神鉴定意见在司法实践中素有“免罪金牌”之称，而错鉴的存在，导致它们有时成为被告人开脱罪责的工具，甚至成为“杀人执照”。知名专家刘锡伟教授认为，中国司法精神病鉴定的误鉴率高达10%，其典型案例如“1999 年南通王逸亲姐妹硫酸毁容一案，由于上海司法部鉴定科学研究所精神病鉴定组的误鉴，认为王逸精神正常，有完全的刑事责任能力，并且又否定了第一次鉴定（南通医学会）和第二次鉴定（江苏省医学会）的正确意见”，而导致法院采纳了错误的鉴定意见。参见：赵天水精神鉴定何时出现“珍贵范本”[N]南方周末，2010-04-29（A03） 然而，尽管司法精神鉴定存有不少误鉴、错鉴的情况，并由此导致错案、冤案，但却从没有人为此而承担责任。
第三，法院一旦认可被告方的精神病抗辩、并启动精神病鉴定，则容易出现多次相互冲突的鉴定意见。这种鉴定意见的冲突表现在如下几方面：同一法院委托鉴定所获得的若干次鉴定意见相互冲突；法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见与侦控一方提交的鉴定意见相冲突；公检法三机关委托或指派的鉴定单位出具的鉴定意见彼此矛盾。例如2007年云南丽江中级人民法院审理徐敏超涉嫌杀人案中，辩护律师出示了由法院委托的中国法医学会司法鉴定中心对徐敏超作出的《法医精神病学鉴定书》，其认定“徐敏超作案时患有旅行性精神病，评定为限制（部分）刑事责任能力”；而在此之前，云南省公安厅技术处鉴定“徐敏超对作案具有完全责任能力”。不同的鉴定机构作出了截然相反的鉴定结论，控辩双方各执一份精神病鉴定书，争辩不休。参见：段曌红徐敏超案：两份相反司法精神病鉴定书昨同呈法庭[EB/OL] [2011-03-23].http：///xinwen/2007-12/14/content_1091590.htm
又如，2006年上海市中级人民法院审理金某故意杀人暨附带民事赔偿一案的庭审过程中，公检法三机关分别委托相关鉴定机构作出了四份相互矛盾的鉴定意见，金某先后被鉴定为完全刑事责任能力、限制刑事责任能力、无刑事责任能力，导致法官认证困难。参见：肖波，张华多份精神病鉴定结论的甄别[J]人民司法，2008，（6）：16-18 1999年5月，河北保定市的一名妇女摔死自己的亲生女儿，一审期间对其做了三次精神病司法鉴定，三次结果都不相同。参见：周娜，李雅琴论我国司法精神病鉴定制度之完善[J]医学与哲学，2005，（9）：39
重复鉴定的出现，固然与精神病鉴定的科学性、鉴定人的不中立等问题有关，还在于被告人及其家属与控方、被害人对鉴定意见的法定能力的评定存在较大的分歧，尤以辩方对完全责任能力的异议最大。参见：张广政湖南省刑事案件司法精神病学鉴定案例的随访研究[J]法医学杂志，2006，（2）：43 实践中，针对部分法院给出被告人的精神病鉴定意见，当事人只要认为与其期望相悖，就立即提出抗议，反复申请重新鉴定，不惜频繁上访，甚至求助网络、案情寻求民众支持，来给法院施加外在压力。而一些法院又担心把事情闹大、害怕破坏社会稳定，导致部分无理的鉴定申请也被允许。有时，针对法庭的鉴定意见，控方也会申请补充侦查，以进行再次鉴定。其后果是，一旦法院启动精神病鉴定，总会带来无休无止的重复鉴定。
然而，两份或两份以上的精神病鉴定意见，常常彼此矛盾，如最高人民法院副院长张军说，在其经手的刑事案件中，“只要有两次（精神病）鉴定，最后的结论肯定是不一样的”[10]。多份冲突的鉴定意见使大多数法官无法抉择。作为外行，他们总是强调没有合理审查精神病鉴定意见的知识结构，面对多份鉴定意见，他们或者要求鉴定人出庭，或者诉诸再次鉴定，或者根据鉴定机构的级别高低进行判断，很少法官能够结合案情或其它证据来甄别其真伪。其实，再次鉴定尽管可能印证某次鉴定意见，但其效果也可能是扬汤止沸，意见的一致并非成为其真实的理由。而精神病鉴定人的出庭，可以通过他们的陈述、对质来减轻法官选择的困难。但实践中精神病鉴定人出庭率低（不足1%）。参见：马金云，郑瞻培2006年度我国司法精神病鉴定状况调查[J]上海精神医学，2008，（2）：37 且其出庭并非就能使案件越辩越明，反而使法官更加迷茫。2009年杭州铁路运输法院在审理涉嫌“运输假币罪”一案中，前后出具不同鉴定意见的鉴定人出庭，并未使法官能够做出合理判断。（参见：李亮三次司法鉴定结论各异，疑犯是否有精神病该听谁的[N]法治周末，2010-01-14（07））
当然，还需补充一点，重复鉴定的发生部分基于中国刑事法官放弃了被告人刑事责任能力评定的职责。本来，鉴定人只进行医学鉴定，即被告人是否存在精神病，至于该精神病是否影响了被告人的刑事责任能力及影响程度，则应由法官评断。如此，既使鉴定人可以相对超脱、做出较客观的鉴定意见，又能使法官综合评定被告人的刑事责任而部分减少重复鉴定的发生。
根据上面的分析，我们可以得出如下结论：因司法精神病鉴定存在各种问题，以及容易引发重复鉴定，导致法院尽管在被告方提出精神病抗辩存在重要依据的情况下，也不敢轻易启动鉴定程序。
（三）被告人因精神病抗辩被判无罪存在监管难题
中华人民共和国1997年《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”可见，因精神病而判无罪的人存在两种处理办法：监护人的看管和医疗；政府的强制医疗。
监护人的看管与医疗。据中央电视台2005年9月26日所制作的《新闻调查》之“精神病暴力事件调查”反映，“在多数精神病人的家庭中，作为法定监护人的亲属都没有真正尽到监护人的责任，精神病人基本上都处于失控的状态下。”当律师的抗辩或其它原因而导致被告人被判无罪，监护人（主要是家属）会因经济能力而无法送其就医，以致他们不愿领回被无罪开示的精神病人；即便愿意或被迫领回精神病人，监护人对其的看管和医疗亦存在诸多问题。有些精神病人家属不堪监护责任的重负，甚至对精神病人采取铁链捆绑等比监禁更为残酷的方式，家属杀死精神病人的事件也屡有发生。
究其原因，目前中国犯罪的精神病人的共同特征是文化程度低、生活在农村、经济状况差、获得较低的社会支持或生活环境恶劣，这些折射出其家庭本来就贫困、愚弱而又无计可施；且加之长期与精神病人生活在一起，监护人早已苦不堪言，还要时时赔偿其造成的损害，由此导致在精神病人涉嫌死刑的情况下，监护人根本就不会在审判阶段提出精神病抗辩，甚至要求法院判其死刑，或将其终身监禁。
政府的强制医疗。《刑法》第18条虽规定“必要时政府强制医疗”，但对于被判无罪的精神病人，究竟应由哪级政府负责、钱由谁出、如何落实等问题一直没有具体的法律规定，导致其无法具体操作。而目前对肇事肇祸精神病人实施强制医疗的机构主要是公安系统的安康医院，但安康医院的强制收治程序目前仍“无法可依”。即便如此，对于犯下刑案的精神病人，如果经鉴定不负刑事责任，也只有少部分被送进安康医院强制治疗，大部分病人仍被放归社会。参见：柴会群.“武疯子”犯案不能一杀了之[N].南方周末，2010-05-13（F31）. 如湖南省2005-2009年接受强制治疗的犯罪精神病人比例很低，仅15.7%。参见：陈伟华湖南省1808例犯罪精神病人司法精神病学鉴定资料分析[J]中国临床心理学杂志，2012，（1）：48-49 其它研究与此相似，而且精神病就是接受了强制治疗，也多为短期的治疗。另外，在刑事诉讼程序中送进安康医院的精神病人，也仅是公安机关在侦查阶段鉴定其犯病的犯罪嫌疑人；至于在审判阶段被鉴定为不负刑事责任的被告人，则只能关押在监狱或作其它安排，而不能送至安康医院强制治疗。
精神病人因判无罪而引发的监管和医疗难题，在2010年广东潮州中级人民法院审判的刘宝和因精神病而免除刑责的案件中凸显出来。参见：柴会群“疯汉”杀人的艰难免刑[N]南方周末，2010-09-19（A3） 本案的两次鉴定结果（患有精神分裂症偏执型，被评定为“无责任能力”）出来后，潮州中级人民法院法官首先说服被害人家属接受该结果，然后多次找到刘宝和父母，让其将刘宝和领回家中看管。然而，由于其父母均年事已高，且家境贫寒，拒绝将刘宝和接回，甚至要求将刘宝和枪决了事，以平民愤。而潮州中级人民法院法官找到刘宝和家庭所在的镇政府，对方明确表示因财政困难而无力承担强制治疗费用。后来，该院院长几经周转，获得该县县委书记的支持后，方才解决此问题。更令人惊叹的是，该院法官在刘宝和被政府强制医疗后，才正式宣判。这说明，中国死刑案件中的精神病抗辩，其涉及的问题已远远超出了法律规制的范畴。
由此可见，当被告人因被鉴定为精神病而判无罪后，其监护人不愿看管或医疗，且政府的强制医疗亦遥不可及时，被告人或其辩护律师那怕在审判阶段提出精神病抗辩，并辅之以有力证据，其抗辩也难以成功。考虑到这些问题，以及出于对安全的关注，法院大多不愿意将一些提出精神病抗辩的被告人按精神病人作无罪处理，以避免其重新实施危害社会的行为。
四、中国死刑案件中精神病抗辩的合理变革 或许基于前述的原因，2012年3月通过的新《刑事诉讼法》虽然在第五编第四章史无前例地规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，但并未在精神病抗辩制度方面进行有意义的改革，比如鉴定启动问题、被告方提出抗辩的证明责任问题等等。当然，若过度强调被告人精神病抗辩权的优先地位，就可能忽略了“如何保护潜在受害人的生命和健康安全”，忽视了一旦进行精神病鉴定后可能产生的鉴定意见冲突，没有看到一旦被告人被判无罪后法院处理起来的左右为难，更遗忘了“一种权利是否能够得到保障，更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源”[11]。因此，中国死刑案件中精神病抗辩的进一步改良，必须在被告人权利与国家治理能力之间寻求适度的平衡。
首先，法律须明文规定死刑案件中被告方提起精神病抗辩的证明责任。明确的法律规则可以带来行动的可预期性与标准化，亦能够限制运用规则的人的自由[12]。 因此，就死刑案件的审判而言，确立精神病抗辩的证明责任分配至为关键，既避免被告方动辄就提起精神病抗辩，又能防止法院过度自由的裁量权，甚至还能使法官从各种争议漩涡中解脱出来。
我们认为，被告人是否患有精神疾病这一问题在刑事司法实践中系统计学意义上的少数和例外，故应将精神病抗辩的证明责任赋予辩方，即：当被告人提起精神病抗辩时，必须提交必要的证据，证明被告人患有精神病的可能性较大，并影响到其辨认能力与控制能力。这类似英美两国辩方就“排除责任能力的精神疾病或者缺陷”的问题所承担的“提供证据责任”（所谓的积极辩护）。参见：孙长永刑事证明责任制度研究[M]北京：中国法制出版社，2009：58一些学者已经较为全面地指出了被告方应提交的相关证据：行为人有精神异常史或精神病家族史的；虽然没有明确的精神疾病发作史，但行为人家属及其周围人员反映其性格乖戾、行为冲动、情绪不稳、动作幼稚、睡眠规律反常、或者有抽搐发作史的；行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的，或者缺乏作案目的或动机，或者虽有一定动机与目的，但与行为的严重后果显著不相称的；作案后或在诉讼过程中有精神反常表现的；行为人具有药物或酒精依赖史的等等[13]。而且，被告方提供的相关证据还需证明到一定程度，从而使法官相信被告人至少存在精神疾病并影响其辨认能力与控制能力的较大可能性，即高度盖然性。
一旦被告方提交了以上的相关证据、并证明到高度盖然的程度，法院就必须启动精神病鉴定程序，这就是死刑案件中对精神病的强制鉴定制度。事实上，2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》第9条就规定：“对可能属于精神病人……的犯罪嫌疑人，应当及时进行鉴定或者调查核实”，虽然并非强制鉴定，但其显示在死刑案件中精神病鉴定的重要意义。既然如此，那么在审判阶段，当被告方提出精神病抗辩且有必要的证据证明时，法院就应该鉴定，而不能仅顾忌案结事了或社会认同而对之拒绝。死刑案件中精神病的强制鉴定制度，某种程度上是国家对其垄断的精神病鉴定权的妥协与让步。当然，被告方既然在审判阶段提起精神病抗辩，至少说明他或者更加相信法院的中立性、或者希望通过审判阶段的鉴定来否定侦控机关的鉴定意见，因此，法院不应建议检察机关撤回案件，进行再次鉴定。
其次，在死刑案件中，当被告方提起精神病抗辩时，需要建立必要的救济制度以加强权利对权力的制约。因为尽管建立了强制鉴定制度，但在对证据的理解以及证据是否证明到了高度盖然的程度，法官与辩方存在理解的差异，这需要赋予辩方适当的救济权。如当被告方的精神病抗辩申请被驳回时，法院必须给予详细且有说服力的理由，而不能根据其自由裁量权随意拒绝；被告方针对法院的驳回裁定，可以申请复议或作为向上一级法院上诉的理由。
第三，规范司法精神病学的鉴定标准、改革相应的鉴定制度，减少重复鉴定，使法官不至于因畏惧心理而拒绝启动精神病鉴定程序。目前精神疾病的诊断标准需要进一步规范，使其客观、科学，并减少各规范之间的冲突；同时，精神病人刑事责任能力的评估也必须制定可操作的、统一的标准，不能仅依靠鉴定人的个体经验进行判断。至于刑事责任能力究竟由鉴定人还是法官评断，目前争议较大，可以存而不论。
为避免重复鉴定，在司法鉴定程序上需要适度的变革，诸如赋予被告方在法院选择鉴定机构与鉴定人方面的参与权；以及被告方可以聘请技术顾问或专家辅助人，参与精神病的鉴定过程；目前新修正的《刑事诉讼法》第192条规定被告方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，但并没有规定这种辅助人参与鉴定过程，因此存在一些不足。 甚至可以邀请相应媒体、中立的第三人参与鉴定过程。这是通过被告方以及第三方对鉴定过程的参与来重塑他们对法院鉴定意见的信任，即通过“过程信任”建立“结果信任”。这不仅可以根治重复鉴定问题，还能使精神病鉴定意见显得科学、客观，易为社会、被害人所接受。更重要的是，如此的制度建构可以减轻法庭在涉嫌死刑案件中进行精神病鉴定所受到的超常压力。
第四，加强被判无罪且又有继续危害社会可能的精神病人的监管与治疗措施。由前面分析可见，死刑案件中的精神病抗辩成功率低，其很大程度上的原因是对被判无罪的精神病人应如何监管与治疗成问题。一般来说，精神病人的家属因为经济原因与管理能力，都不愿负担其监管与治疗职责；而对于地方来说，由于财政的限制，加之法律规定不明，导致其承担监管与强制治疗的压力过大，因此亦不愿接管精神病人；虽然公安部门的一些安康医院能够收留部分精神病人，但数量偏少，根本无法满足需求。因而，中国死刑案件中被告方提起合理的精神病抗辩能够成功，其关键之处在于国家与政府应该进一步投入对被判无罪且有继续危害社会可能的精神病人的监管与治疗措施，而不是如同修正后的刑诉法一样，仅仅建立不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，固然这已经是一种进步，但根本问题还没有解决。
参考文献：
[1]乔舒亚·德雷斯勒.美国刑法精解[M].王秀梅，等，译.北京：北京大学出版社，2009：305.
[2] 郭光东.吁请最高法院高度关注邱兴华鉴定问题[N].南方周末，2006-12-14（A01）.
[3] 冯象.正义的蒙眼布[J].读书，2002，（7）：96-104.
[4] 赵天水.精神鉴定何时出现“珍贵范本”[N].南方周末，2010-04-29（A03）.
[5] 储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005：79-80.
[6] 何恬.重构司法精神医学[M].北京：法律出版社，2008：61.
[7] 郭志媛.刑事诉讼中精神病鉴定启动程序改革的实证分析[J].江苏行政学院学报，2012，（1）：131-136.
[8] 刘小林，刘杰.司法精神病鉴定中不同结论的原因及对策研究[J].中华精神科杂志，2005，（1）：45-46.
[9] 陈磊.“刘爱兵杀13人案”背后的精神病嫌疑[EB/OL].[2012-10-19]http：///20100612/n272747582.shtml.
[10] 张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社，2010：17.
[11] 桑本谦.反思中国法学界的“权利话语”——从邱兴华案切入[J].山东社会科学，2008，（8）：30-36.
关键词：强迫交易罪、抢劫罪、认定、对价。
强迫交易罪是刑法修订后新增的罪名。指行为人在商品交易中，以暴力、威胁手段强买强卖，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。仅以法条定义来看，似乎不难将本罪和其他犯罪（特别是侵犯财产权利罪中的抢劫罪）区分开来。要构成本罪，必须具备的两个要素为：
一、“商品交易”事实的存在，多表现为强买强卖等。
二、犯罪发生的时间必须在“商品交易中”，“之前”或“之后”均不构成本罪。
但本罪在立法上还是颇有瑕疵的：首先，仅从法条定义并不能将本罪和它罪精确区分。其次，在法定刑设置上和某些类似犯罪相差悬殊，造成某些疑难案件的判决结果畸轻畸重。以区分强迫交易罪和抢劫罪为例，某些案件往往呈现界于强迫交易罪与抢劫罪之间模棱两可的表象，给案件的准确定性带来困难。此外，强迫交易罪和抢劫罪在法定刑上相差悬殊（强迫交易罪的最高法定刑为三年，而犯抢劫罪可判至死刑。）在某些无论是犯罪主观恶性还是客观危害性都相仿甚至相同的案件中，由于法条文义理解的原因，会造成判罚畸轻畸重的现象，极大损害了司法公正。可见，仅从法条文义出发进而分析犯罪构成，在区分本罪与它罪上存在很大的困惑。
困惑一：怎样的“对价”才构成交易。
“对价”是合同法中的概念，在这里仅指为获得商品而支付的货币。构成强迫交易罪必须有交易事实的存在，所谓“交易”即指平等民事主体之间进行商业活动所形成法律关系。其特征有二：一、平等自愿（自愿原则），即商品交易必须是两个平等民事主体的自愿行为。二、支付对价（有偿原则），即买卖双方交易的有偿性，买方必须支付相当于货物或服务价值的价格才能得到预期的货物或服务。构成强迫交易罪即是破坏了商品交易的自愿原则达到法定程度，严重危害了社会主义市场经济秩序；而另一方面，构成强迫交易罪亦要求行为主体必须支付一定的对价，且不能是明显象征性的支付，否则可能构成侵犯财产罪中的某些犯罪。但是究竟怎样的对价才构成交易，进而符合强迫交易罪的构成要件，我们似乎很难有一个泾渭分明的答案，请比照以下三个案例：
案例一①：1998年2月的一天，王某，邵某和胡某三人从路边小摊贩的手中以每包20元的价格花200元买了10包茶叶，他们以每包500元的价格强行推销给某歌舞厅老板付某，付某迫于他们的淫威花1000元买2包。几天后，3人又手持利器，强迫另一饭店老板代某以2万元买下剩余的茶叶。代某称无钱，王某等人即要代某用电话叫其妻子送钱来，代某无奈只得照办，后在王某等人不注意的时候，代某打“110”电话报警。警方及时赶到将王某等人抓捕归案。
案例二②：1997年西南某省某柑桔大县喜获柑桔丰收，个体工商户张某某到该县以每公斤1元的价格收购了柑桔20吨，并经简单的保鲜处理后于1997年12月1日从该县出发运往省城。当晚11时汽车驶到邻县公路的一偏僻处时，农民王某某、李某某、陈某某3人拦下汽车，要求将全车柑桔买下。张某某即下车与三人交谈价格，3被告坚持以每公斤0.5元的价格全部收购，张某某表示不同意，3被告用匕首威胁说：要么卖东西，要么刀见血。王某某还从张某某汽车上翻下5筐柑桔，并将其中的3筐推下山谷，还回头对张某某威胁说：你敢不卖，我们也将你照样推下去。张某某见双方僵持近1个小时仍无行人、汽车经过，最后迫于无奈将柑桔按3被告指定的价格卖给他们，并将其运到他们指定的地点附近卸下。张某某白白损失1万元。次日清晨，张某某向案发地派出所报案。
案例三（本案尚在二审中）：张某，赵某为浙江省某县农民，2000年6月以来，其利用国道施工单向通行造成路堵之际，用暴力胁迫手段以每瓶10元的高价（进价为每瓶9角）上车强行兜售矿泉水，几月以来获利逾万。案发之日，张赵两人在强行收取货款后发现水不够卖了，便回去搬水，回来后车已开走。后因乘客报警被抓捕归案。一审法院以张赵两人行为完全符合我国《刑法》第263条所规定的抢劫罪构成要件，且在公共交通工具上实施上述行为，符合抢劫罪加重情节规定，以抢劫罪定性并从重处罚，判处无期徒刑。被告不服，提起上诉。
分析一、二两个案例，我们发现虽然最后案件的定性迥异：一个以破坏市场经济秩序犯罪定性；一个以侵犯财产权的犯罪定性，但两案在犯罪的表现形式上却极其相似。
一、两案当事人实施犯罪均采用买卖的形式。如在案例一中王某等人甚至还花本钱进货。
二、两案当事人实施犯罪均采用暴力威胁手段。案例一中的王某等人手执利器威逼，案例二中的王某等人更以“刀见血”恐吓。
尽管如此，法院还是给出了截然不同的判罚。究其原因，是司法对“交易”的理解。在案例一中，法院认为：该案中王某等人本非茶叶经营者，他们是在路边小摊以20元1包的价格买来茶叶，然后以高于进价数十倍的价格强卖给他人，其目的显然不是通过出售这些茶叶获得利润。（笔者亦认为行为人的目的并不是期望通过商品买卖获得利润，但仅以进货与售出的差价得出上述“显然”结论，而不对行为人犯罪主观方面作进一步深究，似乎理由尚不充分。）这种情况已经完全不具备市场交易的基本形式了，从而不能再称之为“交易”。另外，王某等人手持利器强迫他人以高于市场价格数十倍的价格买下茶叶，已经严重侵犯了公民的财产权利。因而，对王某等人的行为不能以强迫交易罪定罪处罚。其符合抢劫罪构成要件，应以抢劫罪定罪处罚。在案例二中，被告张某等人在途中拦截他人运送柑橘车辆，采取胁迫手段，迫使他人将柑橘以低于正常市场价格一倍的价格买给自己，从中牟取暴利。法院认为，被告人主观上并不想无偿占有他人柑橘，而是想以较低的价格使买卖成交。所付的价格比正常市场价格低一倍，虽然悬殊较大，但还不是实质上的无偿占有。故此，被告人的行为不是抢劫他人柑橘的性质，而是一种强买强卖性质的行为，在主观上以促成商品交易为目的。因而被告人的行为符合强迫买卖罪的主客观要件特征，构成本罪，而不是抢劫罪。
可见，法院在审理此类案件时，案件定性的标准是“是否有交易存在”。对确定有“交易”存在的，定强迫交易罪，如没有“交易”成分则依案件性质定为抢劫罪或其它。而确定“是否有交易存在”的最直接标准则是相对合理的对价。如在高价强买强卖情况中，如果商品价格与其他经营者差别不大，也仍然可以称之为“交易”，其侵犯财产的性质不明显，而主要是侵害了市场秩序和公民的人身权利。而如果价格明显高于市场价格，甚至数十倍于市场价格，其“交易”的成分就不复存在，即该行为侵犯财产权的性质趋于明显，从而侵犯他人财产所有权便成为该行为性质主要方面。然而，这样的定性标准并非是无懈可击的。作为定性标准的行为人支付的对价，其与正常市场价格的偏离是渐变的，而不是段落化的，它可能数倍，亦可能数十倍乃至更高于市场价格。对于极端高于市场价格的对价，我们显然能判断出行为的非交易性质，而更多居中的灰色对价则很难由此判断究竟行为人的目的是完成交易获得利润，还是侵占他人财物。难道存在一个泾渭分明的界限，十倍于市场价格仍可称其为交易，更高于市场价格便可认定为“交易”成分不复存在？
困惑二：“交易进行中”
认定强迫交易罪要求行为的双方处于“交易进行中”。行为人实施犯罪必须在商品交易的进行过程中，行为人必为商品交易双方的一方，其行为目的是为促成交易的完成。仅从文面理解，强迫交易罪要求行为人实施该犯罪行为必为交易进行中是勿庸置疑的，然而现实中可能出现的情况却为立法者始料未及。
案例四（略作删改）： 林某与杜某就一批农产品达成购销协议。因杜某携带现金不足，遂让林某将货运至某加工厂后其再付款。后在运输途中，林某得悉该项农产品将会有较大涨幅，遂欲反悔。 杜某不肯，要求林某履行合同或承担违约责任。林某恼羞成怒，手执利刃，以将其杀死威胁杜某答应加付一倍货款或按50%提货，杜某被迫无奈，同意按50%提货。
按通说，林某的行为显然能构成强迫交易罪。理由如下：其一、林某的行为发生在交易进行中。当时，林杜两人虽就农产品达成购销协议，但此时林某尚未付款，货物所有权仍归林某所有没有转移，交易仍在进行中。其二、林某以暴力威胁手段强迫杜某加付货款或按50%提货显然违背了商品交易的自愿原则是性质严重的强买强卖行为，且数额较大，情节恶劣应成立强迫交易罪。
但在司法实务中，也不乏以下的情况：如在案例四中，杜某携带了足够的现金，达成协议后即时货款两清，而林某则义务将货物和杜某送至某加工厂，如途中发生上述相同情况，林某是否仍应以强迫交易罪认定呢？按通说理论分析，这种情况下，林某的行为则构成抢劫罪而非强迫交易罪。因为，林某和杜某货款即时清结，这时应视为买卖商品的交易行为结束，货物的所有权亦由林某转移至杜某，而此后林某所实施的暴力威胁行为自不能视为在“交易进行中”了，而纯粹是“交易完成之后”。此外，因为货物所有权已归杜某所有，杜某显然是这批农产品的所有权人，林某以暴力威胁要求其加付一倍货款或按50%提货显然是对杜某财产所有权的侵犯，且此时已根本不存在对价是否合理问题。而另一方面 ，林某的行为完全符合抢劫罪的构成要件：其一、以当场使用暴力相威胁为手段。其二、当场强行索取他人财物。所以以《刑法》263条规定的抢劫罪定性，在理论上是准确无误的。
现在我们来看林某在两种情况中可能受到的判罚。在情况一，林某至多被判处有期徒刑三年，并处罚金。而在情况二，林某则可能被判处长期徒刑甚至更重。再让我们看一下林某在两种情况中所施行的行为和产生的后果，我们会发生是几乎无二致的。唯一的不同是在案例四第一种情况，林杜两人协议运达后付款；而第二种情况，林杜两人就货物即时清结。而正是这种现实中极易被人忽视的差别影响了案件的定性。但是我们知道，刑法法定刑规定的高低是根据某一犯罪行为的主观恶性和客观危害性综合考虑的，最大限度体现罪、责、刑相一致。如果对相同主观恶性和客观危害性的犯罪规定极其悬殊的刑罚，显然对罪刑均衡是极其不利的。在案例四的两种情况，判罚显然是完全符合形式正义的，也能从形式上体现罪、责、刑相一致。然而，如果有人认为这种至少理论上能自圆其说的判罚尚能忍受，笔者窃以为这是对作为“个体”人的权利的最大藐视。笔者以为，作为刑法目的之一，便是在个案中实现罪刑均衡，使每个具体的犯罪嫌疑人能罚当其罪，刑法的价值应该从个案的公正判决中体现，而决不是仅是理论上的自圆其说。
小结：问题的症结这种我们所不愿意看到的情况，说到底是由于立法的原因。刑法对犯罪情节的规定对于定罪和量刑都有重大影响，对于实现罪刑均衡事关重大。但由于我国在刑事立法历来奉行宁粗勿细，宁疏勿密的原则，因而刑法在关于强迫交易罪的法定犯罪情节所作的极粗疏的概括远不能涵盖现实的一切可能③。而没有相关司法解释的出台，更使司法实践的定罪量刑难以“罪当其罚，罚当其罪”。罪与罚之间应当有一把公正的比例尺，使得“罪质的一定层次和罪责的一定等级互相对应，在罪刑相适应原则上达到平衡和统一。”④但是可以看到，由于强迫交易罪和包括抢劫罪在内的它罪在犯罪情节上存在太多似是而非的“灰色地界”，使案件定性在艰难抉择中左右徘徊。理智告诉我们，显然不能类比以是否年满18周岁作为死刑适用期限这样断然的标准，以非法所得“利润”和市场正常价格之间比例大小来判断是构成强迫交易罪还是其它。更不应从“所有权归属，进而决定交易是否进行中”，这样理论上看似自圆其说，但无论是交易习惯还是日常习俗都无法让人心悦诚服的纯粹理论分析来区分不同犯罪。笔者认为仅以纯粹理论分析而不对司法实践加以关怀，仅在理论上从犯罪构成要件来区分不同犯罪的办法只是“虚妄的办法”，也是刑法理论对实务的不负责。
再看案例四的两种情况，如果按罪刑法定似乎它们各自符合个罪的犯罪构成，但如果从罪、责、刑一致的角度，很难说情节二比情节一，行为人主观恶性、社会危害性大多少。这种刑法两大基本原则的严重脱节究其竟是立法上的硬伤：立法难穷极一切纷繁芜杂的犯罪现象，不能对界于两罪之间的灰色地界准确得作出非此即彼的判断。应该怎么办？
在实务操作中，我们可能首先想到的就是“疑罪从轻”，但随即我们又会被量刑惊呆了：强迫交易罪的最高法定刑是3年，而抢劫罪法定刑的起算点是3年。就是说如果某行为被认定为抢劫罪是死刑，一旦被改判为强迫交易罪则至多判处三年有期徒刑加罚金！在这种悬殊的刑罚前要疑罪从轻，岂无放纵犯罪之嫌？又谈何容易！也许，这时能作的是在量刑上的接近：“多数被告关心的毋宁说主要是集中在刑罚量定上，这样说也决不会言过其实。”⑤如何作到对强迫交易罪的准确定性，及实现本罪和相关犯罪在量刑上的衔接，以适应现实中犯罪情节的近似，这非常值得探讨。本文权作抛砖引玉。
注 释：
1、苏惠渔 杨兴培主编《刑事疑难案例法理评析》P120-125，法律出版社，2000年10月。
2、蒋勇主编《破坏社会主义市场经济罪》P672-676，法律出版社，2000年4月。
3、相关理论依据详参：陈兴良著《当代中国刑法新视界》P364，中国政法大学出版社，1999年4月。
内容提要:本文以最高法院示范性案例中的全部“死罪”案例为样本进行法律解释学的实证研究，发现了犯罪中是否构成死罪、死罪中是否适用死刑、死刑中是否立即执行的一些重要不同。根据这些发现，文章认为法律解释既是规范判断又是自主判断，应尽可能提高法律本身的明确性，以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。
一、死罪圈、死刑圈与死缓圈
中国刑法第四十八条规定了两条关于死刑适用的重要界限：一是死与不死的界限，也即是否“罪行极其严重”；二是缓与不缓的界限，也即是否“必须立即执行”。至于何为“罪行极其严重”、“必须立即执行”，法律并未明确说明。于是，是否死罪，是否立即执行，在决定此事的司法机关那里很可能是个不太确定的问题。对这种不确定性的考察也许会承载着对生命的人文关怀，对（立法意义上的）死刑大国也有着特殊意义，①更重要的是，这其中包含着某些最基本的法学问题，如法律解释的理论、方法。在这个领域里，研究者与其说教导法官们该如何理解“罪行极其严重”、“必须立即执行”，不如换个角度，研究司法实践中法官群体实际上是如何理解并掌握这些界限的。为此，本研究的表层问题可以表述为：在规定有死刑的犯罪中，实际判处死刑的案件与未被判处死刑的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“罪行极其严重”的界限。以及，在实际被判处死刑的案件中，立即执行的案件与死缓的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“必须立即执行”的界限。其实，除了这两条界限以外，一个行为一旦进入刑事司法的视野，是否属于规定有死刑的犯罪，也即是否属于“死罪”，是一个更加前提性的判断。于是，一个个行为是如何先后进入“死罪圈”、“死刑圈”以及“死缓圈”的，就是本文希望回答的问题。这种研究显然不是直接参与死刑存废之争，②也主要不是从程序法的角度讨论死刑的限制，③尽管这些问题在死刑研究中都极其重要。
本研究引入的理论资源主要是法律解释的相关学说。因为我认为，上述两个界限的掌握实际上是死刑适用中法官释法的过程，而法官适用法律中的法律解释，又是法律文本影响社会生活的最终环节，是最重要的法律解释。只有知道法官们实际上是怎样解释法律的，才可能从各种活生生的解释中发现区别，进而展开比较和应然性阐释。张志铭教授曾介绍过7种法律解释的概念，④后来又补充两种，并在此基础上提出，所谓法律解释就是指“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。……是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动”。⑤陈金钊教授也认为，“所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神，运用法律思维方式，在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。”⑥因为“如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。从解释的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。……实际情况是：法律解释者（如法官）虽然得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。”⑦而且，强调法官释法的重要性，还有限制（立法、行政）专制的意蕴。⑧在法律解释的视野中，上文提出的“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的界限搜寻工作，就可以理解为法官们如何在死刑适用中发现并说明一定案件事实与刑法第四十八条规定之间逻辑联系的法律作业过程，而这个作业过程恰恰是个地地道道的法律解释过程。其中，法官不得不就法律文本的意思展示自己的理解，但又不能止于这种文义理解上的展示，更要说明当下的案件事实为什么符合或不符合这种理解。既然是法律解释问题，死刑适用的研究就必须找到法律解释实践与法律解释的基本理论之间的联系。根据这个要求，我的问题就转换为另一种表述：法官为什么应将某些案件事实解释为“极其严重”的罪行，或者解释为“必须立即执行”死刑的情况？这个表述使死刑研究被赋予法律解释学的意义，也使法律解释研究与死刑问题联系起来。然而，从法律解释的角度研究死刑适用问题，首先想到的方法可能是应然性的规范学方法，而本文选用实证分析方法研究死刑适用中的法律解释。这首先是因为，既然法律并未对“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的构成条件做出明确规定，那么，不论谁对其应然的含义做出什么说明，也只是说出某种意见而已。这样，与其给法官们的案头堆放上各种抽象且无约束力的意见，还不如让他们了解自己——法官群体对相关法律问题的“平均”解释。而这种从宏观上反观自己的过程，就离不开实证分析的方法。其次，尽管理论上这两条界限两边的案件应该截然不同，而我们却有理由怀疑，这种“死亡分配”的大量实际操作是否真的使界限两边的案件之间具有法律上的显著区别。同理，同样被认定为“罪行极其严重”或者“必须立即执行”的案件内部，是否真的就一定不存在显著区别？如果这个怀疑未被证否，一连串关于法律的确定性、严肃性的追问将接踵而至。而这些问题的提出和解答，更需要实证分析方法的支持。再进一步说，即使是否适用了死刑的案件之间的确显著不同，我们还希望了解，为什么会有此不同，哪些因素在法官们做出判断时起着决定性作用？此类知识无疑有助于提高司法实践在整体上的可预测性，如果不借助实证分析方法，也很难达到目的。从这个意义上说，还应将我们的问题进一步转换为：为什么法官们实际上（而非应该）将某些案件事实解释为“极其严重”的罪行，或者“必须立即执行”死刑的情况？以及，什么力量实际影响着这些解释？
二、真理论的法律解释观与价值论的法律解释观
既然将死刑界限问题放在法律解释的理论视野中考察，那么，我们自然应该对法律解释领域中的基本理论问题有所把握。接下来的讨论中我们将看到，这种把握使死刑界限这个具体法律问题的解释过程获得了深刻内涵，也为进一步的实证研究确定了较高的理论起点。从学者们的各种理论回顾中可以看出，除了解释的主体、对象、目标以及方法等基本问题以外，法律解释的理论思考始终没有离开“到底什么是法律解释”这个问题的不断追问以及各种角度的不同回答。其中，有代表性的二元对立至少有：
——形式主义与规则怀疑主义。这是哈特对法律解释理论的一种划分。哈特所谓的形式主义认为法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题，只需运用逻辑上的演绎法，把它适用至个别具体案件之中，便能得出正确的判决。法院的职责，就是找出有关的法律规则，予以宣示，并机械性地应用到案件。由于法律体系是完备的，所以就每个案件来说，法院都能找到一个唯一的正确解决方法。法院毋须行使什么裁量权，法院的司法功能不包括创立新的法律规范，这属于立法功能，应留给立法机关来行使。与此相反，哈特所谓的规则怀疑主义认为，法院在做出司法裁决的过程中，其实并不真正受到所谓法律规则的制约。法官有高度的自由裁量权，随心所欲地进行判决。法律规则只是达到法官所喜欢的判决的借口、可供其利用和摆布的手段，并不对法官达致判决结果的思考过程发挥规范作用，因为法律规则具有高度的不确定性，法官可以随意解释有关规则、制造例外情况或在适用规则时做出变通，从而得到他希望做出的结论。⑨
——客观主义与主观主义。季卫东教授归纳了两种法律解释观，其中，所谓客观主义的法律解释观，也即法律决定论的思维模式，认为法律给予法官的正确的决定是独一无二的。按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝做出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中。……法律决定论的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种“可预测性”概念正是M.韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：做出判决的活动其实只是一种主观，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉(hunch)走”！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。⑩
——主观主义与客观主义。在刑法学中，主观与客观之分似乎有着不同的解读。陈兴良教授也将法律解释理论分为主观解释理论和客观解释理论。其中，主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意图。与此不同，客观解释理论宣称解释者独立于解释文本，它所要探询的不是立法者的意图，而是法在当下现实生活中的合理含义。这就给解释者带来了极大的解释上的回旋余地，因而导致一种所谓法律的自由解释。陈兴良认为，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。(11)梁根林教授基本认同这样的划分，并在此基础上将主观解释论赋予形式解释论的意义，将客观解释论赋予实质解释论的意义。他认为，主观解释论强调探询立法者的立法意愿，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性，试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求：前者是基于形式的罪刑法定主义，追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值；后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。(12)可以认为，刑法学中的主观解释论与季卫东、陈金钊(13)等所谓的客观主义解释论较为接近，即“严格解释”或者说“文本主义”的立场；而刑法学中的客观解释论却与季、陈等教授所谓的主观主义解释论基本同义，即“自由解释”或者说“现实主义”、“实用主义”的立场。
——法律决定论与法官决断论。根据陈金钊的归纳，在法律解释问题上，法律决定论认为法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名责实”甚至“言谈必轨于法”。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务（按萨维尼的说法）无非是合乎逻辑的概念计算。……与法律决定论思想相反的是“法的决断主义”，这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意，仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。(14)强世功和赵晓力也曾有过类似的分析。他们认为存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点认为作为社会行动的法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的(gapless)规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。……与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”。(15)
回顾以上各种角度的二元对立，我们可以看出某种共性：一方面，在陈弘毅描述的形式主义、季卫东介绍的客观主义、陈兴良归纳的主观主义、陈金钊所说的法律决定论中，法律意味着某种真理性的完美逻辑体系，按照这个逻辑体系，任何案件中提出的法律问题都必将得到一个唯一正确的答案，也因此，对任何行为的法律后果的预见也都必将是唯一的、确定的——同种情况同等对待。从这个意义上说，法律解释的全部任务就在于发现这个唯一确定的真理，至于由谁来发现真理、基于何种目的去发现真理并依据各自的发现做出判决，与被解释的法律无关。我把这种对确定性的追求称为真理论的法律解释观。与此不同的另一个方面是，在陈弘毅描述的规则怀疑主义、季卫东概括的主观主义思维模式、陈兴良概括的客观主义解释论以及陈金钊所归纳的法官决断论或者自由主义解释论中，法律意味着进行价值选择的手段、工具，法律对法官来说并不意味着限制自由，相反，意味着更多的选择自由。因此，有多少选择者，就可能有多少选择结果——法律的适用结果不可能是唯一的、确定的，同种情况未必同等对待。从这个意义上说，法律解释就是为一定的价值选择寻找理由、根据的过程。我把这种对不确定性的承认称为价值论的法律解释观。
这里，急于标定自己的学术立场或者论证法律解释的应然性思维模式并无太大意义，重要的是，上述哪种法律解释观更为接近、符合实然世界中法官们的“平均”解释实践？对此，作为法律人，我更倾向于以真理论的法律解释观作为研究假设的理论基础：法律上的区别应当是死罪与否、死刑与否以及死缓与否的唯一解释。也就是说，具体法官根据具体案件所做出的自主性价值判断不应当对这三个界限的划定具有显著影响。那么，这个理论假设最终将被证实还是证否，请进入接下来的实证观察。
三、样本与分析框架
本研究对样本的代表性、客观性以及可推论性提出了较高要求，而我又不希望将结论局限在某个地区的某个法院，也不想忍受人们对样本抽取过程随机性的质疑。于是，解决方案便是使用“示范性案例”为研究样本。我所谓的示范性案例就是指来自最高法院各业务厅、研究机构、出版单位、网站等权威机构公开、发表的真实判决。(16)所谓“示范性”体现在：第一，由于这些案件来自全国各地，由各地各级法院选送，具有对全国总体的代表性；第二，由于是最高法院各权威机构认可并公开的案件，因而具有对司法实践的指导性；第三，由于其中绝大部分案件属于生效判决，因而具有一定的有效性；第四，由于各地选送案件以及最高法院各单位选取案件时充分考虑到案件类型和性质的多样化，因而对学术研究而言具有一定的标志性；第五，由于是公开的案件，因而对公民行为而言具有相当的规范性、模范性和可预测性；最后，由于本研究提取了这个范围内的几乎全部死罪案例共1643个，(17)将抽样误差降低为零，因而具有研究依据上的准确性。
问题是，样本中的何种信息对研究而言更有意义？研究面临两个选择：一是记录案件中法官确认的所有法律事实，如是否从犯、累犯、未成年犯等等，然后对样本进行这些信息的统计比较，以发现不同死罪案件之间的实然区别。二是观察案件中的焦点问题，以发现这些死罪案件是如何从一定焦点问题出发，最终走向不同法律后果的。本研究选择了后者。因为所谓焦点问题通常是对同一法律问题的不同理解，而正是这些不同理解之间的交锋当中才蕴藏着丰富的法律解释学资源，同时也在较大程度上影响着案件的不同处理结果。因此，对控辩双方争议问题做出回应，既是法官对法律意义理解的展示，也往往反映出案件与规范之间联系的关键所在，是我们探究法官释法的重要载体。其实，从无争议的法律事实出发，当然会通向无悬念的法律后果。而相比之下，从焦点问题到案件的审理结果之间，却有着较大的或然性、差异性和不确定性。因此，从法官对焦点问题的阐释中，我们可以触及案件之所以内在、外在于死罪圈、死刑圈或者死缓圈的某些真实原因。
确定了样本的范围和对样本的观察重点以后，接下来的问题便是建构分析框架，也就是根据何种理论对样本及其焦点问题进行类型化处理，为进一步的实证分析创造条件。在研究的数据调查阶段，我们对1643个样本中控辩双方的争议焦点逐一分析后提炼出2348个核心法律问题，然后将其分别归入一个递进式的犯罪论分析框架。在这个框架中，案件的争议问题分为动刑、除刑、量刑、用刑四类。第一，动刑问题是指案件事实是否满足所指控罪名成立的证据充足性要求以及行为符合性要求。如果证据不足，或者被证实的事实与刑法明文规定禁止的行为之间不一致，就没有将其入罪以发动刑事司法的最初理由。其中，除了证据充足性问题，多数动刑问题涉及通常我们所说的作为、不作为、持有、法定结果（含起刑点数额）、因果关系等犯罪的客观方面问题。例如，刑法规定投保人、受益人故意杀害被保险人以骗取保险金的，在构成故意杀人罪的同时还构成保险诈骗罪。但是，投保人、受益人故意杀害被保险人以外的其他人伪造保险事故现场以骗取保险金的，是否同时构成保险诈骗罪？如果构成保险诈骗罪，与法律明文规定之间明显不相符；如果不构成保险诈骗罪，显然不够合理。到底如何判断，这就是一个动刑问题。(18)第二，除刑问题又称“黑天鹅事由”，是指排除一定案件事实与相关刑事规范之间同一性联系的消极证否性问题，如果具备或不具备某个条件则不构成犯罪，是刑事责任认定过程中的一种保护性机制。其中，正当防卫、刑法效力、责任年龄、但书、刑罚消灭、特殊主体、单位犯罪、罪过等等，都可以视为除刑问题。例如，刑法规定秘密窃取他人财产非法占有的，是盗窃罪。而某人偷窃他人汽车后向车主勒索财物，目的不是非法占有所窃车辆而是勒索财物，是否构成盗窃罪？该案仅以敲诈勒索罪认定，就是盗窃罪的除刑，理由是没有占有财物的目的。(19)可见，通过了动刑阶段的审查，指控不一定能进而通过除刑机制。第三，量刑问题是指已经成罪的行为是轻罪还是重罪的问题，如聋哑人犯罪、未完成罪、共同犯罪、累犯、自首、立功、数罪、量刑数额以及刑法分则规定的一些从重、加重、从轻、减轻等法定量刑情节。有没有某个量刑情节，当然对承担多重的刑事责任至关重要。第四，用刑问题可以理解为酌定情节的有无，是法无明文规定但对法官量刑具有显著影响的情状的有无。如是否存在明显的被害过错，是否完全退赔、返还了犯罪所得，是否认罪态度较好，犯罪中是否存在特情引诱等等。应当指出，对同一个法律事实而言，动刑、除刑、量刑、用刑的先后顺序是不能颠倒的，否则，就会导致责任认定的不公正。在接下来的研究中，我将全部样本中的2348个法律问题逐一归入这四个类型，试图观察、比较这四类焦点问题与死刑适用结果之间的关系。现在，完成了样本和分析框架的交代，我们可以着手数据分析与讨论了。
四、死罪阶梯与关系分析
研究中有4条清晰可见的界限将1643个样本分割为5个类型，构成层层递进的死罪阶梯。第一层是74个无罪样本，占样本总体的4.5%，是一审被按照死罪罪名指控而最终被判无罪的案件，一条罪与非罪的界限将其与有罪案件分割开来。第二层是163个构成犯罪但最终未进入死罪圈的样本，占样本总体的9.9%，占有罪样本总体的10.4%，是一审被按照死罪罪名指控而最终通过罪名变更按照非死刑犯罪认定的案件，被一条此罪彼罪的界限隔在死罪圈之外。第三层是1047个虽为死罪但最终未适用死刑的样本，占样本总体的63.7%，占死罪样本总体的74.5%，是有可能被判死刑但最终被排除在死刑圈之外的案件。第四层是105个死缓样本，占样本总体的6.4%，占死刑样本总体的29.2%，是虽适用了死刑但被留置在死缓圈之内的案件。第五层是254个死刑立即执行的样本，占样本总体的15.5%，占死刑样本总体的70.8%，是被挤出死缓圈最终实际适用了死刑的案件。应当说明，尚无任何证据证明这个比例关系是否可以被直接推论到现实世界中去。其实，本研究更关心的是，在反复面对上述各种界限的过程中，法官们是如何阐释法律的，是如何借助这些阐释将某些人留在了死刑阶梯的较低层次，而将另一些人推向了这个阶梯的较高层次。
1.案件是如何进入犯罪圈的死罪与否的前提是成罪与否。研究发现，在动刑问题上发生争议，可以解释大致2/3的无罪案件，其余1/3的无罪结果可以归因于除刑问题。其中，如果针对案件提出的焦点问题是动刑的证据充足性问题，那么案件最终导致无罪的机会为19.9%；如果焦点是其他问题，那么案件导致无罪处理的机会仅为3.1%。就是说，动刑问题中的证据充足性问题导致无罪的概率是其他问题导致无罪的概率的6到7倍。换个角度看，有36.5%的无罪案件的焦点问题都属于证据问题，相比而言，只有6.9%的有罪案件的焦点问题属于证据问题，前者是后者的5倍多。可见，案件是否进入犯罪圈，在很大程度上与证据问题有关；是否在证据问题上做出不利被告的判断，是最终能否入罪的主要区别所在。
2.案件是如何进入死罪圈的一个案件被证实有罪以后，最直接的问题就是是否被归入死罪圈——68个有死刑的犯罪。为了考察死罪圈内外的区别和解释，我以动刑、除刑、量刑、用刑四类焦点问题的有无为自变量，以有罪案件中是否死罪的结果为因变量，对样本进行了logisitic回归分析，(20)以初步观察其中哪类问题的有无对案件是否进入死罪圈具有显著影响。结果发现，第一，是否进入死罪圈与用刑问题的有无基本无关，Sig.=0.509。第二，只要有动刑问题，案件进入死罪圈的机会则是没有动刑问题而进入死罪圈的机会的0.183倍——越是在动刑问题上发生争议，越可能留在死罪圈以外。例如，对“为追索债务绑架债务人的，是否构成绑架罪”这一动刑问题，法官们通常的回答是按非法拘禁罪认定。而绑架罪有死刑，非法拘禁罪无死刑，从而将被告留在死罪圈之外。第三，只要有除刑问题，案件进入死罪圈的机会为没有除刑问题而进入死罪圈的机会的0.302倍——越是在除刑问题上发生争议，越可能留在死罪圈以外。例如，对“国有银行的临时工在劳务活动中窃取库款的行为是否构成贪污罪”这一除刑问题，实践中一般因主体不符而对贪污罪除刑，转而以侵占罪认定。而贪污罪是死罪，侵占罪不是死罪，从而使被告未进入死罪圈。第四，只要有量刑问题，案件进入死罪圈的机会就比没有量刑问题的案件进入死罪圈的机会高出4.35倍——如果争议问题为如何量刑就比其他案件更可能进入死罪圈。这是因为，最初被按照死罪指控的案件在本研究中占绝大多数，如果其焦点问题又集中在量刑问题上，说明案件没有因动刑或除刑问题的讨论而导致罪名变更，自然有较高的概率被留在死罪圈内。这说明，在立法上死刑罪名的数量不变的情况下，一个案件最终是否可能被判死刑，首先在于法官是否以及如何面对动刑以及除刑类的焦点问题。本研究中的动刑、除刑阶段，将一审按死罪指控的案件中的12.3%的案件留在死罪圈以外。对有罪个案而言，正确认定动刑、除刑问题，是从根本上排除死刑适用可能性的第一步。
3.案件是如何进入死刑圈的通过动刑、除刑等问题的考问，毕竟有不少案件进入死罪圈。而进入死罪圈的案件不一定最终进入死刑圈。在死罪圈内，为什么有的案件适用死刑，有的则没有？两者之间的法定界限应当是罪行是否“极其严重”，而法官们到底是如何把握这个界限的？为了找到其中的解释，分析过程仍将动刑、除刑、量刑、用刑四类焦点问题的有无确定为自变量，而将死罪案件中是否适用死刑确定为因变量。以下分三个层次报告分析结果。
首先，logisitic回归分析结果表明：可能适用死刑的1406个死罪案件中，最终是否进入死刑圈，与量刑问题的有无基本无关，Sig.＝0.580；与用刑问题的有无也基本无关，Sig.=0.195。这说明，死罪案件是否构成“罪行极其严重”而导致适用死刑，主要不是个定量的问题，对量刑和用刑问题的判断，不是内在、外在于死刑圈的主要解释。另一方面，只要案件围绕是否动刑发生争议，案件最终进入死刑圈的机会则是围绕其他问题争议而进入死刑圈的机会的0.521倍——有相对较小的概率被判死刑。而且，只要案件围绕是否除刑发生争议，案件进入死刑圈的机会则是围绕其他问题争议而进入死刑圈的机会的0.307倍——相对较难于进入死刑圈。这说明，在死罪案件中，如果围绕动刑或除刑这样的定性问题发生争议，就能明显降低进入死刑圈的概率，尽管我们不能直接反过来说，定量问题是提高进入死刑圈概率的主要解释。作为佐证，法官们对上述四类问题做出的回答与是否进入死刑圈之间的不同关系，使我们可以进一步把握定性与定量两类问题的不同作用。logisitic回归分析结果表明：如果对动刑问题的回答是动刑而非弃刑，或者对除刑问题的回答是留刑而非除刑，那么，死罪案件进入死刑圈的机会便显著上升，Sig.均为0.000。相比之下，即使对量刑问题或者用刑问题的回答不利被告，也许总体上看进入死刑圈的机会略有上升，但显著性水平不符合统计规律要求，Sig.分别为0.926和0.088。这表明，是否“罪行极其严重”，主要取决于对动刑、除刑等定性问题的司法判断，只要在动刑或者除刑问题上发生争议，就很难符合“罪行极其严重”的属性而进入死刑圈。交互性统计分析的结果也表明，只要案件争议点集中在定性问题或者同一个案件既有定性问题又有定量问题，那么，判死刑的概率分别仅为20.1%和19.9%，其余大部分都被留在了死刑圈以外。总之，“罪行极其严重”的第一个实然特征是，在动刑和除刑等定性问题上基本上不存在较大的争议。例如，某行为是否构成正当防卫是个除刑问题，即使最终认定为不属于正当防卫而构成防卫过当的故意伤害致死，通常也很难适用死刑。
其次，在定量问题中，自首、立功、未完成罪、累犯等量刑问题的数量大大高于被害过错、退赔损失、认罪态度等用刑问题的数量。而交互性统计分析的结果表明，在争议点集中在量刑问题的案件中，如果对争议问题的认定有利被告，则有77.5%的概率不适用死刑；而且，如果认定结论是双向的，既包括有利被告的量刑结论，又有不利被告的量刑结论，不判死刑的概率也高达72.7%。只有当量刑问题的争议以不利被告的认定结论告终，才较有可能适用死刑，但即便如此，适用死刑的机会也不过42.2%，另有57.8%的案件虽然量刑结论不利被告，但也留在了死刑圈之外。换个角度看，在未判死刑的死罪案件中，有60%的量刑争议结果为有利被告或者双向于被告，而在判死刑的死罪案件中，有62%的量刑争议结果不利被告。可见，“罪行极其严重”的第二个实然特征是，当案件争议点集中在量刑问题时，具体量刑结论一般不是有利被告的或者同时含有有利被告和不利被告的双向性量刑结论。本研究的样本均为示范性案例，其中，没有一例属于只针对量刑问题发生争议而最终认定有从轻、减轻量刑情节却适用了死刑的情况。从理论上说，由于量刑情节中的某些问题如自首、立功等并非犯罪本身的严重性问题而是表明犯罪人的人身危险性、个别预防的必要性等指标，从这个意义上说，所谓“罪行极其严重”并不完全是个等害报应的概念，还在一定程度上体现了预防的功利性含义。
第三，即使在集中围绕量刑问题展开讨论并最终被判死刑的案件中，也可以观察到某种明显的价值取向。交互分析的统计结果表明，在此类死刑案件中，有62.8%的案件都属于“生命犯罪”，只有其余37.2%的案件属于非生命犯罪。所谓生命犯罪就是刑法分则中对各种具体犯罪的罪状描述中有“死亡”字样出现的犯罪，也即可能造成被害人死亡的犯罪，在中国刑法中共有37个罪名。而且，如果是生命犯罪，其争议点又只集中在量刑问题上，适用死刑的概率则为10.5%，而如果是非生命犯罪，尽管争议点只集中在量刑问题上，适用死刑的概率仅为5.4%，几乎只是前者的一半。可见，如果争议点只限于量刑问题的话，是否生命犯罪成为是否适用死刑的主要原因。与此相关但有所不同的另一个角度是，我们还可以将犯罪依其严重性程度的不同分为最重的暴力犯罪、居中的偷窃犯罪以及最轻的欺诈犯罪。交互分析的统计结果表明，在所有争议点只限于量刑问题且最终进入死刑圈的案件中，有62.8%的案件是暴力犯罪，其余37.2%的案件是盗窃、贪污等偷窃类犯罪，没有一个欺诈类犯罪。这也进一步证明，“罪行极其严重”的第三个实然特征是，与其他犯罪相比，暴力犯罪、人身犯罪更加贴近罪行极其严重的内涵，而对偷窃类犯罪、欺诈类犯罪来说，即使依法可以适用死刑，也绝非大概率事件。
如果“罪行极其严重”往往表现出以上三个实然特征，那么，不符合这些特征的死刑适用就成为小概率事件，而作为小概率事件的死刑适用需要倍加慎重，否则，将可能远离多数示范性案例中多数法官的常规选择。
4.案件是如何留在死缓圈的即使进入死刑圈，仍有机会回归社会。是否“必须立即执行”将死刑案件分为死缓和立即执行两类。对这两者的区别，已有学者做了大量研究。(21)根据本研究的样本和分析框架，同时以动刑、除刑、量刑和用刑问题的有无作为自变量分析它们对是否立即执行的影响，logisitic回归分析的运行给出了令人惊讶的结果：在359个适用死刑的案件中，动刑、除刑、量刑三类争议问题的有无对最终是否立即执行死刑的影响，均不符合统计上的显著性要求，唯一显著的关系是，用刑问题的有无与是否立即执行之间呈现出显著相关性——只要案件提出至少一个用刑问题，立即执行死刑的可能性就是没有提出用刑问题而立即执行死刑的可能性的0.203倍，即随着用刑问题提出机会的上升，最终立即执行死刑的机会也随之下降，这个关系的显著性水平Sig.＝0.000。如果以上述四个问题的认定结论为自变量观察它们对是否立即执行死刑的影响，则唯一显著的关系仍是用刑问题的认定结论对死刑是否立即执行的影响：只要案件审理对用刑问题做出不利被告的认定，立即执行死刑的概率就是对用刑问题做出有利被告认定而立即执行死刑的概率的1.234倍，其显著性水平Sig.=0.000——无论动刑、除刑、量刑问题的认定结论对被告是否有利，都对是否立即执行死刑无此显著关系。这个结果自然将我们的注意力引导到是否立即执行在用刑问题上的区别，于是，两者之间交互性统计分析的结果显示，有刑性问题的死刑案件被判死缓的概率为64.4%，立即执行的概率为35.6%；而如果没有在用刑问题上发生争议，案件被判死缓的机会就只有24.2%，立即执行的概率高达75.8%。就是说，围绕用刑问题展开辩论的死刑案件大部分都被留在死缓圈里，而没有在用刑问题上发生争议的死刑案件大部分都被判立即执行。
我对这个结果的理解是，死刑案件中死缓与立即执行之间的选择，基本上不是个法律问题而是个政策问题，甚至只是个道德判断问题。实际上，法官面对的主要焦点问题可以分为三类，第一类是事实问题，即动刑问题中的证据充足性问题。第二类是法律问题，即动刑问题中的行为符合性问题、除刑问题以及量刑问题。第三类是政策问题，即基于法定要件、情节以外的其他事实以及依一定的价值取向运用刑法的社会效果问题。这三类问题中，事实问题的位阶最高，法官对此几乎没有自由选择的余地。其后的法律问题对法官也有很大的约束力，一旦认定为某个犯罪或者某个法定情节，其法律后果将是必然的。而排在最后的用刑问题如何回答，对法官而言则有较大的灵活性。其中，用刑的社会效果、政策导向、伦理意义、价值判断、社情民意甚至法官的性别、个性、内心偏好，都可能对案件的处理构成隐性影响。从这个意义上说，是否留在死缓圈，在很大程度上取决于法官的自主判断而非规范解释。不幸的是，正是这个最自由的部分与被告人是否立即去死这个不可逆的法律后果之间形成对应，其令人堪忧之处倒不仅仅是那些死刑圈里被告的个人命运，更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式，一种制度化程度较低的方式。至于为什么法律将死刑是否立即执行这个终极决定的权力还给道德、政策、民意，以及这种终极决定权的让渡意味着什么等问题，还需要深入研究，不过，在这个界限的掌握从政策性自主判断回到规范性法律判断之前，作为一种现实的努力，我愿意将359个死刑样本中导致法官们较多适用死缓的用刑因素所做的观察和归纳报告如下：第一，纠纷激化中的被害过错。第二，损失返还、赔偿或退赃。第三，认罪态度好。第四，行为既遂但实际损失不大。第五，义愤犯罪。第六，常见于犯罪的特情引诱。第七，抗诉或再审时被告已服刑超过两年，等等。
5.生效审级与死罪阶梯除了实体问题，本研究还注意到，死罪案件中几个界限的判断还在一定程度上与审级制度有关。除复核审以外，本研究将样本中的判决结果生效情况分为三类，一审生效、二审生效和再审生效。交互性统计分析结果表明：第一，在1406个死罪案件中，一审生效进入死刑圈的可能性为16.6%，二审生效进入死刑圈的可能性为31.9%，再审生效进入死刑圈的可能性为55.2%。这个关系的p=0.000，显著性水平很高。这意味着，生效审级越高，死刑适用率越高，进入死刑圈的概率越大。第二，在359个死刑案件中，一审生效立即执行死刑的可能性为77.9%，二审生效立即执行死刑的可能性为69.5%，再审生效立即执行死刑的可能性为43.8%。这个关系的p=0.015，显著性水平也比较高。这意味着，生效审级越高，死刑立即执行的适用率越低，留在死缓圈的概率越大。这首先说明，通过审级制度可能比较有效地控制死刑立即执行的规模，而能否有效控制死刑本身的适用规模却值得怀疑。对此可能有各种解释，但尚无证据证否的一个猜想是，中国刑法第四十八条对何谓“罪行极其严重”缺乏明确的规范性判断标准，加之打击犯罪宁重勿轻的心理，有些下级审的法官将有些可判无期徒刑的案件判决死缓后推给上级审。这时，如果上级审基于同样的原因而没有加以纠正，就可能造成死刑适用率与生效审级之间呈正比的现象。如果这个解释还有一定合理性的话，那么，集中死刑案件的最终决定权恐怕并非限制死刑适用的唯一途径。在实体法上明确“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的操作标准，应该是死刑控制问题的出路之一。
五、回到法律解释学
在法律解释学视野中，从上述发现中可以导出以下观点：在死罪阶梯的较低层次上，真理论的法律解释观的确统御着大多数法官的释法活动，法律上的区别是多数罪与非罪、死罪与否的唯一解释，对这些界限的判断，法官基本上没有太大的自由空间。然而，在死罪阶梯的较高层次，价值论的法律解释观是法官们释法活动的某种客观反映，法官的自主判断对死刑圈、死缓圈的把握具有较为显著的影响。这说明，至少在死罪问题上法律解释既有其确定性的一面，又有其不确定性的一面；法官们能动的自主性选择既受到一定限制，又不得不加以运用。换句话说，以法律解释为中介，从被解释的法条到法律适用结果之间的关系既非唯一的一条直线，又非完全不可预测的随意判断，而是由大量自主判断表现出来的集中趋势，说到底是个概率问题。既如此，与其笼统地将确定性或不确定性的应然本质属性强行粘贴到法律解释身上，不如着手于一个个具体重大法律解释问题的实证研究，以发现影响其确定性、可预测性的各类因素，为控制或者绕开这些因素的影响做些实在的尝试。具体到死刑问题的法律解释，其确定性程度至少与两个因素有关：第一是法律规定本身的明确性程度。如果法律对何谓“罪行极其严重”、“必须立即执行”的判断标准没有明确规定，势必给法官的自主选择留下过大的空间，最终牺牲的自然是法律解释的确定性和国家追诉下的被告在法律上的安全性。因此，应尽可能提高法律本身的明确性以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。第二，法律解释的确定性程度还与解释者所面对的具体案件中的具体焦点问题有关。由审判活动的被动性所决定，具体案件中控辩双方的博弈所产生的焦点问题质量越高，案件与规则之间的联系就越到位，法官的审判质量也就越高。因此，控、辩、审之间的最佳互动，便是最好的法律解释。
注释:
①中国刑法中有68个罪名规定有死刑，占全部425个罪名的16%，为世界之最。
②参见胡云腾《存与废：死刑基本理论研究》（中国检察出版社，2000年）；陈兴良《中国死刑的当代命运》、张明楷《死刑问题上学者与法官的距离》、谢望原《死刑有限存在论》，《中外法学》2005年第5期；贾宇《死刑实证研究之死刑观的调查报告》，《法学评论》2005年第3期；王世洲《关于中国死刑制度的反思》，《北京大学学报》2004年5月，等等。
③参见邵新《死刑复核权下放与回收的三维思考》，《中外法学》2005年第5期。
④张志铭：《当代中国的法律解释问题研究》，《中国社会科学》1996年第5期。
⑤⑧张志铭：《法律解释概念探微》，《法学研究》1998年第5期。
⑥陈金钊：《法律解释及其基本特征》，《法律科学》2000年第6期。
⑦陈金钊：《法律解释中的矛盾与选择》，《法商研究》2004年第2期。
⑨陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，梁治平编《法律解释问题》，法律出版社，1998年，第11-12页。
⑩季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第90-95页，或《中外法学》1998年第6期。
(11)陈兴良：《法的解释与解释的法》，《法律科学》1997年第4期。
(12)梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。
(13)参见陈金钊《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（上），《法学评论》2002年第1期。
(14)陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（上）。
(15)强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》，梁治平编《法律解释问题》，第222-246页。
(16)这些示范性案例来自：最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》（刑事行政卷）2005年第1辑、（刑事行政卷）2006年第1辑，法律出版社。《中华人民共和国最高人民法院公报》，人民法院出版社，1985-2006年。最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》1998年第1辑、刑事卷（1992-1999年合订本）、2004年刑事专辑，人民法院出版社。国家法官学院、中国人民大学法学院《中国审判案例要览》，中国人民大学出版社、人民法院出版社，1995-2004年。《人民法院裁判文书选》，法律出版社。最高人民法院网站()。最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭《刑事审判参考》，法律出版社，1999-2006年2月。最高人民法院刑事审判第二庭：《经济犯罪审判指导》，人民法院出版社，2003年6月—2005年3月。最高人民法院审判监督庭《审判监督指导——审判监督指导与研究》，人民法院出版社，2001-2006年3月。
(17)考虑到共同犯罪案中不同被告的法律问题、刑事责任都可能不同，因此本研究的分析单位为被告人。
(18)《王志峰、王志生故意杀人、保险诈骗案》，《刑事审判参考》2002年第5辑，法律出版社，2003年。
(19)《邓华敲诈勒索、案》，《人民法院案例选》2004年刑事专辑。
