改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。
一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系
“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。
传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。
在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主http://义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。
那么，什么才是刑法解释的对象？毛泽东同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。
传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：
刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。
二、刑法解释的目标：罪责刑均衡
刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。
理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]
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客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]
由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。
这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。
简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。
三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式
纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。
内容提要: 在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。
引言：基本概念与问题缘起
犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，[3]但理论结构差异显著。
随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。
有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。
一、外在形态之比较
（一）德日模式的外在形态——三阶层
就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。
（二）英美模式的外在形态——双层次
就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。
（三）中俄模式的外在形态——四方面
就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。
二、逻辑结构之比较
（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑
第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。
第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”[4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。
第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。
可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。
（二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向对合式的动态诉讼逻辑
首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方）不抗辩，犯罪即告成立”{2}。
其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（legal defense），即责任充足条件，其旨在为辩方提供出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有‘责任能力’（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（iustification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，便可不负刑事责任”{2}36。
可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{2}36。从逻辑结构的角度来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。
（三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横向平展式的真实生活逻辑
中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序：
第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主体——主观。以某人死亡案件为例：（1）人死即刑法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（2）侦查人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的客观要件具备；（3）接着，侦查人员力图查清致人死亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如是，则疑似的主体要件具备；（4）最后，侦查人员力图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时前述三个要件得以一并确认。
第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是，则判定为犯罪。[5]
可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被司法人员所理解和接受。
三、文化特点之比较
（一）德日模式的文化特点——抽象性与精密性
德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。笔者认为，这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。
抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着密切的文化关联。
精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细，以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”{3}。“各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。”{3}42
（二）英美模式的文化特点——实践性、简便性与动态性
英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联。
实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”{2}200
简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此，其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次，一方肯定（纳人），一方否定（排除），相互对合，简单明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相应，便于把握。
动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”{2}36。另外，在类似的意义上，德日犯罪构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程（即控辩对抗）意义上的动态性。
（三）中俄模式的文化特点——形象性与对称性
受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。
形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件（危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早就成立为一个由“心脏”而“取象比类”[6]的概念——亦是相关问题的“核心”所在。
对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当深透的。
四、出罪功能之比较
出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者各行其道，各具特色。
（一）大体比较
总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由；最后从主观层面考察相关行为的有费性，即尝试排除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。
英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定”{12}36。可见，英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。
而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手，通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护社会和保障人权的双重功能。
对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。
（二）内在理论资源比较
德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理（de minimis doetrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系“权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。
而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第13条但书之“情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契合性，[7]可以进行更多、更深的理论开发和实践运用。[8]
五、我国之理论抉择
基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论，而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下：
（一）四要件理论的价值
1．理论本身的合理性
冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要。”{4}
高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”{5}[9]
2．本土文化的适就性
如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基，各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。
“从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？”{5}6
3．司法实践的适用性
从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。“实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。”{5}6“近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！”{5}8
“这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。”{4}356“就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。”{4}355同时，通过深入刑事司法实践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有所争议，但实属正常现象。
总之，通过30年来的刑事司法实践检验，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是，能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。
（二）四要件理论结构的不完善与可完善性
应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不可以在现有的理论构架中予以合理完善的。[10]
1．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题
有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中，而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问题。
笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观（现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即客观层次和主观层次。[11]其中，客观层次基本为事实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国刑法学界的充分认识和理论建构。[12]
2．批评之二：排除社会危害与四要件的关系问题
有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结构缺陷明显。
笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别，即如在正当防卫的情形下，存在着基于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与不法侵害人权益之间的“更大法益”的抉择问题，即相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论）予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。
同时，排除社会危害与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。
3．批评之三：《刑法》第13条但书之“情节”与四要件的关系问题
有批评认为：我国《刑法》第13条但书之“情节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取消我国《刑法》第13条但书的规定。
对此，笔者认为，我国《刑法》13条但书之“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法律规范的内在精神实质）[13]的综合价值评判——英美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。我国《刑法》第13条但书之“情节”规定，对我国犯罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社会相当性理论，断然不可废除。[14]因此，在犯罪构成四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第13条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定量因素）进行一番排除性（或出罪性）的综合价值判断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反而更为科学。[15]
总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态
德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构）上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事司法制度以及政治环境等4方面的问题，是4方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治需要4方面学者和实务工作者的共同努力与通力合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法学理论。
对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性）的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是“中国刑法的知识转型”{6}的重要方向，而局限于刑法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收效甚微。
注释:
[3]有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：99—100．
[4]英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（justified behayior）、“正当理由”（justification）。
[5]值得注意的是，根据我国《刑法》第13条但书——“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。
[6]关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国哲学方法——整体观方法论与形象整体思维（m）．北京：中国文联出版社，2003：56．
[7]换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。
[8]相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实质（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116—136．
[9]在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进行了一番入情入理的分析。
[10]黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32—51．
[11]张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。（参见：张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：78．；李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究（m）．北京：北京大学出版社，2008：116—143．）值得指出的是，张明楷教授理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论，或者说是德日理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚持。
[12]关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的核心”的观点及独到论说，参见：林．刑法散得集（m）．北京：法律出版社，2003：267—282．
[13]关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基本理念与基本构架（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：2—3．
[14]相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯罪成立条件中的地位（g）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：50—68．
[15]陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体·罪责·罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参见：陈兴良．本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001；陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨（j）．环球法律评论，2003，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》（j）．现代法学，2002，（5）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授《本体刑法学》（j）．法制与社会发展，2002，（1）．
【参考文献】
{1}杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）（m）．林，译评．北京：中国人民大学出版社，2004：97．
{2}储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：36．
{3}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：42．
{4}冯亚东．罪与刑的探索之道（m）．北京：中国检察出版社，2005：355—357．
关键词：国际刑法；国际刑法学；范式
作为一个“稚气未脱”的年轻学科，国际刑法学急需通过一种全局性的视角一览概貌，从而在有限的共识中去重新审视和理解国际刑法学。对于这种“总体性检视”而言，范式理论无疑是最行之有效的分析工具。本文中，我们有意跳出学界关于范式形态的争论，而将重点置于彰显范式独特的逻辑格调，突出其对于认识和检视国际刑法研究的学术价值。进而以范式理论为施力点，廓清国际刑法学的价值设定、问题场域、知识架构、方法径路，以确定国际刑法学的独立品格，并在整合与梳理的基础上，反思并针砭国际刑法研究，以期以研究范式的思考撬动国际刑法研究的勃兴。
一、“范式”的学术功能与国际刑法学
“范式”一词自时兴以来，由于其常常被不经界定地使用，新的使用伴随而来的是千秋各异的概念形态，“范式”连同其伴生词“范式转换”已经令人尴尬地随处可见，说是“范式滥觞”也不为过，连库恩本人都不得不承认“范式”这个词已经失控了［1］。因此，要想运用“范式”重新审视国际刑法学，必须抛开那些眼花缭乱的范式概念，正本清源，回归库恩。我们认为，范式是指学术共同体的世界观，以及在观念价值指引下划定的论域范围，构建的知识框架和适用的研究方式，是一个以价值信念为内核，统筹研究范围、体系架构、分析进路的学科范畴；同样，范式也是一个集范式确立、范式内部完善、范式转换一系列过程的灵动的学科分析思路。应当承认，库恩在科学巨变，学科更迭、横断、交融大背景下，富有创造性地提出范式理论，这对于研究边缘学科、新兴学科的演进和发展尤为重要，对于国际刑法学更是如此。因为，范式理论不管是在实然方面分析国际刑法学的学科体系，考量学科发展程度，还是从应然出发洞见国际刑法研究中存在的问题，优化调整学科走向上，都颇具启发性。一方面，范式理论具有强大的整合力与规范力。当前国际刑法学的研究可谓是国际法学者和刑法学者自成一家、分庭抗礼、争论不休，亟待归拢与厘清。但国际刑法学观点众多、理论繁杂，不可能也没有必要面面俱到地进行梳理与整理，而范式思考则提供了整合国际刑法学的契机。范式作为一种分析理论，一种逻辑连贯的研究思路，不但整体性地、铺开性地对整个国际刑法的研究作以宏大叙事，更重点突出、层次分明地选取国际刑法学的立场、视野、逻辑及方法这四个层面进行细致思考，对国际刑法的价值信念、问题界域的划定、学科体系的构造及研究方法与论证径路选取进行生动反映。不仅如此，国际刑法研究范式的思考还为国际刑法的学术研究与学术评判提供共同章法，避免学术研究处于杂乱无章、混沌无序的状态，并且能够凝聚学术群体，搭建学术平台，构筑学术合力。重要的是范式本身还表征着一种学术传统和学术品格（学术形象），标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”和“成熟标志”［2］。换言之，国际刑法研究范式的确立也是国际刑法独立学科的确立。另一方面，范式理论还是学科自我完善的手段和工具，为学科的发展和革命提供动力。对国际刑法研究范式的思考应当是持续的、不间断的，这样才能在梳理整个国际刑法研究的过程中发现问题。有的缺陷是局部的、细节性的，只需加强关注、适当调整，便能使国际刑法的研究范式日趋成熟，而有的却是整体性的范式危机，必须要通过范式转换来实现学科的突破。作为起步较晚的交叉学科，国际刑法学急需通过范式理论了解国际刑法研究的实然状态，并借助范式理论流动的、发展的眼光明确国际刑法研究的应然形态，运用范式理论进行学科定位，整合学科资源，透视学科体系，进而完善国际刑法研究的本体论与方法论。
二、范式理论检视下的国际刑法学
1．价值目标以国际与国家两级刑事法治为价值统领法律总是在作着价值选择，一个法律学科也很难有一个既定的或是唯一的价值取向，尤其对于国际刑法学这样复杂的学科而言。保障人权、维护、维护世界秩序、实现刑事司法正义等，都是国际刑法需要考量的价值因素，而这些价值之间一定程度上存在着矛盾与冲突，这与国际社会的文化与社会价值分歧及利益牵扯不清有关。对于国际刑法的研究者而言，微观地抽出多元价值中的单个进行分析并非难事，但要宏观地系统地平衡和统筹这些多元价值确是不易的。为此，我们主张藉用陈兴良教授提出的“刑事法治”一词来统摄国际刑法的价值目标。原因在于：多年来，各国和国际社会一直致力于法治建设。联合国已将促进国家和国际两级法治作为其使命的核心，更是将国际刑法作为法治发展的重要议题。另一方面，在国际刑事法庭和国际刑事法院的文件中也频繁出现“法治”的身影①。可以说，国际社会对法治精神的推崇，国际刑事司法机构对法治价值的迫切追求，无不反映法治作为一种共同的价值观已经由国家层面渗透到国际层面。然而，法治作为共同的价值信念，所有法律学科将其价值目标归结为法治都无可指摘，那是否意味着用法治对国际刑法的价值进行描述是“真理性的废话”呢？确实，国际刑法的价值只是法治价值的一部分。因此，我们主张借用“刑事法治”来表征着刑事法领域的法治状态，从而将国际刑法的价值限缩在刑事领域，体现刑事领域的良法之治与善法之治。追溯历史，20世纪前半叶，第一次世界大战和第二次世界大战使全世界人民饱受战争摧残，国际社会开始搁置争议，把目光重新投射到个体的“人”，国际法也因此重拾人本主义。这种人本主义转向，要求国际社会通过运用国际刑法以实现国际刑事法治。反过来，国际刑事法治作为国际刑法的价值设定，一方面要求国际刑事立法蕴含人权和人道的价值，且刑事法规范的制定从程序上是符合商谈理性的①；另一方面强调国际刑法应当得到国家的普遍崇尚与尊重，弥补国际刑法在执行上的不足。毫不夸张地说，国际刑法正因为体现国际刑事法治这种价值，才得以立足于国际社会，真正发挥其效用。然而，这并不意味着国际刑法只追求国际刑事法治这一层价值，国际刑法也旨在推动国家刑事法治的发展。追溯国际刑法的历史，贯穿国际刑法发展的主线就是“惩治国际犯罪”，在多个国家无法单向地遏制一项严重犯罪后，这些国家便寻求多边的力量打击犯罪，逐渐形成一个以惩治国际犯罪为核心功能的规范体系，即国际刑法。这意味着国际刑法必须有助于改善国家刑事法治，并能有效防止和惩治国际犯罪。换言之，国际刑法的出发点是国家的刑事法治，落脚点也是国家的刑事法治。因此，国际刑法不仅追求国际刑事法治，也以推进国家刑事法治的发展和完善为目的，是以国际与国家两级刑事法治为价值追求的。2．论域张力以国际犯罪之惩治为论域范围从目前的情况来看，由于知识背景不同，学术立场与研究视角各异，国际刑法的研究者对国际刑法研究客体的范围界限及其本质属性具有不同的观点。加之至今并没有具有规范效力的国际刑法概念，因此学者们实际上是根据已有的思考模式和研究经验将一系列范畴组合在一起构造出一个国际刑法，其整合的基础是一个目的上的或者功能上的牵引力，而这个牵引力就是国际刑法的核心目标“惩治国际犯罪”。这是毋庸置疑的，国际刑法研究的就是国际犯罪是什么及如何预防和惩治的问题。研究者应当从该功能出发，发现并确定国际刑法研究的具体客体。当然这里需要先界定什么是“国际犯罪”，我们承认一些学者的观点，即必须先存在国际社会，国际犯罪才能称其为国际犯罪［3］，但并不能因此认为国际刑法是国际法对国际犯罪进行规制的规范。事实上，国际犯罪并不是只能运用国际法规制，用以实现打击国际犯罪的目的规范包括国内刑事法。从功能层面上讲，将国际刑法称之为国际犯罪防治法也未尝不可。换言之，国际刑法研究的问题场域不能跳出打击国际犯罪的功能目标设定。如果将国际和国家两级刑事法治的核心价值作为中心，那么打击国际犯罪就是半径，它们画出了整个国际刑法的研究场域。而打击国际犯罪的这个目的是国际法或国内刑事法单方面发力所不能达到的，由此驱动了国际法的刑事化和刑事法的国际化并产生了一个独特的国际刑法［4］。因此，惩治国际犯罪的功能目的设定，为国际刑法研究范式在论域张力上提供了一种独特的面向。这里我们并没给出国际刑法研究的确切内容，国际刑法是一个开放的领域，即使是此时已有定数，也并不代表国际刑法研究疆域在将来的某一时刻不会改变，或许难以预期的事件会像过去那样影响国际刑法的发展。然而可以肯定的是，以打击国际犯罪作为目标设定，便意味着哪里需要刑事法去规制国际犯罪，国际刑法的触角就会延伸到哪里。3．体系架构实体与程序的双线展开“具备共识性的较为完善的体系的确立，是一门学科成熟的标志，也是该学科升华出自己的研究范式的必要条件。”［5］就法学学科而言，其研究体系多源于法典的体系构造，但国际刑法尚未形成规范效力的法典，且国际刑法产生于惩治国际犯罪的实践中，这些实践多是权宜之计，因此本质上国际刑法并未产生于任何体系［6］2。国际刑法体系本身的凌乱为国际刑法学体系的构建出了难题。但国际刑法的体系并非真的无章可循，国际刑法很大一部分产生于国际刑事司法机构，这部分内容是完整的、成体系的，也具有极强工具性，蕴含一种实践逻辑。具体而言，当一个事实落入国际刑法的视野中时，首先分析其是否涉及国际犯罪，如若涉及国际犯罪其该承担责任如何，再论具体刑罚。而程序部分，就如国内刑事诉讼一样，更是实践导向的、逻辑连贯的系统。国际刑事司法机构的规范体系既是刑法与诉讼法的集合体，又具有国际法属性，有其特殊性，也具有参照性。但国际刑事司法机构的规范体系过于实用主义，实体和程序并没明确界分而是冗杂在一起的，且以国际刑事司法机构的工作为展开顺序，其并不是一个开放性的、包容性的体系架构。因此，国际刑法学体系的架构必须借助国内刑法学和诉讼法学的体系，来整合国际刑事司法机构的规范体系。当然，这并不意味着国际刑法学体系中包含的内容局限于国际刑事司法机构的规范，而是说在排列内容时是可以参照国际刑事司法机构实然的规范体系。以《国际刑事法院罗马规约》为范本，借助国内刑法与诉讼法，从实体与程序两部分加以展开国际刑法学体系，具体包括实体部分和程序部分。实体部分包括国际刑法的概念、犯罪构成、具体国际犯罪、责任、刑罚，尤其是国际犯罪的构成，《国际刑事法院罗马规约》附件的《犯罪要件》已经提供了一个具体犯罪构成要件分析范本，这种既存的构成要件分析模式是需要重视的，而不是仅在英美、大陆法系及四要件的犯罪构成中徘徊。程序部分包括管辖、程序与证据、国际刑事司法合作。国际法以实体和程序的两条线平行推进的体系构建，既不同于国际法的平面式的展开，也不同于刑法的总分的发散式的体系构造，也不完全是实践导向的诉讼法模式，可以说，国际刑法在形式上是“国际法”，在观念中是“刑事实体法”，在实施时是“刑事程序法”，国际刑法是集平面式、发散式、实践导向三位一体并自成一家的综合体系构造模式。4．方法进路审判实践之实证分析每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方式，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序［7］。研究方法从来不是哪个学科所专有的，而是一种思考角度、分析工具，但方法论在一定程度上成就了一种范式，继而反映了一个学科的独立性。就法学研究方法而言，当今西方法学世界，尽管流派纷呈，但真正能主导法学者的，仍然是自然法学方法、社会法学方法、实证法学方法［8］，国际刑法的研究也未能另辟蹊径。（1）从三种进路出发的国际刑法研究自然法学方法，以国际刑法文本或裁判实践之外的伦理准则、理性原则为价值标尺，评价现有的规范之优劣，指明其发展趋向。这是一种应然的、超验主义的方法，一种价值形态的研究，表达着法律的合法与非法问题，体现着国际刑法的价值之维。这种方法在国际刑法的研究中多见于对某一国际犯罪的研究。例如研究跨国有组织犯罪的国际刑法规制，在分析现状之后都会提出相应的立法、司法、执法建议。社会学方法，注重把国际刑法放到社会的整体语境下进行分析和解读，关注国际刑法对国际社会的调整与效果问题，是一种对事实状态的研究，是国际刑法研究的事实之维。值得注意的是，使得社会学方法垂范久远的实证研究，强调“技术中立”，即运用量化分析与统计归纳研究法律运行的实然情况，发现其客观规律。经过我们的查找分析，国际刑法的社会学方法研究可谓为数寥寥，鲜见于对国际刑事司法机构运行情况的研究，或是在分析某一国际刑事法律规范在实践中的适用状况（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作为社会学方法之精华的实证研究在国际刑法的研究中却是未有所见，这种方法主要存在于犯罪学有关国际犯罪研究的著作中。实证法方法①，从国际刑法的文本或裁判实践出发分析问题，即以法律规范、司法判决等法律文件为基础，或以国际刑事司法机构的实践为基础，“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”［9］，并在此基础上比较或推演出基本取向或原则，多表现为概念分析与类型建构，是实然的、经验主义的方法，一种规范形式的研究，因此可以把它视为国际刑法研究中的技术之维。可以说，实证法方法是整个法学研究的主流方法，尤其体现在国内刑法学中的规范刑法学研究（也称法教义学研究）中，陈兴良教授将这种研究形象地描述为“戴着脚镣跳舞”［10］。同样，国际法的研究也是以实证为主的①。作为“由刑法学、刑事诉讼法学、国际公法学交叉、融合后发展形成的”［11］学科，国际刑法学受到国内刑法学和国际法学两种范式的影响较大②，且囿于国际刑法研究尚处于起步阶段，规范性梳理程度不高，因此，国际刑法的研究普遍依赖于以文本和裁判实践为基础的阐释及逻辑分析。国际刑法所有介绍性的、描述性的论文著作，有关规约公约的评释等都采用的是实证法方法，而这些也是国际刑法相关研究的主体。当然这三种方法并非截然对立、水火不容的，法律是种复杂现象，将价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图是不现实的。国际刑法的研究也并非单纯地使用某一种思路方法，两种或三种方法相互补充、结合使用的也并非没有，只是未成主流。（2）以司法实践为基础的实证分析以实证分析为主要进路的国际刑法研究方法并非没有其独特性，可以说没有哪个学科的研究像国际刑法这样依赖于审判实践的实证分析，这与国际刑法发展的实践导向密不可分。从国际刑法发展的历史脉络来看，国际刑法真正开始系统地演进是随着国际刑事司法的兴起而展开的，而国际刑事司法则是在“二战”后纽伦堡审判与东京审判中才初现端倪，由于两大国际法庭审判的是军事战犯，国际刑法研究尚寄居在人道法领域中。伴随着国际犯罪的大量出现，国际上有关惩处和防止各种国际犯罪的公约订立，国际刑法开始日益丰富。从20世纪90年代前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭对违反国际人道和大规模屠杀平民的行为进行审判，到国际刑事法院的建立与运行，国际刑法也渐臻成熟。这个过程中国际刑法的每一次大的发展都是受历史事件的影响，学术研究并非完全没有助益但也聊胜于无，换言之，国际刑法是基于国际刑事司法机构的实践才得以发展，并非学术推进的结果［6］2。由于实践的强大推动力，国际刑法的研究不可避免需要采取一种经验性的实证法方法，分析各个国际刑事司法机构的文本和司法实践。但由于文本的规定过于抽象，司法实践起到了法律解释的功能，尤其是司法裁判所阐释的法律原则和规则还是具有法律效力的渊源③，这意味着不管是法官裁判还是国际刑法的研究，都需要侧重于司法实践的研究。
三、国际刑法学研究范式的反思
通过前文的论述可知，国际刑法学已经建立了自己的研究范式，只是过于稚嫩，需要运用范式理论的成熟经验，从以下几方面加强研究，以帮助其走向真正成熟。1．增强价值关怀价值是一个学科的理想与信仰，是思想统领、评价标杆和方向指引，是学科的内在气质之所在。因此，不论是在点上对法律进行规范研究，还是就面上对学科加以系统考量，都不应越过对价值的探寻。我国学者关于国际刑法学价值的探讨虽不能说是付诸阙如，但也是小心翼翼、进展缓慢的。价值论探寻以人权与国际刑法为突破口，开风气之先，富有深意④。但这样思考却未能再次展开，仅仅限于人权这一隅。值得庆幸的是，近来有学者开始从国际刑法哲学入手，弥补价值探讨的空缺［12］，但也未能形成百花齐放之态。而国际刑法研究者价值论自觉意识的匮乏，已实际阻碍了国际刑法研究的展开。一方面，宏观价值研究的缺失，一定程度上使得国际刑法研究逐渐迷失在浩繁的事实与规范之中，失去根基，开始六神无主，四处游荡。又由于缺乏价值牵引，国际刑法学的体系构建存在逻辑混乱、功能割裂，缺乏连贯性。另一方面，每一部分微观价值研究的匮乏，使得研究者理论挖掘只能浮于表面，且难以从价值入手发展理论，就更别提为现实的完善提供合理建议。因此，不厘清国际刑法的价值，就会有更多的问题纷至沓来。实际上，对价值的思考并不是让研究者于此纠缠，陷入价值泥潭，价值论的思索并非烫手山芋，也从来不是基础性研究的羁绊，研究者不仅没有回避价值问题的余地也没有绕道而行的必要。只有拨开价值这层浓雾，国际刑法才有可能疾趋前行。首先，价值的探讨应该融贯于整个国际刑法研究中，在整个国际刑法的发展历史中去寻求价值，宏观地把握国际刑法学的价值；在文本的字里行间中去分析，在个案中去探寻隐含在裁判中那些正义思想与目的考量，不放过微观的价值目标设定。其次，价值的探讨必须作为思考问题的前提，在进行文本解释、裁判分析、理论建构、实践指引之前必须要立定价值基点。最后，国际刑法的研究还应在价值比较中寻找自身独特的价值设定。国际刑法与国际人权法、国际人道法是何关系，如何区分，其价值追求有何不同，这些都是国际刑法的研究者需要予以关注的问题。总之，多一些价值关怀并坚定价值信念，国际刑法的研究才不会顾此失彼、误入歧途。2．主动瞄向实践如马克思所言：“全部社会生活在本质上是实践的。”实践是法律发展的源动力，即“想要有一个新制度新规则成功，非先从造成一个新的事实着手不可”［13］。这点在国际刑法学发展上表现得更为透彻。由于国际刑法发展的独特性，我国的国际刑法研究相比其他学科而言，更加重视对实践的研究，但与国外相比我国学者对实践的研究还是过于狭隘。一方面，我国国际刑法的研究仍处于自说自话阶段，对国际刑法学最新动态关注不够。又由于资料收集途径狭窄，历时性材料匮乏，导致研究滞后。另一方面，学者整体的实践意识淡薄，大多数学者仅仅局限于对实践的简单描述（这种描述往往是片断化的），疏于对实践意义的深入挖掘，空洞说教的多，基于自身的分析对实践的发展给出独到见解的少。我国国际刑法研究的实践疏离对于学术的长期发展而言可谓是致命的。作为一门实践学科的国际刑法，只有真正把握住实践才能在更广阔的天地翱翔。当前，国际刑法研究的首要任务就是关注实践前沿并持续跟进。对实践前沿的动态把握不是赶时髦、追时尚，跟风附议，而是需要研究者思维发散，眼光犀利。事实上，实践中有很多问题等着我们去发现，比如全球范围的信息盗取是否属于国际犯罪，国际刑事法院从法律上是否能够介入巴以冲突等问题都有待学者们进一步论证。不仅如此，学者还需要对一些实践问题进行长期跟踪，像国际刑事法院的案件从提交刑事受理案件到案件审结历时数年，这样要求研究者不能图一时新鲜，而后就不了了之。此外，国际刑法的研究应当尽量避免实践截取的片段化，不能就事论事，需要在一个整体的大环境下去考量。最关键的一点，国际刑法的研究需要跨越理论与实践的鸿沟。就像有学者曾批评的那样：“社会科学研究的‘供应者’提供的产品与社会科学研究成果潜在‘使用者’的需求之间，长期以来一直存在一条鸿沟。”［14］因此，国际刑法的研究不能成为置复杂纷乱的日常问题于不顾的孤芳自赏，不仅要从事实中抽出问题，还要回到实践，到实践中去锤炼思想，在社会场域中去考量理论设计是否可行。这就要求研究者能够带着本国立场去思考问题，为决策者提供理论支持，同时要“保持理论的批判状态，以指导实践的提升和发展”［15］。总之，实践不仅是整个国际刑法学思考的起点也是其思考的终点，我国国际刑法研究只有向着实践迈进，才能真正摆脱枷锁，大步前行。3．提升方法自觉法学研究方法的局限与不足被称之为“法律幼稚病”，致使整个法学研究处于疲软状态，国际刑法研究也未能摆脱在此窠臼中挣扎的宿命。如上文所述，国际刑法的研究以实证法进路为主，零星有自然法进路的和社会实证研究的，多进行规范解释、裁判分析、理论阐释，这种规范维度的研究也往往是表层的、零散的与粗线条的，与国际刑法本身的实践性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，国际刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉学科的性质大做文章，做到多维选择、多管齐下、多向对比、多条道路。具体体现在以下方面：第一，多维选择，即方法多元、视角多重。法律的研究从来都不只是规范分析一种套路，法经济学分析、社会实证分析、后现代解构分析、系谱学方法都大有用武之地。从另一方面来看，多维选择还意味着可以进行立法性思考与司法性思考、问题性思考与体系性思考、类型性思考与个别性思考［16］。对于一个多学科融合的国际刑法学而言，体系性思考尤为重要。许多学者批评国际刑法学体系联系不紧密，那我们完全可以对国际刑法学各部分，以功能为引导进行两两分析，再逐渐统合。第二，多管齐下，即多方法同时使用。方法只是实现目的的工具而已，多方法也意味着多视角全方位的观察。如批判现实主义，即以现实为基础、以批判的视角为杠杆，撬动现实的变革与完善［17］。批判现实主义并非新方法，而是将三种主流的法学研究方法相互结合来进行研究。这种方法虽不算新奇，却颇为实用。第三，多向对比，即历史的对比、理论体系的对比、渊源学科的对比等。历史的对比，使“古为今用”更加准确；理论体系的对比，廓清国际刑法的概念与理论；渊源学科的对比，显示国际刑法的独特品质。可以说比较的方法是国际刑法基本属性对研究所提出的要求。第四，多条道路，这里借用了陈瑞华教授提出的“第三条道路的法学研究”，即从经验到理论的法学研究［18］。国际刑法学的研究不能只进行笼统的、浅表的研究，学者需要形成将具体问题抽象化、框架化的理论自觉。4．形成学术聚力范式与“科学共同体”相伴而生，我国国际刑法研究的学术共同体伴随国际刑法的发展而初具规模。但相较于一些成熟范式的学术共同体而言，我国国际刑法的学术共同体可谓是处境尴尬。不仅内部矛盾重重，且在外在的学术压力下呈现萎缩之势。从内部来看，组成国际刑法研究队伍的国际法学者、刑法学者及少部分刑事诉讼法学者对一些基础性问题尚未达成共识。来自不同学科的学者深陷前学科的知识话语结构中难以自拔，常常将国际刑法的知识削足适履地塞进渊源学科的范畴中去研究，鲜有融合的、系统的研究。从外部来看，外界对国际刑法放之任之、不冷不热，致使一些学者迫于压力放弃研究。长此以往，只能造成国际刑法研究的集体溃败。国际刑法的发展历程就是一个“求同”的过程，虽然每一个“异”都是国际刑法研究的推进器，但其目的都是为了“求同”。在这个共同目的的指引下，每个研究者都应当做好自己，丰富相关学科的知识，摆脱思维惰性与路径依赖。加强学术对话与交流，避免各循其道，自说自话，真正平衡学科派系的力量达至融合。只有国际刑法内部形成合力，才能以一个鲜明的形象争取外界的认可。同时，当前国际刑法学者应当注意国际刑法研究后续人才的储备，通过研究生体制为国际刑法学科培养优秀的后备力量。总之，只有研究队伍发展壮大了，国际刑法的研究才能欣欣向荣。
作者:李海滢 刘洁 单位:吉林大学 重庆中钦律师事务所
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「关 键 词罪刑法定/中国特色/应然/实然
「正 文
引言
新刑法最为引人注目的成就就是由第三条所庄严宣告的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”对于这一原则表述，有的学者从逻辑分析的角度揭示了其中的“中国特色”：西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于充分必要条件假言判断。这两种不同的表述方式，深刻反映着其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于限制司法权，保障公民人权；而我国刑法的价值追求注重保护社会，打击犯罪；又注意保障人权，限制司法权。（注：参见薛瑞麟，杨书文《论新刑法的基本原则》载《政法论坛》1997年第5期）有的学者进行了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个基本方面：其一是‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。’其二是‘法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。’第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则，第二个方面可称之为消极的罪刑法定原则。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“第二个方面与大陆法系许多国家的规定大体相同，其基本含义都是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。’其基本精神都是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。”（注：
何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“罪刑法定原则的积极方面就是对一切犯罪行为都要严格地运用刑罚权加以惩罚，做到有法必依，执法必严，违法必究，其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67-68页）并且，“国家之所以制定刑法，实行罪刑法定原则，把犯罪和刑罚明文规定，其首要目的也是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）“从这个意义上说，正确运用刑法权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第66页）所以，“我国刑法第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑法权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位，这是罪刑法定原则的新发展，”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）应当肯定，上述阐释是全面透彻地把握了新刑法罪刑法定原则的立法创意和立法趣旨，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存在积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值；并且，积极侧面前于消极侧面，保护价值优于保障价值。而本文所要检讨的正是这一“中国特色”合理性的问题。我们认为：正是这一“中国特色”的树立，使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色。
壹：应然的论说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”应当成立吗？
问题之一：罪刑法定原则是否应该存在“积极侧面”？
众所周知的事实是：罪刑法定原则正式诞生的标志是整整两百年前由“近代刑法之父”费尔巴哈在其《刑法教科书》中以拉丁文字表述的三句脍炙人口的法谚：nullum crimen sine lege（无法律即无犯罪），nullu a poena sine lege（无法律即无刑罚），nullum crimen sine poena（无刑罚即无犯罪）。用汉字加以提炼，就是“无法，无罪，无刑。”对于这一原则，即使我们不从其孕育的历史母体来观察，而仅从其表达的语法感觉来捕捉，也可以极其明了地体察出罪刑法定原则正是以箝制刑法权的消极姿态登上历史舞台的，作为“回顾了当时国民曾怎样终于摆脱了封建专制审判的极其痛苦的历史，为了断绝其祸根，经过‘痛苦的经验和艰苦的斗争’之后才获得的成果。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪率序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版第153页）罪刑法定主义原则不能不说是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜忌而作出的无奈而又明智的选择。“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律。”
（注：［法］孟德斯鸠著，张雁深译《论法的精神》（上册）商务印书馆1961年版第154页）用休谟的“无赖”
理论来假设，进入权力圈的每一个人都可能是无赖，“一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”（注：［美］博登海默著邓正来译《法理学—法哲学极其方法》华厦出版社1987年版第10页）所以，罪刑法定原则就是“以限制刑罚权的运用为基点来探求实现刑法正义的途径。”（注：宋建文《罪刑法定含义溯源》载《法律科学》1995年版第3期）它的产生趣旨：“一言以蔽之：限制刑法权之滥用而已矣！”（注：王玉成《社会变迁中之罪刑法定原则》台湾大伟书局1988年版第203页）因而，罪刑法定原则的机能是执一的：即限制刑罚权之滥用。就其与刑罚权的关系而言，它是消极的。这就是罪刑法定原则的原创形态。
那么，罪刑法定原则自诞生至今经历了两百年的发展演进，是否已从根本上改变了这种原创形态呢？这就要对其发展规律加以检讨。我们认为：随着从法治国向文化国（或者说是从形式法治国向实质法治国）的社会进化，罪刑法定原则也发生了如下变化：第一，从绝对化走向相对化：即罪刑法定主义派生原则的柔软。如从绝对禁止类推到容许有利于被告人的类推；从绝对禁止法律溯及既往到容许轻法溯及既往；从绝对禁止不定期刑到容许相对不定期刑等；第二，从形式化走向实质化：即罪刑法定原则实质侧面的衍生。就是在禁止不成文法，禁止事后法，禁止类推这些传统的形式侧面的内容之外，生发出了“实质侧面”的内容：即禁止不明确法规，禁止无根据，不正当处罚，禁止非人道刑罚。以上两者就是这两百年间罪刑法原则所走过的发展历程以及所取得并已成为刑法学界共识的成果。我们可以看出：罪刑法定原则发展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，从未旁生出所谓“积极侧面”。不管历史如何变幻，罪刑法定原则在消极限制刑罚权这一点上是始终如一，毫不动摇的。所谓的积极罪刑法定原则所“强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能”。（注：曲新久《刑法的精神与范畴》中国政法大学出版社2000年版第384页）听起来有点挥舞“大棒”的味道，而罪刑法定原则的风味决不可以是“胡萝卜加大棒”。如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就被二马分尸了。站在这一立场上，我赞成罗树士的见解：“罪刑法定主义的功能只可能是限制性的。”（注：罗树中《刑法制约论》中国方正出版社2000年版第28页）更深入而言，“罪刑法定主义是刑法制约的思想基础”。（注：罗树中《刑法制约论》中国方正出版社2000年版第5页）所以，所谓的“罪刑法定原则的积极侧面”完全是杜撰的蛇足。
附带说明的是，德日刑法上有两条基本原则：第一条是罪刑法定主义，第二条是责任主义。（注：参见［日］西原村夫主编，李海东等译《日本刑事法的形式与特色》法律出版社1997年版第177页）对于罪刑法定主义，德日刑法学界尚无人提出所谓“积极侧面”。但是，对于责任主义，倒是日本刑法学者平野龙一“将‘没有责任就没有刑罚’的标语变为‘有责任就有刑罚’，并称后者为积极的责任主义。”（注：［日］大冢仁著冯军译《犯罪论的基本问题》中国政法大学出版社1993年版第177页）他的这一观念受到了广泛诘难。大冢仁教授批判道：“近代刑法中责任主义的观念本来不是在这种意义上使用的，‘没有责任就没有刑罚’是说为了科处刑罚，作为其前提需要责任的存在，而不能解释为存在责任就当然要科以刑罚。”（注：［日］大冢仁著冯军译《犯罪率的基本问题》中国政法大学出版社1993年版第177页）我觉得：大冢仁教授对积极责任主义的批判也同样适用于对积极罪刑法定主义的批判。由“无法律即无犯罪”和“无责任即无刑罚”这两句口号所表达的近代市民刑法的两大基本原则——罪刑法定主义和责任主义在消极限制刑罚权的机能执一性上是殊途同归的。陈兴良教授对刑法和民法基本原则异质的解读也为我们上述论点提供了支撑：民法基本原则具有扩张机能，而刑法基本原则则具有限制机能。（注：陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第541页）
问题之二：罪刑法定原则是否应该蕴含保护价值？
罪刑法定原则乃是“基于限制国家刑罚权而保障国民人权的刑事人权思想而应予维持的。”（注：马克昌《罪刑法定主义比较研究》载《中外法学》1997年第2期）故而，其原创价值乃是人权保障。这一点今天是决无异议的。不过，这里值得探讨的是与这个话题有涉的关于罪刑法定原则的理论基础（或根据的问题）。向来的通说是以天赋人权思想、心理强制学说和三权分立理论视为罪刑法定原则的三大理论柱。但是，我们细细推敲一下不难发现天赋人权思想和心理强制学说在价值取向上是完全对立的：天赋人权是古典自然法的核心精神，微言大义，就是要确证、保障与弘扬人的与生俱来的，神圣的权利和自由，实现人的解放。而费尔巴哈的心理强制学说乃是以人性本恶为立论依据，故要求通过刑罚威吓之效应以达成一般预防之效果，可以说是以社会保护为价值取向的，不仅如此，作为心理强制的工具的威吓刑的骨子里充满了对人的自由权利的蔑视。（尽管费氏本人决无这种意识，但他这一学说的客观价值就是如此。）正如黑格尔所批判的：“威吓的前提是人是不自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们，然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找他们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由的予以应有的重视，而是象狗一样对待他。”（注：［德］黑格尔著范扬，张企泰译《法哲学原理》商务印书馆1961年版第102页）可见，天赋人权思想和心理强制学说本来是“道不同不相为谋”的，只是由于历史的偶然性使两者走到一块成为同路人，给罪刑法定主义的产生创造了契机。所以，现在“人们认为心理强制学说对于罪刑法定原则的提出具有沿革意义，而不认为心理强制学说能成为罪刑法定原则的理论基础。”（注：张明楷《刑法格言的展开》法律出版社1999年版第26页）因为将两者都构建为罪刑法一原则的理论支柱，不仅意味着罪刑法定原则也蕴含了社会保护的价值，而且更为可怕的是：意味着撑托罪刑法定原则的支柱之间也在相互拆台。所以，为避止罪刑法定原则在内部掣肘中分崩离析，只有作唯一、排他的价值抉择。那么留下来的只应该是人权保障的价值。正如日本杰出刑法学家泷川幸辰教授所说的：“现代刑法学所承认的罪刑法主义的根据，就是应该归结为发源于英国的《大宪章》的思想，即国家明确地以罪刑法定主义来保障人们享有权利自由的不可侵犯性，现代刑法学者几乎无一例外地承认这一点。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪论序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社，1999年版第151页）
前面我们有力地确证了罪刑法定原则的原创价值只能是人权保障，接下来我们要探讨的是罪刑法定原则的发展修正有没有兼容新的价值理念。已如前文所论，罪刑法定原则在这两百年间经历了从绝对化到相对化，从形式化到实质化的发展。一方面，从绝对化走向相对化使罪刑法定主义的派生原则得以柔软。意味着法官自由裁量领域的拓宽。这与其说是社会保障需要的考虑，不如说是人权保障思维的转轨。因为当初那种机械保守的罪刑法定原则只能表达一般公正，保障集体人权，而难以周全个别公正，保障个别人权。所以，对某些派生原则作软化和弹性处理是完全必要的。正如泷川幸辰教授所说：“这些派生要求并不是绝对不变的，而是受不同时代各种社会结构的影响由以保障人权和自由的罪刑法定主义精神所决定的。”（注：［日］木村龟二主编，顾肖荣译《刑法学词典》上海翻译出版社公司1991年版第67页）另一方面，从形式化走向实质化，从而使实体正当的实质理念得以衍生，意味着刑法中实现了形式合理性和实质合理性的和衷共济。这可以说是人道主义的抒写，更可以说是人权关怀理念的进展。因为追求纯粹形式合理性的法律完全可能论为人权蹂躏的工具。恶法往往也是顶着堂皇冠冕而道貌岸然的。正如日本刑法学者大谷实所说的：犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容缺乏处罚的必要性和合理性根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权。“（注：马克昌《罪刑法定主义比较研究》载《中外法学》1997年第2期）可见，不论是从绝对化走向相对化，还是从形式化走向实质化，罪刑法定原则的价值定位的偏一性、排他性是一如既往的，”该原则所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加生机勃勃。因为这些变化都是沿着“有利于保障人权”的方向进行。如果说该原则产生之初尚不可避免地带有时代的印痕和矫枉过正的色彩，（注：参见薛瑞麟，杨书文《论刑法的基本原则》载《政法论坛》）那么它两百年来发展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障价值理念的务实的，理性化的进化，而绝不是对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定主义的价值定位，而是刑法的机能定位。在罪刑法定原则诞生之前的警察国家专制时代里，刑法本身只不过是国家镇压犯罪的手段和工具，而没有自身的价值和目的，也就是说：
“刑法只能是一个为确保社会共同生活而界定个人自由范围的系统。”（注：陈忠林《意大利刑法纲要》中国人民大学出版社1999年版第4页）所以，刑法只有执一的机能：即通过漫无边际地惩罚犯罪来保护社会。罪刑法定原则的诞生标志着刑事法治时代的开始，这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的“人权宣言”。这样，以罪刑法定原则的逐入为契机使刑法新生了人权保障机能，不仅如此，而且也使传统的变了味的社会保护机能得以醇化：一方面，社会保护并不是绝对的：刑法要保护的不是社会的心情，而是社会的法益，所以刑法只有在法益受到侵害时才可介入；另一方面，社会保护并不是至上的：不是个人为社会而存在，而是社会为个人而存在，所以刑法不可以牺牲可怜的个人权利来保护虚无缥缈的所谓“社会整体利益和根本利益”。正是在这个意义上，我们说：“作为法益保护法的刑法更应当而且首先是犯罪人和善良人的”大宪章“。罪刑法定原则的价值取向正是就后一意义而言的。所以我们又绕回到了前面说过的一句话：”罪刑法定原则的价值定位是执一的。如果看不到这一点，就是没有真正理解罪刑法定原则产生的趣旨，在这里我们认为应当将罪刑法原则的价值与刑法的机能区别开来，将两者关系混为一谈的结果只能是架空直至取消了罪刑法定原则。
必须指出的是：直接或间接地主张罪刑法定原则蕴含社会保护价值的西方刑法学者也是不少的。在日本刑法学界，既有旧派又有新派的人物表达了这一倾向。前者如小野清一郎博士指责西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏社会保全；（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第49页）后者如木村龟二博士认为“罪刑法定主义应当通过团体主义的社会本位加以修正。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第28页）如果说这两位学者的意见稍嫌暧昧的话，牧野英—博士则从他的刑法进化论出发，痛快淋漓地指出：在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案“，即”通过‘人人依法得到免受刑罚的保护，同时也必须依照刑罚来保护’的形式，达到实现社会保全与人权保障的统一。“（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第8页）我觉得：牧野博士对罪刑法定原则的这种”现代化“改造的趣旨与我国刑法中罪刑法定原则的”中国特色“可以说是”习相远“而”性相近“的。因为两者都强调通过运用刑罚权来保护人权和保全社会。不过酷评的话，牧野博士这种主张的实质是觉得罪刑法定主义这位人权老卫士走到现今文化国家和科学时代已经”廉颇老矣“，难以效力，应该归隐山林了。对他的这一主张陈兴良教授不无调侃地说：”的确，罪刑法定主义经过牧野英一的如此改造，已经名存实亡了。“（注：陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第522页）中山研一教授则更是一针见血地指出：”将人权包含在国家刑罚权的一般增长机能中，无异于取消人权。“（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第8页）说到罪刑法定原则的促进机能，它包含着一个根本的问题，每个人不仅得到免受刑罚的保护，还要依法受到适用刑罚的保护。这虽然只是一个动听的说法，但它藏有毒素，因为它实际上是在说通过执行国家所规定的刑罚权，人权就可以得到保障，结果这是可能的，恐怕当初也就不会产生罪刑法定主义的问题了。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第18页）
通过以上检讨，我们认为可以作下述结论了：罪刑法定原则的全部精神，就是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权，仅此而已，别无它意。正如李海东博士所说的：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。
尽管刑法规范的是犯罪与刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容“
（注：李海东《刑法原理入门》法律出版社1998年版第4页）
贰：实然的评说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”怎么回事呢？
我们认为：新刑法所确立的罪刑法定原则的“中国特色”的消极意义和负面效应主要表现为：
第一，体现了社会本位和权力本位的价值取向。
前文我们确证了罪刑法定原则只存在消极侧面，这是就其与刑罚权的关系所作的解读。但这种解读毕竟意犹未尽，因为消极限制刑罚权并不是终极日的。罪刑法定原则的终极目的是通过对权力的消极限制来达成对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”（注：［英］洛克著瞿菊农译《政府论》（下）商务印书馆1964年版第16页）这也就是我国法理学界近年来积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则的杰作就是通过刑法泾渭分明地营造了两片天地，权力空间和权利空间。并且，权利空间实际上是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为：罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。
但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”
这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的的“首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”这就足以说明这一原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性。这样，这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。所以，尽管我们可以怀着无比庄严的心情铿锵有力地朗读这一原则有前半段话，但总觉得有面朝我们磨刀霍霍的肃杀味道。因为这不是权利的声音，而是权力的声音。
第二，违背了刑法谦抑精神。
根据日本刑法学者平野龙一的见解，刑法谦抑精神包含刑法的补充性、断片性和宽容性。（注：参见张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版第8页）我们认为，罪刑法定原则与刑法谦抑精神并不是井水和河水的关系，而是相互沟通与调剂的。已如前文所论，现代的罪刑法定原则已被相对化的实质化。一方面，就实质化而言，就是强调“实体正当”，要求刑事处罚有必要和合理的根据，禁止处罚不应当和无必要处罚的行为，这可以说是侧重于刑事立法上的谦抑精神，体现了刑法的补充性和片断性；另一方面，就相对化而言，就是实现严格规则和自由裁量的结合。具体而言：1）在习惯问题上，习惯固然不能成为刑法渊源，但是在刑法解释特别是犯罪阻却解释上具有指导意义。这一点可由德日刑法犯罪论体系的风格上获得确证。根据通行的“构成要件——违法——责任”的体系。就判断性质而言，构成要件乃系积极判断，具有入罪功能，但由于构成要件作为违法类型具有违法推定机能，所以无须就有无违法性再作积极判断，而只须考究有无违法阻却事由。故违法性判断乃系消极判断，具有出罪功能；就判断基准而言，构成要件判断必须严格局限于刑罚法规之中，而违法性判断则应自全体法秩序乃至伦理道义的见地上加地讨教。故有所谓“超法规的违法阻却事由”。在此，习惯或者说“条理”即具有参酌意义。所以说：“条理不可入罪，而可出罪。”2）在类推问题上，不允许不利于被告人之类推，但容许有利于被告人之类推。或者说：“不可类推入罪，但可类推出罪。”3）在溯及力问题上：不容许不利于被告人的溯及，但容许有利于被告人的溯及。或者说：“不可溯及入罪，但可溯及出罪。以上三点，我觉得可以归纳为”入罪从严，出罪从宽“的指导精神。这可以说是侧重于刑事司法上的谦抑精神，体现了刑法的宽容性。所以对于罪刑定原则的发展演进，我们除了可以说是人权保障理念的进化之外，还可说是刑法谦抑精神的内化。
对于新刑法的罪刑法定原则，我国刑法学界普遍认为这是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”
的社会主义法制原则在刑法中的体现和要求。（注：参见陈明华主编《刑法学》中国政法大学出版社第50页）
从立法趣旨看，的确可以作为这样一种解读：如果说消极罪刑法定原则所表达的是“有法可依”的要求的话，那么积极罪刑法定原则所表达的是“有法必依，执法必严，违法必究”的精神。从这一意义而言，罪刑法定原则似乎也可以表述为法制原则。而且非常微妙的是许多西方国家特别是奉行判例法主义的英美法系国家习惯于采用“法制原则”的表述方式。这是否意味着我国刑法罪刑法定原则“中国特色”与西方刑法的不谋而合呢？
答案是否定的。因为西方刑法中的“法制原则”的涵义就是说“刑事责任的承担必须永远参照所违反的刑法来确定”，（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第9页）也就是“犯罪与刑罚的法定性”，从而“阻止司法部门不以立法为根据来创设犯罪。”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第10页）（只不过这里的“法”在大陆法系国家专指成文法，而在英美法系国家兼指判例法，这种法源文化观的差异并不妨碍两者价值诉求的同一性：即以法——不管是哪种形式的法——来限制刑罚权）。所以我们可以注意并理解西方刑法学者往往用“合法性原则”表述来替代“法制原则”的表述。正是在这个意义上，如果我们一定要在两者之间求同的话。只能说西方刑法中的“法制原则”于我国法制原则中的“有法可依”的要求大体相当，而不包含“有法必依”这些内容。那么“有法必依，执法必严，违法必究”的原则能否融入罪刑法定原则里面去了？我们认为是不可以的：首先，“有法必依，执法必严，违法必究”所昭示的是刑罚的不可避免性或有罪必罚的严肃法制精神，这当然是应予肯定的。连贝卡利亚都强调“刑罚的效应在于刑罚的必定性。”（注：参见［意］贝卡利亚著黄风译《犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第59页）但是这些理念和精神只能作为永远无法实现的理性神话的抽象的，形而上学的意义上加以唱扬。因为即使法制再健全的国家，“犯罪黑数”的存在也是不可避免的。这样，“有法必依，执法必严，违法必究”就是“务虚”的政策，而罪刑法定应该是“务实”的原则。所以，刑罚的不可避免性也好，有罪必罚的严肃法制精神也好，虽都是正确的东西，但却不应当是罪刑法定原则里头所应有的东西。它们分别是作为形而上的刑事政策和形而下的刑法原则在各自层面上发挥作用的。其次，“有法必依，执法必严，违法必究”即使作为刑事政策似乎也是有失偏颇的，因为它没有表达刑法谦抑精神，从犯罪学意义上说讲，犯罪作为阶级对立社会的伴生物具有其存在的必然性和合理性。马克思虽然将犯罪定性为“孤立的个人反抗统治关系的斗争”，（注：《马克思恩格斯全集》第3卷第379页）但他又明确指出：“没有对抗就没有进步，这是文明发展到今天所遵循的规律。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷第104页）从这一意义上讲，犯罪和刑罚的关系就不应当是物理世界中机械的作用力和反作用力的关系。刑法也要讲求“有所为有所不为”。刑法可以暂时地入睡，只要不死亡就行了。这就是刑法谦抑精神的实质，即刑法的宽容品性。我们前文已有说明，刑法宽容也应当是罪刑法定原则的内在精神，或者说是它的曲线要求。正是从这个立场上，我们认为积极的罪刑法定原则违背了刑法谦抑精神。
第三，造成了形式合理性和实质合理性的冲突。
有的学者认为：罪刑法定原则确立后的刑法中形式合理性和实质合理性的冲突有两种情形：具备刑事违法性但不具备社会危害性的情形和具备社会危害性但不具备刑事违法性的情形。对于前一种情形，根据刑法谦抑原则以及期待可能性等理论可以阻却违法或者责任；而后一种情形则是我们需要实际面对的问题。（注：陈兴良《社会危害性理论》载《法学研究》2000年第1期）
我认为：后一种情形实际上无需面对，既然不具备刑事违法性，即使具有再大的社会危害性，也不能论为犯罪。此乃当然之理。如果说这个话题在类推时代尚有炒作价值，那么在今天的罪刑法定时代已毫无咀嚼的口味了。而且对于不具备刑事违法性的行为加以处罚不仅有违形式合理性，而且有悖实质合理性。所以按照西方刑法罪刑法定原则的趣旨，就不可能存在所谓形式合理性和实质合理性的冲突。对于前一种情形，倒是我们需要实际面对的问题。也可以说是罪刑法定原则“中国特色”给我们带来的困惑：因为“社会的需要或社会有意见常常是或多或少地走在法律的前面”，（注：［英］梅因著《古代法》商务印书馆1959年版第157页）“现代社会变化之疾大使刑法经常修改也赶不上它的速度”。（注：［意］菲利著郭建安译《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1990年版第125页）这样，刑法滞后状态是必然的：即一行为随着社会变迁已丧失社会危害性，不再是恶性行为，而转化为中性或良性行为，但刑法来不及将它从纸面上抹去，所以它还委屈地带着犯罪的“高帽子”。对于这样一些行为，如果遵从罪刑法定原则的形式合理性的一面：要实行严格规则主义，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”，必然不应当让它在刑罚杖下溜走，否则就违背“有法必依，执法必严，违法必究”的精神，损害了刑法的严肃性；但如果遵从罪刑法定原则的实质合理性的一面，刑事处罚应当追求实体正当，具有必要和合理的根据，禁止处罚不当罚行为，既然“一个人的行为不具有危害性那么他的行为就应该是自由的”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第22 7页）就不应当被视为罪行。如果刑法处罚这种行为，“而这种行为从道德角度看公民又有权实施，又怎么想象国家因此有理由来处罚它呢？”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第220页）这种处罚的结果只能是“使人民看到惩罚，但是却看不到罪行”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷第139页）这又会损伤刑法的正义性。可见，刑法在这个问题上是进退失据，颇觉为难的。这种形式合理性和实质合理性的冲突正是由于积极罪刑法定原则所造成的麻烦。如果不在罪刑法定原则中别出心裁、独树一帜地确立所谓的“积极方面”，也就不会产生这种麻烦了。
尾语
我们认为：新刑法罪刑法定原则的“中国特色”并非横空出世的东西，而是有着深刻的思想意识根源的。
关键字：死刑刑法文化死刑限制
（一）、中国死刑文化的梳理
一、刑法文化的概论
1、法律文化的诠释
法律文化是法学的基本范畴和重要的论题，法律文化是法律现象的社会化、固定化、规律化，是法学研究的重要部分。法律文化是一个博大精深的法律概念，就如同人们对文化理解的多样化，在理论上对于法律文化至今没有一个统一和明确的定义。一般认为，法律文化就是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来的并不断创新的有关法和法律生活，特别是权利和义务的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。[1]
借助马克思主义法学理论，法律文化含义的界定具有与其他定义不同的价值，摆脱了从形式上定义的窠臼，从本质上阐述了法律文化的应有内涵。法律文化是一种重要的法律现象，具有历史性、群体性，取决于社会的经济基础和政治结构，是关于社会成员对于法律的认知、评价、心态和期待的行为模式。法律文化的特点决定了法律文化具有表征、沟通、选择、指令、整合的功能，它（法律意识、价值、信念、心理、感情、习惯等）直接或间接、有形或无形地影响正社会主体的法律实践和法律行为，进而很大程度上规制着一个国家的法律模式及其发展走向，对于法律的发展和完善有着不可忽视的作用。[2]
法律文化是文化的子系统，文化的丰富多样性决定了法律文化的内容多元化。法律是由多个法律部门组成，法律部门的文化构成法律文化的大厦，如民商法文化、宪法文化，刑法文化等。笔者下文就将谈及刑法文化，尤其是死刑文化。
2、死刑文化的探析
“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”（马克思语），刑法是一种极其复杂的社会现象。在一定意义上，则可以说是一种法律和社会文化现象。社会文化与刑法具有极为密切的关系，对刑法的产生和演变起着一定程度的制约作用，而刑法对社会文化的发展与变迁也起着一定程度的反作用。刑法文化是社会文化在刑法学科的反映，刑法文化源于社会文化，同时又对社会文化有一定的能动作用治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。在人类历史的长河中，刑法曾经发挥过重要作用。这种作用在各种社会形态中是有所不同的，归根到底是由一定的社会性质和社会结构所决定的。刑法文化是一个不断与时俱进的文化，在不同的法系、历史时代，刑法文化都力求与社会同步，刑法文化的每一步就是人类文化的迈开。刑法文化作为一种文化，是刑法社会化的结果，是人类认知、评价、感悟以及对待的态度，是一个法律元素的综合。
死刑作为刑法文化中的一个古老而不衰的组成部分，一直是人类孜孜探索的对象，死刑文化基本上是与刑法同时产生的。所谓“死刑文化”是法律文化的组成部分，指由死刑立法、司法、行刑法构成的死刑法律制度及其活动过程形成的关于死刑的认知、死刑礼仪、死刑存废价值观、相关社会理念及伦理基础、有关社会心理特征、民族风习及习惯法等精神产品及精神本身的总和。广义的死刑文化还包括死刑制度赖以发展或生存的物质经济基础及社会政治基础、审决和执行死刑的机构、相关物质设施、设备、场合等。本文所谓死刑文化，主要指前者，包括死刑制度文化、理论文化、风习文化、观念文化、道德文化等。[3]
中国的死刑文化从某种角度上看也就是包含了上述的内容，关于死刑的存废也就必然与刑法文化中的死刑文化有着不可分割的联系。梳理我国的死刑文化，有助于认清我国死刑文化的历史逻辑，有助于分析当前社会的死刑观，推动我们建立当代中国应然的死刑文化，确定我们应该坚持的死刑态度。
二、我国死刑文化的变迁
1、古代死刑观略
死刑是国家刑罚权的产物。是经由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、全面剥夺受刑人生命的刑罚。就死刑的起源看，最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系。但另一方面，众所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的产生，也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系，我国的死刑文化有着自身的特点。
据考证，各国死刑，大凡源自国家者代宣、百姓膜拜并信服的“天命神授”，我国的死刑制度的起源也不可能摆脱这一规律。从我国的法的起源看，就有“法起于刑”或“法起于兵”的说法；从文献记载看，夏代就把“躬行天罚”的神权法思想作为立法的指导思想；从《禹刑》的记载看，也都是关于刑的规定，其中死刑的规定居多。
这种“神授”的生杀予夺权，承载于神权与君权合一的人间法律制度之中，这在我国奴隶制社会是非常明显。这种“合一”，在我国古代，则是身为“天子”的人君，秉负着神授权力在凡间的世俗行政管理大权，在历代的中国封建社会，死刑的作用是不可忽视，其地位也是显而易见。从这个角度说，我国的刑法文化就是以死刑文化为主要组成部分。我国学者李海东把历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法。[4]我国古代的刑法无疑就是国权主义刑法，君主是一切权力的集合，人民只是刑法的作用对象，在义务本位的时代，死刑是统治阶级的一个重要的威慑工具。数千年的重罚主义及其绝对报应刑主义的影响，已使“杀人抵命”成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在。据此，长期以来，对杀人犯、包括其他罪大恶极者判处死刑，在中国绝大多数公众心目中可谓公平的等义、正义的化身。中国古代死刑制度，虽经历了由野蛮到文明的曲折演变过程；夏至秦，其执行方式以残害人的肉体为主，种类繁多，非常残酷；汉以后开始了轻刑化过程，但有反复。中国古代死刑制度的思想基础是：同态复仇思想、维护中央集权的儒家伦理纲常思想、重刑思想（慎刑思想也是存在的）等，但是死刑作为一种核心的刑罚种类，历代为统治者所青睐。同时，从周代开始就从“躬行天罚”转而“以德配天”，开始慎用死刑并把它作为维持统治的重要手段，重德轻型成为历代的常例，典型就是汉代的死刑改革，体现了轻型化的思想，践行了“慎行”理论和这一传统的死刑文化。[5]
总之，中国历来就有“杀人者死”的法律文化传统，因而对最严重的犯罪适用死刑是理所当然的。尤其是春秋时期的法家，主张“以杀去杀，虽杀可也”（《商君书·画策》），由此赋予死刑以某种正当性。在近二千年的封建专制社会，此种死刑观念被历代统治者奉为圭臬。[6]同时，慎用死刑又为历代统治者所惯用，既是缓和阶级矛盾的要求，也是我古代死刑文化的一个特点，对于今天的死刑观有着深远的影响。
2、近现代死刑变革
中国的近现代是被迫提前步入历史的舞台，鸦片战争的失败使中国社会开始主动的走向世界，并反思自己的文化的定位。从封建地主学习西方为起点，如魏源、林则徐等放眼看世界，中国的法律也面临这一个全新的变革。近现代中国的法律文化开以清末变法为历史起点，标志着中华法系的解体，预示着中国法律步入近现代化的历程。
回顾清末变法，一个引人注目的立法亮点就是应欧美列强的要求开始改变刑律中关于死刑的规定，其中《大清新刑律》废除了一些残酷的刑法方法，如删除了凌迟、枭首、戮尸等。作为中国历史上第一步近代意义的专门刑法典，对历代死刑立法予以改革，一方面是出于收回治外法权，一方面也是清政府屈服和取乐于列强的体现。这一次立法，极大地改变了我国古代几千年的死刑立法模式，借鉴了西方的文明刑法，但是在关于“暂行章程”中又有一些新的死刑立法（其直接来自“礼法之争”中法理派的退让）。[7]
此外，从清末改革后，在南京政府、北洋、民国时期，刑法中关于死刑的立法分别呈现出：南京政府在了几千年的封建统治后，在建立西方民主国家的理想下，对死刑表现出弱化的思想，保障人权成为立法指导，禁止刑讯被明文规定；而北洋、民国政府则略显重用死刑的态度，出于镇压革命和维护统治的需要，死刑又一次搬上了历史的舞台，重演了历史的剧目。
三、中国当代的死刑观
1、死刑政策的检索
1949年新中国建立，我国的法律文化又步入了一个全新的时代，刑法文化尤其是死刑文化也呈现出新的界面。从建国至今，我国的死刑进程的主要脉络一般说来经历了以下几个阶段：
第一、在建党之初和战争年代，处于特殊的历史条件下，出于巩固政权的需要，适用的死刑较多，这是可以理解的；
第二、当解放初期的“大镇反”结束后，中国共产党便立即改变死刑的立法政策。一直强调“坚持少杀、慎杀，严禁乱杀，杀的越少越好”，“可杀这着可不杀着可不杀，杀了就是犯错误”，申明了我们不是靠杀人来统治的。1956年，刘少奇在的政治报告向全世界郑重宣布：将通过逐步限制和控制死刑以达到“逐步完全消除死刑的目的”，这是我党对死刑的基本态度。
第三、时期，一切法律被废止，宣扬法律虚无主义。的“群众专治，群审群判”，许多死刑被适用，死刑的基本制度遭到了摧残和破坏。
第四、“”后，总结教训，制定了79刑法，其中关于死刑的规定有有科学的规范。
第五、从1983年“严打以来，接连通过了几十个补充规定，不断扩大了死刑的适用，同时放松了死刑的核准和审核程序，死刑案件数量上升，体现了重型思想。[9]
我国历来坚持“少杀、慎杀”的刑事政策，主张在国情可以的前提下，逐步限制死刑的适用，在适当的时候完全废止死刑。所以，我们在初级阶段，不应该走在两个极端，死刑的限制是必然的举措和态度。
2、死刑的立法略述
纵观中华人民共和国成立以后死刑立法的发展，可以分为三个阶段。
第一阶段是1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。1979年刑法将死刑作为一个独立的刑种规定在刑法典之中，但是，规定了许多限制其适用的条件。体现在：（1）死刑适用罪种上，规定只能适用于罪大恶极的犯罪分子；（2）死刑适用对象上，规定犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不使用死刑。已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行；（3）死刑适用程序上，规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；（4）规定了死缓制度，它的设立可以说是1979年刑法的最大贡献。
第二阶段是从1981年第一部单行刑法颁布时至1997年刑法出台之前。自从1981年颁布了我国第一部单行刑法——《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》之后，截止刑法修订以前，立法机关总共颁布了23个单行刑法，增加的可判处死刑的犯罪已达46种，从1981年到1991年十年间，平均每年增加4.2个死罪，这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更严厉的方向进一步发展。主要表现在：（1）死刑适用程序放宽。1981年全国人大常委会颁布的《死刑案件核准问题的决定》和1983年《人民法院组织法》对死刑核准权作了重大修改，将部分死刑案件的核准权下放到高级人民法院。（2）出现了以死刑作为绝对确定刑的法定死刑条款。如1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条规定的拐卖妇女、儿童罪，第二条规定的绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪等罪的死刑。（3）适用死刑的章数和罪名明显增多。随着23个单行刑法的陆续颁布，适用死刑的章数由1979年刑法的4章扩大到6章，增加了破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪；单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑，从而这一时期刑法规定的死刑罪名数达到74个，占罪名总数的26％。总之，这一阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。
第三阶段是1997年刑法出台至今。1997年刑法对旧刑法中的有关死刑犯罪的规定作了一些修改。（1）修改了适用死刑犯罪的规定，将1997年刑法规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为“罪行极其严重”的犯罪分子。（2）修改了死刑适用对象的规定，删除了1997年刑法中“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定。（3）修改了死缓变更条件。1997年刑法将死缓减刑条件由1979年刑法规定的死缓确有悔改或确有悔改并有立功表现修改为没有故意犯罪，将死缓期满立即执行的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。（4）修改了分则罪名适用死刑的条件，一是提升死刑适用条件，如故意伤害罪、贪污罪、；二是明确了死刑适用的标准，如盗窃罪、罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪。（5）死刑罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名是68个，与以前的74个相比，在量上似乎有所下降。但是，这种变化纯属形式上的变化，并不是死刑罪名的实际减少。总体来说，1997年刑法的实质死刑罪名数与旧刑法基本一致，纯粹量的减少是立法技术的变化所致，在实质上并无大的变化。[10]
从上述的数据和立法概况，79刑法对待死刑的态度比较适中，规定了比较全的死刑限制条件。1979年刑法分则总共就有8章，规定可以判处死刑的就有4章，占总章数的50％，这个比例应该说是惊人的高。刑罚重重刑，重刑重死刑的死刑立法思路自始初现端倪。而第二阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。但是97刑法关于死刑立法的修改变化，充分体现出其主导方向是限制死刑：（1）对死刑适用对象的修改，彻底实现了对未成年人不适用死刑的国际社会上的通行做法。（2）对死缓变更条件的修改，大大缩小了死刑的实际适用范围。（3）对分则罪名适用条件的修改，也缩小了死刑的实际适用范围。（4）摒弃了死刑化与犯罪化同步进行的既往做法。虽然1997年刑法的死刑罪名数在实质上并没有减少，但是，1997年刑法比1979年刑法新增了100多个罪名的情况下，已经很不容易了。没有增加死刑罪名本身就是一种进步，它充分表明了1997年刑法限制死刑的态度，并彻底扭转了死刑立法的进一步扩张的趋势。
（二）、中国死刑文化的向度
一、死刑文化下——实然的死刑观的基础
1、民意与死刑
关于死刑存废，按照日本学者西原春夫的说法，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。的确，死刑存置论与死刑废止论在刑法学界的争论自1764年贝卡里亚首次挑起以来已经长达240年，各自所能想到的理由几乎已经穷尽。
在我国，对于死刑的态度主要有保留论、废止论、有限废止论。至于死刑废止的理论，则一般是从：一、“生命的神圣性”“能否作为死刑废除的根据；二、”自然权利“能否作为死刑废除的根据；三、人的”基本权利“能否作为死刑废除的根据；四、”报应理念“能否作为保留死刑的根据；五、”社会契约“能否作为死刑废除的根据；六、死刑究竟有没有”犯罪遏制力“；七、死刑在逻辑上是不是荒谬的；八、死刑是不是残忍的，还有一些类似的理论，在此笔者不再赘述。[11]
此外，还有一些学者认识到刑法文化中死刑文化的重要性，并探讨死刑文化中如民意、社会伦理和道德以及国情等归于死刑态度的影响。[12]笔者总结，关于死刑民意主要涉及以下几个：
第一、“杀人偿命”的文化情结。杀人偿命是一个古老的正义法则，是深入人心的法律精神。对于广大的中国人而言，杀人偿命是刑法保障功能的一个核心要义，否定杀人偿命是难以为广大群众所接受。
第二、“杀一儆百”的威慑期望。杀一儆百是至古惯用的手段，既是统治阶级的统治口号，也是百姓安全的维系。国民信仰它的作用如同认同刑法存在的必要，是对犯罪分子的惩罚，对有犯意的人的警告，是刑法的价值体现。
第三、刑法的认同感。实施犯罪的人是我们中的一员，对他的惩罚是需要获得公众的认同。要保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的“异物”。我们必须考虑一个社会的现实，考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性，从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性、生活利益的重要性。[13]
2、政治选择、国情与死刑
民意是死刑走向的一个重要因素，同时文化不是虚构的，独立于整个社会，而是建立在这个现存社会的基础上。文化作为上层建筑，刑法文化中的死刑文化也是必须是其所处社会的反映。根据马克思哲学原理，上层建筑一般由两个部分组成：政治和观念上层建筑，并形成社会的政治和文化结构。[14]死刑的态度也是受到国情和政治选择的左右，目前在中国，决策者的死刑政策和国情下的犯罪形势是决定死刑走向的一个重要的文化因素。
3、文化心理与死刑
所谓文化心理，是指一个民族在漫长的历史长河中形成的相同或相似的生活习惯、思维习惯以及行为准则、一个民族的文化心理决定、该民族的审美心理等。这是从文化角度下的定义，上文笔者已经论述了刑法文化的结构中就有文化心理，死刑作为一种刑法文化，其心理结构也是我国确定死刑态度的又一个内容。文化心理是一个潜意识的引导，对死刑的心理态度必然是我们要研究的课题。
二、死刑文化的解码——应然的死刑观的重构
1、死刑文化与与时俱进的契合
文化是社会物质的精神表达，社会是不断变化的，决定了文化具有易变性，此外文化还具有区域性、伦理性、多样性、兼容性等。这是文化的表明特征，其本质特征就在于文化永远是社会生产方式的体现和再现。
显而易见，刑法文化也具有同样的性质，是社会对法律作用后的能动反应。死刑文化是一个与时俱进的文化子元素，是与社会的历史逻辑相契合的。中国传统刑法文化的发生学形态隐含了权力本位和人治主义的价值取向和注重实质合理性的形式特征，并造就了刑法刑罚化、伦理化、道德化的契机。[15]但是死刑文化是随着时间的推移而不断的变化，在上文中笔者简单的梳理了我国死刑文化的轮廓，总体趋势是减少和废止死刑，但不乏其中的曲折，而这正是社会发展的需要和体现。
与时俱进是哲学上运动观点的现代诠释，文化作为一种存在的物质，其同样是不断运动和变化的，这是与哲学的契合，也是我们研究的立足点和逻辑基础。死刑文化应该是与时俱进的，从贝卡利亚提出死刑废止以来，世界各国虽然经济、政治、文化、国情、地理等都不同；但是，对待死刑的态度确有趋同的现象。
我国的死刑文化具有民族性、封闭型、落后性：一方面经历了漫长的封建统治，死刑文化根深蒂固，一些落后的死刑态度如杀一儆百、杀人偿命等难以短时间消除；一方面中国自明清开始就封闭自守，没有和先进的西方法律文化沟通和交流，呈现出死刑残酷、改革缓慢、痴迷死刑等。同时，文化具有交流和兼容性和开放性，当代的中国死刑文化应该开放，抛弃传统的糟粕，继承传统的精华如慎刑、德治等。
文化一定会被改变，这是社会现实的要求，死刑文化的转变是一种必然趋势。与时俱进的中国社会，在面对法律移植和传统保持的博弈中，必须清醒而且明确的认识到：死刑文化必须是社会的真实反应，在死刑废止的问题上，要适当考虑“民意”，但绝不能盲从，更不能以“民意”公投来决定死刑的存废。以死刑“平民愤”是对民众原始报复本能的放纵。国家不仅需要聆听民众的声音，更负有引导民意循着理性方向发展之职责。[16]此外，死刑的存废应该是与国情相符合的，是犯罪控制需要范围内的合理选择，是决策者高瞻远瞩的适时回答。
2、死刑文化观念的转变
死刑文化是于是俱进的产物，因此，当下的死刑文化就必须转变。针对实然的死刑观建立的基础，笔者将一一做做出合理的反驳和解释，死刑文化观念的转变也就应运而生。
第一、民意的地位。民意，从字面的意思就是人民或大众、社会的集体或共同的意思，在《现代汉语词典》中民意是指人民共同的意见和愿望。[17]民意是一个共同的愿望，但是这并不意味则会民意就是理性和正确的。
对于杀人偿命，这是一个过时的等害报应论的遗留，是建立在一个虚幻的价值平衡上，是缺位的人道关怀，是具有争议的正义。它企图达到被害人的完全补偿，通过简单和朴素的等量报复来实现是不可思议的，也是不现实的。对于杀一儆百，这是封建统治下的心里强制措施，是没有科学根据的。事实上，它并没有真正实现威慑的效用反而激起了民愤和反抗，农民起义就是代表。它也不是遏制犯罪的法宝，单纯的威慑是不可能从根本上解决犯罪问题，确有可能导致相反的结果。[18]
对于刑法的认同感，也不应该机械的理解，走形而上学的错误途径。刑法的认同感不仅是一个集体法多数人的看法，同时也应该是理性的，是符合社会发展趋势和客观需求的。也应该是民主的，要尊重少数人的声音和观点，而不应该在虚伪和形式的民主下抹杀了民主的实质和精神。
长久以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明某一项政策的合法性。许多司法机关往往被“民愤”——包括“受害人亲友之愤”、“官愤”乃至“舆论之愤”等等所左右。所谓“不杀不足以平民愤”即充分彰显了其中之意蕴。事实上，民意要适当考虑，但绝不能盲从，更不能以民意公投来决定是否废止死刑。以死刑“平民愤”不啻是对民众原始报复本能的放纵。
第二、政治选择、国情。
选择就是一种与时俱进的命题，政治选择就是立法者、决策者的价值定位和行为模式倾向。死刑存废，从根本上来说是一个刑事政策问题，而刑事政策又是由政治家根据一定的犯罪现实作出的某种决策。在某种意义上说，刑事政策可以解析为刑事政治。既然如此，政治家在刑事政策形成中的作用是不容忽视的。
在我国，重视死刑作用的观点一定程度上在领导层盛行，79刑法以及之后的文件（具体参见上文关于我国死刑立法现状的论述），就体现了重刑的政治选择。事实上，“少杀、慎杀”是我国建国以来关于死刑的刑事政策，在多次会议和重要文件中有所重申和体现。因此，限制死刑是应然的政治选择。
作为立法者的民意代表乃至国家决策领导层，更应把握社会进步的脉搏，对法治发展、人权进步乃至死刑所固有的弊病有清醒的认识，竭力推动中国废止死刑的进程。尤其是国家决策领导层，对于死刑废止无疑具有举足轻重的作用，如南非废止死刑的进程可能对我国废止死刑有很好的启迪。南非在结束种族隔离制度后，先是暂停所有死刑的执行，后又通过裁决死刑违宪，最后终于在1997年修改刑法时废除了所有犯罪的死刑。[19]
目前，我国的犯罪形式不容乐观，社会转型时期犯罪控制具有其特殊性，这就是如何处理国家权力在社会控制中的作用。随着社会转型，国家权力将逐渐地从某些社会领域中退让出来，通过赋予公民以更大的权利，国家权力应当限缩。但同时在社会转型时期，由于社会失范效应的发生，各种社会问题包括犯罪现象就会突显。为保证社会的稳定性与秩序性，国家权力又需要强化，使之在犯罪控制中发挥应有的作用。这样，就出现了一个二律背反的悖论：我们能不能使国家权力在对社会整合发挥正面功效的同时防止其滥用？我认为，一个社会的管理能力与对刑罚的依赖程度是成反比的。换言之，一个社会的管理能力越强，那么对刑罚的依赖度越低，反之亦然。在某种意义上说，刑罚，尤其是死刑是对社会管理不善的一种不得已的补偿。[20]在这个层面上，国情是死刑立法和决策的引线，死刑限制论是具有可采性的。化心理的作用是不可忽视的，是长期死刑观念的沉积。但是文化心理是擅变的，从心理学角度看，文化心理是一个相对波动的状态，具有可塑性，也即文化心理是可以后天培养的。随着人们认识水平的提高，大家会发现死刑并不能对严重犯罪产生有效的威慑力，用死刑来减少甚至消灭犯罪，只是人们的一种迷信。我举个简单的例子，我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑，在这之前和之后，盗窃罪的犯罪率并没有明显的变化。
3、应然死刑观的重构
第一、传统文化的德治、慎刑。文化具有承继性，中国的传统刑法文化中有很多我们今天可以借鉴的。在中国文化思想史上，德政与刑罚的融合是一个核心的演变逻辑。虽然有法家的“以刑去刑”的思想，但是秦朝的迅速灭亡是一个很好的历史见证。随后的历代统治者，几乎都把“慎刑”作为一个施政方案，并被个朝代所发扬。[21]因此，限制死刑是刑法文化的应然体现，是继承传统的必要性，也是反映现实的可行性。
第二、人文关怀的和谐追求。死刑是一种古老而又严厉的刑罚手段，自古以来，“治乱世用重典”，“杀人者死、伤人及盗者抵罪”就是人们根深蒂固的观念。然而在人类走向文明与和谐社会的今天，死刑却以其残酷性受到越来越多的人们的质疑，死刑正因缺乏人类应有的人文关怀而受到评判。当今世界，已经有124个国家和地区完全废除或者实际上不再执行死刑。:
人权保障是人类最基本的人文关怀，死刑的残酷性事实上把死刑犯看成是惩罚和防止犯罪的工具。死刑是一种原始的报应，是等量惩罚的价值体现，是朴素甚至在今天看来是不理性的简单正义。和谐社会的中国，死刑应该别有一番情景，但笔者不是主张极端的对立，而是合适的修正——限制死刑。
第三、死刑文化与死刑文明的衔接
在文化学者的眼里，文化和文明还是有区别的，文明史文化的一种更高的升华基本上达成了一致。在世界文明不断进步的今天，在人类不断的通过自己的主观能动力去征服外界的时候，我们去在死刑的走向上迟疑，这确实让人费解。笔者认为，在全世界限制和废除死刑的大浪潮下，中国也要做出回应，与世界文明的衔接，限制死刑是国情的使然，是与世界同进步的要求，是刑法文化进步的保障。
三、“限制死刑”——死刑观的走向
【关键词】死刑民意 死刑适用 媒体 法律精英
【中图分类号】D924.13 【文献标识码】A
除了刑法条文和司法人员的死刑观念对死刑适用具有决定作用外，作为法律精英的法律专家与刑法学者通过特定的方式对死刑适用发生影响。这里的特定方式主要指法律专家与刑法学者发表学术观点与专家意见来影响死刑的适用。而作为非法律精英的媒体却对死刑民意的引导有着重要影响。因为媒体作为沟通死刑民意与法官判决的中介对法官判案会有影响。所以在我国的死刑改革中如何合理发挥法律精英对死刑适用的影响与如何正确发挥媒体对死刑民意的引导都具有重要的理论价值与实践意义。
前提问题：死刑适用是否被影响了与死刑民意能否引导
法律精英要对死刑适用发生影响必须具备理论上的前提和法律上的前提。这里的理论前提是指在理论上认为法官具有死刑的自由裁量空间。而这里的法律前提是指我国刑法规定了死刑的自由裁量空间。无论我国刑法总则对死刑的有关规定还是我国刑法分则对死刑的有关规定都在多方面给予了法官裁量死刑的自由空间。例如，根据我国刑法规定在司法实践中司法人员有权决定采用枪决还是注射来执行死刑。在我国就有报道称注射死刑的推广受到了观念的阻碍。“云南省高院人士认为，主要是观念障碍，一些官员也有顾虑。包括一些法院领导在内的人对采用药物注射执行死刑问题存在一些不同看法，认为死刑执行的作用在于惩罚性，枪决是最好的方法，也具有最强的社会威慑力。让罪犯无痛苦速死，不是没有震慑犯罪的作用吗？”①为什么推广注射死刑会受到观念的阻碍呢？原因就是我国刑法规定了死刑的自由裁量空间。再加上理论上也肯定了法官有自由裁量死刑的权力，这些都使法官裁量死刑时可能受到法律精英的影响而做出不同的裁决。
实际上，任何一个刑事判决（包括死刑案件的判决）都是诉讼主体和非诉讼主体在观念上形成共识的过程与结果。有学者就指出，刑事裁判共识的主体包括诉讼主体、社会公众和其他国家机关。②笔者深以为然。在当代民主社会任何一个刑事判决都要考虑法律效果与社会效果，都要考虑能够让诉讼当事人接受和社会公众接受。在司法实践中法律精英对中国死刑适用的影响不是纯粹抽象的影响，它总要通过相对比较具体的形式。根据对我国刑事司法实践的观察，笔者认为法律精英对死刑适用的影响主要是通过专家意见、学术观点以及死刑民意的形式。
尽管死刑民意具有情绪化、非理性的特点，但是我们要尊重、善待死刑民意。因为“法律应该反映习俗与民意。……这是把‘情理的约束’运用到立法之中。”③因为“‘民众的声音就是神的声音’，基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人欲求中含有直观的正确成分。”④要尊重、善待死刑民意就要倾听死刑民意、回应死刑民意。要尊重、善待死刑民意还有一个重要方面就是理性引导死刑民意。因为“另外一方面，也不可否认，在构成国民的欲求之基础的国民个人的欲求中也沉淀着一些非正确的成分。其中最具有特色的是片面的观点乃至情绪的反应。”⑤
引导死刑民意就是要剔除死刑民意中的非正确成分，就是要引导死刑民意摆脱情绪化的反应向理性化的方向转变。然而，理性引导死刑民意还不得不面对的一个前提性的问题是死刑民意能否引导。从死刑民意的特点来看，笔者认为死刑民意是可以引导的。死刑民意具有情绪化、非理性化的特点。其实很多认识刚开始时大都具有这样的特点。理性的认识往往是从非理性的认识发展而来。非情绪化的认识也往往是从情绪化的认识而来。我国权威的刑法学者张明楷教授也指出：“既然削减死刑的进程绕不过民意这座山，死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。”⑥从上述这句话可以看出，张明楷教授实际上认为死刑民意是可以引导的。至此，可以肯定的是死刑民意是可以引导的。
然而，关键问题是如何理性引导死刑民意。笔者认为当代中国死刑民意的理性引导可以分为三大方面：刑事立法方面的死刑民意引导、刑事司法方面的死刑民意引导和刑事立法与刑事司法之外的死刑民意引导，并且在这三大方面应该寻求多元的死刑民意引导措施。在此笔者主要探讨媒体对死刑民意引导的影响及其正确导向。
法律精英对死刑适用的影响及其合理发挥
在我国司法实践中现实存在但又容易被忽略的是专家学者们的死刑观念对死刑适用的影响。专家学者们的死刑观念具体表现为有关死刑的学术观点和对死刑案件出具的专家意见书。因而，专家学者们的死刑观念对死刑适用的影响往往表现为学术观点和专家意见对死刑适用的影响。其中，学术观点对死刑适用的影响是比较间接的影响，专家意见则是比较直接的影响。我国有学者认为近些年来专家学者们在下列五个方面为削减死刑付出了努力：出版发表有关死刑的论著、举行有关死刑问题的研讨会、举行死刑的国际会议、在相关场合口头或书面呼吁减少死刑的适用、针对判处或者可能判处死刑的个案通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑。⑦实际上该学者所说的专家学者们前四个方面为削减死刑付出的努力就隐含了学术观点对死刑适用的影响。该学者所说的专家学者们第五个方面为削减死刑付出的努力则包含了专家意见对死刑适用的影响。
专家学者们的学术观点对死刑适用的影响可以分为两个方面：一是专家学者们通过出版发表论著、研讨、演讲等形式宣扬削减死刑的理念，通过削减死刑的理念对司法人员产生影响，进而司法人员在削减死刑理念的指引之下判断是否适用死刑以及如何适用死刑。二是专家学者们将削减死刑的理念贯彻到具体刑法条文的解释中，通过具体刑法条文的解释结论对司法人员产生影响。专家意见在个案中也能对死刑适用产生一定的影响。有司法实务部门调研发现：“从调查问卷的统计看，有69%的法官表示对专家法律意见书会‘阅读并重视专家的意见’；另有10%的法官表示会‘向领导汇报’；只有少数法官表示对意见书将‘置之不理，仍按通常程序审理’。”⑧虽然该调研不是专门针对专家法律意见书对死刑适用的影响而做的，但是也可以说明专家意见对死刑适用确实有一定影响。另外，《人民法院第三个五年改革纲要（2009～2013）》指出：“完善人民法院与人大代表、政协委员、派和无党派人士、广大人民群众、律师、专家学者等的沟通联络机制。”这说明专家学者们的死刑观念通过学术观点和专家意见的形式对死刑适用的影响还将增强。
学术在削减死刑上的作用是非常间接的，但是确实不可或缺的。刑法学者不仅要解决死刑削减的理论问题，而且要发挥对死刑的立法与司法的影响。我国有学者早就明确提出推动废除死刑是刑法学者的责任。⑨实践上推动司法人员在司法上削减死刑也是刑法学者的责任。至于如何推动司法人员在司法上削减死刑，笔者认为可以从三个方面着手。
一是继续出版发表有关死刑的论著，但要加大在一些刑法学教科书、司法人员的培训著作中宣扬削减死刑的理念和指明削减死刑的具体措施。有关死刑的论著是探究死刑问题的宝贵财富。但是由于现代社会的分工越来越细，司法人员不可能去大量阅读这方面的论著。实际上就是其他法学学者也很少会大量阅读有关死刑的论著。这样就造成了下列局面：尽管有关死刑研究的论著有着对死刑问题的真知灼见，但这些真知灼见只能在刑法学界的圈子里得到传播。故有必要加大在一些刑法学教科书、司法人员的培训著作中宣扬削减死刑的理念和指明削减死刑的具体措施。按照现在我国的法律规定，成为法官、检察官要具备本科以上学历，还要通过国家司法考试。这就意味着大部分司法人员是要阅读刑法学教科书的。接受培训更是司法人员必不可少的。所以，在刑法学教科书和司法人员的培训著作中宣扬削减死刑的理念和指明削减死刑的具体措施就能对司法人员产生影响。
二是继续开展有关死刑问题的研讨会，但要邀请有关司法部门的人员参加。我国刑法学界举行的有关死刑问题的研讨会司法人员参加的不多。这就限制了有关死刑理论研究的成果向司法部门转化。理论既来源于实践又必须反作用实践才有意义。如果全国各地举办各种大大小小的死刑问题研讨会都邀请司法人员参加，那么刑法学界的有关死刑问题研究的理论成果转化成司法实践的可能性就将加大。
三是刑法学界除了进行死刑问题的学术研究之外还可以通过向司法部门提交有关死刑问题的研究数据、发放有关死刑问题的通俗读物和建立有关死刑知识的通俗网站进行有效的沟通。尽管司法人员大多数是法律专业人员，但却不是死刑问题的研究人员。因而有必要把有关死刑问题研究的数据给他们，有必要通过有关死刑问题的通俗读物进行交流，还有必要通过有关死刑知识的通俗网站进行交流。
媒体对死刑民意引导的影响及其正确导向
我国有学者认为：“死刑的存废、去留，并不取决于其自身无法辨明的正义性（或非正义性）无法证实或者证伪的威慑性。”⑩集体意识的公众认同也罢，政治领袖的政治意志也罢，它们都是以对死刑的正义性和威慑性的认识、判断为基础的，只不过它们对死刑的正义性和威慑性的认识、判断与学者的理性思考不同而已。正是由于人们对死刑的正义性（或非正义性）有不同的看法，由此形成了人们对死刑的不同观念。而人们对死刑的不同观念影响了死刑的存废。实际上，不仅人们对死刑的不同观念影响了死刑的存废，人们对死刑的不同观念还影响了司法实践中死刑的适用。对此，我国有学者指出：“尽管笔者并不认同上述看法，但不可否认，死刑观念尤其是民众的死刑观念确实现实地影响到死刑立法和司法，并在一定程度上制约着我国死刑改革乃至死刑废止的进程。”然而，在具体的司法实践中民众的死刑观念现实地影响到死刑立法与司法具体表现为死刑民意。实际上死刑民意就是民众的死刑观念表象化。不管我们在理论上愿意不愿意接受死刑个案受到死刑民意的影响，但在我国司法实践中至少有一些死刑案件已经被公认为受了死刑民意的影响。例如，蒋爱珍故意杀人案、张金柱酒后驾车致人死伤案、刘涌黑社会性质组织案、药家鑫故意杀人案、李昌奎故意杀人案、佘祥林死刑错案等均被公认为受了死刑民意的影响。在现实生活中死刑民意对死刑案件的影响往往需要通过一定的中介形式。这个中介形式最主要的就是媒体。媒体通过报道死刑案件既激发出死刑民意，也使得死刑民意通过媒体的报道影响死刑案件的审判。
现代社会媒体非常发达，发达的媒体使得社会中发生的有争议的死刑案件很快就会被全国各地的民众知悉。特别是当前的网络非常发达，形成所谓的网络民意即网意，更是反映了当代人对事件了解的便捷与迅速。在一些有争议的死刑案件中所有都是媒体报道出来才引起了民众的极大关注。这样的典型案件有张金柱酒后驾车致人死伤案、刘涌黑社会性质组织案、崔英杰抢劫故意杀人案、孙伟铭醉酒驾车撞人案、药家鑫故意杀人案、李昌奎故意杀人案。这些死刑案件通过媒体的报道都引起了所谓的民愤，而民愤对法官裁决死刑案件产生了影响。在我国学者进行的死刑态度调查中，当被调查者被问及“请告诉我们对您关于死刑的态度、看法有较大影响的书目、论文、杂志、新闻等信息的来源”时，有13.7%的被调查选择了“书”，有7.0%的被调查选择了“论文”，有7.3%的被调查选择了“杂志”，有22.3%的被调查选择了“新闻”，有49.7%的被调查选择了“其他（互联网、报纸或电视法制栏目等）”。这些调查数据说明，对民众的死刑态度影响最大就是媒体，特别是网络媒体、报纸媒体和电视媒体。
由于民众了解死刑案件是通过媒体，所以媒体怎么报道就很重要了。媒体的报道既可能将民众引入理性的认识，也可能将民众引入歧途。故在当代中国死刑民意的引导中媒体的正确导向是非常必要的。我国著名刑法学家陈兴良教授也认为：“这里我尤其想提出一个问题，就是媒体在死刑民意引导中的重要作用。”然而，从我国现实社会生活中对死刑问题的报道来看，媒体并没有发挥正确引导死刑民意的作用，甚至起了误导作用。笔者认为，为了使媒体发挥正确引导死刑民意的作用，当前有必要对媒体报道死刑问题有所规范。当然，具体如何规范媒体报道死刑问题是值得深入探讨的。笔者初步认为可以考虑出台一些政策文件进行规范，并且可以对主要媒体进行有关死刑知识的培训。
我国当前正在进行死刑改革，在死刑改革中除了发挥立法部门与司法部门的作用之外，还应该发挥立法与司法之外的因素促进死刑改革。法律专家和刑法学者作为法律精英固然应该在削减死刑的理念去推动死刑适用与死刑改革。媒体作为沟通民意的重要途径也应该正确发挥引导死刑民意的积极作用。唯有如此才能积极推动我国死刑的改革。
（作者单位：大庆师范学院法学院；本文系国家社科基金项目“当代中国死刑民意引导研究”阶段性成果，项目编号：13CFX057）
【注释】
①徐蓉：“云南推广注射死刑：观念阻碍”，《新闻周刊》，2003年第9期。另见刘超源：“推行注射死刑面临观念障碍”，《重庆日报》，2003年6月4日。
②彭海清：《刑事裁判共识论》，北京：法律出版社，2012年，第55～58页。
③[美]约翰・H・威格摩尔：《世界法系概览》（上），何勤华、李秀清、郭光东译，上海人民出版社，2004年，第120页。
④⑤[日]西原春夫：“刑法的根基与哲学”，顾肖荣等，北京：法律出版社，2004年，第100页。
⑥⑦张明楷：“刑法学者如何为削减死刑作贡献”，《当代法学》，2005年第1期。
⑧浙江省高级人民法院研究室：“专家法律意见书对审判工作的影响”，《法律适用》，2003年第10期。
⑨曲新久：“推动废除死刑：刑法学者的责任”，《法学》，2003年第4期。
⑩梁根林：“公众认同、政治抉择与死刑控制”，《法学研究》，2004年第4期。
赵秉志，彭新林：“我国死刑适用若干重大现实问题研讨―以李昌奎案及其争议为主要视角”，《当代法学》，2012年第3期。
康均心：《理想与现实：中国死刑制度报告》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第8页。
关键词：刑法；经济分析；效率；法律经济学
中图分类号：D914 文献标识码：B 文章编号：1009--9166(2009)023(c)--0111--02
刑法的经济分析，就是关于运用微观经济学来探讨、研究刑法理论问题和具体的刑法问题，以实现在刑法成本投入处于最佳的、最小的水平，同时产生最佳的、最大的刑法效益的目的理论。 刑法的经济分析方面，其思想渊源可追溯到早期的学者贝卡利亚、边沁、亚当 斯密和卡尔马克思等人。波斯纳认为，西方刑法的经济分析理论最早的思想，萌芽于十八世纪和十九世纪早期，当时贝卡利亚和边沁的著作中，已隐含着某种刑法的经济分析的理论观点。因为贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》中，提出了“犯罪与刑罚均衡原理”；而边沁在《立法理论》中的第三卷“刑法典原理”中对有关刑法理论问题的研究，也包含着经济分析的理论色彩。特别是该卷第三部分着重探讨了刑罚问题包括“不应适用之刑”、“罪刑相称”、“关于刑罚之限定性”、“错误之刑或滥用之刑”、 “刑罚之选择”等方面，更是直接体现了刑法经济分析的理论。现代意义上的西方刑法的经济分析理论是从二十世纪60年代末才发展起来的。1968年格利 贝克尔(Gary Becker)《论犯罪与刑罚：一种经济学研究》一文发表。自此以后出现了大量有关刑法经济分析方面的著作。然而这些论著只是就刑法理论领域中某一种或某一类问题进行了经济分析，不具有系统性。1973年波斯纳的《法律的经济分析》一书问世和《刑法的经济理论》一文发表，标志着西方刑法的经济分析理论体系的最终形成。
引入刑法经济分析，对我国刑法学的建设和刑事法律制度的完善，具有相当的借鉴意义。有学者认为我们可以借鉴西方刑法的经济分析理论和方法，以提高经济效益作为主要标准衡量我国现行的刑法。尤其值得指出的是，西方刑法的经济分析理论中关于刑法调控范围应有最高限度的观点，关于最佳刑罚设置的观点，对我国刑事立法有着重要的现实意义。另外，我国刑事司法活动往往重视通过定罪量刑对犯罪行为人的惩治打击作用，而对于定罪量刑在社会所产生的利弊得失尤其是对经济发展的影响考虑不多。也即司法活动只重视定罪量刑对行为人的“一次性结果”，忽视由“一次性结果”对社会所产生的影响即“二次性结果”。前者只是刑事司法活动的微观结果，而后者却是刑事司法活动在社会范围内所产生的宏观结果。其实，任何刑事司法活动不仅对行为人个人的利害得失产生影响，更重要的是对社会也存在着相当的影响。因为，刑事司法活动的每次裁判都会影响社会上其他成员在将来实施行为时的选择。尤其是司法机关对有关涉及经济利益的犯罪行为的裁判，更是直接影响着人们将来在有关经济活动中的行为选择。
西方刑法的经济分析的有关理论和观点，对于我们在刑事司法活动中如何既着重刑事司法裁判的“一次性结果”，又重视其“二次性结果”有着积极的借鉴意义，对于我们在做出刑事司法裁判时，如何做到尽量地减少行为人、社会所付出的不必要的代价或尽量地增加社会效益，有着一定的参考价值。我国作为一个处于法治完善阶段的大国，对此是应当加以考虑的。而且，有学者进一步认为，在刑法正当性统领之下的罪刑法定、罪刑均衡和适用刑法人人平等的刑法的基本原则，都具有防止刑法被滥用而保障人权的价值取向，这种价值取向本身并非是为了刑法经济着想，然而，在客观上和刑法经济倡导和鼓励的节约成本，注重刑法效益的观念相吻合，应当说，刑法正当为刑法经济奠定了基础。
事实上，古今中外，诸多学者都曾基于刑法正当性考虑而提出过“慎刑”、“刑法节俭”、“刑法谦抑”、“刑法的经济性”等思想，认识到刑罚本身是一种必要的“恶”，非迫不得已则尽可能不用。因此，刑法公正和刑法经济都是人类理性的产物，两者都是在对犯罪现象和刑法现象的反思、总结和提炼的基础上而形成的正确观念，在其内在精神中有相互支持的一面。刑法公正并不排斥刑法经济，相反刑法经济有利于刑法正当的实现，有利于实现社会公正和法治完善。当代刑事政策的研究揭示要合理组织对犯罪的反应，当代社会遏制犯罪固然离不开刑法，但刑法并非是遏制犯罪的唯一手段，甚至不是主要手段，应当提倡刑法的有限性、最后性和不完整性等观念。惩罚犯罪只是实现法律威慑作用的一种最直接途径和手段，预防犯罪是进一步的任务和目标，而以最小的成本代价使国家、社会、公民的合法权益实现实际有效的保护才是终极目的。随着社会的文明进步，非犯罪化、轻刑化和非监禁化应该是刑法的发展方向，这表明刑法经济观念和当今刑事政策的基本理念是一致的。简而言之，刑法的经济分析可以而且应当推动刑事法律制度的现代化。
二年是世纪交替之年,世纪交会纪以来受西方法学思想影响的现代法学,有往往也是学术思想形成的高峰之年,也是二别于此前主要受儒家思想影响的传统法学十一世纪学术发展的展望之年,在这个机遇(律学)。清末修律是西方法律文化对中国传之年,我们一起回顾一下二十世纪刑法学研统文化撞击几十年之后,作为晚清新政的一究的历程,展望二十一世纪刑法学研究的前项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和景,无疑对树立先进的、科学的刑法观念指导国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修刑事立法、刑法司法和刑法理论研究均是有律的藩篱,成为中国刑法现代化的开端。益的。沈家本是当时中国比较全面地了解西方.
一、二十世纪中国刑法现代化的开端、发法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改
展与完善良主义者。他曾长期任职刑训,得以浏览历代(一)清末修律是中国刑法现代化的开端帝王典章、刑狱档案,深人、系统地研究和考二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现证了中国古代法律的源流脉搏,是谙熟中国代化的进程。二十世纪的中国法学是指本世古代法律,并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。不仅乱、外患、妨害国交、泄露机密、读职、妨害公如此,在西方资本主义文化东进、新学萌起的务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯历史条件下,他还热心介绍和探索西方法律人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨和法学理论。在担任修律大臣期间,遵照清害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货政府“务期中外通行”的修律方针,沈家本确币、伪造文书及印文、伪造度量衡、袭读祀典立了“参考古今、博辑中外”、“汇通中西”¹的及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害修律指导思想。对西方法律采取“取人之长饮水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕以补吾之短”态度,并积极组织力量翻译包括监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃的2多部刑法典,还派人到日本考察法制。损坏等罪共三十六章。“这个体系的特点在于沈家本批判地吸收了中国的旧律,系统把国家利益、社会利益和个人利益按三分法地介绍了西方法律,吸取了其先进的法理、法的顺序排列。既实现了刑法分则的民族化,也例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、完成了犯罪类型的现代化。’,¿诉讼法等法中。而“各法之中,尤以刑法为清末修律是中国近代社会政治经济发展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林则徐、魏源、严复等早期持下,日本法学博士冈田朝太郎等起草的(大思想对法制现代化的传播,由此引发的礼法清新刑律草案》,便是采用的西方国家(主要之争而带来了刑法意识与刑事法制的变革,是德国)刑法的基本原则和刑罚制度,冲击了是中国刑法现代化的开端,为民国时期北洋中国的封建法律和礼教,反映了沈家本关于政府、政府的立法建制奠定了基础。中国旧律的修改意见以及如何吸收西方法律(二)民国时期中国刑法的改革与创制精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想中华民国自1911年成立起,经历了三个的核心。因而,删除了以野蛮严酷著称的《大发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时清律例》中的凌迟、袅首、戮尸等酷刑,改答杖期和国民政府时期。每一时期,刑法都进行了为罚金,以减轻刑罚;删除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中国罪刑法定原则;根据现代刑法理论,采用了故百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。意、过失、正当防卫、紧急避险、既遂与未遂、民国初期,援用(大清新刑律)。南京临时累犯与俱发等理论;确立了现代刑罚制度,将政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑刑罚分为主刑与从刑,主刑为死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,进行司法括有期徒刑和无期徒刑)、拘留和罚金,从刑改革。先后颁布了(大总统内务司法两部通伤为被夺公权和没收;仿照德国刑法,对幼年犯所属禁止刑讯文)和(大总统令内务部司法部不用刑罚,而改用惩治教育。结构上,它采用通伤所属禁止体罚文》,指出刑法的目的在于了现代欧美及日本刑法的编纂体例,彻底打“维持国权,保护公安”;“非快私人报复之私,破了旧律民、刑不分的法律体系,确立了由总亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该定罪量刑的一般原则,分则具体规定了各类以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不犯罪及其处罚方法。总则篇分为法例、不为能苛暴残酷。审理刑事案件,“不准再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、有枷号及不法刑具,其罪当答杖、枷号者,悉改减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时科罚金、拘留”。慎重选择法官,采用陪审制效、文例第十七章。分则规定了侵害皇室、内度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用(大清新刑律》,民国元年三月,临时大总统明令指示:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触的应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”随后将(大清新刑律》册修为(暂行新刑律》,并随之颁布了(暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法。民国四年,为迎合袁世凯专制独裁要求,草拟了(暂行新刑律)第一次修正案,以强调礼教,加重刑罚。民国七年,由于袁世凯、张勋复辟失败,时势巨变,刑事政策的调整成为必要,于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并参考各国刑法,特别是当时刚问世的德国(刑法准备案)和由法国著名法律家宝道(即(第二次刑法修正案》的顾问)起草的逞罗(刑法》。另外,北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。据不完全统计,自1912年至1927年,北洋政府大理院汇编的判例有39多件,公布的解释例有2多件。这既补充了成文法之“未备”,又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题C国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期,继续沿用1912年北洋政府颁布的(暂行新刑律》,1927年4月司法部长王宠惠依据(刑法第二次修正案》拟具刑法草案,这就是后来的1928年(中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多,为了改变这种状况,政府遂于19引年12月,令刘克俊、都朝俊等人组织刑法委员会,修订刑法,1934年修改完毕,1935年7月l日施行。这部刑法分两篇、四十七章、357条,是六法全书之一,也是台湾地区的现行刑法。(三)新中国五十年刑法的发展与完善新中国成立来的5年,我国刑事立法经历了一个从无到有,从不完备到比较完备的长期曲折的发展过程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我国刑法典从无到有的阶段。建国初期,由于国家面临着镇压反革命、巩固新生的人民政权和恢复经济建设两大任务,不可能也没有条件制定出一部统一的刑法典。只能根据形势需要,陆续颁布一些单行刑事法律和刑事政策,如(关于惩治反革命条例》、(惩治贪污条例》、(妨害国家货币治罪暂行条例》、《关于严禁鸦片烟毒的通令》等。除此之外,还在(保守国家机密暂行条例)、(全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法)等法律、法规中,规定附属刑法规范。由于当时没有刑法典,对于刑事责任、犯罪构成、刑事责任年龄、刑罚种类、量刑原则等涉及刑法总则的内容,只能由国家机关通过批复、指示、解释等方式作出了规定,既很分散,也不系统。以上单行刑事法律、其他法律、法规中的处刑规定以及大量的司法解释、批复等,都是司法机关办案的依据,对于打击犯罪,维护社会秩序,保护公民的合法权益,保障经济建设都发挥了重要作用,同时也为制定统一的刑法典奠定了基础。我国第一部刑法典于1954年开始起草,历经25年,除1957年反斗争、1964年四清运动以及三次大的停顿外,实际起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生,表明新中国的刑法典从无到有,标志着我国刑事法制建设向前迈进了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我国刑法发展与完善阶段:第一部刑法典自198年1月1日实施以来,随着改革开放的深人发展,特别是在社会主义市场经济的建立和发展中,出现了许多新情况、新问题,故从1981年开始,全国人大常委会根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的实际需要,先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定,还在9多部经济法、行政法中规定了13多条“依照”、“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些规定都是刑法的组成部分,它不仅及时解决了司法实践中提出的问题弥补了刑法的不足,而且也为全面修订刑法提供了依据,积累了经验。在第一部刑法典实施的17年中,全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充,解决了实践中的一些问题,但是,毕竟第一部刑法是在产品经济条件下制定的,与商品经济发展不相适应,而且由于立法经验不足,立法技艺也存在诸多问题。比如,在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的附属刑法规范,显得很分散、零乱,不便于适用;已经作出的修改刑法的决定虽然增加了一些新的犯罪,解决了一些问题,但是在社会主义市场经济建立和发展过程中,还有许多新型犯罪需要规定,而且量很大,涉及到2多种罪名要补充到刑法中;由于当时立法经验不足,有些犯罪规定过于笼统,实践中形成口袋,不好掌握和执行;有些规定随着形势的发展已经过时,需要删去;刑法的基本原则和有些司法制度需要进一步完善和法定化。随着我国法制建设的发展,新修改的宪法、刑事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定,这就需要刑法与其他法律之间协调一致C要解决上述这些问题,必须要全面、系统地对刑法进行修订,制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作,历时巧年,经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段,最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过,1997年1月1日开始实施。这部新刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生,标志着我国刑法的发展与进步,反映了我国刑法的重大改革,是我国刑法发展史上一个新的里程碑。这个发展与完善具体体现为:其一,1979年刑法典的诞生,结束了以单行刑事法律和司法解释为办案依据的时代,使分散的刑事规范变为统一的刑法典。这是我国刑法的重大发展和进步,是刑法发展的重要标志。1979年刑法对总则内容作了具体规定,共有89条;1997年新修订的刑法总则有11条,其中有46条是对原有条文的修改,新增加14条。新刑法对原有刑法的适用范围、未成年人犯罪、责任能力、单位犯罪、正当防卫、时效、自首与立功、累犯、减刑、假释、缓刑等规定都作了重大修改,还增加规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大原则,使我国司法制度和原则更加完善和科学。其二,刑法经历了一个由简到繁、由粗到细的发展过程。罪名由79刑法的14多个增加到41多个。97刑法分则对于犯罪的规定比过去更加具体和科学。79刑法分则只有8章共ro3条,97刑法分则为ro章,共348条,附则1条。其三,1997年ro月1日以来,是对97年继续完善的阶段。新刑法的完备性不是绝对的,而是相对的。法典的稳定性总是与快速多变的政治、经济发展有矛盾,因此刑法就需要根据形势的发展及时进行修改补充,以更好地发挥刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,一999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又通过(中‘华人民共和国刑法修正案),2年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次通过(中华人民共和国刑法第93条第2款的解释案》。根据同犯罪作斗争的需要,分别就骗购外汇、非法经营外汇、期货犯罪等作出了新的规定和对“其他依照法律从事公务人员”的范围作出立法解释。这对于及时惩治新型犯罪和完善97刑法典有着重要实践意义和理论价值。
二、2世纪中国刑法学的初创、转型与发展
(一)中国刑法学理论的初创与“洋化”时期国民政府1935年刑法的基础上,建构了未来一般学者者认为,中国现代刑法学理论,刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想内容是发端于19世纪末2世纪初西方刑法制度、很丰富的,诸如刑法在法律体系的地位问题,刑法理论的传人与影响,使之与我国传统的他主张扭转中国历代重刑轻民、刑法泛化观儒家思想的冲撞,形成的法理派与礼教派之念,实现刑法的谦抑性;在刑法学与其他学较量中逐渐发展起来的。科、特别是与哲学的关系问题,他认为哲学本如果说沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法学的基础和组成部分,反对把哲国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学当作刑法学的辅助学科的做法;在对法律学现代化的进程,那么民国时期的法学家王的解释上,他认为成文法具有抽象性与普遍庞惠、居正、王觑、那朝俊、陈瑾昆、张知本、赵性,与实践结合有一定距离,就需要通过解释深、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初确定本来的立法含义,等等,这些理论观点,创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑至今仍具有重要价值。法学著作有:王觑的(中华刑律论》、(中华刑民国时期是二十世纪中国现代刑法学史法论总则》(三卷)、(刑法分则》等;榔朝俊的上的一个重要的历史时期。正是通过民国时《刑律原理》、(刑法原理》;陈瑾昆的(刑法总期刑法学家的引进译介和发展大陆法系刑法则》、(刑法总则讲义》;蔡枢衡的(刑法学》制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才等。初步形成。民国时期的刑法学是二十世纪中这些人的刑法学术思想是活跃的,成果国刑法学的重要组成部分。回顾历史,“我们也是丰富的,这批刑法学者,最具有代表性的应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有是蔡枢衡先生。的重视和全面评价,而不应当漠视甚至淡忘蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著能无形中重复着前人所已经研究过的问题,名的代表作有(刑法学)、(刑事诉讼法教程)、甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的<中国刑法史》等。按照蔡枢衡的设想,《刑法问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的学》拟分四编。第一编:绪论,内容是关于几无知。’冷但民国时期的刑法学也存在明显的个基本范畴的叙述;第二编说明各种特别构缺憾。其整体品格表现为典型的“移植刑法成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分;学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的经验的证明,即盲目地全盘予以移植和照犯罪总论中的一部分;第四编说明刑事处分搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶,制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万正是世界范围内国家本位主义、社会连带主字。但由于历史原因,(刑法学》实际仅出版义甚至法西斯主义思潮盛行的时期,自然法了第一编,后三编未能写成。尽管如此,蔡枢主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义衡的(刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术刑法思想受到抑制,实定法主义、主观主义、价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著,类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不其道。在刑法学移植品格的影响下,民国时期仅阐述了刑法学的一般原理,而且论证了刑的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲法哲学思想;不仅分析了刑法内容和形式的学思潮和刑法学说的影响,而呈现出尾随帝发展,概括了中国刑法史的特征,而且在分析国主义思想的次殖民地性的特点。‘戮总之,这个时期的中西刑法理念撞击融合是有成效的,这就不仅使中外刑法的比较研究成为可能,而产生比较刑法学,同时也促进了刑法学自身的发展。但是,从总体上说,这一时期的刑法学还处在初创阶段,照抄、照搬外国刑法理论、学说,成为时尚,自身的独立、完整的理论体系没有形成。(二)中国刑法学全面“苏化”、短暂发展与萧条停滞时期如果说清末修律昭示着中华法系的解体,大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立;那么中华人民共和国成立后,又使我国刑法转向苏联刑法模式,以刑法为研究对象的刑法学,也就沿用了苏联刑法理论体系。1949年ro月1日中华人民共和国的成立,标志着我国刑法学进人了全面学习苏联的转型时期。建国初期全盘否定旧中国的刑法理论。随着中苏关系的全面热化,在刑法学领域也以苏联为师,聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法,翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。从1949年1958年的短短1年间,仅翻译的苏联刑法著述就多达3部一主要有:《苏维埃刑法原理》、(苏维埃刑法总论)、(苏维埃刑法分则)、(苏维埃刑事立法史料汇编》、(苏维埃刑法中的犯罪概念)等其中,苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说)一书,对中国刑法学理论研究产生了巨大影响C引进苏联刑法理论,这对新中国刑法学体系建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书,我们学习了马克思主义刑法理论1952年开展的司法改革运动,对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判,西方刑事古典学派建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系,苏联刑法学者建立的社会危害性被中心论的刑法学体系所取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用,如把马克思主义的阶级斗争学说运用于揭示犯罪的阶级本质;以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系,为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。1954年9月,我国第一部社会主义宪法公布实施。同年1月,我国刑法的起草工作正式开始。同年1月正式开始起草(中华人民共和国刑法》,到1957年6月,已拟出第22稿。为配合、参与(刑法)起草工作,刑法学者对重大理论及司法实践问题,进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上,我国学者也逐渐注重总结中国经验编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。这一时期的刑法学囿于历史局限,出版的一些教科书只包括总则而没有分则,这是由于我国当时还没有颁布刑法典,刑事立法又不完备,这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在先天不足,无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。1957年开始“整风反右”斗争,引进左倾思潮逐步泛滥,轻视法制,以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈。大批的法学理论专家被打成“”,使刚刚起步的刑法学研究工作陷人萧条。把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”。此后理论上“”林立,对一些重大理论问题,如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为政治服务,刑法学及刑法论文,也多侧重于政治性较强的或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等,对刑法学的基础理论间题很少有人研究。1966年“”开始后,随着法制的全面破坏,政法院系被解散或停办,刑法研究跌到深谷,处于停顿状态(三)中国刑法学的复苏与繁荣(中华人民共和国刑法》的颁布,标志着我国刑法学研究进人了一个新时期。刑法颁布的头两年,刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行,多是注释性的研究,:1981年以后,适应经济发展和社会治安的需要,到1995年1月止全国人大常委会相继颁行了23个单行刑法,对原有的刑法规定作了大量的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行,刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法研究的系统、全面开展,1984年成立了刑法学研究会,以学会为中心,从此开始了系统、全面地研讨法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题,取得了丰硕的成果,为推动完成1997年3月14日修订后的刑法典问世,起到了重要的作用。这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材,而且密切联系刑事法制建设的需要,出版了数百部有理论深度的学术专著;不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作,而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题,如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、故意犯罪形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深人的探讨,并呈现以下特点:1.注释研究与评析研究并重对法典进行注释,乃是一种重要而且实用的法学研究方法。我国向来有注释研究法典的传统。早在唐代,长孙无忌等便已撰著了东方法律史上的经典名著—(唐律疏议)。1997年3月新刑法颁布伊始,为了配合新刑法的实施,根据社会紧急需要,我国刑法学者积极撰写了大量注解新刑法的著作,深人浅出地对新刑法进行了学理解释,为学习和实施新刑法作了理论准备。其中较有影响的主要有如下几种;赵秉志主编《新刑法全书》(中国人民公安大学出版社),陈兴良编著(刑法疏议》(中国人民公安大学出版社),胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义)(法律出版社),郎胜主编(中华人民共和国刑法释解)(群众出版社),肖扬主编、马登民、赵长青等执行主编《中国新刑法学》(中国人民公安大学出版社),周振想主编(中国新刑法释论与罪案)(中国方正出版社出版),等等。这些注释刑法研究著作,深人浅出地对新刑法立法意图和条文的含义进行了学理解释,为理解和适用新刑法有着重要的理论价值,繁荣的注释刑法为新刑法的实施起着重要的推动作用。与此同时,刑法学界有的学者撰写著作,对新刑法进行了客观评析。其中,大多数论著(文)是赞扬1997年刑法修订的成功与科学之处,但也有论著(文)在肯定新刑法立法成就的同时指出其不足之处的。此方面尤以侯国云、白帕云著《新刑法疑难问题解析与适用》最具代表性。该书以较大篇幅对新刑法的缺陷进行了分析—“着重对8来个疑难和有问题的条文进行了分析研究,不但指出了立法上的失误,提出了完善办法,而且对司法实践的实施办法提出了建议。”½应当肯定,这种学术态度是严肃认真、积极负责的。而学者们对新刑法不足之处的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面发挥重要作用。2.普及研究向思辩研究发展从8年代以来,我国学术界宣传刑法的普及读物和各级各类的刑法教材,尤如雨后春笋,大量拥人书市,对学习和宣传刑法,增强全民法律意识,起到了巨大的作用。可喜的是,从9年代初以来,思辩色彩的刑法理论研究增多,使刑法走向哲学。刑法学与哲学有着不可割舍的关系。西方很多学者都习惯于用哲学理论来阐释刑法问题,并在19世纪就提出了“刑法哲学”与“刑罚哲学”的概念。诚如一位西方学者所言—没有思辩精神的民族是没有希望的民族,没有思辩精神的社会也会走向没落。正是这种思辩研究意识的觉醒,有学者发出了“中国刑法学的发展应该寄希望于理论刑法学”的呼唤。所谓理论刑法学,就是指刑法哲学,它要求对刑法学进行超越注释性研究的思辩性研究。特别是9年代开始,我国越来越多的学者认识到了这一问题,开始了刑法学的思辩性研究,并发表了一批有分量的研究成果,陈兴良著(刑法哲学》(中国政治大学出版社出版)、谢望原等译、道格拉斯.N.胡萨克著(刑法哲学)(中国人民公安大学出版社出版)等。1997年刑法修订以来,我国刑法学的思辩性研究明显增强。在不到三年的时间内,有多部思辩性刑法著作出版和一批有浓厚思辩色彩的刑法学。其中,专著主要有:陈兴良著(刑法的价值构造)(中国人民大学出版社出版);张明楷著(刑法格言的展开》(法律出版社出版);谢望原著《刑罚价值论》(中国检察出版社出版);陈正云著(刑法的经济分析》(中国法律出版社出版)等。3.专题研究与适用研究空前活跃刑法学以刑法为研究对象,而刑法又主要以犯罪、刑事责任、刑罚为内容。这就决定了刑法学一定意义上是一门技术科学—即以研究定罪与量刑为基本内容。因此,对刑法学中诸多与定罪、量刑有关的专题问题进行深人研究,为国家刑事司法实践提供理论指导。我国刑法学者从8年代中后期以来,在专题理论研究方面,取得极为丰硕的成果。如赵秉志著(犯罪主体论》(中国人民大学出版社出版)、熊选国著《刑法中行为论》、胡云腾著《死刑通论》(中国政法大学出版社出版)、李希慧著(刑法解释论)(中国人民公安大学出版社出版)、刘明祥著(刑法中错误论)(中国检察出版社出版)、马克昌主编《经济犯罪新论)(武汉大学出版社出版)、赵长青著《经济犯罪研究)(四川大学出版社)、赵长青主编(中国问题研究)(中国大百科全书出版社)、赵秉志主编(财产犯罪研究》(中国法制出版社出版)、鲜铁可著(新刑法中的危险犯》(中国检察出版社出版)、张绍谦著(刑法因果关系研究)(中国检察出版社出版)等1余部专著,使中国刑法理论研究向纵深发展了一大步。刑法学是一门应用法律科学。无论多么高深的刑法理论,只有它在对刑事立法与司法产生指导意义时才有价值。故对刑法学进行应用性研究,使研究直接为刑事司法服务乃是刑法学研究的生命力之所在。这一时期,学者们更是进行了卓有成效的应用研究。其中最具代表性的一种就是赵秉志任总主编的(新刑法典分则实用丛书》(中国人民公安大学出版社出版)。该套丛书共25本,分别对危害国家安全罪、危害公共安全罪等25类犯罪进行了深人探讨。该套丛书是新中国成立以来规模最大的一套研究刑法分则的应用性著作。赵长青、苏智良主编的《禁毒全书》是一部从理论与实践结合上研究问题最全面、最系统的长达37万字的巨著。这些著作的问世,将对我国刑法研究走理论联系实际的道路产生重大的影响。4.开拓区际刑法、国际刑法研究的新局面新刑法颁布的1997年正是香港回归祖国的一年。1999年12月2日澳门也回到祖国怀抱,台湾与大陆统一也指日可待。根据“一国两制”的原则,回归后的台湾与澳门刑法属欧陆法律体系,香港刑法属英美法系,而我国大陆刑法属社会主义法系,彼此之间存在较大差异,如何协调港、澳回归及台湾与大陆统一后的刑事法制,就是一个迫在眉睫的问题。8年代,我国大陆学者研究台、港、澳法律制度的极少,专著一部也没有。进入9年代后,我国学者开始重视对台、港、澳刑法的研究。除了有相当数量的论文外,陆续有一些专论出版,如对台、港、澳与大地刑法进行了较为全面的评价、分析与研究。在8年代以前,我国由于受极左思潮的影响,把西方资本主义国家的一切法律和理论都当作与社会主义格格不人的反动东西加以批判与排斥。198年之后,我国学者逐渐展开了对外国刑法学的研究,但研究水平不高,而且不仅欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多,更是少见有外国刑法问题进行研究的专著。但最近的几年,我国的外国刑法学研究取得了可喜进展。加强区际刑法、外国刑法研究,有利于彼此借鉴,共同提高,相互衔接,更好地为我国政治、经济发展服务。
三、二十世纪刑法学研究的反思
在二十世纪刑法学研究坎坷历程中,取得了重大的成就,但冷静下来回首百年,诸多启示,关键是处理好下述几个关系:(一)正确处理批判与继承、借鉴的关系。如何对待历史上刑法文化和外来的刑法文化,是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的(近四十年中国法律及其意识批判》一书中,对清末及民国时期的中国法学研究风格,有一段精辟的论述:“中国成文法律发达很早。但海禁大开发之后,变法完-成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学,摘拾是中国人裁割外国刑法学来构建自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象。这正是殖民地风景。”认为本世纪前4年中国刑事立法与中国社会现实不适合,太过于幼稚、草率、不完全,是抄袭比较各国立法产生的。由于西方法律文化成为晚清以至民间时期刑事立法的精神支柱和理论基础,这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论,一些学者认为,不能以法的阶级性去排斥法的继承性,旧的法律和法学作为文化遗产,可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判,被认为是“为复辟资本主义开辟道路”。至此,刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“”以后,为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要,法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论,这才达¾蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第11页。¿《选集》合订本,第667页。成共识,否定了以往那种法律虚无主义的观点,主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近2年来,我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究,而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系,而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况,而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作,并且积极开展国际刑法学的研究。建国初期,在彻底否定旧法观点的同时,把历史上的刑法学理论也予以全盘否定,由此,割断了历史的联系;另一方面,对苏联刑法学采取“一边倒”的方针,从体系到内容完全照抄照搬。这在当时,有一定的积极意义,因为在旧的刑法学被全盘否定的情况下,建立新的刑法学必须以苏联为师。苏联刑法学较之西方刑法学更适合中国的需要。然而不考虑中国的实际,不加分析、鉴别的照抄照搬,也是错误的。然而6年代以后,又走上另一个极端,很少有人再问津苏联刑法学,更谈不上系统深入的研究。而对于大陆法系和英美法系的刑法及刑法学则采取另一种态度。随着西方文化的大量涌人,有些人对西方文化不加分析,不加辨别,主张大量引进西方的法律理论,如“非犯罪化”、“非刑罚化”、“轻刑化”等,同样是不科学的。那么如何正确对待中国历史上的和现代西方的刑法文化呢?蔡枢衡先生是在4年代就给出了答案“保存中国的,吸收西洋的,摄取精华,自己创造”。¾同志也有精辟的论述。“对一切外国的东西,犹如我们对于食物一样,必须经过自己的口腔咀嚼和胃液、胃肠运动,把它分解为精华和糟粕两部分,然后排泄其糟粕,吸取其精华,才能对我们的身体有益,决不能生吞活剥地毫无批判地吸收。’,¿(二)正确处理刑法科学性与政治性的关系。刑法与政治同为上层建筑的一部分,刑法学与政治学有密切的关系。任何时代的刑法学都离不开那个时代的政治。我国的刑法学研究必须为社会主义市场经济建设保驾护航,这就决定了刑法学研究的方向。但刑法学毕竟是一门独立的社会科学,决不能用简单的政治分析代替精湛的刑法学研究。如果无视刑法学客观存在的内在规律性,刑法学也就不再是独立的学科了。建国初期,我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动,国家立法机关相继颁布了有关的法律和法令,当时的刑法学研究也自然围绕形势的需要而展开。1957年以后由于极“左”思潮的影响,过分强调刑法理论为政治斗争服务,以政治斗争的需要作为刑法理论发展的动力,而在一定程度上忽视了刑法学的独立品格,忽视了刑法学自身理论问题的深人研究。1957年,发表了《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文后,在我国刑法学领域展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论,加剧了刑法学政治化的倾向,从此,用简单的政治分析代替严密的法理论证。历史给我们的教训是深刻的,集中到一点,就是要处理好政治与学术的关系。在我国这样一个数千年文明古国,独立地形成过中华法系,拥有过发达的刑事立法、刑事司法经验,但是,却从未产生过为世人瞩目的刑法学家和刑法学派,亦未建立起系统完备的刑法理论体系。为什么会有这种现象呢?过分强调刑法为政治服务,为形势服务;片面强调刑事法制的实用,轻视基础理论研究,不能不说是一个重要原因。(三)正确处理理论与实践的关系。作为应用法学,刑法学与司法实际有密切的联系。理论研究的目的在于为社会发展、司法实践服务。建国后,尤其近2年来.我国刑法学者在深人调查研究、占有大量资料的基础上,针对经济生活和社会发展中出现的新情况、新问题,提出立法或司法建议。但这种联系绝不意味着头痛医头、脚痛医脚的被动应付显然,当国家强调反腐倡廉时,刑法学界重点研讨职务经济犯罪是必要的;当计算机犯罪突出时,刑法学界专题探讨计算机犯罪便是义不容辞。然而,若缺少对刑法基础理论的全面研究,若没有刑法各个基础理论问题上的突破性进展,刑法学解决实际问题的效果就会不佳。历史的经验值得记取,轻视理论、忽视实践的两种倾向都要反对。从建国5年的历史看,忽视理论是矛盾的主要方面,如长期不把法学视为科学,在立法、司法上不强调以理论为指导,人治思想严重,“长官意志”就可随意否定理论研究成果。如1997年新刑法中虽然吸收了不少近年来的研究成果,如罪刑法定原则的确立、单位犯罪的法典化、投机倒把罪、流氓罪、罪等口袋罪的分解等,都是理论界长期研讨的成果。对有组织犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、环境犯罪等近年来社会生活中新出现的严重危害行为,是借鉴西方国家先进的立法例,然后写进刑法中的。然而有些成熟的理论研究成果,刑法修改的结果与学者对之做出的努力相比还有相当的反差。刑法学界曾围绕财产刑、资格刑、保安处分、经济犯罪的刑罚配置等发表了颇具科学性的见解,并没有被新刑法采纳。没有采纳的原因,可能是理论的科学性与实践的可操作性分离,也可能是这种建议尚未得到理论界大多数人的赞同,因而有进一步研讨的必要。将未被采纳的建议中有价值的部分要重新加以研究提高,增强理论说服力,更好地为立法、司法服务。(四)正确处理注释刑法学与理论刑法学的关系。注释方法是刑法学研究中最古老的方法,中国封建社会法学又称律学,就是对法条的注疏为主,(唐律疏议)就是一部律条与注释完美结合的著述。西方中世纪曾经形成了著名的注释法学派,这种方法注重用规范分析和逻辑推理来研究现行刑法的规制,对刑法学的研究虽是必不可少C但是,如果长期以注释研究作品占领市场,则是不可取的。1998年初统计,有关新刑法的注释性论著就有上百种,以新刑法为主线的刑法学教科书也有几十种。这些作品在基本内容、体例编排和结构设计亦大致雷同。这是一种较低层次上的刑法理论,刑法学研究的使命决不至此,还要关注更高层次上的刑法哲理研究。刑法学在研究犯罪和刑罚的时候不能单纯地注释法条,而是要提示隐藏在这些条文后面的客观规律。而这一任务的完成,必须借助于思辩的方法、比较的方法、实证方法。目前,刑法学研究中最为缺乏的是实证的方法。它可以弥补思辩方法过于空泛的缺陷,通过经验材料的搜集和整理,对犯罪和刑罚进行实证的分析,为刑法的思辩研究提供坚实的基础。如果说我国目前刑法学研究不缺乏思辩观念,那么同样也缺乏实证精神。没有深人的实证分析正是思辩缺乏的原因所在。如围绕刑法修改而开展的死刑罪名多与少问题的争论,大多不是以对社会各方面因素关于死刑条款及其适用情况的现时反映为依据,而是借助于理论的推断来讨论问题。然而,.若不了解某一死刑条款的存在及其使用状况,若不以人们关于该死刑条款及其适用的各种观点的普遍而深人的了解和分析,关于死刑条款的多与少的论述就难以令人信服,难免给人以书斋中的产品的感觉。因而必须在刑法学研究中引人实证的方法、定量分析的方法。
四、转换刑法观念,是实现21世纪刑法
价值目标的前提二十一世纪是一个以高科技、信息化为特征的知识经济时代。法治领域是一个全面实现以法治国方略更加民主化、法制化时代。根据上述2世纪刑法的立法与理论研究的实际以及国际、区际刑法理论发展趋势,我们认为,在二十一世纪的头一、二十年代,关键是更新理论,转换观念,特别应在下述一些问题得到进展与突破。
(一)破除刑法工具论,树立正确的刑法机能观长期以来,在人们的印象中,刑法就是“刀把子”,就是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”À“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则,这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”,面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。现代刑法典,是以罪刑法定为灵魂的体现对国家刑罚权制约和自我制约双重机制的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。“刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚犯罪的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此,在本体论意义上,现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能,而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上,保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能。”,在罪刑法定原则基础上,司法者只能对符合法定犯罪构成要件的、有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑,同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑法擅断的侵害。所以说,刑法应当是“善良公民的大”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外之罚,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法又应当是“犯罪人的大”。现代刑法典仅成为一切违法行为的制裁手段,而且成为的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现所有违于礼义的行为的制裁手段,所有出礼了刑法的最高价值—实现社会正义。司法入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种,者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑,代表“礼—法(刑)”配置关系是“造成中国古代的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非要原因”。À新中国的建立实现了与封建专制法侵犯,代表的是保障自由的价值要求,两者的刑法制度的决裂,但刑法万能主义的观念的平衡恰恰是社会正义的根本保证。影响却根深蒂固。特别是近十多年来,国家实当然,我们强调刑法人本主义和目的主行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反济犯罪的方针,客观上也进一步强化了全社对刑法服务于现实政治。笔者认为,刑罚权会对刑法历史使命的期待,突出地表现在两代表的是一种国家强权,强权合乎公理才具个方面:一方面是强化了人们对刑法调控范有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以围的不切实际的期待,在立法上出现了使刑惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪罚的触须不适当地伸人到经济活动的某些领人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正域。另一方面,又强化了全社会对刑罚预防和义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大控制犯罪的效果的作用期待。重刑主义思想的生命力、震慑力和感召力,从而为政治提供有所抬头,想当然地认为刑罚的严厉程度必有效的服务。因此,把刑法的保护国家利益、然与犯罪率的高低成反比例,刑罚严厉,犯罪社会利益和保障人权三者高度结合,才是刑率就会降低;反之,犯罪率就会上升。致使从法为现实政治服务的最佳方式。81年到95年止的23个特别刑法中,都是增在一个法治国家中,国家的权力应当受加新罪名,提高法定刑、增设死刑。造成死刑到限制,刑罚权关系到人的生杀予夺,更应受原刑法的2余个增加到7余个的恶性膨胀到严格限制。所以,刑事法治是法治国的根局面。“其结果则是使我国面临着前所未有的本标志之一。在一个国家里,刑事法治是否犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投人几近真正实现,关键还是在于把刑法当作惩罚犯极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛罪工具,还是当作保障人权的手段。盾。’
(二)破除刑法万能论,树立刑法谦抑观值得欣慰的是,近年来,我国刑法学者对谦抑,是指缩减、压缩之意。这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上刑法上的谦抑观,是指刑法的经济性、节进行了分析和批判。一些刑法学者分别从刑俭性、效益性,即应以投人尽量少的刑罚或者法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、以较轻的刑罚而获取最佳的政治效益、社会现代法治原则的限制机能、经济学成本—效益和经济效益,这是当今世界刑事立法和效益观念和经济学分析方法等不同的视角,司法的一种趋势。论证了刑法的紧缩性、补充性,指出刑法应当中国古代社会的规范体系,本质上是一是抗制不法行为的最后一道防线,能够用其种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里行为尽量不用较重的刑法手段调整。中国刑者也。”“人心违于礼义,然后人于刑法。”这法学目前面临的问题,一方面,刑法谦抑观念种“礼—法(刑)”两极规范体系导致“刑”不远未深人人心,在刑事立法上不知不觉地流露出刑法万能的思想,总是希望刑法的法网呢?.••…历史和统计科学非常清楚地证明,…越密越好,罪名越多刑法越完备。另一方面,…利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成迄今为止,刑法学界只有少数学者抽象地论功过。适得其反!”。中国封建社会几千年血述了刑法谦抑的基本要求,而对刑法谦抑观淋淋的刑罚史证明,刑愈重则国愈乱,刑愈滥念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统则国愈穷,就是对重刑主义关于刑罚的逻辑全面的研究,因而也不可能为国家刑事立法误导和历史误导作了最好的诊释。确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、新中国刑法理论研究中,曾对重刑主义可操作性的标准。这两个问题不解决,刑法进行过清算,所以才出现了79刑法中刑罚适的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避度轻缓的成果,但是由于文化的惰性和历史免。的积淀,改革开放以来“治乱世用重典”的重因此,我们主张,面向二十一世纪的中国刑主义思想又重新抬头,并在一定程度上影刑法学,在观念层面上,应当继续致力于批判响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。刑法万能主义,张扬刑法的谦抑观念,不仅应然而持续十多年不断进行的“严打”所投人的当使刑法谦抑成为中国刑法学者的共识,而超量刑罚资源并没有遏制犯罪攀升。如果犯且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决罪继续恶性增长,刑罚必将难以为继,而形成策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司基础性的刑法危机。法的刑事政策基础。在制度设计层面上,则面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻应当致力于根据现代法治原则和法律体系职底摆脱重刑主义思想的羁绊,树立刑罚适度能分工,界定刑法谦抑的基本原则、具体标准轻缓的刑事政策思想。笔者并不主张可以不和刑法适度介人社会生活的界限,逐步清除顾国情、法律文化传统以及现实犯罪态势的刑法万能观念。差异,而全盘照搬西方的轻刑化理论,但科学
(三)破除重刑论,树立刑罚适度轻缓观的、人道的和理性化的刑事政策思想,则应当刑法工具主义、刑法万能主义是重刑主为我们所借鉴,而成为中国刑事法制的价值义的思想基础。取向和追求目标。重刑主义的经典表述是春秋战国时代法刑罚作为一种心理威慑力量的作用是有家所谓的“禁奸止过,莫如重刑,刑重而必得,限的,犯罪源于社会基本矛盾,是社会矛盾和则民不敢试”。。在重刑主义思想影响下,为社会结构中诸多致罪因素的综合反映的结了达到令民畏服的目的,中国历代封建刑律果,显然刑罚不可能与促成犯罪的社会基本莫不采行严厉的生命刑和身体刑,不仅法定矛盾等深层次原因相抗衡。只有在消除或者死刑和肉刑罪名名目繁多,而且盛行法外用减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的刑;不仅发明了人类智慧可以想象的一切极作用力的前提和基础上,刑罚才能发挥其预尽残酷之能事的刑罚执行方法,而且普遍采防犯罪的功能。因而,刑罚量的投人与犯罪用公开执行的方式。同时,为了强化刑罚的率的高低,一般不可能成为简单的反比关威吓和控制效果,还普遍建立连坐族诛制度,系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功中致罪因素不可能被完全消灭,因而犯罪也能,收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效就不可能完全被消灭。问题的关键在于如何果。但是,正如马克思所说:“一般说来,刑罚构筑刑罚的堤坝,使文明社会不被犯罪的激应该是一种感化或恫吓的手段。可是,有什流所淹没,也就是如何将犯罪控制在社会能么权利用惩罚一个人为感化和恫吓其他人够容忍的正常范围内。根据现代法治精神,构筑符合二十一例如,有罪不罚,无罪受罚,重罪轻罚,轻罪重纪时代要求的适度轻缓的刑罚制度,是一件罚,同罪不同罚,有罚难刑,重罚轻刑,轻刑重极为重要的任务。最近十多年来,国家决策罚,蔑视人权,草营人命,等等,严重损害了刑机关正确地提出了“综合治理”方针,是解决法公正、公平的价值,严重妨害了恢复社会正犯罪和社会治安问题的治本措施。面向二十义,平复受害人心理,惩罚、矫治罪犯,维护社一世纪,随着中国社会主义市场经济的发育会秩序等刑法功能的实现。从不时见诸于新成熟,政治国家和市民社会二元格局的社会闻报道的一些个案来看,刑事司法不公现象结构的形成,国家应当将一部分与犯罪作斗在一些地方已到了令人触目惊心的地步,很争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会,难使人想到这些案件是发生在社会主义的中使刑法运行模式由“国家本位”向“国家•社国。会双本位”过渡。。从主要以刑法报复性的惩造成司法不公现象产生的原因是多方面罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社的。司法队伍素质偏低下,理论水平不高,不会政策控制犯罪,从国家本位的犯罪控制模能正确理解法律意图;立法赋予审判机关自式到国家与社会双本位的犯罪控制模式,涤由裁量权过大,却又缺乏促使、保证司法人员荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分,正确行使这一权力的约束机制;立法意图表赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内达不明,司法解释不能及时跟上,或者解释本核,在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上,身水平低,可操作性差,导致法律适用困难;以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预司法机关缺乏明确可靠的办案标准,社会也防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。
(四)破除司法专断论,树立刑事司法公赋予司法机关依法独立行使司法权的职能无正观。法真正落到实处,客观上干扰依法独立办案公正,是法的本质,也是法的象征,是司的因素过多:党委管案,政府过问,领导批条,法的永恒主题C地方保护,内部关照;询私舞弊、行贿受贿更法的公正,有立法公正,司法公正、行刑是众所周知影响公正办案的重要原因;司法公正之分。在我国刑法经实施,并实行罪刑机关内部办案权限责任不清,程序混乱审者法定的原则之下,我们研究司法公正,主要是不判,判者不审,先判后审,内部请示,二审变指司法公正、行刑公正、人民群众关心的焦点一审,导致无人对案件办理质量真正负责;国是司法公正。家没有建立对司法权行使进行及时、科学、有由于我国长期受司法专断传统文化的影效的监督、评判和制约机制,致使错误的决定响,缺乏公平、公正意识,跟上世界民主、法制无法及时有效地得到纠正;社会监督机制不进程,真正实现刑法的程序公正、实体公正,健全,舆论监督不规范,一些媒介乱摇笔杆,诚挚对待人民盼望公正的期待,是二十一世案件判决前大造舆论,有意煽起带有某种倾纪理论与实践结合的一个重大课题。向的“民愤”,以图队中谋利,个别人企图借助修订后的我国刑法的进步是显著的,最这种煽起来的舆论去影响案件的审理结果,重要的是规定了保障公民权益,健全社会主有的也确已得逞,严重影响到审判结论的公义法制的有关内容,可惜这些内容在实践中正性:除此以外,诸如国民素质偏低,人治传很难贯彻。目前我国刑事司法实践成绩巨统根深蒂固,领导干部法制观念淡薄等等因大,不可抹灭,然而司法不公却仍然是社会关素,都可能对公正司法产生不同程度的影注的焦点之一:司法不公体现在多个方面,响上述原因的存在,决定了我国当前出现刑事司法不公的必然性。如果说司法不公产生于新中国成立的初期还属可以谅解,到了快速发展的21世纪就成为难为人容的社会弊端。可以预料,在21世纪的前半期,中国司法制度的改革,特别是以消除司法不公为主要目标的刑事司法体制改革,将成为中国政治改革的重要内容,甚至可能成为政治改革的先导。社会已达到共识:所有社会不公现象中,司法不公是最大的不公;在所有腐败现象中,司法腐败是最大的腐败。治理司法不公,清除司法腐败,当然就成了政治改革重中之重。为达此目的,需要首先找到消除刑事司法不公的良策,为国家决策提供理论依据。这一工作当然责无旁贷地落到了中国刑法学界的肩上.这是世纪之交中国社会赋予刑法学界的艰巨任务。因此,探讨实现司法公正的途径和措施,已成为21世纪我国刑法学界直接面对的首要而艰巨的任务。通过研究,要找到科学的方法,建立一套有效预防、及时发现、切实纠正司法不公现象的法律机制,以从根本上减少和消除刑事司法不公现象。解决司法不公不是一朝一夕之事,需要一个较长的过程。要真正解决司法不公问题,关键在于全体司法工作人员的公正观念的确立,一个案件要做到司法公正,必须贯穿于从调查取证到开庭审判、执法的全过程,如果侦查人员没有公正观念,取证时只取有罪证据不取无罪证据,只取罪重证据不取罪轻证据,法官以此为据,当然就作不出公正的判决;法庭审判时,法官只取控方的证据,不采纳辩方的证据,更不听犯罪嫌疑人的辩解,当然就不可能作出公正判决。环环公正,最后才能结出司法公正的必然硕果。这种公正要求,就不是单靠完善的法律、法规可以解决的,关键是靠公正观念来引导。
