一、新中国刑法学研究的历程
中国是世界上最早出现成文刑法的国家。对刑法及其功效的研究历来受到重视。但是由于刑法始终是作为维护现存的社会关系的工具而为统治阶级服务的，所以新中国成立前夕，中共中央就于1949年2 月发出了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，强调“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应当以人民的新的法律为依据”。1949年9 月为新中国的成立颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》明确宣布：“废除国民党政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律，建立人民的司法制度”。《共同纲领》的这些宣言，敲响了新中国刑法学研究的钟声。
为了建立、发展和完善新中国的刑法制度，刑法学者们和刑法实务工作者们进行了长期不懈的努力，使新中国的刑法学研究与新中国同呼吸共命运，经历了一个坎坷曲折的、难以忘怀的历程。回首50年的历程，可以说，新中国刑法学的发展过程大致经历了四个阶段：
（一）创建时期〔1949—1957〕
新中国的刑法学，开始于对旧刑法的批判和维护新政权的斗争；借鉴于前苏联刑法理论成果；形成于巩固新政权的实践。
新中国建立之初，社会阶级矛盾错综复杂，敌我斗争十分尖锐，反动势力的颠覆破坏活动十分猖獗。为了保卫新生的人民政权，镇压敌对势力的反抗，国家开展了镇压反革命运动、“三反”运动和“五反”运动，使新生的人民民主专政的政权得以巩固。这个过程所产生的运用刑法手段同反革命及一切破坏新政权、新秩序的行为作斗争的客观需要，开创了新中国的刑法学研究。特别是1952年开展的全国性司法改革运动，在整顿和纯洁人民司法机关、加强党对司法工作的领导的同时，在刑法学领域，系统地批判了国民党统治时期形成的旧法观念，确立了无产阶级专政理论和人民民主专政思想在刑法学研究中的支配地位，并且导入了马克思列宁主义的理论、观点和方法，为新中国社会主义刑法学奠定了基础，同时也使新中国的刑法学研究具有鲜明的时代特征。
这个时期的刑法学研究，主要表现在三个方面：
1、论证镇压反革命对维护新政权的必要性。
在镇压反革命、开展“三反”运动和“五反”运动的过程中，全国人民代表大会常务委员会法制委员会于1951年编印了《镇压反革命》〔第一、二辑〕，西南司法部编写、西南革大于1953年印制了《惩治贪污与保护国家经济建设》，《新中华》1950年第8 期发表了李建钊撰写的“论〈惩治反革命条例〉”，《西北司法》1950年第3 期发表了贺连城撰写的“对反革命为什么必须严厉镇压”，《政法研究》1955年第3 期发表了李猛撰写的“如何认定反革命罪”、第4 期发表了蔡云岭撰写的“坚决镇压反革命，巩固人民民主专政”等文章。这些书籍和文章，反映了当时刑法理论在研究反革命罪和贪污等经济犯罪方面的成果，对镇压反革命的必要性，进行了充分地论证，也为当时制定和贯彻执行《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》等奠定了理论基础。这个时期的刑法学研究为运用刑法维护新生的人民民主政权提供了有力的理论支撑。
2、研究刑法规范，为新中国的刑事立法做理论准备。
新中国成立后，刑法工作者积极总结和研究新民主主义革命时期人民民主政权的刑事立法实践，为创建新中国的刑法制度做了大量的准备工作。1950年7月， 中央人民政府法制委员会组织一批刑法专家起草了《中华人民共和国刑法大纲〔草案〕》。其中明确指出：“中华人民共和国刑事立法的目的是保卫人民民主的国家，人民的人身和其他权利及人民民主主义的法律秩序，防止犯罪的侵害”：“凡反对人民政权及其建立的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为，均为犯罪”：“以推翻、破坏或削弱人民民主政权及其政治的、经济的、文化的革命成果为目的之一切严重的危害国家人民利益的行为，为反革命罪”。
1954年9月，随着第一部《中华人民共和国宪法》的颁布实施， 中央人民政府的刑法专家们起草了《中华人民共和国刑法指导原则草案〔初稿〕》，其中明确提出：“一切背叛祖国、危害人民民主制度、侵犯公民的人身和权利、破坏过渡时期的法律秩序，对于社会有危险性的在法律上应当受到刑事惩罚的行为，都认为是犯罪。情节显然轻微并且缺乏危害结果，因而不能认为对社会有危险性的行为， 不认为犯罪”。1954年10月，在全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室的主持下，开始了《中华人民共和国刑法》的起草工作，到1957年6月， 写出了第22稿。1957年全国人民代表大会常务委员会法律室编印的《关于刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的参考资料》，对刑法的起草工作起了重要的参考作用。
3、学习借鉴前苏联的刑法理论，建立新中国的刑法学体系。
为了创建新中国的刑法学，在批判旧的刑法观念的同时，刑法学者们翻译出版了一批前苏联的刑法学研究成果，学习借鉴前苏联的社会主义刑法理论。如由彭仲文翻译、大东书局1950年出版的《苏联刑法总论》〔上、下册〕，中国人民大学刑法教研室翻译、中国人民大学出版社1954年出版的《苏维埃刑法总则》，中国人民大学刑法教研室编译、中国人民大学出版社分别于1955、1956、1957年出版的《苏维埃刑法论文选择》〔第一、二、三辑〕，以及这个时期翻译但在1958年由中国人民大学出版社出版的前苏联学者特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》等。这些著作，对新中国刑法学的研究，提供了重要的参考，在新中国刑法学理论体系的建立过程中，起了积极的推动作用。
1954年以后，随着新中国第一部宪法的颁布实施，新中国的刑法学研究迅速发展，由最初的学习借鉴和批判，走向探索适应新中国社会主义革命和社会主义建设的刑法制度和刑法学体系的阶段。特别是当时由全国人民代表大会办公厅法律室主持的刑法起草工作和各政法院校的刑法教学活动，有力的推动了刑法学研究的深入。1956年2月， 在司法部的指导下，中国人民大学刑法教研室和北京政法学院刑法刑诉法教研室合作制定了《中华人民共和国刑法教学大纲》；1957年2月， 中国人民大学刑法教研室编印了《中华人民共和国刑法总则讲义〔初稿〕》上、下册；1957年4月， 东北人民大学出版了张中庸编写的《中华人民共和国刑法》；1957年10月，法律出版社出版了中央政法干部学校刑法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》；1957年10月，西南政法学院刑法教研室编印了《中华人民共和国刑法总则讲义〔初稿〕》。这一部教学大纲和四部教材，比较系统地论证了与中国社会主义革命和社会主义建设的客观实际和基本要求相适应的刑法理念和刑法原理，勾画了刑法总则的体系，阐述了新中国刑法的主要内容，从而标志着新中国刑法学理论体系的基本形成。
此外，这个时期，在刑法的因果关系、共同犯罪、刑罚目的等领域，也取得了显著的成果。如《华东政法学院学报》1956年第1 期上发表的梅泽浚撰写的“哲学上的因果关系及其在刑法中的运用”，法律出版社1957年出版的李光灿撰写的《论共犯》一书，《政法研究》1957年第2期发表的史言撰写的“过失罪”一文，《教学简报》1956年第12期、1957年第1期上连续发表的关于刑罚目的的系列文章等， 都反映了这个时期刑法学研究的深入。
这个时期，刑法学研究的特点，一是强调马克思列宁主义对刑法学研究的指导意义，坚持人民民主专政的理论，同时注重刑罚运用的策略性，主张实行宽大与惩办相结合的刑事政策；二是强调刑法的阶级性，认为刑法是统治阶级的意志和利益的反映，同时宣告与资产阶级的、半封建半殖民地的刑法制度决裂，揭露和批判资产阶级刑法的虚伪性；三是强调犯罪构成理论对认定犯罪的指导作用，主张根据行为的社会危害性程度区分罪与非罪；四是强调运用辩证唯物主义和历史唯物主义的方法研究刑法理论问题。
〔二〕徘徊时期〔1958—1977〕
1958年以后，在批判“修正主义”和反“右派”斗争中，极左思潮甚嚣尘上，一度支配着意识形态的各个领域，刑法学研究受到了法律虚无主义的严重影响，刚刚形成的新中国刑法学处于停滞不前的徘徊状态。以《政法教学》1958年第1 期上发表的亦民撰写的“反对刑法科学中的修正主义倾向”和《政法学习》1958年第1 期上发表的李克仁等人撰写的“反对刑法教学中的修正主义旧法观点和教条主义”为标志，刑法学研究开始走向低谷。特别是1966年开始的“文化大革命”，使新中国的法制建设遭到空前浩劫，刑法学研究也基本中断。所以一些学者将这个时期称为“停滞时期”。
但是实际上，这个时期的刑法学研究并不完全是一片空白。这个时期的刑法学研究，主要表现在四个方面：
1、对刑事立法问题的研究。
经过4年停顿之后，1961年10 月再次开始了对《中华人民共和国刑法草案》的研究探讨。特别是1962年3月22 日毛泽东发出“没有法律不行，刑法、民法一定要搞”的指示之后，全国人民代表大会常务委员会法律室在有关部门的协同下，对1957年写出的《中华人民共和国刑法草案》第22 稿进行了反复深入地研究修改和征求意见， 最后形成了作为1979年刑法之蓝本的刑法草案第33稿。
2、对犯罪与“两类矛盾”关系的研究。
1957年，毛泽东发表了著名的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》。刑法学界围绕犯罪与“两类矛盾”的关系，展开了深入而持久的研究。从1958年到1965年，《政法教学》、《政法学习》、《政法研究》、《法学》、《人民司法》等刊物上发表了大量的有关犯罪与两类矛盾问题的文章。一些学者认为，两类矛盾学说对刑法科学具有重要的指导意义，犯罪现象中存在着两类不同性质的矛盾，不能把一切刑事犯罪都看成是敌我矛盾，因此在刑事司法工作中定罪量刑时要严格区分两类不同性质的矛盾。一些学者就在犯罪现象中如何区分两类不同性质的矛盾，在司法工作中如何正确处理两类不同性质的矛盾，以及如何从两类社会矛盾看犯罪的矛盾性质等问题，进行了深入地研究。一些学者就人民内部的犯罪分子能否作为专政对象，发表了各自不同的观点。这些研究和争论，对于运用刑罚同犯罪作斗争，起了积极的作用。
3、对刑事政策的研究。
由于这个时期政治运动较多，一些学者为了适应政治运动的需要，放松了对法律规范的研究， 而转向对刑事政策的研究。 《政法教学》1958年第3 期发表了姜达生等人撰写的“谈谈政策与刑法的关系”一文。此后，一些政法院校的刑法教学逐渐转为以刑事政策的教学和研究为主。1963年北京政法学院刑法教研室编印了《毛泽东同志论人民民主专政与肃反工作讲义》；1969年湖北大学编印了《法律课程学习资料〈第二辑：刑事政策〉》；1976年北京大学法律系刑法教研室编印了《刑事政策讲义》。这些教材，主要论述了如何运用阶级斗争的观点和阶级分析的方法认识和处理犯罪问题。
4、对刑法中一些具体问题的研究。
虽然由于法律虚无主义的影响，刑法学研究处于低谷，但还是不断地有一些成果出现。1958年，武汉大学法律系编印了《刑法教学新问题论集》；1964年，中国人民大学编印了《刑法、审判法参考资料〈第二辑〉》。此外，《法学》1958年第5 期发表了杨一平撰写的“贪污案件中几个问题的初步研究”，第9期发表了张耀华、 陈显静合写的“对盗窃罪的初步研究”；《政法研究》1963年第3 期发表了权新广撰写的“谈谈刑法中的因果关系”，1964年第1 期发表了杨敦先撰写的“对犯罪危害结果的一点浅见”等。这些书籍和文章，表明这个时期刑法学研究并没有完全停止。
1966年“文化大革命”开始后，司法机关一度被迫停止工作。但是，急剧动乱之后，司法机关很快开始“联合办公”。如何运用刑罚制裁“文化大革命”初期借群众运动实施的杀人、放火、抢劫等严重犯罪行为，成为“专政机关”面临的问题。这个时期，刑法学研究，在表面上，可以说是销声匿迹了。但是应当看到，即使是在急剧动乱的日子里，有责任感的刑法学者们并没有停止对刑法问题的思考。他们有的在“浩劫”中保存了新中国成立以来刑事立法的珍贵资料和研究成果，在孜孜不倦的研究；有的在“下放劳动锻炼”甚至在“劳改农场”的繁重体力劳动之余，不断地思考着中国刑法的未来。正是这些刑法学者们的研究和思考，积蓄了新时期刑法学研究的强大动力，孕育了1979年刑法的诞生。
这个时期，刑法学研究基本上是在挫折中徘徊的。其主要特点，一是强调刑法的适用必须为现实斗争服务，但在主张刑法工具论的同时又忽视刑法在维护社会秩序中的功能作用；二是各种刑法观点并存，但是以无产阶级专政为支柱的刑事政策策略思想占主导地位；三是用阶级斗争的理论代替对刑法自身特点的研究。
〔三〕恢复时期〔1978—1985〕
1978年12月召开的中国共产党十一届三中全会宣告了“文化大革命”的结束，确立了改革开放的政策，使中国进入一个新的历史发展时期，新中国的刑法学研究也由此进入一个新的发展阶段。
实际上，这个时期的刑法学研究从上半年就开始了。在1978年3 月召开的第五届全国人民代表大会第一次会议上，叶剑英借《关于修改宪法的报告》宣布：“我们还要依据新宪法，修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度”。这给所有法律工作者一个令人鼓舞的信息。同年10月，邓小平在一次谈话中说：“文化大革命前，曾经搞过刑法草案，经过多次修改，准备公布”，现在“很需要搞个机构，集中些人，着手研究这方面的问题”。此后不久，就组成了一个刑法草案的修订班子，开始了对刑法草案第33稿的研究修订工作。1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国历史上的第一部《中华人民共和国刑法》。刑法的颁布实施，使压抑了多年的刑法学研究热忱突飞猛进地迸发出来，新中国的刑法学研究出现了空前的繁荣景象。
这个时期的刑法学研究主要是围绕着以下四个方面展开的：
1、围绕1979年刑法展开。
1979年刑法颁布实施以后，围绕着刑法的学习宣传和贯彻实施，刑法学界和刑事司法部门进行了积极的大量的研究。这些研究，既有总结反思“文化大革命”的历史教训，对刑法颁布实施的必要性和刑法基本原则的论述，也有领会刑法条文的精神实质，对刑法适用中各种具体问题的分析论证；既有运用刑法基本原理来分析论证刑法规定的合理性，也有通过具体案例的分析来解释刑法条文中贯彻的基本原理；既有全面讲解刑法规范的小册子，也有对刑法中具体问题初步研究的专题论文。
2、围绕犯罪构成理论展开。
中国人民大学出版社1958年出版的前苏联学者特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，对新中国刑法学理论曾经产生过很大的影响。但是自《政法学习》1958年第1 期发表了邹石山撰写的“犯罪构成是刑事责任的唯一根据吗？”一文以后，犯罪构成理论在很长一段时间无人问津。1978年以后，随着“实事求是、解放思想”的思想路线的出现，犯罪构成逐渐成为刑法理论研究中的一个热点问题。这个问题，从构成犯罪的规格，辐射到犯罪的概念和区分罪与非罪的标准以及刑法中的一系列基本问题，成为构筑新中国刑法理论体系的一个核心问题。这个时期，围绕犯罪构成的概念及其刑法意义，以及与犯罪构成四个要件有关的各个方面，发表了大量的文章。
3、围绕着青少年犯罪展开。
“十年动乱”制造和遗留下来的大量社会矛盾，在“文化大革命”结束时迅速爆发出来，其极端表现形式便是各种刑事犯罪的增长，而首当其冲的是青少年犯罪问题。当时青少年犯罪的突出特点是“结伙作案、胆大妄为、不计后果”。对于这些犯罪青少年如何准确适用刑法，是刑事司法部门在刑法颁布实施后首先遇到的一个难点问题。围绕这个问题，刑法学界展开了热烈的讨论。其讨论的内容，涉及到如何认识严厉打击严重刑事犯罪的斗争，如何认识社会主义社会产生犯罪的原因，如何理智地解决未成年人犯罪的刑事责任问题，以及犯罪的间接故意和复杂罪过、犯罪的动机与目的、正当防卫与防卫过当的界限、故意犯罪的阶段、共同犯罪的形式及共同犯罪人的罪责区分、罪数问题等一系列刑法基本理论问题，同时也涉及到故意杀人罪与故意伤害罪的区别、强奸妇女罪和奸淫幼女罪、抢劫罪、流氓罪等具体罪名的刑法适用问题。
4、围绕经济犯罪问题展开。
1978年以后，中国开始实行“对外开放、对内搞活”的政策，进行经济体制改革。这种改革最初是在计划经济的框架下允许商品经济的存在和发展。长期以来对商品经济的批判和压抑，使商品经济积蓄了很大的能量，从而构成对计划经济和传统观念的巨大冲击，以致在改革初期经济犯罪急剧增长，成为又一个突出的社会问题。1982年3月8日，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。这个决定作出后，刑法学界围绕着与经济犯罪作斗争的必要性，如何界定经济犯罪的范围，经济体制改革过程中如何认定经济犯罪的具体形态、如何区分经济活动中罪与非罪的界限，以及对经济犯罪如何适用刑罚等问题，展开了热烈的讨论。这场讨论也涉及到打击经济犯罪与保障经济体制改革顺利进行的关系问题，引起了有关“法人犯罪”问题的探讨，导致了“经济刑法学”的出现。
这个时期虽然只有短短的8年时间， 但是在这个时期出版的刑法书籍和发表的刑法文章，在数量上，大大超过了新中国成立后前30年间刑法学研究成果的总和。其中系统反映这个时期的研究成果从而具有一定代表性的教科书有：中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室编著、群众出版社1980年出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》和《中华人民共和国刑法分则讲义》；杨春洗等编著、北京大学出版社1981年出版的《刑法总论》；王作富等编著、中国人民大学出版社1982年出版的《刑法各论》；高铭暄主编、法律出版社1982年出版的《刑法学》。
这个时期，刑法学研究的主要特点，一是注重于对1979年颁布的《中华人民共和国刑法》以及1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的宣传解释，强调严格依照刑法定罪量刑，保障无罪的人不受刑事追诉；二是注重于运用50年代形成的刑法理论来说明和论证刑法规范，强调刑法的阶级性和镇压功能；三是注重于对刑事司法中遇到的突出问题的研究，强调刑法理论研究的实践价值。
应当看到，这个时期的刑法学研究，主要是继承和发扬50年代形成的刑法理论，在已有的刑法理论框架下研究新制定的刑法规范和现实社会中新出现的犯罪问题。虽然在许多问题上提出了新的观点或较为系统的理论，但是在刑法的一系列基本问题上并没有重大的突破，在总体上对刑法问题的研究还比较肤浅。因此，这个时期应当视为刑法学研究的恢复时期，它与刑法学研究在1986年以后的发展具有某些明显的不同。
1986年11月，高铭暄主编、河南人民出版社出版的《新中国刑法学研究综述〔1949—1985〕》，通过对刑法领域51个基本问题上的各种观点的全面介述，系统地回顾总结了新中国成立以来刑法学研究的成就，预告了这个时期的结束。
〔四〕繁荣时期〔1986—1999〕
二年是世纪交替之年,世纪交会纪以来受西方法学思想影响的现代法学,有往往也是学术思想形成的高峰之年,也是二别于此前主要受儒家思想影响的传统法学十一世纪学术发展的展望之年,在这个机遇(律学)。清末修律是西方法律文化对中国传之年,我们一起回顾一下二十世纪刑法学研统文化撞击几十年之后,作为晚清新政的一究的历程,展望二十一世纪刑法学研究的前项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和景,无疑对树立先进的、科学的刑法观念指导国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修刑事立法、刑法司法和刑法理论研究均是有律的藩篱,成为中国刑法现代化的开端。益的。沈家本是当时中国比较全面地了解西方.
一、二十世纪中国刑法现代化的开端、发法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改
展与完善良主义者。他曾长期任职刑训,得以浏览历代(一)清末修律是中国刑法现代化的开端帝王典章、刑狱档案,深人、系统地研究和考二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现证了中国古代法律的源流脉搏,是谙熟中国代化的进程。二十世纪的中国法学是指本世古代法律,并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。不仅乱、外患、妨害国交、泄露机密、读职、妨害公如此,在西方资本主义文化东进、新学萌起的务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯历史条件下,他还热心介绍和探索西方法律人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨和法学理论。在担任修律大臣期间,遵照清害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货政府“务期中外通行”的修律方针,沈家本确币、伪造文书及印文、伪造度量衡、袭读祀典立了“参考古今、博辑中外”、“汇通中西”¹的及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害修律指导思想。对西方法律采取“取人之长饮水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕以补吾之短”态度,并积极组织力量翻译包括监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃的2多部刑法典,还派人到日本考察法制。损坏等罪共三十六章。“这个体系的特点在于沈家本批判地吸收了中国的旧律,系统把国家利益、社会利益和个人利益按三分法地介绍了西方法律,吸取了其先进的法理、法的顺序排列。既实现了刑法分则的民族化,也例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、完成了犯罪类型的现代化。’,¿诉讼法等法中。而“各法之中,尤以刑法为清末修律是中国近代社会政治经济发展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林则徐、魏源、严复等早期持下,日本法学博士冈田朝太郎等起草的(大思想对法制现代化的传播,由此引发的礼法清新刑律草案》,便是采用的西方国家(主要之争而带来了刑法意识与刑事法制的变革,是德国)刑法的基本原则和刑罚制度,冲击了是中国刑法现代化的开端,为民国时期北洋中国的封建法律和礼教,反映了沈家本关于政府、政府的立法建制奠定了基础。中国旧律的修改意见以及如何吸收西方法律(二)民国时期中国刑法的改革与创制精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想中华民国自1911年成立起,经历了三个的核心。因而,删除了以野蛮严酷著称的《大发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时清律例》中的凌迟、袅首、戮尸等酷刑,改答杖期和国民政府时期。每一时期,刑法都进行了为罚金,以减轻刑罚;删除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中国罪刑法定原则;根据现代刑法理论,采用了故百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。意、过失、正当防卫、紧急避险、既遂与未遂、民国初期,援用(大清新刑律)。南京临时累犯与俱发等理论;确立了现代刑罚制度,将政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑刑罚分为主刑与从刑,主刑为死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,进行司法括有期徒刑和无期徒刑)、拘留和罚金,从刑改革。先后颁布了(大总统内务司法两部通伤为被夺公权和没收;仿照德国刑法,对幼年犯所属禁止刑讯文)和(大总统令内务部司法部不用刑罚,而改用惩治教育。结构上,它采用通伤所属禁止体罚文》,指出刑法的目的在于了现代欧美及日本刑法的编纂体例,彻底打“维持国权,保护公安”;“非快私人报复之私,破了旧律民、刑不分的法律体系,确立了由总亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该定罪量刑的一般原则,分则具体规定了各类以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不犯罪及其处罚方法。总则篇分为法例、不为能苛暴残酷。审理刑事案件,“不准再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、有枷号及不法刑具,其罪当答杖、枷号者,悉改减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时科罚金、拘留”。慎重选择法官,采用陪审制效、文例第十七章。分则规定了侵害皇室、内度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用(大清新刑律》,民国元年三月,临时大总统明令指示:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触的应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”随后将(大清新刑律》册修为(暂行新刑律》,并随之颁布了(暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法。民国四年,为迎合袁世凯专制独裁要求,草拟了(暂行新刑律)第一次修正案,以强调礼教,加重刑罚。民国七年,由于袁世凯、张勋复辟失败,时势巨变,刑事政策的调整成为必要,于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并参考各国刑法,特别是当时刚问世的德国(刑法准备案)和由法国著名法律家宝道(即(第二次刑法修正案》的顾问)起草的逞罗(刑法》。另外,北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。据不完全统计,自1912年至1927年,北洋政府大理院汇编的判例有39多件,公布的解释例有2多件。这既补充了成文法之“未备”,又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题C国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期,继续沿用1912年北洋政府颁布的(暂行新刑律》,1927年4月司法部长王宠惠依据(刑法第二次修正案》拟具刑法草案,这就是后来的1928年(中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多,为了改变这种状况,政府遂于19引年12月,令刘克俊、都朝俊等人组织刑法委员会,修订刑法,1934年修改完毕,1935年7月l日施行。这部刑法分两篇、四十七章、357条,是六法全书之一,也是台湾地区的现行刑法。(三)新中国五十年刑法的发展与完善新中国成立来的5年,我国刑事立法经历了一个从无到有,从不完备到比较完备的长期曲折的发展过程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我国刑法典从无到有的阶段。建国初期,由于国家面临着镇压反革命、巩固新生的人民政权和恢复经济建设两大任务,不可能也没有条件制定出一部统一的刑法典。只能根据形势需要,陆续颁布一些单行刑事法律和刑事政策,如(关于惩治反革命条例》、(惩治贪污条例》、(妨害国家货币治罪暂行条例》、《关于严禁鸦片烟毒的通令》等。除此之外,还在(保守国家机密暂行条例)、(全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法)等法律、法规中,规定附属刑法规范。由于当时没有刑法典,对于刑事责任、犯罪构成、刑事责任年龄、刑罚种类、量刑原则等涉及刑法总则的内容,只能由国家机关通过批复、指示、解释等方式作出了规定,既很分散,也不系统。以上单行刑事法律、其他法律、法规中的处刑规定以及大量的司法解释、批复等,都是司法机关办案的依据,对于打击犯罪,维护社会秩序,保护公民的合法权益,保障经济建设都发挥了重要作用,同时也为制定统一的刑法典奠定了基础。我国第一部刑法典于1954年开始起草,历经25年,除1957年反斗争、1964年四清运动以及三次大的停顿外,实际起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生,表明新中国的刑法典从无到有,标志着我国刑事法制建设向前迈进了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我国刑法发展与完善阶段:第一部刑法典自198年1月1日实施以来,随着改革开放的深人发展,特别是在社会主义市场经济的建立和发展中,出现了许多新情况、新问题,故从1981年开始,全国人大常委会根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的实际需要,先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定,还在9多部经济法、行政法中规定了13多条“依照”、“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些规定都是刑法的组成部分,它不仅及时解决了司法实践中提出的问题弥补了刑法的不足,而且也为全面修订刑法提供了依据,积累了经验。在第一部刑法典实施的17年中,全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充,解决了实践中的一些问题,但是,毕竟第一部刑法是在产品经济条件下制定的,与商品经济发展不相适应,而且由于立法经验不足,立法技艺也存在诸多问题。比如,在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的附属刑法规范,显得很分散、零乱,不便于适用;已经作出的修改刑法的决定虽然增加了一些新的犯罪,解决了一些问题,但是在社会主义市场经济建立和发展过程中,还有许多新型犯罪需要规定,而且量很大,涉及到2多种罪名要补充到刑法中;由于当时立法经验不足,有些犯罪规定过于笼统,实践中形成口袋,不好掌握和执行;有些规定随着形势的发展已经过时,需要删去;刑法的基本原则和有些司法制度需要进一步完善和法定化。随着我国法制建设的发展,新修改的宪法、刑事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定,这就需要刑法与其他法律之间协调一致C要解决上述这些问题,必须要全面、系统地对刑法进行修订,制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作,历时巧年,经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段,最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过,1997年1月1日开始实施。这部新刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生,标志着我国刑法的发展与进步,反映了我国刑法的重大改革,是我国刑法发展史上一个新的里程碑。这个发展与完善具体体现为:其一,1979年刑法典的诞生,结束了以单行刑事法律和司法解释为办案依据的时代,使分散的刑事规范变为统一的刑法典。这是我国刑法的重大发展和进步,是刑法发展的重要标志。1979年刑法对总则内容作了具体规定,共有89条;1997年新修订的刑法总则有11条,其中有46条是对原有条文的修改,新增加14条。新刑法对原有刑法的适用范围、未成年人犯罪、责任能力、单位犯罪、正当防卫、时效、自首与立功、累犯、减刑、假释、缓刑等规定都作了重大修改,还增加规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大原则,使我国司法制度和原则更加完善和科学。其二,刑法经历了一个由简到繁、由粗到细的发展过程。罪名由79刑法的14多个增加到41多个。97刑法分则对于犯罪的规定比过去更加具体和科学。79刑法分则只有8章共ro3条,97刑法分则为ro章,共348条,附则1条。其三,1997年ro月1日以来,是对97年继续完善的阶段。新刑法的完备性不是绝对的,而是相对的。法典的稳定性总是与快速多变的政治、经济发展有矛盾,因此刑法就需要根据形势的发展及时进行修改补充,以更好地发挥刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,一999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又通过(中‘华人民共和国刑法修正案),2年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次通过(中华人民共和国刑法第93条第2款的解释案》。根据同犯罪作斗争的需要,分别就骗购外汇、非法经营外汇、期货犯罪等作出了新的规定和对“其他依照法律从事公务人员”的范围作出立法解释。这对于及时惩治新型犯罪和完善97刑法典有着重要实践意义和理论价值。
二、2世纪中国刑法学的初创、转型与发展
(一)中国刑法学理论的初创与“洋化”时期国民政府1935年刑法的基础上,建构了未来一般学者者认为,中国现代刑法学理论,刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想内容是发端于19世纪末2世纪初西方刑法制度、很丰富的,诸如刑法在法律体系的地位问题,刑法理论的传人与影响,使之与我国传统的他主张扭转中国历代重刑轻民、刑法泛化观儒家思想的冲撞,形成的法理派与礼教派之念,实现刑法的谦抑性;在刑法学与其他学较量中逐渐发展起来的。科、特别是与哲学的关系问题,他认为哲学本如果说沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法学的基础和组成部分,反对把哲国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学当作刑法学的辅助学科的做法;在对法律学现代化的进程,那么民国时期的法学家王的解释上,他认为成文法具有抽象性与普遍庞惠、居正、王觑、那朝俊、陈瑾昆、张知本、赵性,与实践结合有一定距离,就需要通过解释深、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初确定本来的立法含义,等等,这些理论观点,创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑至今仍具有重要价值。法学著作有:王觑的(中华刑律论》、(中华刑民国时期是二十世纪中国现代刑法学史法论总则》(三卷)、(刑法分则》等;榔朝俊的上的一个重要的历史时期。正是通过民国时《刑律原理》、(刑法原理》;陈瑾昆的(刑法总期刑法学家的引进译介和发展大陆法系刑法则》、(刑法总则讲义》;蔡枢衡的(刑法学》制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才等。初步形成。民国时期的刑法学是二十世纪中这些人的刑法学术思想是活跃的,成果国刑法学的重要组成部分。回顾历史,“我们也是丰富的,这批刑法学者,最具有代表性的应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有是蔡枢衡先生。的重视和全面评价,而不应当漠视甚至淡忘蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著能无形中重复着前人所已经研究过的问题,名的代表作有(刑法学)、(刑事诉讼法教程)、甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的<中国刑法史》等。按照蔡枢衡的设想,《刑法问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的学》拟分四编。第一编:绪论,内容是关于几无知。’冷但民国时期的刑法学也存在明显的个基本范畴的叙述;第二编说明各种特别构缺憾。其整体品格表现为典型的“移植刑法成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分;学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的经验的证明,即盲目地全盘予以移植和照犯罪总论中的一部分;第四编说明刑事处分搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶,制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万正是世界范围内国家本位主义、社会连带主字。但由于历史原因,(刑法学》实际仅出版义甚至法西斯主义思潮盛行的时期,自然法了第一编,后三编未能写成。尽管如此,蔡枢主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义衡的(刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术刑法思想受到抑制,实定法主义、主观主义、价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著,类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不其道。在刑法学移植品格的影响下,民国时期仅阐述了刑法学的一般原理,而且论证了刑的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲法哲学思想;不仅分析了刑法内容和形式的学思潮和刑法学说的影响,而呈现出尾随帝发展,概括了中国刑法史的特征,而且在分析国主义思想的次殖民地性的特点。‘戮总之,这个时期的中西刑法理念撞击融合是有成效的,这就不仅使中外刑法的比较研究成为可能,而产生比较刑法学,同时也促进了刑法学自身的发展。但是,从总体上说,这一时期的刑法学还处在初创阶段,照抄、照搬外国刑法理论、学说,成为时尚,自身的独立、完整的理论体系没有形成。(二)中国刑法学全面“苏化”、短暂发展与萧条停滞时期如果说清末修律昭示着中华法系的解体,大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立;那么中华人民共和国成立后,又使我国刑法转向苏联刑法模式,以刑法为研究对象的刑法学,也就沿用了苏联刑法理论体系。1949年ro月1日中华人民共和国的成立,标志着我国刑法学进人了全面学习苏联的转型时期。建国初期全盘否定旧中国的刑法理论。随着中苏关系的全面热化,在刑法学领域也以苏联为师,聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法,翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。从1949年1958年的短短1年间,仅翻译的苏联刑法著述就多达3部一主要有:《苏维埃刑法原理》、(苏维埃刑法总论)、(苏维埃刑法分则)、(苏维埃刑事立法史料汇编》、(苏维埃刑法中的犯罪概念)等其中,苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说)一书,对中国刑法学理论研究产生了巨大影响C引进苏联刑法理论,这对新中国刑法学体系建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书,我们学习了马克思主义刑法理论1952年开展的司法改革运动,对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判,西方刑事古典学派建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系,苏联刑法学者建立的社会危害性被中心论的刑法学体系所取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用,如把马克思主义的阶级斗争学说运用于揭示犯罪的阶级本质;以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系,为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。1954年9月,我国第一部社会主义宪法公布实施。同年1月,我国刑法的起草工作正式开始。同年1月正式开始起草(中华人民共和国刑法》,到1957年6月,已拟出第22稿。为配合、参与(刑法)起草工作,刑法学者对重大理论及司法实践问题,进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上,我国学者也逐渐注重总结中国经验编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。这一时期的刑法学囿于历史局限,出版的一些教科书只包括总则而没有分则,这是由于我国当时还没有颁布刑法典,刑事立法又不完备,这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在先天不足,无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。1957年开始“整风反右”斗争,引进左倾思潮逐步泛滥,轻视法制,以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈。大批的法学理论专家被打成“”,使刚刚起步的刑法学研究工作陷人萧条。把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”。此后理论上“”林立,对一些重大理论问题,如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为政治服务,刑法学及刑法论文,也多侧重于政治性较强的或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等,对刑法学的基础理论间题很少有人研究。1966年“”开始后,随着法制的全面破坏,政法院系被解散或停办,刑法研究跌到深谷,处于停顿状态(三)中国刑法学的复苏与繁荣(中华人民共和国刑法》的颁布,标志着我国刑法学研究进人了一个新时期。刑法颁布的头两年,刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行,多是注释性的研究,:1981年以后,适应经济发展和社会治安的需要,到1995年1月止全国人大常委会相继颁行了23个单行刑法,对原有的刑法规定作了大量的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行,刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法研究的系统、全面开展,1984年成立了刑法学研究会,以学会为中心,从此开始了系统、全面地研讨法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题,取得了丰硕的成果,为推动完成1997年3月14日修订后的刑法典问世,起到了重要的作用。这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材,而且密切联系刑事法制建设的需要,出版了数百部有理论深度的学术专著;不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作,而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题,如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、故意犯罪形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深人的探讨,并呈现以下特点:1.注释研究与评析研究并重对法典进行注释,乃是一种重要而且实用的法学研究方法。我国向来有注释研究法典的传统。早在唐代,长孙无忌等便已撰著了东方法律史上的经典名著—(唐律疏议)。1997年3月新刑法颁布伊始,为了配合新刑法的实施,根据社会紧急需要,我国刑法学者积极撰写了大量注解新刑法的著作,深人浅出地对新刑法进行了学理解释,为学习和实施新刑法作了理论准备。其中较有影响的主要有如下几种;赵秉志主编《新刑法全书》(中国人民公安大学出版社),陈兴良编著(刑法疏议》(中国人民公安大学出版社),胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义)(法律出版社),郎胜主编(中华人民共和国刑法释解)(群众出版社),肖扬主编、马登民、赵长青等执行主编《中国新刑法学》(中国人民公安大学出版社),周振想主编(中国新刑法释论与罪案)(中国方正出版社出版),等等。这些注释刑法研究著作,深人浅出地对新刑法立法意图和条文的含义进行了学理解释,为理解和适用新刑法有着重要的理论价值,繁荣的注释刑法为新刑法的实施起着重要的推动作用。与此同时,刑法学界有的学者撰写著作,对新刑法进行了客观评析。其中,大多数论著(文)是赞扬1997年刑法修订的成功与科学之处,但也有论著(文)在肯定新刑法立法成就的同时指出其不足之处的。此方面尤以侯国云、白帕云著《新刑法疑难问题解析与适用》最具代表性。该书以较大篇幅对新刑法的缺陷进行了分析—“着重对8来个疑难和有问题的条文进行了分析研究,不但指出了立法上的失误,提出了完善办法,而且对司法实践的实施办法提出了建议。”½应当肯定,这种学术态度是严肃认真、积极负责的。而学者们对新刑法不足之处的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面发挥重要作用。2.普及研究向思辩研究发展从8年代以来,我国学术界宣传刑法的普及读物和各级各类的刑法教材,尤如雨后春笋,大量拥人书市,对学习和宣传刑法,增强全民法律意识,起到了巨大的作用。可喜的是,从9年代初以来,思辩色彩的刑法理论研究增多,使刑法走向哲学。刑法学与哲学有着不可割舍的关系。西方很多学者都习惯于用哲学理论来阐释刑法问题,并在19世纪就提出了“刑法哲学”与“刑罚哲学”的概念。诚如一位西方学者所言—没有思辩精神的民族是没有希望的民族,没有思辩精神的社会也会走向没落。正是这种思辩研究意识的觉醒,有学者发出了“中国刑法学的发展应该寄希望于理论刑法学”的呼唤。所谓理论刑法学,就是指刑法哲学,它要求对刑法学进行超越注释性研究的思辩性研究。特别是9年代开始,我国越来越多的学者认识到了这一问题,开始了刑法学的思辩性研究,并发表了一批有分量的研究成果,陈兴良著(刑法哲学》(中国政治大学出版社出版)、谢望原等译、道格拉斯.N.胡萨克著(刑法哲学)(中国人民公安大学出版社出版)等。1997年刑法修订以来,我国刑法学的思辩性研究明显增强。在不到三年的时间内,有多部思辩性刑法著作出版和一批有浓厚思辩色彩的刑法学。其中,专著主要有:陈兴良著(刑法的价值构造)(中国人民大学出版社出版);张明楷著(刑法格言的展开》(法律出版社出版);谢望原著《刑罚价值论》(中国检察出版社出版);陈正云著(刑法的经济分析》(中国法律出版社出版)等。3.专题研究与适用研究空前活跃刑法学以刑法为研究对象,而刑法又主要以犯罪、刑事责任、刑罚为内容。这就决定了刑法学一定意义上是一门技术科学—即以研究定罪与量刑为基本内容。因此,对刑法学中诸多与定罪、量刑有关的专题问题进行深人研究,为国家刑事司法实践提供理论指导。我国刑法学者从8年代中后期以来,在专题理论研究方面,取得极为丰硕的成果。如赵秉志著(犯罪主体论》(中国人民大学出版社出版)、熊选国著《刑法中行为论》、胡云腾著《死刑通论》(中国政法大学出版社出版)、李希慧著(刑法解释论)(中国人民公安大学出版社出版)、刘明祥著(刑法中错误论)(中国检察出版社出版)、马克昌主编《经济犯罪新论)(武汉大学出版社出版)、赵长青著《经济犯罪研究)(四川大学出版社)、赵长青主编(中国问题研究)(中国大百科全书出版社)、赵秉志主编(财产犯罪研究》(中国法制出版社出版)、鲜铁可著(新刑法中的危险犯》(中国检察出版社出版)、张绍谦著(刑法因果关系研究)(中国检察出版社出版)等1余部专著,使中国刑法理论研究向纵深发展了一大步。刑法学是一门应用法律科学。无论多么高深的刑法理论,只有它在对刑事立法与司法产生指导意义时才有价值。故对刑法学进行应用性研究,使研究直接为刑事司法服务乃是刑法学研究的生命力之所在。这一时期,学者们更是进行了卓有成效的应用研究。其中最具代表性的一种就是赵秉志任总主编的(新刑法典分则实用丛书》(中国人民公安大学出版社出版)。该套丛书共25本,分别对危害国家安全罪、危害公共安全罪等25类犯罪进行了深人探讨。该套丛书是新中国成立以来规模最大的一套研究刑法分则的应用性著作。赵长青、苏智良主编的《禁毒全书》是一部从理论与实践结合上研究问题最全面、最系统的长达37万字的巨著。这些著作的问世,将对我国刑法研究走理论联系实际的道路产生重大的影响。4.开拓区际刑法、国际刑法研究的新局面新刑法颁布的1997年正是香港回归祖国的一年。1999年12月2日澳门也回到祖国怀抱,台湾与大陆统一也指日可待。根据“一国两制”的原则,回归后的台湾与澳门刑法属欧陆法律体系,香港刑法属英美法系,而我国大陆刑法属社会主义法系,彼此之间存在较大差异,如何协调港、澳回归及台湾与大陆统一后的刑事法制,就是一个迫在眉睫的问题。8年代,我国大陆学者研究台、港、澳法律制度的极少,专著一部也没有。进入9年代后,我国学者开始重视对台、港、澳刑法的研究。除了有相当数量的论文外,陆续有一些专论出版,如对台、港、澳与大地刑法进行了较为全面的评价、分析与研究。在8年代以前,我国由于受极左思潮的影响,把西方资本主义国家的一切法律和理论都当作与社会主义格格不人的反动东西加以批判与排斥。198年之后,我国学者逐渐展开了对外国刑法学的研究,但研究水平不高,而且不仅欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多,更是少见有外国刑法问题进行研究的专著。但最近的几年,我国的外国刑法学研究取得了可喜进展。加强区际刑法、外国刑法研究,有利于彼此借鉴,共同提高,相互衔接,更好地为我国政治、经济发展服务。
三、二十世纪刑法学研究的反思
在二十世纪刑法学研究坎坷历程中,取得了重大的成就,但冷静下来回首百年,诸多启示,关键是处理好下述几个关系:(一)正确处理批判与继承、借鉴的关系。如何对待历史上刑法文化和外来的刑法文化,是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的(近四十年中国法律及其意识批判》一书中,对清末及民国时期的中国法学研究风格,有一段精辟的论述:“中国成文法律发达很早。但海禁大开发之后,变法完-成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学,摘拾是中国人裁割外国刑法学来构建自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象。这正是殖民地风景。”认为本世纪前4年中国刑事立法与中国社会现实不适合,太过于幼稚、草率、不完全,是抄袭比较各国立法产生的。由于西方法律文化成为晚清以至民间时期刑事立法的精神支柱和理论基础,这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论,一些学者认为,不能以法的阶级性去排斥法的继承性,旧的法律和法学作为文化遗产,可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判,被认为是“为复辟资本主义开辟道路”。至此,刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“”以后,为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要,法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论,这才达¾蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第11页。¿《选集》合订本,第667页。成共识,否定了以往那种法律虚无主义的观点,主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近2年来,我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究,而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系,而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况,而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作,并且积极开展国际刑法学的研究。建国初期,在彻底否定旧法观点的同时,把历史上的刑法学理论也予以全盘否定,由此,割断了历史的联系;另一方面,对苏联刑法学采取“一边倒”的方针,从体系到内容完全照抄照搬。这在当时,有一定的积极意义,因为在旧的刑法学被全盘否定的情况下,建立新的刑法学必须以苏联为师。苏联刑法学较之西方刑法学更适合中国的需要。然而不考虑中国的实际,不加分析、鉴别的照抄照搬,也是错误的。然而6年代以后,又走上另一个极端,很少有人再问津苏联刑法学,更谈不上系统深入的研究。而对于大陆法系和英美法系的刑法及刑法学则采取另一种态度。随着西方文化的大量涌人,有些人对西方文化不加分析,不加辨别,主张大量引进西方的法律理论,如“非犯罪化”、“非刑罚化”、“轻刑化”等,同样是不科学的。那么如何正确对待中国历史上的和现代西方的刑法文化呢?蔡枢衡先生是在4年代就给出了答案“保存中国的,吸收西洋的,摄取精华,自己创造”。¾同志也有精辟的论述。“对一切外国的东西,犹如我们对于食物一样,必须经过自己的口腔咀嚼和胃液、胃肠运动,把它分解为精华和糟粕两部分,然后排泄其糟粕,吸取其精华,才能对我们的身体有益,决不能生吞活剥地毫无批判地吸收。’,¿(二)正确处理刑法科学性与政治性的关系。刑法与政治同为上层建筑的一部分,刑法学与政治学有密切的关系。任何时代的刑法学都离不开那个时代的政治。我国的刑法学研究必须为社会主义市场经济建设保驾护航,这就决定了刑法学研究的方向。但刑法学毕竟是一门独立的社会科学,决不能用简单的政治分析代替精湛的刑法学研究。如果无视刑法学客观存在的内在规律性,刑法学也就不再是独立的学科了。建国初期,我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动,国家立法机关相继颁布了有关的法律和法令,当时的刑法学研究也自然围绕形势的需要而展开。1957年以后由于极“左”思潮的影响,过分强调刑法理论为政治斗争服务,以政治斗争的需要作为刑法理论发展的动力,而在一定程度上忽视了刑法学的独立品格,忽视了刑法学自身理论问题的深人研究。1957年,发表了《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文后,在我国刑法学领域展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论,加剧了刑法学政治化的倾向,从此,用简单的政治分析代替严密的法理论证。历史给我们的教训是深刻的,集中到一点,就是要处理好政治与学术的关系。在我国这样一个数千年文明古国,独立地形成过中华法系,拥有过发达的刑事立法、刑事司法经验,但是,却从未产生过为世人瞩目的刑法学家和刑法学派,亦未建立起系统完备的刑法理论体系。为什么会有这种现象呢?过分强调刑法为政治服务,为形势服务;片面强调刑事法制的实用,轻视基础理论研究,不能不说是一个重要原因。(三)正确处理理论与实践的关系。作为应用法学,刑法学与司法实际有密切的联系。理论研究的目的在于为社会发展、司法实践服务。建国后,尤其近2年来.我国刑法学者在深人调查研究、占有大量资料的基础上,针对经济生活和社会发展中出现的新情况、新问题,提出立法或司法建议。但这种联系绝不意味着头痛医头、脚痛医脚的被动应付显然,当国家强调反腐倡廉时,刑法学界重点研讨职务经济犯罪是必要的;当计算机犯罪突出时,刑法学界专题探讨计算机犯罪便是义不容辞。然而,若缺少对刑法基础理论的全面研究,若没有刑法各个基础理论问题上的突破性进展,刑法学解决实际问题的效果就会不佳。历史的经验值得记取,轻视理论、忽视实践的两种倾向都要反对。从建国5年的历史看,忽视理论是矛盾的主要方面,如长期不把法学视为科学,在立法、司法上不强调以理论为指导,人治思想严重,“长官意志”就可随意否定理论研究成果。如1997年新刑法中虽然吸收了不少近年来的研究成果,如罪刑法定原则的确立、单位犯罪的法典化、投机倒把罪、流氓罪、罪等口袋罪的分解等,都是理论界长期研讨的成果。对有组织犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、环境犯罪等近年来社会生活中新出现的严重危害行为,是借鉴西方国家先进的立法例,然后写进刑法中的。然而有些成熟的理论研究成果,刑法修改的结果与学者对之做出的努力相比还有相当的反差。刑法学界曾围绕财产刑、资格刑、保安处分、经济犯罪的刑罚配置等发表了颇具科学性的见解,并没有被新刑法采纳。没有采纳的原因,可能是理论的科学性与实践的可操作性分离,也可能是这种建议尚未得到理论界大多数人的赞同,因而有进一步研讨的必要。将未被采纳的建议中有价值的部分要重新加以研究提高,增强理论说服力,更好地为立法、司法服务。(四)正确处理注释刑法学与理论刑法学的关系。注释方法是刑法学研究中最古老的方法,中国封建社会法学又称律学,就是对法条的注疏为主,(唐律疏议)就是一部律条与注释完美结合的著述。西方中世纪曾经形成了著名的注释法学派,这种方法注重用规范分析和逻辑推理来研究现行刑法的规制,对刑法学的研究虽是必不可少C但是,如果长期以注释研究作品占领市场,则是不可取的。1998年初统计,有关新刑法的注释性论著就有上百种,以新刑法为主线的刑法学教科书也有几十种。这些作品在基本内容、体例编排和结构设计亦大致雷同。这是一种较低层次上的刑法理论,刑法学研究的使命决不至此,还要关注更高层次上的刑法哲理研究。刑法学在研究犯罪和刑罚的时候不能单纯地注释法条,而是要提示隐藏在这些条文后面的客观规律。而这一任务的完成,必须借助于思辩的方法、比较的方法、实证方法。目前,刑法学研究中最为缺乏的是实证的方法。它可以弥补思辩方法过于空泛的缺陷,通过经验材料的搜集和整理,对犯罪和刑罚进行实证的分析,为刑法的思辩研究提供坚实的基础。如果说我国目前刑法学研究不缺乏思辩观念,那么同样也缺乏实证精神。没有深人的实证分析正是思辩缺乏的原因所在。如围绕刑法修改而开展的死刑罪名多与少问题的争论,大多不是以对社会各方面因素关于死刑条款及其适用情况的现时反映为依据,而是借助于理论的推断来讨论问题。然而,.若不了解某一死刑条款的存在及其使用状况,若不以人们关于该死刑条款及其适用的各种观点的普遍而深人的了解和分析,关于死刑条款的多与少的论述就难以令人信服,难免给人以书斋中的产品的感觉。因而必须在刑法学研究中引人实证的方法、定量分析的方法。
四、转换刑法观念,是实现21世纪刑法
价值目标的前提二十一世纪是一个以高科技、信息化为特征的知识经济时代。法治领域是一个全面实现以法治国方略更加民主化、法制化时代。根据上述2世纪刑法的立法与理论研究的实际以及国际、区际刑法理论发展趋势,我们认为,在二十一世纪的头一、二十年代,关键是更新理论,转换观念,特别应在下述一些问题得到进展与突破。
(一)破除刑法工具论,树立正确的刑法机能观长期以来,在人们的印象中,刑法就是“刀把子”,就是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”À“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则,这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”,面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。现代刑法典,是以罪刑法定为灵魂的体现对国家刑罚权制约和自我制约双重机制的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。“刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚犯罪的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此,在本体论意义上,现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能,而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上,保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能。”,在罪刑法定原则基础上,司法者只能对符合法定犯罪构成要件的、有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑,同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑法擅断的侵害。所以说,刑法应当是“善良公民的大”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外之罚,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法又应当是“犯罪人的大”。现代刑法典仅成为一切违法行为的制裁手段,而且成为的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现所有违于礼义的行为的制裁手段,所有出礼了刑法的最高价值—实现社会正义。司法入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种,者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑,代表“礼—法(刑)”配置关系是“造成中国古代的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非要原因”。À新中国的建立实现了与封建专制法侵犯,代表的是保障自由的价值要求,两者的刑法制度的决裂,但刑法万能主义的观念的平衡恰恰是社会正义的根本保证。影响却根深蒂固。特别是近十多年来,国家实当然,我们强调刑法人本主义和目的主行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反济犯罪的方针,客观上也进一步强化了全社对刑法服务于现实政治。笔者认为,刑罚权会对刑法历史使命的期待,突出地表现在两代表的是一种国家强权,强权合乎公理才具个方面:一方面是强化了人们对刑法调控范有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以围的不切实际的期待,在立法上出现了使刑惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪罚的触须不适当地伸人到经济活动的某些领人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正域。另一方面,又强化了全社会对刑罚预防和义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大控制犯罪的效果的作用期待。重刑主义思想的生命力、震慑力和感召力,从而为政治提供有所抬头,想当然地认为刑罚的严厉程度必有效的服务。因此,把刑法的保护国家利益、然与犯罪率的高低成反比例,刑罚严厉,犯罪社会利益和保障人权三者高度结合,才是刑率就会降低;反之,犯罪率就会上升。致使从法为现实政治服务的最佳方式。81年到95年止的23个特别刑法中,都是增在一个法治国家中,国家的权力应当受加新罪名,提高法定刑、增设死刑。造成死刑到限制,刑罚权关系到人的生杀予夺,更应受原刑法的2余个增加到7余个的恶性膨胀到严格限制。所以,刑事法治是法治国的根局面。“其结果则是使我国面临着前所未有的本标志之一。在一个国家里,刑事法治是否犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投人几近真正实现,关键还是在于把刑法当作惩罚犯极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛罪工具,还是当作保障人权的手段。盾。’
(二)破除刑法万能论,树立刑法谦抑观值得欣慰的是,近年来,我国刑法学者对谦抑,是指缩减、压缩之意。这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上刑法上的谦抑观,是指刑法的经济性、节进行了分析和批判。一些刑法学者分别从刑俭性、效益性,即应以投人尽量少的刑罚或者法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、以较轻的刑罚而获取最佳的政治效益、社会现代法治原则的限制机能、经济学成本—效益和经济效益,这是当今世界刑事立法和效益观念和经济学分析方法等不同的视角,司法的一种趋势。论证了刑法的紧缩性、补充性,指出刑法应当中国古代社会的规范体系,本质上是一是抗制不法行为的最后一道防线,能够用其种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里行为尽量不用较重的刑法手段调整。中国刑者也。”“人心违于礼义,然后人于刑法。”这法学目前面临的问题,一方面,刑法谦抑观念种“礼—法(刑)”两极规范体系导致“刑”不远未深人人心,在刑事立法上不知不觉地流露出刑法万能的思想,总是希望刑法的法网呢?.••…历史和统计科学非常清楚地证明,…越密越好,罪名越多刑法越完备。另一方面,…利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成迄今为止,刑法学界只有少数学者抽象地论功过。适得其反!”。中国封建社会几千年血述了刑法谦抑的基本要求,而对刑法谦抑观淋淋的刑罚史证明,刑愈重则国愈乱,刑愈滥念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统则国愈穷,就是对重刑主义关于刑罚的逻辑全面的研究,因而也不可能为国家刑事立法误导和历史误导作了最好的诊释。确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、新中国刑法理论研究中,曾对重刑主义可操作性的标准。这两个问题不解决,刑法进行过清算,所以才出现了79刑法中刑罚适的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避度轻缓的成果,但是由于文化的惰性和历史免。的积淀,改革开放以来“治乱世用重典”的重因此,我们主张,面向二十一世纪的中国刑主义思想又重新抬头,并在一定程度上影刑法学,在观念层面上,应当继续致力于批判响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。刑法万能主义,张扬刑法的谦抑观念,不仅应然而持续十多年不断进行的“严打”所投人的当使刑法谦抑成为中国刑法学者的共识,而超量刑罚资源并没有遏制犯罪攀升。如果犯且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决罪继续恶性增长,刑罚必将难以为继,而形成策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司基础性的刑法危机。法的刑事政策基础。在制度设计层面上,则面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻应当致力于根据现代法治原则和法律体系职底摆脱重刑主义思想的羁绊,树立刑罚适度能分工,界定刑法谦抑的基本原则、具体标准轻缓的刑事政策思想。笔者并不主张可以不和刑法适度介人社会生活的界限,逐步清除顾国情、法律文化传统以及现实犯罪态势的刑法万能观念。差异,而全盘照搬西方的轻刑化理论,但科学
(三)破除重刑论,树立刑罚适度轻缓观的、人道的和理性化的刑事政策思想,则应当刑法工具主义、刑法万能主义是重刑主为我们所借鉴,而成为中国刑事法制的价值义的思想基础。取向和追求目标。重刑主义的经典表述是春秋战国时代法刑罚作为一种心理威慑力量的作用是有家所谓的“禁奸止过,莫如重刑,刑重而必得,限的,犯罪源于社会基本矛盾,是社会矛盾和则民不敢试”。。在重刑主义思想影响下,为社会结构中诸多致罪因素的综合反映的结了达到令民畏服的目的,中国历代封建刑律果,显然刑罚不可能与促成犯罪的社会基本莫不采行严厉的生命刑和身体刑,不仅法定矛盾等深层次原因相抗衡。只有在消除或者死刑和肉刑罪名名目繁多,而且盛行法外用减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的刑;不仅发明了人类智慧可以想象的一切极作用力的前提和基础上,刑罚才能发挥其预尽残酷之能事的刑罚执行方法,而且普遍采防犯罪的功能。因而,刑罚量的投人与犯罪用公开执行的方式。同时,为了强化刑罚的率的高低,一般不可能成为简单的反比关威吓和控制效果,还普遍建立连坐族诛制度,系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功中致罪因素不可能被完全消灭,因而犯罪也能,收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效就不可能完全被消灭。问题的关键在于如何果。但是,正如马克思所说:“一般说来,刑罚构筑刑罚的堤坝,使文明社会不被犯罪的激应该是一种感化或恫吓的手段。可是,有什流所淹没,也就是如何将犯罪控制在社会能么权利用惩罚一个人为感化和恫吓其他人够容忍的正常范围内。根据现代法治精神,构筑符合二十一例如,有罪不罚,无罪受罚,重罪轻罚,轻罪重纪时代要求的适度轻缓的刑罚制度,是一件罚,同罪不同罚,有罚难刑,重罚轻刑,轻刑重极为重要的任务。最近十多年来,国家决策罚,蔑视人权,草营人命,等等,严重损害了刑机关正确地提出了“综合治理”方针,是解决法公正、公平的价值,严重妨害了恢复社会正犯罪和社会治安问题的治本措施。面向二十义,平复受害人心理,惩罚、矫治罪犯,维护社一世纪,随着中国社会主义市场经济的发育会秩序等刑法功能的实现。从不时见诸于新成熟,政治国家和市民社会二元格局的社会闻报道的一些个案来看,刑事司法不公现象结构的形成,国家应当将一部分与犯罪作斗在一些地方已到了令人触目惊心的地步,很争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会,难使人想到这些案件是发生在社会主义的中使刑法运行模式由“国家本位”向“国家•社国。会双本位”过渡。。从主要以刑法报复性的惩造成司法不公现象产生的原因是多方面罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社的。司法队伍素质偏低下,理论水平不高,不会政策控制犯罪,从国家本位的犯罪控制模能正确理解法律意图;立法赋予审判机关自式到国家与社会双本位的犯罪控制模式,涤由裁量权过大,却又缺乏促使、保证司法人员荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分,正确行使这一权力的约束机制;立法意图表赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内达不明,司法解释不能及时跟上,或者解释本核,在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上,身水平低,可操作性差,导致法律适用困难;以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预司法机关缺乏明确可靠的办案标准,社会也防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。
(四)破除司法专断论,树立刑事司法公赋予司法机关依法独立行使司法权的职能无正观。法真正落到实处,客观上干扰依法独立办案公正,是法的本质,也是法的象征,是司的因素过多:党委管案,政府过问,领导批条,法的永恒主题C地方保护,内部关照;询私舞弊、行贿受贿更法的公正,有立法公正,司法公正、行刑是众所周知影响公正办案的重要原因;司法公正之分。在我国刑法经实施,并实行罪刑机关内部办案权限责任不清,程序混乱审者法定的原则之下,我们研究司法公正,主要是不判,判者不审,先判后审,内部请示,二审变指司法公正、行刑公正、人民群众关心的焦点一审,导致无人对案件办理质量真正负责;国是司法公正。家没有建立对司法权行使进行及时、科学、有由于我国长期受司法专断传统文化的影效的监督、评判和制约机制,致使错误的决定响,缺乏公平、公正意识,跟上世界民主、法制无法及时有效地得到纠正;社会监督机制不进程,真正实现刑法的程序公正、实体公正,健全,舆论监督不规范,一些媒介乱摇笔杆,诚挚对待人民盼望公正的期待,是二十一世案件判决前大造舆论,有意煽起带有某种倾纪理论与实践结合的一个重大课题。向的“民愤”,以图队中谋利,个别人企图借助修订后的我国刑法的进步是显著的,最这种煽起来的舆论去影响案件的审理结果,重要的是规定了保障公民权益,健全社会主有的也确已得逞,严重影响到审判结论的公义法制的有关内容,可惜这些内容在实践中正性:除此以外,诸如国民素质偏低,人治传很难贯彻。目前我国刑事司法实践成绩巨统根深蒂固,领导干部法制观念淡薄等等因大,不可抹灭,然而司法不公却仍然是社会关素,都可能对公正司法产生不同程度的影注的焦点之一:司法不公体现在多个方面,响上述原因的存在,决定了我国当前出现刑事司法不公的必然性。如果说司法不公产生于新中国成立的初期还属可以谅解,到了快速发展的21世纪就成为难为人容的社会弊端。可以预料,在21世纪的前半期,中国司法制度的改革,特别是以消除司法不公为主要目标的刑事司法体制改革,将成为中国政治改革的重要内容,甚至可能成为政治改革的先导。社会已达到共识:所有社会不公现象中,司法不公是最大的不公;在所有腐败现象中,司法腐败是最大的腐败。治理司法不公,清除司法腐败,当然就成了政治改革重中之重。为达此目的,需要首先找到消除刑事司法不公的良策,为国家决策提供理论依据。这一工作当然责无旁贷地落到了中国刑法学界的肩上.这是世纪之交中国社会赋予刑法学界的艰巨任务。因此,探讨实现司法公正的途径和措施,已成为21世纪我国刑法学界直接面对的首要而艰巨的任务。通过研究,要找到科学的方法,建立一套有效预防、及时发现、切实纠正司法不公现象的法律机制,以从根本上减少和消除刑事司法不公现象。解决司法不公不是一朝一夕之事,需要一个较长的过程。要真正解决司法不公问题,关键在于全体司法工作人员的公正观念的确立,一个案件要做到司法公正,必须贯穿于从调查取证到开庭审判、执法的全过程,如果侦查人员没有公正观念,取证时只取有罪证据不取无罪证据,只取罪重证据不取罪轻证据,法官以此为据,当然就作不出公正的判决;法庭审判时,法官只取控方的证据,不采纳辩方的证据,更不听犯罪嫌疑人的辩解,当然就不可能作出公正判决。环环公正,最后才能结出司法公正的必然硕果。这种公正要求,就不是单靠完善的法律、法规可以解决的,关键是靠公正观念来引导。
根据前面的论述，刑罚不是从来就有的，它是各种社会现象发展到一定的水平而必然出现的一种的历史现象。那么，刑罚从无到有、从严酷到宽缓、从野蛮到文明的历史类型的转换的动力因素或原因何在呢？
一、社会经济关系的变革
生产力决定生产关系的规律是支配人类社会发展的基本规律。人类社会的法律制度都是由一定的社会经济关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。法律制度是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这种关系。这就意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。由此推之，刑罚的进化的根本动力和原因是社会物质生活条件的变迁与发展。
刑罚进化的根本原因来自于刑罚是否与社会经济关系相一致，每一种生产方式都产生它特有的法权关系、统治形式，一旦社会的生产方式发生变化，为了适应这种变化，上层建筑也将发生适应性的调整。被庞德称为“16世纪以来社会控制的最高手段”的法律，在历经这种由生产关系，也就是经济基础变革所引发的社会变革导致的法律变迁的同时，法律在现代社会的也起着对经济基础的巨大反作用，起着一种对社会的重大控制作用，这种作用来自于法律的实现、法律实施所达到的社会效果，而效果是否具有立法者的想法具有同样的社会积极意义，是否实现了立法目的、是否达到了其管理社会和控制社会的目的也同样导致了法律的变化。
从采集到食物生产的发展，促进剩余产品的增加和私人占有财产的可能性，也开始出现专门的商品生产和交换。在原始社会里，商品生产和交换的规模还不大，人们作为整体来活动，财富共有。随着生产的发展，逐渐有了剩余产品，商品的生产和交换开始出现。商品的生产和交换的扩大，必然会产生私有制，于是人有了个体的（权利）利益需求。商品是天生的平等派，它需要平等的主体身份、生产条件、交换条件和交换规则 。[75]同时，商品也是天生的不平等派，它必然带来财富分配和占有的不均，并逐步形成更大的以阶级对立为形式出现的差别。特权阶层产生，为保护他们既得的利益，刑法就必然产生。
经济基础也是社会变革的根本性决定因素，法律作为社会中主要的控制手段当然也是其中之一，这一点已经被历史所证实。有的学者指出“法的变革有两个基本的路径：政府推进型的法律变革和社会演进型的法律变革”，这是一种对促成变法的决定力量或主要推动力量的认识和划分，但从决定变法的根本原因来看，不论是政府推进型或社会演进性都是因为社会的经济基础总的或是一点结构上出现了变化，导致了社会结构的变化，从而引起了法律发生相应的变化，而反映在历史实践中，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是人们违反制度的行动中展现出来或者实现的。
刑罚制度的变迁来自于经济基础或经济因素的不断变化导致的持续性的社会变迁，法律的变化反映着整个社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素互相消长的快慢，另一方面，这种速度的快慢也反映了社会变革的剧烈程度。
从法由经济条件所决定这一点讲，法具有某种客观性。这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。一个是不以人们意志为转移的客观过程，另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义的法。
根据古代文物和史料记载，中国古代的肉刑制度具有终身奴隶的性质，在生产力不发达的古代，最初部落俘获敌对部落的人一般会杀掉，但是，人一旦成为物质生产的重要劳动力，保存人的生命使之从事生产劳动便是首要的选择。
经济基础决定上层建筑，在封建经济制度已经取代奴役制的情况下，肉刑越来越不适应生产力的发展。随着生产力的发展，人的劳动力价值也日益提高，剥夺人的自由并强迫人们从事无偿劳动对社会更为有利时，肉刑必然要被以徒流刑为中心的刑罚体系所取代。并且要求劳动力的相对自由。
从经济学的角度来看，任何资源都是有限的，国家的司法资源也是如此。国家对每一个犯罪都判处监禁刑，不仅罪犯在付出代价，国家也必须投入大量的人力、物力，同时国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年，欧洲理事会在《监禁刑的替代措施》的报告中指出，面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准（如累犯、处罚性质）来论争问题，却转向以社会经济的标准（如刑罚的社会耗费、刑罚的社会效果）来看待问题了。
二、政治民主化
法国社会学家涂尔干他的著作《乱伦禁忌及其起源》中提出了刑罚进化的两个规律：（1）量变的规律：“当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大。”（2）质变的规律：“惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”[76] 在刑罚量变规律中，涂尔干揭示了刑罚的轻重，也就是惩罚的强度与社会类型的性质以及政府机构的性质的正相关性。在涂尔干看来，社会类型有落后与先进之分，其标志是看哪一个社会更复杂，倘若复杂的程度相同的话，就看哪一个社会更有组织。因此，社会职能越是复杂、社会机构越是具有组织性的社会，就越是先进的社会。当然，并非可以简单地得出结论，说落后社会刑罚一定重，先进社会刑罚一定轻。还要看第二个因素，即政府机构的性质。政府机构越是集权，刑罚也就变得越来越严厉。由此可见，刑罚的轻重之量变，是由社会因素造成的。这里使人思考的一个问题是：为什么专制社会一定会采取严刑苛罚？对此，涂尔干指出了两个原因：一是为维护专制统治者本身的利益。对专制统治者的攻击，被看作是亵渎神明，因此应该进行粗暴的镇压。二是为维护专制统治者的权威。在专制社会里，所有法律都表达了君主的意志。所以，主要的违法行为似乎都是直接针对君主的。这些行为必然遭致更强烈的而非更温和的谴责。由此，涂尔干得出结论：只要权威是集中的，惩罚就会更强烈，因此，人们就会更容易觉察到所有侵犯权威的人，对他们的反应就更强烈。所以说，大多数犯罪行为都在某种程度上被强化了；惩罚的平均强度也得到了格外的加强。显然，涂尔干对专制社会里刑罚之所以严厉的论述基本上是正确的，这是由专制制度的特点所决定的。对此，法国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经指出：“专制制度的原则是恐怖，而刑罚正是制造恐怖的有效工具。因为专制制度是少数人，甚至个别人对社会的统治。为维护这种统治的稳定，必然采取血腥的镇压手段。”因此，马克思指出：“专制制度的最大特点是使人不成其为人。专制是对人进行压迫的一种制度，而刑罚就是这种压迫手段。”在这种情况下，刑罚焉能不严酷？
三、社会控制手段的增加
任何一个社会都要求进行社会控制，社会控制是指通过社会力量使人们遵守社会规范、维护社会秩序的过程。社会控制的目的决定社会控制的手段是多样性的，各种社会控制方法决定社会控制的手段是多样性的，法律、道德、舆论、纪律、习俗和宗教是社会控制的主要手段。这些手段是综合性的。
刑罚本身就是一种社会管理手段，是一种代价最大、不得已而用之的社会管理手段。刑罚的本质是管理，它是其他社会管理方式的替代性手段。也就是说，刑罚是在其他社会管理方式不能奏效的情况下才采用的一种社会管理手段。正是在这个意义上说，刑罚是其他社会管理失效的代偿。由此出发，我们就能理解为什么社会管理水平低的社会刑罚重而社会管理水平高的社会刑罚轻。因为在社会管理水平低的社会，其他社会管理方式不能有效地化解社会矛盾，因而只能通过刑罚的手段来解决社会矛盾。而在社会管理水平高的社会，就不会出现这种现象，因为其他社会管理方式将社会冲突控制在一个较低的水平上，只有极个别或极少数的社会矛盾才需要通过刑罚来加以解决。例如，在一个税收管理制度十分完善的社会，不可能出现大规模的税收犯罪。即使有，也可以及时发现并有效地加以控制。在这种情况下，对税收犯罪当然就不需要使用重刑。但在一个税收管理制度极不完善的社会，依赖行政手段难以有效地完成税收职能，只能动用刑罚，因而税收犯罪必然需要重刑。 [77]
四、社会组织形式的复杂化
社会组织结构和复杂性不同，对社会控制的形式要求也不同。但一个社会组织的结构越复杂，法的产生和变革的机率就越大。一般来说，相对简单的社会具有极高的可预测性。传统的习惯使一系列的行为预期完全内化，根本无需成文的规范，法没有产生的必要；随着社会日益的规模化和复杂化，那么社会成员的利益必然日益多元化，人们之间行为的可预测性程度利益降低，这样人们之间的冲突会越来越多，那么法律作为一种最有效率的解决纠纷的方式就会产生和发展。另一方面，社会日益的复杂，单靠部落首领来调解冲突和维持社会往往显得无能为力，于是凌驾于个人之上的公共权力机构——国家就产生了，随之，代表公共机构的官僚体系产生，作为国家的基本构件的法院、监狱、警察就产生了；刑罚由少数的部落首领掌控转移到专门的机构，私人复仇转变成国家复仇。
同时，社会的日益复杂和规模化，犯罪的种类和复杂程度也日益的增加；作为打击犯罪武器的刑罚必然日益变得专业化和复杂化。可见，社会与法律彼此联系的普遍事实，导致了刑罚的进化。
五、思想观念的变革 [78]
“思想往往是变革的先导”， 在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚功能理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能理论。报应主义长期成为责难对象，功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚功能理论的挑战。社会是由个人组成的，个人是社会的细胞，两者的利益应该是一致的，个人应该维护社会利益，社会应当尽量保护个人利益，每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是，就目前而言，社会还不能最终实现人的全面、自由发展，理性主义不能真正实现。也许，功利主义刑罚功能理论与理性主义刑罚功能理论的辩证统一，是刑罚功能理论和实践的最佳方案。
以人为本是社会现代化的重要征表，也是刑事法治的精神底蕴。刑法的伦理价值本质在于对人格尊严的尊重，对人应有权利的关注，刑法的存在，刑法的使用目的，不在于惩罚报应人本身，不在于限制人的自由，而在于对人情、人性的培养，在于人格的矫正与完善，在于对人的自由和权利的保障。因此，刑罚人本主义、人道主义、刑罚谦抑是现代刑罚的应有之义。
刑罚思想往往影响刑罚制度的变革 ，刑罚制度的变革又影响着刑罚思想的变化。从人道主义、重视人类自身价值的思想角度，刑罚随着社会的进步必然朝着更加缓和、人道、文明的方向发展。
六、立法者的立法选择
在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种，人的主观能动性是不可忽略的。
“法律必须稳定，但又不能静止不变。”这句法律名言道出了法律必须兼顾的两个方面，一是法律必须与社会相适应，随着社会的变化而变化，从而与社会的经济基础相适应；二是法律应该稳定，不应朝令夕改。法律的实施能否达到制定时的预期效果无法在法律实施前测出。法律实施与立法者的意图的背离必然会导致法律的变化， 立法者会制定出一项新的法律来取代原有的法律。
同时，无论立法者的立法技术有多高、法典制定得有多好，但如果法律不为人们所认同、不方便当地人加以使用。那么法律的价值是无法实现的。例如，秦律在当时的世界上是最先进的法律，但是由于过分严酷，终于不被人所接受。
总之，立法者的立法选择是刑罚进化的动力之一。
七、刑罚制度的改革
事物内部矛盾是事物前进的动力，发现问题并不断解决问题的过程也是事物不但发展和完善的过程，刑罚本身是有缺陷的，因此，不能夸大刑罚的功能。刑罚是打击犯罪的武器。犯罪学的研究表明：不能将犯罪人的主观心理作为犯罪的唯一原因，甚至不是主要原因。犯罪的原因是多方面的。“犯罪原因的多样化和复杂性，决定了犯罪预防政策的多元性，也为刑罚轻缓化开辟了道路。
刑罚的功能不仅是有限的，而且是相对的；刑罚具有积极功能的同时，也有一定的恶害性。主要包括：刑罚对犯罪人的消极影响；刑罚对一般人的消极影响。[79]
英国学者威廉.葛德文指出：“最荒谬的莫过于把动用刑罚看成是进步的源泉，真正的政治家将会竭力把动用刑罚控制在最小的范围之内并不断寻求减少使用它的机会，而不是增加动用刑罚的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方。”[80]
基于对刑罚局限性和相对性的认识，人们通过各种手段对现有的刑罚制度不断调整， 这就促使刑罚制度的不断完善和发展，不管是中国还是外国，早期的刑罚都是以血淋淋的形象出现的。最悠久的刑罚是以死刑和肉刑为中心的，它在相当长的时期占据着刑罚主流，那时“杀人偿命”、“以牙还牙，以眼还眼”被奉为刑罚的圭臬，直至十八世纪以前，世界的许多国家和地区的刑罚制度大多还停留在将刑罚视为受害者个人或社会对于加害人的报复的阶段，世界各古老国家普遍采用剥夺人的生命或残害人身体的方法以达到报复、威吓或诱导的目的。
近代以来，自由刑作为死刑的替代演变成为刑罚体系的中心，人类刑罚的历史进入了一个更为人道化的发展阶段。在这一过程中，1764年标志近代刑法学诞生的贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书的面世对刑罚的改革起到了重要的作用，贝卡利亚基于人道的考虑，从功利主义出发主张刑罚的宽和，由此在世界范围内展开了刑罚的革命性变革，自由刑就是这场刑罚改革的重大成果。1810年制定的《法国刑法典》创制了第一个具有近代意义的刑罚体系，将刑罚划分为身体刑、名誉刑和惩治刑三类，虽然它仍然残留着残酷性和野蛮性的痕迹，但自由刑已经占据了十分重要的地位。在英国，监禁刑是在19世纪后出现的刑罚手段。经过不断改革，西方形成了由生命刑、自由刑、财产刑、资格刑构成的刑罚体系，其中，自由刑是适用最为广泛的、也是适用最主要的刑罚方法，以监禁为主要内容的自由刑在刑罚舞台上扮演了二百多年的主角，一直到今天。
监禁刑在一定的时期是人类刑罚观念的进步的体现，但历经了几百年之后监禁刑之弊端逐渐显露出来，监狱刑并非是惩罚和矫正犯罪的良方。特别是二战后随着科学技术的进步，行政刑法的增加，犯罪呈上升的趋势，全球都面临着一个共同的问题：监狱人满为患，行刑能力严重不足。为了应对这一局面，寻求监狱外的矫正变得日益迫切，因此世界上一些先进国家和地区开始了非监禁化的尝试。非监禁刑就是在监狱外对犯罪人适用的刑事制裁，这样一种全新的以社区矫正为主要方法的刑罚模式对社会、被害人、社区以及犯罪人本人都有明显地区别于传统的刑法方法，在惩罚和矫正犯罪方面取得了良好的效果。许多国家和地区的立法和司法部门大力推进非监禁刑的适用，联合国在推动非监禁刑的运用的努力，使非监禁刑成为当今刑罚体系新兴的角色，世界进入了监禁刑与非监禁刑并重的时期。
第四部分 刑罚进化的趋势
法国社会学家涂尔干（又译为迪尔凯姆）从社会结构的角度进行分析后得出：“犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于那种社会，而且见之于所有类型的社会。不存在没有犯罪的社会。” 社会也需要刑罚，“一个没有刑罚存在的社会，其秩序之紊乱，生命、身体、自由和财产受到任意侵犯的危险情况，是我们不能想象的。”[81] 人性是复杂的，“人既是天使，也是魔鬼”，犯罪源于人性的缺陷，在一个社会中，只要存在着对规范有抵触情绪的行为、存在着否认社会规范效力的行为（“越轨行为”），就存在着对这些行为的惩罚。犯罪与刑罚是伴生物，在一个社会中，只要犯罪存在，刑罚就必然存在。刑罚是社会上层建筑的一部份，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生的，因此，刑罚是不断进化的，社会结构的变化和刑事改革是刑罚进化的两大动力。
一方面，刑罚的进化遵循与生物进化相类似的路径：生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的的。由此推知，因为社会环境是不断变化的和社会环境的不可预测性，刑罚的进化过程也具有无目的性；另一方面，在一定的时空范围之内，人的认识能力总是有限的，随着社会的发展，人们的认识能力也进一步扩展，可见，人的认识过程也与生物进化的过程暗合（认识进化论）。我们研究刑罚的进化，总是对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律；受时空的局限，我们不可能完全揭示刑罚进化的全部规律或者完全预测刑罚的发展趋势。换句话来说，我们对刑罚的认识是需要不断深化的。
通过对刑罚史的研究和对现实各国刑事司法实践，我们可以发现刑罚的进化趋势是从严酷走向宽缓、从野蛮走向落后的过程；而且，世界各国的刑事司法改革也顺应着这一趋势。
一、死刑的限制与废除的趋势
200多年前，意大利刑法学家贝卡利亚第一次明确提出了废除死刑的观点。其后，在西方世界，随着人类文明的发展和人权思想的勃兴，死刑开始受到限制甚至被废止。1865年圣马力诺对所有的犯罪废除了死刑，荷兰1982年也废除了所有犯罪的死刑；丹麦1978年废除了全部的死刑罪，意大利于1994年废除死刑；法国、德国分别于1981年和1987年对全部的犯罪废除了死刑；目前保留死刑的国家有90多个。可见，废除死刑的国家和地区多于保留死刑的国家和死去，进入20世纪90年代平均每年有3个国家废除死刑。 [82]美国仍然保留着死刑，但适用的罪名只是几个严重的暴力犯罪，如谋杀罪、绑架罪等。然而，死刑的执行数很小，1985年至1988年间美国被执行死刑的人数仅为66人，而日本仅为9人，罪名均为谋杀罪。 [83]
导致废除死刑的主要依据是死刑在其最严厉的惩罚，其遏制犯罪和威慑犯罪等严重不足使其行使的必要性大打折扣。逐步限制死刑，并最终废止死刑，是人类社会发展的必然趋势。
二、非监禁刑事制裁的趋势
刑罚进化从总体上来说不断由严酷向轻缓化方向发展，进化的历史趋势是，“从普遍适用自由刑和死刑过渡到现代的监禁，再从作为刑罚主要手段的监禁刑过渡到罚金、缓刑、暂缓判决与监禁的替代性措施和其他不用直接控制人身而采取非监禁控制措施的中间刑罚，最近又出现了一种从刑罚向和解与赔偿过渡的趋势。” [84]犯罪处遇方式的发展变化实际上反映并受制于刑罚的进化趋势，在日益开放的社会里，大量动用非监禁刑罚来替代传统的监禁刑，不断提高罪犯的处遇，应当是未来刑罚模式的主流。
非监禁刑事制裁是指对某些犯罪（通常是轻罪）或罪犯不判处或者施用传统的监禁刑罚而代之以非监禁刑罚的方法，监禁刑主要适用于重罪或者非监禁性刑罚失败的情形。
根据这一定义及联合国《非监禁措施最低限度标准规则》的要求，中国现行刑事法律规定的非监禁刑主要包括以下种类：1、避免审前羁押的非监禁措施，包括拘传、取保候审、监视居住；2、审判时适用非监禁刑罚，包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境；赔偿损失、训诫、赔礼道歉、具结悔过11种；3、审判时适用缓刑；4、行刑制度中的非监禁措施：包括即减刑、假释、监外执行、离监探亲。[85]
就世界范围而言，刑事立法上的监禁刑缩短，缓刑、假释的适用增多。如1996年俄罗斯联邦刑法典重新调整了刑罚体系和刑种，增设了强制性义务劳动、限制自由、拘役和终身剥夺自由等刑种，废除了流放、放逐等刑种，完善了罚金刑、劳动改造和未成年人刑罚制度等。缓刑、假释的适用，使得监所的监禁人数大为减少，以10万人为基数，据1995年9月世界各国监狱人数统计显示，西欧主要国家英国、法国、德国、意大利、瑞士、荷兰的监禁率分别为100、95、85、85、80、60人，北欧国家的监禁率最低，瑞典65人、挪威55人、冰岛40人，俄国、美国分别为690人、610人。
20世纪下半叶以来，在世界范围内，监禁对罪犯和社会都产生了诸多弊端，监狱费用昂贵，监狱过分拥挤，监狱对罪犯的身心及回归社会的负效应等一系列问题引起了各国对替代监禁的非监禁制裁方式的关注，非监禁刑日益被寄予厚望。犯罪学的研究也表明，“期望通过监狱来实现罪犯的重新社会化，只不过是一种幻想。” [86]从欧美国家已有的实践来看，犯罪非刑罚化与犯罪的非监禁化，收到了比监禁更好的效果。在此背景下，西方发达国家逐步控制和减少了监禁刑的适用，实现了刑罚适用模式由监禁刑为主向非监禁刑为主的转变。
非监禁刑的时间可以追溯到1893年瑞士刑法采取的刑事法律效果的“双轨制”即指刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等为主要内容的保安处分并行不悖。此后，各国在保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外执行等形式多样的刑事责任方法。1935年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯处遇大会强调指出，为了有效地预防犯罪，“要使全世界探索监狱以外的方法”，监狱“不但有效地对付日新月异的犯罪形态和死囚。”同时又指出，“在许多情况下，应当确信监外教养与监禁同样有效。”[87]
1975年德国刑法中，缓刑的适用更加广泛了，短期自由刑取消，犯人服刑三分之一以上即可获得假释；荷兰刑法则容许警察部门与公诉机构对刑事案件进行法院外解决。
非监禁化虽然是应对犯罪浪潮现象迫切需要的产物，是近代刑法理论影响的反映，但就其实质而言，非刑罚化反映了人们同犯罪作斗争的新认识，反映了理性、人道、正义和刑罚由严峻走向宽缓的大趋势看。[88] 从世界范围内刑罚日趋缓和的形势，在传统的限制人身自由刑罚的基础上，增加不限制自由的处罚，成为许多国家和地区的选择。
三、行刑社会化的趋势
行刑社会化是指在执行刑罚的过程中，为避免自由刑的不良后果，通过放宽监狱与社会的隔离程度，拓宽犯罪与社会的联系，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会，而采取的确保罪犯与社会生活相接近的行刑措施。 [89]行刑社会化在形式上体现了刑法、刑事诉讼法、监狱法的相互分工与配合；在内容上体现了罪犯、监狱、社会的有机联系。
国外行刑社会化是从行刑场所社会化、行刑主体社会化和行刑内容社会化三方面着手，对自由刑的执行进行改造，主要措施有：
设置开放式监狱 开放式监狱是与高墙、电网、武装警卫、处处设防的与社会完全隔绝的传统监狱相对而言的，其特点是没有围墙、栅栏等设施，罪犯活动区域较大，有相当的活动自由。开放式监狱是1891年瑞士监狱工作者凯勒兰尔斯在伯尔尼尝试取得成功后，被欧美等国家所效仿，众多国家均在相关法律中确立了开放式监狱的地位。
请假离监制度 对符合一定条件的罪犯，发挥其在对罪犯的教育、感化作用，同时也可加强罪犯与社会的联系，以使在罪犯回归社会后能迅速适应社会生活。
监外工作制 允许罪犯在一定的条件下脱离监狱或监管，在监外劳动。
设置社区服务刑 在刑罚或刑事诉讼法中规定一定条件下可以以社区服务代替短期自由刑。这一做法在英美法等西方国家比较流行。[90]
另外，为达到行刑社会化的目的，西方国家还大量推行多种行刑制度，如受刑人分类制度、中间监狱制度、服刑人员自治制度、累进处遇制度、假释制度、观护制度和再社会化制度等。
行刑社会化既是由重趋缓的刑罚观念的取向，又是由严到宽的刑事立法的归结，监狱行刑社会化是罪犯由监狱走向社会的一个过渡阶段，是罪犯顺利回归社会的一个重要环节。其所反映的行刑人道化、行刑经济化的思想，教育改造罪犯和预防犯罪目的的合理性，表现着监狱发展的共性和规律，使其在监狱现代化建设中占据着重要位置。行刑社会化已经演变为一项国际化的行刑原则，并且被国际条约所承认。
四、刑罚的扩散和变异
刑罚的本质是国家对犯罪的惩罚， 刑罚的目的在于打击和控制犯罪，从根本意义上来说，刑罚只不过是统治者治理国家、进行社会控制的一种手段。一方面，随着社会文明的进步，刑罚的缺陷越来越明显，刑罚对抗犯罪的效果也越来越差，而且施用刑罚也会耗费大量社会资源。实践证明， 严酷的刑罚对抗犯罪不仅效果差，而且施用酷刑也会招来道德上的质疑;因此， 刑罚没有必要总是以严酷的面目出现；同时，为适应社会的需要，刑罚也发生异化，刑罚以其它的形式出现(将监禁改为社区矫正，不仅对犯罪人进行行为矫正，而且通过道德谴责促使犯罪人的内心自省，例如训诫)，同样也起着对付犯罪的作用，以此达到刑罚的目的；另一方面，社会的复杂性程度越高，越需要更加复杂的控制方式；社会的复杂性程度越高，社会控制的程度越高、控制社会的手段越来越多样化。进行社会控制的手段除了法律，还有宗教、道德、纪律等;同时，统治者治理国家的能力日益增强，对社会控制的方式也越来越多，在普遍运用刑罚来惩罚犯罪会遭到反对和低效率的情况下，统治者宁愿选择一种平和的方式来达到控制社会的目的，比如强化信仰、提倡道德等方式。
刑罚的表现形式是多样化的，例如由监狱行刑变为社区矫正;对犯罪人实施肉体上的惩罚变为精神上的强制，如训诫;剥夺犯罪人从事某种社会活动的资格，这同样能达到惩罚犯罪的目的; 立法者通过刑事立法把一些违反道德的行为规定为犯罪行为予以惩罚，这使得犯罪行为往往成为在道德上应当受谴责的行为，因此，对犯罪人施加刑罚不仅仅是法律上的制裁，而且是道德上的谴责，犯罪人受着物质上和精神上的双重惩罚.实践中，中国古代的很多刑罚方式都带有对犯罪人进行道德谴责的性质，如刺配刑;现代的社区矫正的劳动不仅仅是一种惩罚，而且还包含着对受刑者道德上的谴责.因此，我们可以说，现代刑罚的内涵和外延大大地扩展了。
法国的福柯在他的《规训与惩罚》一书中区分了三种惩罚模式：一是中世纪以来作为公共景观的酷刑模式；二是古典时期以贝卡里亚等人为代表的法律改革家和启蒙思想家提出的诸种程序、人性化的惩罚模式；[91] 三是现代社会类似于“全景式监狱”的监视模式。
第三种模式的惩罚权力类型是与社会共同体以及严格意义上的司法权力相脱离的、独立行使的规训权力，这种权力首先在学校、兵营、医院、工厂等管理机构中发展起来，而后扩展到整个社会（从某种意义上来说，社会就是一个大的监狱），它的作用不是表象，而是肉体、时间和日常行为态度，它通过时间表、强制性劳动、有规律的活动、隔离反省、集体劳动、保持沉默、专心致志、遵纪守法、良好的习惯等手段管制个人，把他们塑造成温顺的臣民，而不是权利主体(“人生而自由，却无时不处于枷锁之中”)。规训的理由在于不规范，即不符合或偏离准则。层级监视、规范化裁决、检查和考试时规训的三种技术手段。全景敞式时代的到来，标志着“监狱之城”或“规训社会”的产生。 [92]
五、结论
西方刑法理论把刑法史分为四个时代，即复仇时代、威吓时代、博爱时代、科学时代。这四个时代的更迭，反映出的是刑罚逐步走向轻缓，走向科学，走向理性。集中体现为生命刑的适用受到限制甚至在一些国家被取消，以及资格刑、保安刑和财产刑尤其是罚金刑的兴盛。
刑罚与犯罪相伴随而生，在历史的长河中，刑罚的历史由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理的进化过程无疑是人类社会文明进步的最佳写照。一个国家的文明程度也同样可以从其刑罚与同一时期其他国家刑罚的严酷性相比较而得以窥之。从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。
注释：
[1] 批判刑罚进化论的观点可参见对周光权 《刑罚进化论批判》一文，载于周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第319页-第335页。
[2]《辞海》（1999年版普及本），上海辞书出版社，1999年9月版，第2954页。
[3] 甚至一直到现在，达尔文的进化论在学术界一直被广泛争论着，这其中容易被忽视的事实是，来自宗教界的尖锐批评和攻击不仅仅具有负面作用，还有正面作用，即这种批评促进了进化论的不断完善，同时争论使一些含糊的基本科学概念得到澄清（批评有利于建设，想想爱因斯坦如何帮助量子论进步，当然那与宗教关系不大）。最终科学的东西不怕批评，只能在争论中变得愈加澄明，反之貌似科学的东西，尽管一时掌握着舆论，随着一连串科学发现的到来，不得不一再变换修辞伎俩。
[4] [英]丹皮尔：《科学史》，李珩译，广西师范大学出版社，1999年版。
[5] 转引自王玉武：“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。
[6] [美]罗斯科.庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京:中国法制出版社，2002年版，第106页。
[7] 徐国栋，《民法基本原则解释》，北京:中国政法大学出版社，1992年版，第215页。
[8] 关于法律进化论，有学者指出了传统法律进化论的缺点，认为应构建科学的法律进化论。参见王玉武，“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。
[9](苏〕杜雨曼诺夫著，曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，北京：法律出版社，1984年版。
[10] 关于人类历史的发展有无规律，这是一个争论不休的问题，限于篇幅，本文没有列举出相关的争论。
[11] 《马克思和恩格斯选集》第1卷，人民出版社。
[12] 我们不可能完全精确地预见、操纵历史未来发展的进程。参见周光权：《刑法的向度》，中国政法大学出版社，1999年9月版，第319页。本部分第（四）、（五）、（六）、（七）节关于进化规律的概括借鉴于王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。
[13] 转引自王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。
[14] 由于生物进化的无目的性，人的认识能力是有限的，对事物规律的揭示往往基于经验的总结，必须认识到，刑罚的进化是渐进的，进化具有无目的性。
[15] [法]涂尔干著，《乱伦禁忌及其起源》，上海人民出版社，2006年8月版。
[16] 这是基于刑法、刑罚与国家同时产生的理论假设。近代资产阶级思想家大多认为法起源于人性或人的需要。并断言人类在进入国家之前的自然状态中就存在着永恒不变的“自然法”。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，它随着私有制、阶级出现而产生。在漫长的没有阶级、没有国家和刑罚的氏族社会，只有氏族习惯是氏族全体成员公认并共同遵守的调整人们相互关系的准则和指导人们行为的规范，具有普遍的约束力，这种约束力逐渐由公权力的强制力来加以保证。中国古代传说中的“象刑”即是对氏族成员违反习惯法的一种惩罚，即用不同的服饰来把违反氏族习惯法的人与其他氏族成员区别开来加以羞辱。这是后世耻辱刑的滥殇。那些严重违犯者，可能会受到“流”这样更为严厉的惩罚，即不认可他是氏族成员，把他驱逐出氏族。因此从一定意义上讲，法律的起源，实质上就是一个由原始的氏族习惯到奴隶制习惯法的质变过程。同时，对违反习惯法的惩罚制度也开始建立并逐渐得到强化，出现了专门职掌审断的官员，传说中的“皋陶制刑”也就发生在这一时期。
[17] 〔意〕贝卡利亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，2003年2月版。
[18] 甘雨沛：《比较刑法大全》（下册），北京大学出版社，1997年版，第562页。
[19] 摩奴法典》，商务印书馆，1996年版。
[20] 张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年版，第64页。
[21] 毕克迈耶语，转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社。
[22] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[23] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[24] 参见[法]涂尔干: 《乱伦禁忌及其起源》，上海人民出版社，2006年8月版。
[25] 《商君书.君臣》
[26]
[27] 《荀子.王制》
[28] 董淑君：《刑罚的要义》，中国政法大学博士论文，中国期刊网优秀硕博论文数据库，2001年6月。
[29] 参见[美]E.A. 霍贝尔:《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年版。
[30] 最初的违法与犯罪、违反禁忌的行为并无严格的区分。
[31] 日尔曼人将违法行为看作是对和平的破坏，惩罚犯罪的目的即在于维护和平。参见曲嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，2000年版，第72页。
[32] 还有一种解释，即战争即是刑罚，直接将军事做为刑罚来适用，《汉书.刑法志》“黄帝以兵主天下”，刑之大也，“圣人因天秩而制五礼，因天而作五刑；大刑用甲兵；其次用斧钺；《辽史.刑法志》上说：”刑也者，始于兵而终于礼者也。
[33] 张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第16页。
[34] 《周易》
[35] 蔡枢衡称：“君权取代神权，苗族先于夏族。早在少颢时代，苗族便已实行君夺神权，巫并于官。” 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第48页。
[36] （日）大谷实：《日本的刑事政策》，黎宏译，法律出版社，2000年版 ，第7页 。
[37] 转引自朱炳祥著《社会人类学》，武汉大学出版社，2004年第1版，第41页。
[38] 这里所说的“刑罚的进化阶段”是在一种刑罚文化没有其他刑罚文化接触的假定条件下提出来的。事实上，无论是古代还是现代，并不存在着任何一类没有与外界接触的纯而又纯的单靠进化达到新质的刑罚形式。因为刑罚的传统是可以继承的，刑罚也可以移植。各朝各代并不单独采取一种刑罚形式。其中也有“返祖”的现象，如肉刑的复活。我们为了研究的需要，才不得已作出了这种人为的分隔。
[39] 参见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页和董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[40] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第11－12页。
[41] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第18页。
[42] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第19页。
[43] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。
[44] 本部分关于刑罚进化阶段划分和刑罚进化特征的概括，均借鉴邱兴隆教授的理论观点。详见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页
[45] 王谨著《中华刑法论》，中华书局，1932年版。
[46] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。
[47] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。
[48] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。
[49] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[50] 〔英〕法林顿著，陈丽红，立臻译：《刑罚的历史》，希望出版社，2003年6月版。
[51] 光绪三十一年（1905年），修律大臣沈家本奏请删除凌迟等重刑，清廷准奏，下令将凌迟、枭首、戮死等“永远删除，俱改斩决”。
[52] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[53] 转引自董磊著：《不完全酷刑档案》。
[54] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[55] 任彦君：《论罪刑均衡与刑罚个别化的关系》，中国法学网。
[56] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。
[57] 转引自张明楷著《外国刑法学纲要（第二版）》，清华大学出版社，2007年2月版，第20页。
[58] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[59] 邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，中国法学网。
[60] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第4页。
[61] 邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，中国法学网。
[62] 〔美）克莱门斯巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第130页。
[63] 〔美〕克莱门斯巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。
[64] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第4页。
[65] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第2页。
[66] 〔日〕福田平、大冢仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第206页。
[67] 《马克思恩格斯全集》第7卷， 人民出版社1974年版，第397页。
[68] 转引自贾宇：《中国死刑必将走向废止》，中国法学网。
[69] 转引自张明楷著《外国刑法学纲要（第二版）》，清华大学出版社，2007年2月版。
[70] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[71] 我国学者李海东先生提出了民权刑法的概念，他根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为国权主义刑法和民权主义刑法两种类型。国权主义刑法，就是指以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，其特点是刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。民权刑法是指以保护国民利益为出发点，而限制国家行为的刑法。可以说，国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法。
[72] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第5页。
[73] 我国学者付子堂先生引用黑格尔的观点，认为刑罚不存在合理与不合理。具体论述是：黑格尔《法哲学原理》序言中说：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”任何时代、任何国家都不可能存在所谓的“不合理性”的刑罚，显然，也就是不存在刑罚之“由不合理走向合理”的进化规律。邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第14页。
[74] 例如犯罪的根源是贫穷，犯罪是道德的人和不道德的社会的冲突和对抗等。
[75] 《马克思恩格斯全集》，第46卷（下），北京人民出版社，1980年版，第472页。
[76] [法]涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，上海人民出版社，2006年8月版。
[77] 转引自陈兴良，“刑罚是如何演化的”，《检察日报》，2005年3月19日。
[78] 邱兴隆教授认为，对刑罚理性的不断发展与追求是刑罚进化的主要原因。参见邱兴隆著：《罪与罚的讲演录（第一卷2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第19页。
[79] 转引自康树华：《青少年法学》，北京：北京大学出版社，1986年版，182页。
[80] 转引自康树华：《青少年法学》，北京：北京大学出版社，1986年版，182页。
[81] 林山田：《犯罪问题与刑事司法》，台湾：台湾商务印书馆，1982年，第148页。
[82] 参见1999年12月18日大赦国际公布死刑废除死刑和保留国家的名单。
[83] 转引自赵秉志等译：《现代世界死刑概况》，中国人民大学出版社，1992年版，第 259，122页。
[84] 郭建安：“刑罚的历史趋势呼唤行刑体制的改革”，《 犯罪与改造研究》，2000年第10期。
[85] 吴宗宪：“试论非监禁刑及其执行体制的改革”，《中国法学》，2002年第2期。
[86] 转引自康树华：《青少年法学》，北京大学出版社，1986年版，第192页。
[87] 张绍彦：“刑罚实现探析”，《现代法学》， 1999年第2期。
[88] 游伟等：“西方刑罚发展的基本态势”、《华东刑事司法评论》第2卷 北京：法律出版社，2002年版。
[89] 陆而启等：“监狱行刑社会化的理性分析“，《石油大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。
[90] 这与社区矫正存在着交叉，所谓的社区矫正是指将符合一定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶性，并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。简单地讲，就是让符合条件的罪犯在社区中执行刑罚。参见赵秉志 ：《外国刑法原理.大陆法系》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第318页。
[91] 18世纪的刑法学家倡导一种与昔日过分严厉的惩罚体系相对应的“文雅”的惩罚方式，他们主张刑罚是一种课程、一种符号、一种公共的道德观念的代表，更是与犯罪行为相对应的“类推式的”惩罚方式。
[92] [法]福柯，《规训与惩罚》，刘北成等译，生活.读书.新知三联书店出版社出版，1999年版。
参考文献
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总的来说,我国的刑事执行法学根生于上世纪五六十年代诞生的劳改法学,该学科在二十世纪八十年代及九十年代初期得到了繁荣与发展。随着二十世纪八十年代后期以来欧美监狱学着作与理论传入我国,劳改学理论传统受到了巨大冲击。1994年《中华人民共和国监狱法》的颁行标志着我国监狱学的正式确立。但是,随着我国社会法治文明程度的日益提升,学界有识之士逐渐认识到监狱法学其实不能涵盖刑事执行的全部内容,监狱法只能适用于有期徒刑、拘役以及死刑缓期两年的两个半刑种的执行,而其他非监禁刑罚的执行以及生命刑、财产刑、资格刑的执行都需要建立一门规范的学科来予以系统研究。在这种社会条件下,我国刑事执行法学在上世纪末本世纪初应运而生。
一、我国刑事执行法学发展状况
纵观我国刑事执行法学研究发展历程,基本上可划分为下面三个阶段:
第一阶段:繁荣期(1998年—2002年)。
上世纪末至新世纪之初的前三年,国内刑事执行法学总体显示出较为繁荣的景象。尤其是对刑事执行法学基本理论研究来说,在老一辈刑事执行法学学者和一批中青年学者的推动下,国内掀起了一个刑事执行法学的研究高潮。这一时期国内学术期刊上以“刑事执行”为题的论文数量较多, 部分高质量且能够代表我国刑事执行法学研究水平的专着陆续出版。在研究学术活动方面,自1998年7月国内首次召开刑事执行立法理论研讨会后,为改革我国刑事执行体制推进刑事执行统一立法的进程,进入21世纪来国内数家刑事执行重要研究机构又召开了两次具有里程碑意义的刑事执行法学基本理论研讨会。因此,我们基本上可将该时期称为刑事执行法学研究的“繁荣期”。
两次具有里程碑意义的研讨会分别是:2000年7月中国政法大学刑事司法研究中心、中国监狱学会、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、北京大学司法研究中心等机构在北京举办了刑事执行体制改革理论研讨会,来自全国各地80多名代表参加会议。本次研讨会对我国刑事执行体制存在的问题,改革的思路以及如何完善刑事执行立法等问题进行了广泛而深入的探讨。在会议中有的学者首次就刑事执行体制提出了在司法部内部设立社区刑罚执行局,与监狱管理局并列,负责缓刑、假释和管制刑的执行 ,从2010年12月司法部社区矫正管理局的设立来看,该次研讨会的一些理论观点还是具有相当的前瞻性。可以说,本次研讨会的理论成果对未来我国刑事执行体制的发展和变革起着较为重要的现实指导意义。研讨会后,《犯罪与改造研究》2000年第10期组织了专刊,刊载了一系列国内着名学者关于刑事执行体制改革与刑事执行一体化的学术论文。
2002年1月,中国政法大学刑事司法研究中心、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、中国监狱学会、中国社会科学院法学研究所德国与欧盟法律研究中心等机构在北京联合举办了“刑事执行法制建设理论研讨会”,会议就刑事执行理念、刑事执行立法、非监禁刑、劳动教养等理论与实践问题进行了广泛的探讨。在本次研讨会上,力主刑事执行法一元论的我国着名监狱法学学者邵明正教授提出了《中华人民共和国刑事执行法》建议稿,建议稿主张刑事执行主体向一元化转变,对特赦制度进行了专章规定,主张扩大社会力量参与社区刑罚的执行,突出了对刑事执行被执行人的权利保护。 虽然该建议稿还不够完善,但这是我国刑事执行法学学者第一次就制定统一的刑事执行法做出的大胆而有益的尝试,为未来的刑事执行立法工作积累了经验。
第二阶段:探索期(2003年—2006年)。
应当说,上一世纪末至本世纪初学者们尝试突破我国现有刑事执行格局,力图推动刑事执行制度向一体化、科学化格局发展,但是实践中这一尝试并没有取得预期的效果。越来越多的学者意识到,刑事执行制度的变革涉及到国家权力的再分配,处于刑事实体法和刑事程序法从属地位的刑事执行法欲确立自己的独立地位需要社会条件的成熟来予以推动。有学者撰文犀利地指出,我们追求的不应是(刑事执行)立法的外在形式,更应注重立法的社会反应;当我们向往一种理想化的立法模式时,更应当清醒考虑,社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多大的生存能力与生存空间。 在社会条件尚未成熟之际,要想在短期内推进我国刑事执行制度整体格局变革并且看到成果似乎困难重重。在这几年中,刑事执行领域中专业理论研究骨干人才的流失开始发生。刑事执行学特别是“监狱学理论研究面临着人才断档的更大危险:一批年老的理论工作者退休;一些中年骨干研究人员流失;年轻人中有潜力的研究人员数量少,要出高水平研究成果尚需时日,而且在成长过程中很有可能继续流失。这种后继乏人的现象,令人十分担忧”。 因此,从2003年到2006年,我国刑事执行法学的研究进入了一个相对沉寂的时期,与发展第一阶段繁荣期相比,学术质量较高的专着与论文数量明显减少,以刑事执行法学为主题的大型研讨会再也没有召开,学者们试图在等待社会条件成熟的过程中摸索我国刑事执行制度改革的出路,少部分学者看到行刑社会化的国际大趋势,开始进入在国内具有前瞻性的行刑社会化领域的研究,因此,我们姑且把这一时期称为“探索期”。
第三阶段:突破与发展期(2007年至今)。
2003年7月两高两部颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》,确定了北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六省(市)为进行社区矫正工作的试点省(市),社区矫正工作在 国内逐渐展开。随着2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事诉讼法修正案正式规定社区矫正为非监禁性刑罚执行方式,以及2012年《社区矫正实施办法》出台以规范各地司法机关的社区矫正行为,社区矫正工作在全国大步推进。而我国刑事执行法学研究在历经了新世纪前十年中期的沉寂与探索以后,社区矫正在全国的推进为其寻求突破及发展拉开了序幕。在国际行刑社会化的潮流下,学者们的注意力不再着眼于官方不太认可的刑事执行整体体制的变革,而是顺应宽严相济的时代背景,更为实际与稳健的转向社区矫正在我国的理论与实务的研究。审视确立社区矫正制度对刑事执行体制改革的意义,有学者指出,社区矫正的推行对刑罚观念的更新,刑罚结构的调整,行刑权的配置以及刑事执行体制的改革都将产生影响,可谓“一石激起千层浪”。 社区矫正执行交由司法行政机关执行实际上已经突破了当时法律中刑罚应由监狱、法院和公安机关来执行框架,对我国刑事执行既有体制提出了挑战,因而社区矫正的实施必然推动我国刑事执行体制改革。正是看到社区矫正制度已成为我国刑事执行体制改革与发展研究的突破口,越来越多的学者投身到社区矫正的研究中,从2007年起国内大量关于社区矫正的论文和专着开始出现。
与此同时,在监狱学方面的研究也得到了长足的发展,部分地方院校和监狱管理局,如上海政法学院、浙江警官职业学院,江苏省监狱管理局等在监狱学方面的研究与着作尤其活跃,研究成果颇丰,仅江苏省监狱管理局就推出了21世纪监狱管理创新丛书与21世纪监狱人文探索丛书共十余本监狱学论着。总的来说,近年来刑事执行专着出版呈现欣欣向荣的态势,据笔者不完全统计,以2010年为例,有关监狱学和社区矫正方面的专着达到了历史上少有的年出版量30余本的盛况。因此,基本上可以把2007年至今这段时间视作我国刑事执行法学研究的突破与发展期。
二、我国刑事执行法学的发展陷入困局的原因
我国刑事执行法学自诞生以来,无论从专着与学术论文的数量和质量,还是从学术研讨活动的数量和质量来看,都有了长足的发展。但是纵观刑事执行法学的整体发展,在经历初期的繁荣后之后似乎就一直处在发展的困顿中,没有形成学者们起初预想的发展态势。部分早期比较活跃的刑事执行法学研究者归于沉寂,一些法律院校的刑事执行法学教育在萎缩,就连国内较早设立的刑事执行法学专业的西南政法大学都从2013年起停止招收刑事执行法学专业学生。
分析造成刑事执行法学发展困局的原因,主要有以下几个方面:
(一)刑事执行法学的学科独立性问题。
目前,我国刑事执行法学的作为一门学科无论从研究力度上还是从研究体系上还不够独立,它没有能像犯罪学那样成为刑事法学的一门独立的分支学科。学科独立性直接影响着刑事执行法学的发展。对于处于刑事实体法学和刑事程序法学从属地位的刑事执行法学,如何能从刑法学与刑事诉讼法学中剥离出来,确立自己的独立学科地位,是影响刑事执行法学研究发展水平的核心因素。
按照中国学科分类国家标准(GB/T 13735-92)的规定,学科是一种“依据研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、研究目标等五个方面进行的分类”的“相对独立的知识体系”。 刑事执行法学相对于刑法学与刑事诉讼法学的确有自己独立的研究对象、研究目的和研究方法等,但由于种种原因,多年来并没有受到学界和官方的足够重视,使其上升为一门与刑法学、刑事诉讼法学相并立的独立的刑事法学分支学科。这是时至今日刑事执行法学水平不能得到整体发展和提升的根本原因。因此,如何确立刑事执行法学的学科独立性,对我国刑事执行法学发展意义重大。国家对学科分类的目的在于对科研政策与科研发展规划服务,而刑事执行法学一旦成为独立学科,国家在科研经费投入,科研人才的储备,科研项目的规划等各方面的重视程度都会大大提高,这将直接促进我国刑事执行法学研究的繁荣与研究水平的大幅提升。
(二)刑事执行法学内部理论体系的合理性问题。
陈兴良教授曾经指出:“在刑事法学各学科中,行刑法学是相对滞后的研究领域,这主要表现其研究成果要么是对相关法律法规的简单注释,要么是对行刑实践经验的总结。在这个意义上,行刑法学没有建构起自身的专业槽。” 换言之,刑事执行法学没有像刑法学、刑事诉讼法学或犯罪学那样有自身一套严谨且科学的理论体系。这其实也是影响刑事执行法学学科独立的一个主要因素。
目前学界一般将刑事执行法内部理论体系划分为:刑事执行法学总论(包括刑事执行的范围、刑事执行权的性质、刑事执行的主体、刑事执行立法等问题);监狱学(包括监狱立法问题、监狱体制改革、监狱分类、罪犯权利、狱政管理问题、刑罚执行制度即减刑与假释、罪犯矫治问题等);社区矫正学;其他刑罚的执行制度研究(包括死刑执行、罚金刑执行、没收财产刑执行、资格刑的执行以及赦免制度等)。
如此建构的理论体系有如下一些问题:
第一,不同的刑罚剥夺和限制的是犯罪人不同的权利,而不同刑罚的执行方式和执行特点不一样,涉及的社会领域与学科领域也不一,这导致刑事执行法学难以形成自己独立且成系统的理论体系。比如财产刑的执行,它涉及到犯罪人的民事财产权利,金融配套制度的研究等;资格刑的执行,它涉及到犯罪人的宪法性权利,也涉及到出入境管理等行政法规;监禁刑的执行涉及到罪犯的矫正教育、监狱的管理等;而生命刑的执行涉及到剥夺人的生命的方式和制度,在国际社会普遍呼吁废除死刑的今天似乎缺乏学术研究发展的外在社会条件。
第二,将监狱学纳入刑事执行法学后,导致研究内容过于繁杂,研究方法难以统一。
监狱学涉及到法学、管理学、教育学、 心理学、经济学、史学、社会学、建筑学、统计学等多个学科,不同学科之间的研究方法差异较大,研究监狱学某一分支学科领域的学者都很难跨越自己的学科知识背景对另一分支学科理论进行深入研究,即使有的学者跨界研究也大多涉及皮毛,这就造成了一种尴尬局面——要将监狱学统一到刑事执行法学门下,刑事执行法学研究者似乎是小马拉大车,难以驾驭监狱学众多的分支学科,不能建立统一的研究理论体系。
总而言之,刑事执行法学亟待构建合理的学科理论体系,从宏观上探索本学科的研究规律,找到本科学科特有的行之有效的研究方法,才能进一步明确自身作为独立学科的意义,
(三)刑事执行法学发展的外部社会条件问题。
外部社会条件是推动法学研究水平的重要因素,刑事执行法学也不例外。当前刑事执行主体多元化的刑事执行格局,是国家多年来刑罚权配置的结果。要改变现有刑事执行格局的不合理局面,改变刑事执行主体乱象,将生命刑、财产刑与资格刑的执行权统一收归司法行政部门行使,或者更理想的来说设立国家刑事执行总局,这实际上都涉及到了国家权力的再分配问题。国家权力的再分配牵涉各方利益,改革起来困难极大。单以看守所划归司法部管理这个问题为例,学界呼吁与倡议多年,但是涉及到公安部与司法部权力的重新分配,一直不能提上议事日程。由此可想见,要打破现有刑事执行权配置格局,把刑事执行权从法院与公安机关剥离的难度极大。
社会现实条件决定了刑事执行法学的发展前路漫漫,也许还需要研究人员在今后很长一个阶段付出更多的努力才能拉开刑事执行权改革的帷幕。而刑事执行体制改革等外在社会需要的才能进一步促进刑事执行法学的研究水平提高,如是,理论研究与社会改革也才能实现良性的交互影响。
一、二十世纪中国刑法学的发展历程
（一）中国刑法现代化的开端
二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现代化的进程。现代是相对于传统而言，但与传统并不矛盾。现代化是以继承传统为前提，没有传统就没有现代化。二十世纪的中国法学是指本世纪以来受西方影响的现代法学（有的认为是指十九世纪后半期以来至今受西方影响的近现代法学），有别于此前主要受儒家思想影响的传统法学（律学）。清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修律的藩篱， 是中国法律现代化的开端。 晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。
沈家本曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，深入、系统地研究和考证了中国古代法律的源流沿革，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。（注：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第439页。）不仅如此，在西方资本主义文化东进、 新学萌起的历史条件下，他还热心介绍和探索西方法律和法理精义，是当时中国比较全面地了解西方法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改良主义者。在担任修律大臣期间，遵照清政府“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”（注：沈家本：《寄移文存》卷六《重刻明律序》。）、“汇通中西”的修律指导思想。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者，当取之当取而不取，是之为愚”（注：同上，《监狱访问录序》。）的态度，力图通过修律改变中国固有的传统法系，以便“与各国无大悬绝。”指出“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”（注：同上，《新译法规大全序》。）为此，他积极组织力量翻译包括法国刑法、德国刑法、俄罗斯刑法、日本刑法、意大利刑法、荷兰刑法等20多部刑法典，派人到日本考察法制，对旧律加以变通修改。
沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统而全面的介绍了西方法律，吸取了其先进的法理、法例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、诉讼法、法院编制法等六法中。而“各法之中，尤以刑法为要”（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，第845页。）， 因而致力于修改和制定新刑律。由他主持，日本法学博士冈田朝太郎等起草的《大清新刑律草案》采用了西方国家（主要是德国）刑法的基本原则和刑罚制度，冲击和破坏了中国的封建法律和旧的风俗礼教，充分反映了沈家本关于中国旧律的修改意见以及如何吸收资产阶级法律精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想的核心。
在他主持修律的短短几年里，不仅删改了清律中的落后成分，而且制定出具有资本主义性质的法典法规。删除了以野蛮严酷著称的《大清律例》中的凌迟、枭首、戮尸等酷刑，改答杖为罚金，减轻刑罚等，改名为《大清现行刑律》；同时，编纂了《大清新刑律草案》。该草案“完全是法家的精神-而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会·儒家思想与法家思想》。）。它与传统的刑事法律制度有着很大不同。从内容上看，“删除比附”，采用罪刑法定原则；取消法律适用上的等级特权；根据近代刑法理论，明确了罪与非罪的界限，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作了规定，明确了既遂与未遂、累犯与俱发等概念；确立了现代刑罚制度，将刑法分为主刑与从刑，主刑为死刑、徒刑（包括有期徒刑和无期徒刑）、拘留和罚金，而死刑的执行方式只有绞刑一种，从刑为褫夺公权和没收；仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育；等等。从形式上看，它采用了近代欧美及日本刑法的编纂体例，彻底打破了旧律民、刑不分的法律体系，确立了由总则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了定罪量刑的一般原则，分则具体规定了各类犯罪及其处罚方法。总则内容丰富完备，较之名例内容具体而微，显属刑法体系史上空前的变化和进步。总则篇分为法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、赦免、时效、时例、文例等十七章。其中缓刑、假释、时效都是新制度，不为罪也是新概念。分则规定了侵害皇室、内乱、外患、妨害国交、泄露机务、渎职、妨害公务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货币、伪造文书及印文、伪造度量衡、亵渎祀典及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害饮料水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃损坏等罪共三十六章。这个体系的特点在于抛弃了既不概括罪名，又不便于检索的传统章名，而以罪名为章名，各章之上不作任何概括和分类，实际上排斥了分各罪为国家利益和个人利益两类的旧意识，而以较新的国家利益、社会利益和个人利益三分类方法为各章排列的顺序。既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化。
沈家本先生的主要著述（注：沈家本：（1840—1913）清末著名的法律学家和立法专家。字子敦，号寄移。清代归安（今浙江吴兴人）。主要著作有：《刺字集》、《历代刑法考》、《寄移文存》、《寄移文存二编》。）被后人汇集为《沈寄移先生遗书》甲编22种、乙编13种，《寄移文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。第一卷收集了沈家本的奏议，《删除律例内重法折》是其第一个奏折。所谓重法就是刑法中一些过重的规定。该奏折中，沈家本提出了废除清律中的重刑和酷刑，学习西方刑法的轻刑主义，对封建法律进行必要改革的改良主义思想。卷二是关于刑法理论的重要论述。包括七篇论文，分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。其中《论故杀》是体现沈家本重要刑法观点的著作之一，他援引古今中外的刑律和刑法学者的观点，分析综合，科学地概括了故意杀人罪的概念、种类和对社会的危害，为杀人罪研究提供了重要的参考价值。卷三“说”的基本内容是关于刑法的论述，同时也涉及民法方面的问题。他提出了死刑唯一说，误与过失分别说，官司出入人罪唐明律比较说等观点，反映了沈家本德主刑辅；明刑弼教；持平用法；严饬官吏的基本刑法思想，以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。
与沈家本共同主持修律的另一法制改革家-伍廷芳也提出了仁政、轻刑主张。认为：“治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，莫不谓裁之以义，而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，故今日仁政之要务。”（注：《大清法规大全，法律部》卷三。）刑罚的目的是为了“维持国权，保护公安”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应以“调剂个人之利益与社会之利益之平为准”，而不能苛暴残酷，为此必须废除体罚刑讯，重证据，改良监狱。这反映了他轻刑慎罚的刑法思想。
当然，晚清修律成果的取得不是十年之功，而是几十年输入西方法文化的积累；也不是沈家本一人之功，而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。只是这些早期的思想家对传统刑法规范的批判仅限于要求删去繁文，减少以至废除刑讯，免除酷刑，改善狱囚待遇等形式方面，而对传统刑法维护纲常名教的本质却拼命加以维护，张之洞的“中体西用”论是典型的代表。而这时的思想家在西方法学理论的影响下，把反对传统刑法规范的矛头直指刑法的本质。严复认为，以保护天赋人权，尤其是天赋予人的自由权利为目的，是西法优于中法之所在，其“刑禁条章”都是为了保护天赋的自由人权而设立的。而中国君主专制统治下的法律不但不保护民的自由权，反而以“毁人身家”为务，摧残民智、民德、民力（注：张晋藩等著《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第124页。 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社1991年版，第329页。）。 这一认识可谓已经把握住了刑法规范现代化的真谛。
晚清修律虽然大部分没有施行，在清末尚未产生显著的效果，但对后世的影响很大。它标志着中国传统的封建体系解体，中国法律开始和世界先进的法律接轨，因而是中国刑法现代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模，扩展了西方法律文化的影响，而且还成为连结中西法律文化的纽带，使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。当然，中国刑法的现代化是一个历史的发展过程，晚清修律只是继往开来的重要一步，在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退、礼治与法治的复杂尖锐的斗争。回顾和总结晚清时期刑法现代化的起步史，对于如何进一步提高我国的刑制改革，将具有一定的参考价值。
总之，清末修律是中国近代社会政治经济发展的必然要求，由此引发的礼法之争把历史上法理派与礼教的斗争推到了顶峰，带来了刑法意识与刑事法制的变革，是中国刑法现代化的开端，为民国时期北洋政府、国民党政府的立法建制提供了基础。
（二）中国刑法学的初创
民国时期进一步引进和移植西方法理和法律，并结合不同时期政治斗争的需要修订和补充法律。中华民国自1911年成立起，经历了三个发展时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。每一时期，刑法都进行了不同程度和规模的制定和修改，二、三十年代是中国百年刑法史上刑事立法最为集中的时期，中西刑法文化进一步融合。在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法的基础上，中国刑法学也得到了一定程度的发展。
1.民国时期刑事立法思想的论争
民国初期，《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂，没有制定专门的刑事法律，只是了若干刑法法令，进行司法改革。先后颁布《大总统内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》，指出刑法的目的在于“维持国权，保护公安”：“非快私人报复之私，亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。因而必须废除刑讯，重证据，重调查研究，而不轻信口供。“一概不准刑讯，鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前之不法刑具，悉令焚毁。”审理刑事案件，“不准再用笞仗、枷号及不法刑具，其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留。”（注：《辛亥革命资料》第18页、270页、271页。）要慎重选择法官，采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。
北洋政府时期的刑法主要援用《大清新刑律》，民国元年三月，临时大总统明令指示：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（注：《中国民国立法史》，正中书局，1937年版，第59页。）除《大清新刑律》关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑难以适用外，其余均临时援用。随后将《大清新刑律》删修为《暂行新刑律》，并随之颁布了《暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法，其矛头指向人民群众和革命活动。民国四年，为迎合袁世凯专制独裁要求，草拟了《暂行新刑律》第一次修正案，以强调礼教，加重刑罚。民国七年，由于袁世凯、张勋复辟失败，时势巨变，，刑事政策的调整成为必要，于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和《第一次刑法修正案》的缺陷，并参考各国刑法，特别是当时刚问世的德国《刑法准备案》和由法国著名法律家宝道（即《第二次刑法修正案》的顾问）起草的暹罗《刑法》，同时也继承了旧律中的优良部分，斟酌本国情势而制定的。另外，北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。 据不完全统计， 自1912年至1927年，北洋政府大理院汇编的判例有3900多件，公布的解释例有2000多件。这既补充了成文法之“未备”，又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题。
南京国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期，继续沿用1912年北洋政府颁布的《暂行新刑律》。1927年4 月司法部长王宠惠依据《刑法第二次修正案》拟具刑法草案，这就是后来的1928年《中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多，为了改变这种状况，国民党政府遂于1931年12月，令刘克俊、郗朝俊等人组织刑法委员会，修订刑法（顾问是宝道和赖班亚），1934年修改完毕，1935年7月1日施行（这部刑法分两篇、四十七章、357条， 是国民党六法全书之一，也是台湾地区的现行刑法）。
有必要说明的是，民国时期的刑法典及其修正案多是仿制世界上先进的立法体例和内容，但往往在刑法之外，根据形势的需要制定许多单行刑法，这为国民党的法外制裁、镇压革命人民的反抗提供了工具。
2.民国时期的刑法基础理论研究
如果说沈家本“是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人”，由此开始了中国法制现代化的进程，那么民国时期的法律家王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初步发展做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑法学著作有：王觐的《中华刑律论》、《中华刑法论总则》（三卷）、《刑法分则》等；郗朝俊的《刑律原理》、《刑法原理》；陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》；赵琛的《刑法总则》；蔡枢衡的《刑法学》等。
3.重建中华法系的主张
到40年代，随着领事裁判权的废除和日本的战败投降，一些法律家不仅研究了刑法基本理论问题，而且批判性地总结了前一时期刑法学研究状况，并提出了建立新的法律体系的主张，居正、蔡枢衡是其主要代表。居正对于清末的法理派和礼教派有不同看法。他认为，《大清新刑律》以及民国时期的第一次、第二次刑法修正案及其他刑事特别法草案，“或仍因袭前此的礼治，或者完全继受他国的法律，东抄西袭缺乏中心思想。”（注：居正：《为甚么要重建中华法系》，第54、55页。）对后期的国民党政府刑法，他持肯定态度。认为：“这些法典的内容既不因袭古代陈规，亦非继受外国法系，而是秉承遗教，苦心经营创造的。即偶有撷取各国之长，亦必详为折衷，期于尽善。”对抗战以后的刑事立法，他认为国民政府于1945年完成的刑法修正案，由于主旨在于“斟酌删补”，因而更为“合理化、完整化。”他在肯定和称道民国时期刑事立法的同时，提出要在民国立法的基础上重建中华法系的主张。并且指出，重建中华法系，不仅是少数立法或司法者的任务，也是全国人民的任务。因为每一个人都是生息于法律规范之内，而须受法律的保护和约束。要由过去的礼治进入现代的法治。由家族本位进入社会本位。建立什么样的法律体系呢？他说不是“提倡复古”，而是要以革命的立法，进取创造，为中华法系争取一个新的生命，开辟一个新纪元。他要建立的中华法系是主张法治，保护农工业发展，重视公共利益。以整个民族而非家族为本位，这是发展经济、提倡民权、实行平等的利国利民的正确主张。但他提倡的由礼治进入法治，不仅要肯定礼在今后社会中的作用，辅助法律治理社会，还要大力宣扬孙中山的“八德”和蒋介石的“四维”；既要有家庭本位进入社会本位，又要承认家族在今后法律中的地位。他是基于“法律也是应该有进化性的，不宜使之停滞不前”为出发点来建构法律体系的，其出发点无疑是正确的，但其具体方案却难以行通。
蔡枢衡先生（注：蔡枢衡（1904—1983）当代刑法学家。江西永修人。早年留学日本，回国后，任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后，曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作，1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。他毕生致力于刑法学的研究与教学，著有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书，大多具有一定的影响，晚年所著《中国刑法史》是他长期研究音韵、训诂学的一项成果。）认为清末以来至民国时期的刑法是高度发达的工商业社会的现象，而当时的中国国民还没有从传统的农业社会中解脱出来，因而“中国法律的现象和法律应有的本质，显然没有因果关系。”（注：蔡枢衡：《中国法律之批判·第四今日的中国法之新认识》。）他在批判了中国法（包括刑法）的幼稚、不科学之后，也提出了建设新法的主张。他要建立的新的中华法系，即他自己所谓的第三阶段的法律意识与立法，是自己创造的、觉醒的、有体系的，而不是摘拾和祖述前人的。所创造的材料是中国国境范围内的，认识对象是中国的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学说和思想。而且，这个第三阶段的立法，不是现阶段中国法原状的保存，而是对现阶段法律加以批判修改而成。但根本不提三民主义为最高指导原则，也不谈什么封建道统，而是要抛弃礼教派即反沈派的法律道德合一论（注：转引自藩念之主编，华友根著《中国近代法律思想史》，上海社会科学院出版社1993年版，第241页。）。与此同时，瞿同祖在1947 年出版的《中国法律与中国社会》一书对近代立法也提出了批评。他既批判礼教派即反沈派的法律道德合一论，又赞赏采用西法，但并非抄袭外国，而是祖述中国法家的精神。他对近代法以及对礼教派、法理派的看法与居正、蔡枢衡都有不同之处。可见，40年代后期，对中国近代立法褒贬不一，对于建设新的中华法系的认识也有所不同。但都没有绝对否定半封建、半殖民地法律及其思想，这又是不同之中的相同。
清末至民国的刑事立法和刑法学研究状况表明：西方法律精神对本世纪上半叶的中国刑法学研究产生了巨大影响。移用西方刑事法律概念体系并借鉴其他学科，如人类学、社会学以及其他学科的研究角度、方法来研究刑法学，是当时的主导性趋势。沈家本以后的刑法学者的著述多以此种方式进行（注：除此，还有阐释刑法精义的著述，如赵琛的《刑法总则》（上下）（民国三十四年，上海，初版；民国三十六年出版），扼要阐明了1935年刑法的术语、立法理由，对疑难条文详举事例，其价值在于实用，故学说及立法例从略。）。仿制西方法律而不考虑中国实际，固然是学问的盲目与幼稚，但也正是在翻译、介绍、移植外国法的过程中，西方刑法中的进步观念得以在中国扎根，中西刑法理念和立法取得了一定程度上的一致性，这就使中外刑法的比较研究成为可能，由此不仅产生了比较刑法学这一新的学科，同时也促进了刑法学自身的发展。但是，从总体上说，这一时期的刑法学还处在初级阶段，照抄、照搬外国刑法理论、学说，成为时尚。
（三）中国刑法学的转型和发展
关键词：罪刑法定 理论基础
“罪刑法定”早期思想渊源见于1215年英王约翰签署的大宪章39条，该条文奠定了“正当程序”的法哲学思想。通说认为在近代刑法学鼻祖费尔巴哈的有力倡导之下使得“罪刑法定”真正成为原则，而法国大革命胜利后的《人权宣言》使得“罪行法定”完成了从学说到法律的转变。再经过几百年的传播和演变，“罪行法定”原则已经根植于大陆、英美法系刑法以及社会主义国家刑法的规范、原则和思想之中，成为一条世界性的刑法原则。
我国的“罪刑法定”属于舶来品，其内涵和精神与西方尤其是大陆法系国家的“罪刑法定”几乎无二，但我国“罪刑法定”的理论基础却截然不同于西方的法律理论。西方的“罪刑法定”理论基础着重于“三权分立”的制度保证和费尔巴哈的心理强制学说。我国的刑法立法和司法理论和实践以马克思主义哲学以及科学社会主义理论为指导，接受了马克思关于社会主义国家法律的工具学说，否定“三权分立”，在刑法的立法目的上也排斥了费尔巴哈将所有社会成员当做恐吓对象的心理强制学说。
一、“罪行法定“的理论基础
从我国人民民主专政性质的角度分析，刑法是专政的武器，同时也是保障民主的工具。故刑法的职能不允许有偏废，既要客观科学地实行专政，又要公平公正地保障民主，这就自然地提出了“罪刑法定”的立法和司法要求。同时，从我国现阶段的基本国情出发，秉承马克思的法律“工具”思想，刑法应当有力护航社会主义经济建设，维护社会和谐，保障群众人权。这也要求以刑法“罪刑法定”为原则，严格依照法律规定定罪量刑，杜绝主观擅断和类推，防止出入人罪。
现今“罪刑法定”原则不仅在中国刑法规范上而且在立法和司法精神上都得到了充分的肯定，但我国刑法的“罪刑法定”自舶来之后却一度水土不服，其原则的萌生、确立和广泛认同随着我国法制的从无到有、法律虚无、法制重建和发展历程经历了一个相当漫长且曲折的过程，这个过程客观反映了我国刑法“罪刑法定”的理论基础。
二、“罪行法定”法定原则的确立历程
新中国成立后，我国刑法同其他法律一样大量沿袭和复制前苏联的法制模式，一度过分强调刑法的专政属性，一味强调对敌对阶级的无情打压，偏废了民主和人权的保护，偏离了关于人民民主专政的学说。当时国家在经济上实行高度集中的计划体制；与之相适应，政治上实行中央集权制。因此，国家整体利益得以一再强调，个人对于国家的依附性越来越强。国家在社会关系的定位和调整上极端尊崇社会本位，理所应当地推崇国家利益和社会秩序高于一切，以至于忽视了权利和民主的存在，形成了与西方国家个人本位截然对立的局面，仿佛谨此才能显示我国的社会主义性质，与资本主义划清界限。尤其是1957年“反右”时期，“罪刑法定”被明确列为罪状之一，“反右”扩大化以及后来的文革时期极左思潮对法律的无情践踏，对法律虚无的推波助澜。我国的“罪刑法定”至此进入了漫长的冬眠。在此相当长的时间内，我国刑法的理论基础是前苏联的法学理论和歪曲了的人民民主专政理论。
1979年对我国刑法“罪刑法定”的确立具有历史性的意义。拨乱反正之后，中央动员了相当数量的法学人才紧锣密鼓地翻译国外（主要是苏联）的刑法规范以及著作，加以制定我国第一部刑法典。79刑法典反映了罪刑法定的要求，但美中不足的是其规定了“类推制度”，这使得“罪刑法定”打了折扣。但，“79类推”与封建社会的类推制度有着本质的区别，其当时的立法用意是将类推作为“罪刑法定”的补充，同时还规定了严格的适用制度，如层层上报。考查当时国情和立法条件及技术，“79类推”也有特殊的进步之处。正如我国著名刑法学家高铭暄教授在论及刑事类推制度的立法理由时指出：“为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推因此，刑事类推制度设立的主要根据就在于保卫国家和人民的利益。基于这种社会本位的价值观，刑事类推制度就有其存在的充足理由。”
文革结束之后我国刑法“罪刑法定”的理论基础主要源自于对之前曲解了的马克思主义的社会主义理论以及人民民主专政理论的修正，同时，仍然普遍地援引苏联的刑法规范和理论。79刑法确立了统治我国刑法学界至今的“社会危害性”学说，以罪行法定为核心思想的刑事违法性作为社会危害性的外化也开始被中国法学界所
接受，以至于后来成为我国刑法的基本原则之一。同时，苏联著名刑法学家特拉伊宁的“犯罪构成学说”对我国刑法产生了深刻地影响。“犯罪构成学说”主张犯罪构成与犯罪概念的本质紧密相连；犯罪构成是要件的结合、主客观的统一；犯罪构成是刑事责任的唯一根据；犯罪构成及其要件必须由刑法明文规定。以上理论包含且巩固了“罪刑法定”的刑法原则。
79刑法典的局限性不仅在于其规定的类推制度，而且在于刑事政策仍然对刑事立法与刑事司法产生着不可低估的影响。例如“从重从快”等刑事政策成为刑事司法的指导方针。在这种情况下，司法不自觉地或者说被迫地呈现出一种被动的态势，疲于奔命。(下转13页)
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直至1997年，新的刑法典去掉了“类推适用”，这标志着“罪刑法定”正式成为我国刑法的第一个基本原则。20年间，“罪刑法定”的进一步发展不仅源自于对社会主义理论、人民民主专政理论以及初级阶段国情的深刻理解，也源自于对我国逐渐自成一体的刑法理论的不断校正和研究，同时得力于人权保护思想在我国的逐步落实。2004年，“国家尊重和保障人权。”被明确地写入宪法，我国社会没有极端地转向个人本位，而是在国家和社会本位的社会关系大框架下重点强调了对人权的尊重和保障，这是历史性的进步，也巩固了刑法。
我国“罪行法定”的基本原则理论基础虽不直接来源于西方，但近20年间随着人权意识的传播和普及，也受到了西方一些法律理论和思想的影响。诸如罪行法定建立在个人自由与权利保障的基础上，是价值偏一的选择，而不是各种价值目标的兼顾；个案正义与一般正义的平衡；刑法自由裁量的必要限制；法治社会之于人治社会的优越性等。
二、结语
综上所述，我国“罪刑法定”原则属于舶来品，其法律思想和精神受到了西方法学理论的影响，但其主要理论基础是我国特有的社会主义理论、人民民主专政理论和源自于苏联而后自成一体的我国刑法基本理论。
参考文献：
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罪状一词，不同语种有不同的表述，德文为straftatbestand （注：《现代汉德词典》，外语教学与研究出版社1996年版，第620页。 ），英文为facts about a crime （注：参见杨春洗等主编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第715页。）， 日文为罪状（注：《现代日汉汉日词典》，外语教学与研究出版社1991年版，第485页。）。在汉语中，罪状被赋予不同的含义，大致有以下三种情形：其一，大众化话语将其等同于罪行，如“××反革命分子犯有五大罪状”；其二，专门化话语（意指语言学家）将其定义为犯罪的事实（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1993年版，第1549页。）；其三，专业化话语（意指刑法学界）将其视为含有特定刑法学内容的概念。显然，第三种情形才是值得从刑法学角度加以研究的，但是，“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成”（注：参见［日］大冢仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第74页。），因此，前两种情形无疑就会限定专业化的语境框架。
罪状在法律文本中很少出现，就本人所知，只有澳门刑法典第9 条第1款对不作为犯的规定，包含有“罪状”字眼， “如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限”（注：《澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版，第14页。），因此，在很大程度上可以说，罪状只是刑法理论研究者共同话语的媒介或工具。
如何给罪状下定义，学术界并未达成共识。下列几种表述较有代表性：（1）罪状， 即刑法分则条文中规定某种犯罪行为的名称或者叙述某种犯罪行为的特征（注：参见杨春洗等《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第67页。）。（2）罪状，指犯罪行为的具体状况， 是刑法分则和其他刑事法规中每个具体条文的基本组成部分（注：参见周其华《刑法分则教本》，吉林省政治管理干部学院1984年版，第8页。 ）。（3）罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述， 指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合罪刑规范的罪状，才能适用该规范（注：参见苏惠渔主编《刑法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第376页。）（4）罪状是法律条文对犯罪行为具体状况的规定和描述，是具体犯罪构成的法律表现形式。（注：参见王作富《刑法分则要义》，中央广播电视大学出版社1989年版，第8页。）（5）罪状，是指罪刑式法条对某种具体犯罪构成特征的描述（注：参见陈兴良主编《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第177页。）。（6）罪状，是指刑法分则包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其构成要件的描述（注：参见高铭暄主编《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第475页。）。
二、罪状之分歧与辨析
上述诸种表述，各有一定的道理，均无大的不妥。但是，每个概念的科学化又都是一不断追求的过程。人们在实践中对感性材料进行概括，先形成对事物的本质反映得不够全面、不够准确的概念。随着认识的深入发展，人们又对初步的、较为粗糙的概念不断加工，从而建立确切的或精确的概念。同时，人们在刚开始时还不能全面而准确地理解概念的实质，容易产生某种似是而非的理解，进而致使与别的概念相混淆的“模糊概念”（注：参见文章代、侯书森主编《模糊管理》，石油大学出版社1999年版，第13页。）出现在所难免。基于追求罪状概念的更高程度的科学化和避免罪状概念与相关概念的模糊系数的目的，在我看来，上述诸种表述中仍有些细小问题需要加以进一步的辨析。具体来说：
问题之一：罪状的载体是什么？
上述诸种定义中，大都直接或间接涉及了罪状的载体。具体又包括了以下几种表述：其一，是刑法分则条文，如（1）；其二， 是刑法分则和其他刑事法规中具体条文，如（2）；其三，是法律条文，如（4）；其四，是分则罪刑规范，如（3）；其五， 是刑法分则包含罪刑关系的条文，如（6）；其六，是罪刑式法条，如（5）。显然，诸种表述所指称的内容存在着差别。具体又表现为以下几个问题：首先，罪状的载体是否应限于刑事法律条文。“法律条文”的表述会给人过于宽泛化之感，尽管论者不会将此处法律条文推广到除刑事法律条文以外的其他法律条文，因此，此种表述不十分准确。其次，罪状的载体刑法分则条文是仅限于刑法典还是也包括其他刑事法律文件。刑法可以分为狭义刑法与广义刑法，因而刑法分则条文也可以分为狭义的刑法分则条文和广义的刑法分则条文。狭义的刑法分则条文，单指刑法典分则中的条文，在我国现在是指《中华人民共和国刑法》（即1997年刑法）第二编分则中的所有条文。广义的刑法分则条文，除刑法典分则中的条文外，还包括其他规范性文件中包含罪刑规范的条文。至于具体包括哪些规范性文件，各国因受不同立法体制和立法传统、习惯的影响而存在着不同的表现。例如，美国的国事罪就由宪法所规定（注：美国的国事罪只有叛国一罪，并只限于对美国作战或依附美国的敌人等两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图是严防司法或行政机关借国事罪的名义而钳制公民的言论自由或侵犯公民的其它民主权利。参见郑伟《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990年版，第33—34页。），在德国，经济刑法规范不仅存在于德国刑法典中，同时也存在于单行刑事法律和“附属刑法”之中（注：参见王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第17—18页。）。在我国，广义刑法分则条文包括刑法典、单行刑法和附属刑法以及立法机关对刑法典进行修改或补充的法律文件中有关具体犯罪及其法定刑的条文（注：参见陈兴良主编《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。在此需要指出，此种限定显然立足于应然的规范层面，但是着眼于实然的事实层面，该限定又不全面。因为，在我国司法解释文件中，偶尔涉足立法权，创制出罪刑规范的具体条文。例如，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》就有“挪有公款归个人使用或者进行非法活动的行为以贪污论处”的规定，该规定显然也属于刑法分则性条文。此种现象应属批判之列，但事实的存在是不容否认的。）。因此，罪状的载体局限于刑法分则的表述，具有偏狭性。罪状不仅仅存在于刑法分则，而且存在于单行刑法和附属刑法之中。需要指出，无论是在大陆法系的德、日等国还是在英美法系国家，因受立法体制和立法传统、习惯的影响，其经济立法（而非刑事立法）中也可能规定与刑法典不同的犯罪并为之确立独立的法定刑，可谓“刑法之外有罪刑”；（注：参见王世洲《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第16页以下；周密主编：《美国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第91页以下；详细的论述参见储槐植主编《附属刑法规范集解》，中国检察出版社1992年版，第471页以下。）而在我国， 在刑法典和特别刑法之外，不可能再有民事、经济立法确定新罪名和直接规定独立的法定刑的情形，且所有的附属刑法都采用了依附型而为非独立型的立法方法（注：参见赵秉志主编《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第145页。）， 可谓“刑法之外无罪刑”（注：参见周光权《法定刑配置研究》，中国人民大学博士论文1999年印，第3页。 “刑法之外无罪刑”，强调只有刑法才有罚则和刑法的紧缩性，显然符合刑事立法权专属于最高权力机关的宗旨，也有利于实现刑法的人权保障机能。“刑法之外有罪刑”显然有违罪刑法定原则的“法律专属性原则”。）。因此，罪状只能以广义上的刑法分则性条文为载体。第三，罪状的载体是否包含所有刑法分则性条文。我国全部刑法分则条文主要包括以下三类：（1）宣言式法条， 即刑法中那种只宣布对合法利益予以保护以及对侵害行为予以禁止，而无具体犯罪之罪名、罪状、法定刑内容的条文，例如1979年刑法第131条之规定“保护公民的人身权利、 民主权利和其他权利，不受任何人、任何机关非法侵犯。违法侵犯情节严重的，对直接责任人员予以刑事处分”。（2）说明式法条或称解释性法条，是指对具体犯罪的概念、特征和处刑加以说明与解释的刑法分则条文，例如1979年刑法第90条之规定“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为都是反革命罪”。（3 ）罪刑式法条，是指规定具体犯罪的罪名、罪状和法定刑的刑法分则条文（注：参见陈兴良主编《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第81—83页。）。显然，宣言式法条和说明式法条不能成为罪状的载体。当然，判断刑法分则条文具体属于上述何种类型时，应采用系统、全面的观点，否则会得出不妥的结论。特别是有些条文中前段与后段、第一款与第二款承担着兼有说明式法条、宣言式法条和罪刑式法条的功能时，应判断整个条文为罪刑式法条。第四，罪状的载体是刑法分则性条文还是分则罪行规范。根据法理学的一般理论，法律条文是指规范性法律文件中的分条说明的文字。法律规范是指国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一般行为规则。（注：参见孙国华主编《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第353—354页。）法律条文与法律规范是有着本质区别的，法律条文通常是法律规范的文字表述，但是法律条文只是表述、反映规范，并不等于规范，两者之间可视为“言”与“意”的关系（注：参见陈兴良主编《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第5页。），同时， 法律规范并不一定借助法律条文加以表述，习惯法和判例法中无疑包含着大量的法律规范，但其并不是成文的形式。从数量关系而言，一个条文可以表述一个逻辑完整的规范，即如果、则、否则全包括，但这种情况并不多，多数的情况是几个条文表述一个逻辑完整的规范，或者一个条文表述了几个规范的不同部分。因此，罪刑规范也只是刑法分则性条文的表述对象，也就是说，罪刑规范本身也是以刑法分则性条文为载体的，两者也是“意”与“言”、内容与形式的关系，罪刑规范只有经过研究刑法分则性条文的内容之后才能加以具体确定。但正如台湾学者所指出的，“刑法（刑法分则性条文-引者注）与规范（罪刑规范-引者注）之关系如何，向来学者对此之看法不一，有认为二者合而为一体，即刑法为规范，亦有认为二者不合而为一体，即刑法与规范有别。无论视二者为一体，或不视二者为一体，实各有其理由”。（注：参见蔡墩铭《刑法与规范之关系》，载《台大学论丛》第23卷第2期，第142页。）在我看来，两者存在密切的关系，但毕竟是内容与形式的关系。因此，德国刑法学家宾丁对规范与条文的区分是科学的。宾丁在其巨著《规范及其违反》（又译为《规范论》）中指出：“规范就是行为人的命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及其国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为，体现的是国家意志。”（注：转引马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第208页。）由此可见， 分则罪刑规范不能成为罪状的载体，只有刑法分则性条文才可成为罪状的载体。当然，从罪刑规范的完整逻辑性而言，罪状又与“假定”部分有着密切的关系。基于上述分析，罪状的载体应为刑法分则性罪刑式条文。
摘要:死刑作为对犯罪分子最严厉的处罚，在我国的刑事法治中一直处于独特的地位。但我国死刑制度罪名过多，涉及面过宽，已经不符合社会发展的需要。目前中华人民共和国刑法修正案（八）也践行这一理念：死刑从存在到逐渐加以限制直到最后被全部废除。本文从我国刑事立法进程、法环境和法理论的角度加以论证我国死刑制度的改革也必和世界趋势融合。
关键词:死刑刑法修正案 死刑审判制度 改革
死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是刑罚制度中最为严厉的一种，具有其他刑罚不可企及的严苛性和特殊的预防作用。我国是当今世界上保留并实际适用死刑制度的国家之一。限制、减少乃至废止死刑日益成为当今世界各国保障人权的重要措施。然而基于死刑理论与实践的历史与现实考察，我国目前废除死刑不符合基本国情，因此我国死刑改革重点应侧重于“严格限制死刑”而非“废除死刑”。
中华人民共和国刑法修正案（八）与2011年2月25日第十一届全国人大代表大会常务委员会第十九次会议通过。此次刑法修正的重点之一是取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑。关于中国死刑制度改革又一次被推上了争议的风口浪尖上。
从国际刑法改革潮流来看，废除死刑是不可逆转的，截止2010年3月底，全球范围内法律上废除死刑的国家总数达到了95个。反观我国，死刑制度是废止还是保留长久以来仍然在我国司法实务界和理论界备受争议。纵观我国建国以来60余年的刑事法律法治建设，尤其是关于死刑制度的改革经历了从保留死刑到限制死刑，未来的死刑改革必将从限制死刑最终走向废除死刑之路。
在建国到1979年之前，我国并没有制定刑法典，同志“少杀、慎杀”刑法思想体现在当时的文件中，如《关于镇压反革命》、《关于“三反”、“五反”》和《镇压反革命必须实行党的群众路线》等，同时同志提出了死缓这一中国特色的死刑执行制度。在1979年7月6日，中华人民共和国第一部刑法典施行，总则第三章第五节专节规定死刑，分则具体罪名中有28个死刑罪名。1981年以后颁布的单行刑法，增加了破坏社会主义经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪等章节，使得死刑罪名一度达到了68个。再到1997年新修订的刑法，对原来的死刑罪名进行了一些修改和调整，分则中消减了盗运珍贵文物罪、流氓罪、破坏武器装备、军事设施罪等，同时重点修改了死刑罪名适用死刑的条件，1997年刑法第49条将不得适用死刑的对象限制的更加严格，删除了1979年刑法规定的“已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。”，完全将18岁以下的未成年人排除在死刑行列之外。在随后的八个修正案都一直贯彻着限制死刑的适用，尤其是今年通过的修正案（八）一次性取消了涉及经济的非暴力的13个死刑，占我国刑法死刑罪名的百分之十九点多，将近五分之一。
任何法律条文增删的背后都有深厚的理论和社会背景作为支撑，任何制度废与改的看似简单的二元选择也都是背后刑事政策的慎重考量，死刑制度改革也不例外。从建国开始直到法治日益完备的今天，死刑数量从多到少，死刑适用从宽到严，以后逐渐消失，可以说这不单单是法条数量的简单数字变化，更深层次的原因在于我国刑法法治观念的转变，法制观念深受法环境和法学理论潜移默化的影响。
第一是法环境。马克思经济学基础理论告诉我们：经济基础决定上层建筑，一个社会的经济基础从根本上决定着这个社会各方面的发展。死刑的废除也需要一定的经济基础。从建国以来尤其是经过近30多年的经济高速发展，物质文明可以说是得到了质的飞跃，根据马斯洛理论把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求、和自我实现需求五类，社会民众在温饱问题解决的前提之下自然而然的开始了对生命的思考，愈发的尊重生命、关爱生命，这是对尊重需求和自我实现的需求。在经济水平发展到一定规模，立法者不再会因为无期徒刑或者有期徒刑耗费大量的自然和社会资源而轻易的采取死刑这种似乎是成本最低的刑种。
其二是法学理论。死刑作为与国家相生相伴、人类最古老、也是最残酷的刑种，人们对死刑的巨大威慑力的顶礼膜拜，直到意大利著名的刑法学家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书提到了废除死刑这一时代最强音，自那以后学界各法学流派纷纷开始了对废除死刑的理论基础的建构，其中最具有代表的当属社会契约论、功利主义法学派和实证主义法学派。首先，根据社会契约理论，人类初始，为了抵御自然界的侵害和便利有效的保护自己的利益不受到他人的侵害，每个人将自己的一部分权利让渡出去，从而形成国家，让国家作为个人的人来管理整个社会从而保证个人的权益得到最大限度的维护――这是个人让渡权利的初衷。在这些权利当中生命权无疑是最为重要的，个人并没有将生命权让渡给国家，如果存在死刑剥夺个人的生命权，有违国家成立的前提，国家对被告人适用死刑是不合法的。其次，以边沁为代表的功利主义法学派通过比较无期徒刑和死刑认为，无期徒刑剥夺的是人自由，死刑则是生命，从成本上说无期徒刑的成本要低于死刑；同时从刑罚的威慑力角度来讲无期徒刑和死刑的威慑力相差无几，在效果处于同一重量级的前提之下，死刑的成本要远远高于无期徒刑，因此选择死刑是选择高成本低收益，死刑是一种浪费资源的刑种，应该废除。
随着经济水平的逐步提高，法学理论构建愈加完善成熟，我国的死刑制度的终将走向消亡，这是世界历史的潮流，是人类发展的必然趋势。在朝着一个正确的道路发展的前提之下，同时考虑到我国相对严峻的治安形势和对于死刑废除现阶段缺乏广泛的社会认同等客观因素，废除死刑的改革之路不能过快和激进，应该采取一种从死刑数量上控制，在死刑适用方面严格的手段，这也是我国死刑制度改革现阶段采取的，正如刑法修正案（八）的出台一样。
参考文献
