论文论文摘要：诚实信用原则是私法域的一项基本原则，但在宪法中也有很强的适用性。它与宪政具有高度的契舍性，规定宪法的基本矛盾，调整宪法的基本利益冲突，同时与宪法的其他基本原则相互补充、彼此渗透。其适用性体现在立法公开、法的稳定性、法不溯及既往以及立法赔偿等方面。 【论文关键词】诚实信用；宪法；适用性 行政法中诚实信用原则真诚善意、恪守信用和利益平衡的固有内涵以及确定权力行使范围的功能，要求行政行为必须符合行政目的的本质属性，客观上符合现代法治社会对实质正义的要求，可以说对整个公法领域具有公理性的普遍意义。事实上，在宪法、刑法及诉讼法等主要公法部门法中，诚实信用原则的精神和要求已初露端倪。宪法作为调整国家权力和公民权利关系的根本法，理应规定和体现诚实信用原则，以促进和保证国家权力的诚实信用，最终更好地实现公民权利。 一、诚实信用原则适用于宪法的基础依据 1．诚实信用原则与宪政的契合性诚实信用原则与宪政的契合性表现在两方面。首先，宪政对政府限制与诚信原则对公权力的制约不谋而合。公民权利与国家权力的关系问题，特别是制约权力和保障权利贯穿于宪政理论和实践的始终，而公法诚实信用原则制约公权力的本质与此具有高度的一致性。诚信原则是约束公权力的法律调整器，而限制政府权力的最有效方法是把政府行为纳入法律的调整范围，严格按照法律规定和法律原则办事，由法律支配权力。其次，诚信原则的基本要求与宪政的基本价值目标具有高度的同向性。就宪政的两方面内容而言，公民权利保障居于支配地位，是宪政的基本价值目标。诚实信用原则要求公法法律关系主体特别是国家和政府，必须以诚信的态度和精神行使公共权力，实现公共利益，对个人利益予以充分的尊重和保护，这与宪政关于保障个人权利的本质核心是一致的。公法诚实信用原则明确了国家和政府权力的目的和限制，改变了传统公法关于公共利益绝对优于个人利益的偏执，纠正了可以在公共利益的名义下任意牺牲和损害个人利益的误识，在最大程度上做到了对个人利益的保护，实现了宪政的精神。 2．诚实信用原则规定着宪法的基本矛盾“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾。”宪法与宪政的历史，实际上就是国家权力与公民权利互为斗争与制约的历史，对国家权力与公民权利关系的解决，是有无宪法和宪政的决定性因素。事实上，国家权力与公民权利的矛盾普遍存在于公法与私法特别是公法部门法中，只不过由于宪法的性质，决定了它在宪法中体现得最为集中和突出，因而成为宪法的基本矛盾。公法诚实信用原则将公法法律关系的主要主体即国家和政府作为规范的重点，通过对公权力的约束和限制，使其不能专断地剥夺公民的生命、自由和财产，防止公权力对公民权利的任意损害和过度侵犯，由此实现对国家权力与公民权利之间矛盾的调整。 3．诚实信用原则调整宪法的基本利益冲突公共利益是公法的基石性范畴，公共利益意味着对个人利益的适度限制，公共利益和个人利益的冲突是宪法的基本利益冲突。公共利益的维护和实现，是现代国家积极的任务，但公共利益并不意味着否定个人利益和公民权利，宪法对公共利益与个人利益的调整只能是原则上的，“在一个民主的社会，人们清楚地认识到，公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制；但它们不允许吞没权利的限制或使权利完全从属于所设想的普遍幸福”。公法诚实信用原则对公共利益与个人利益的调整表现得更为具体，在公共利益和个人利益发生冲突时，要求公共利益削减个人利益必须具有充分的正当根据：首先，限制个人利益必须出于维护公共利益的需要；其次，这种限制必须具有“必要性”，主要考虑“最小侵害”标准；最后，考虑所欲达成的目的和采取的措施与侵害的公民基本权利之间是否明显不合比例。通过这种调整，使宪法在这一问题上的原则规定得以落实，成为解决宪法基本利益冲突的有效手段。 二、诚实信用原则与宪法基本原则 1．诚实信用原则与人民主权原则人民主权原则是宪法的首要原则，是现代民主国家推行宪政必须以宪法确认的基本原则之一。公法诚实信用原则是基于社会契约理论而确立的，根据这一原则，政府与人民之间存在一种宪法委托关系，政府必须忠诚于人民，认真履行职责，以实现人民的根本利益，否则就是对契约的违反。一旦政府行为不符合诚信原则要求，政府权力的正当性即受到怀疑，人民有权收回其对国家的权力委托。人民主权原则与诚实信用原则有着相同的理论基础，都是建立在社会契约论的基础之上，是社会契约论的扩展和 延伸。同时，诚实信用原则的确立和适用，亦将更有利于人民主权原则的实现。 2．诚实信用原则与人权原则人权是宪法的终极价值。从宪法与人权的关系来看，人权不是宪法赋予“人”的宪法权利，宪法是对人权确认和保护的最终结果。宪法的最终价值在于保障人权，因此，对公权力的制约不应仅局限于对公权力设限，同时还必须保证公权力有足够的力量和动力来维持社会秩序、提供公共产品与服务，实现照顾人们生存与发展的积极目标，否则，就谈不上对人权的保护。诚实信用原则所具有的弹性原则的特点，使其具有了其他公法原则所不具有的引导和激励功能，有利于鼓励行政主体的积极行政，增进公共福祉，实现公民权利，实现有限政府与国家积极任务之间的平衡，从而成为宪法基本原则的重要补充。 3．诚实信用原则与法治原则法治是现代国家的基本特征，是宪政的基本标志和必须遵循的原则。诚实信用原则与法治的法律支配权力的根本要求是相一致的。公民权利始终是公权力的出发点和归宿，诚实信用原则通过对公权力的制约，让以往高高在上的国家政府、神圣不可侵犯的公共利益和不容置疑的公权力走下神坛，重新开始追溯权力的本源，明确公权力的宿命。此外，由于诚实信用原则要求国家机关行使权力的行为不但要符合严格依法行政的形式要求，而且要求行为的内容要具有正当性，因而，诚实信用原则在一定意义上就意味着对传统形式主义法治观念(原则)的一种纠偏。在形式主义法治观念占据主导地位的时期，法律为行政机关采取行为的唯一依据，只要行政机关的行为符合法律的规定即被认为符合法治要求。至于法律本身是否符合公平正义、法律适用的结果是否合理适当，则非法律适用者考虑的内容。在民主宪政不断走向成熟的现代社会，形式主义的法治观念已被实质主义法治观念所取代。实质主义法治观念反对机械地适用法律，法律的人权保障功能得到了凸显和强调，相应地，以制约公权力、规范国家和政府行为为己任的诚实信用原则有了广阔的用武之地，由此成为公法中的一项重要原则。 三、诚实信用原则在宪法中的体现 诚实信用原则的宪法适用性的主要意义在于依此指导国家立法、行政和司法活动，进而成为国家立法、行政和司法活动必须遵循的基本准则，其中诚实信用原则成为国家立法活动的指导原则，尤其能够体现诚实信用原则的宪法适用性的理论和实践价值。 1．立法公开立法公开指立法议事程序公开及立法必须予以公布才能生效。这里所讨论的立法公开，主要是立法机关议事程序的公开。议事程序公开是立法机关向媒体、政治支持者、公众和利益团体公布立法的相关资料和信息，通过反馈收集、获取最新有关提案和争论问题的意见和建议，为委员会审议议案提供参考和依据的立法制度。议事程序公开包括立法机关公布议程、允许旁听、举行听证会及公开立法性文件等制度。其中立法性文件的公开，是指有关规范性文件的各种草案、说明，为立法目的而搜集的背景资料、立法讨论中的会议记录及备忘录等的公开。世界各国法律大都有这方面的规定。在德国，公民在德国联邦议会过程中所享有的知情权，主要体现在资讯公开、获取权原则以及要求更正原则三方面。日本立法程序的公开，大致包括旁听自由、媒体报道自由、会议记录公开以及公开听证会等。我国立法机关的公开，主要包括公民旁听制度、媒体公开报道制度、公开征求意见和建议制度以及立法听证制度等。 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》对大会的公开制度作了具体规定。综观国内外的立法公开制度，我国在立法公开方面尚存在一些明显不足及需要完善之处。一是现有的制度还没有真正发挥作用。以公民旁听制度为例，目前各地对公民旁听制度的规定不完全相同。一般地，旁听的方式包括申请旁听和邀请旁听两种；对旁听人员的范围的规定，或者是本行政区域内的公民，或者规定是年满18周岁、具有完全民事行为能力的我国公民；旁听会议的范围也受到一定限制，有的规定仅限于旁听全体会议，有的规定由人大常委会来确定旁听会议的范围。各地大多规定公民可以旁听，但没有建议权和发言权。及时旁听公告、认真选定旁听内容、保证旁听公民知情权、赋予旁听公民发表意见建议权及畅通转办督办意见的途径等对旁听制度效用的发挥至关重要，这些环节在我国实践中都需要不断加以规范和完善。二是应明确立法机关的立法资信公开义务。借鉴国外的相关规定和作法，在法律中明确规定立法机关公开包括提案、说明、会议记录等立法性文件的义务，保障公民的知情权。三是要充分发挥立法听证制度的功用。采用概括和列举相结合 的方式，规定必须召开听证会的重要提案的范围；制定听证陈述人遴选的公正规则，保证不同意见平等发表的机会；听证会以公开为原则，允许新闻媒体报道。 2．法律具有稳定性法律的稳定性是指法律作为指导人们行为的规则，不应频繁修改、变动，而应在一定时期内保持相对的稳定。即使是在修改法律时，新法与旧法之间应当保持一定的连续性。法律的稳定性是法律的生命之源，法律唯其稳定才有权威，秩序的创建才有可能。频繁变动的法律会使人们感到无所适从，不但法律所期望达成的秩序难以实现，而且会使人们失去对法律的信仰和信心，频繁改动的法律同恶法一样会危害法治，因此，对于一个法律秩序的存在，法律的诚信较之于它的公正更为重要。稳定性是规则的内在品质，同样，稳定性也是法律的品质要求。一部制定良好的法律一定是具有相当稳定性的法律，而不会是刚制定不久就需要进行修改、补充的法律。为保证法律稳定性的要求，作为一个立法技术的考虑，法律中应有关于法律规范变更和废止的规定，例如宪法本身就规定了修宪的严格条件，其中包括对修宪的内容和程序方面的限制。但并不是要求在每一部法律中都必须规定有关其修改和废止的内容，只是在法律体系中必须存在一个对每一法律规范的变更和废止均有效力的规定，从而保证整个法律体系的抗变机制。我国《立法法》第53条规定：“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”第87条和第88条分别规定了改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的情形和权限，第90、91条规定了因行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律抵触时提出审查和建议的程序。可以说，《立法法》的相关规定为法律的变更和废止提供了法律依据，据此可以改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，是保障法律稳定性的重要机制之一，对于整个法律体系而言，亦是保证法律体系健康的一个出口。 3．法不溯及既往法不溯及既往包括绝对的不溯及既往和相对的不溯及既往。绝对的法不溯及既往原则是指任何法律在任何情形下都无一例外地仅对未来具有约束力；相对的法不溯及既往原则指法律原则上不溯及既往，但在某些情况下可以溯及既往。从法不溯及既往原则的立法发展来看，l9世纪以前，曾出现过绝对的法不溯及既往的立法例，但由于绝对的法不溯及既往原则存在的缺陷，19世纪以后，相对的法不溯及既往原则逐渐取得了统治地位。目前，法不溯及既往原则在各国立法和实践中已经基本上得以确立，有条件的溯及既往被普遍接受。如我国《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。允许溯及既往的情况作为原则上的例外，要求必须对相关的因素予以考虑，而各国具体考虑的因素亦不尽相同。值得一提的是，德国宪法法院在对法律性文件进行合宪性审查过程中，形成了允许行政法律规范溯及既往情形的系统审查标准，具体阐释了未构成信赖利益进而允许行政法律规范溯及既往的五种情形，对我国的立法理论与实践具有一定的借鉴意义。 4．立法赔偿通常意义上的国家赔偿，是指因国家权力的作用而引起以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿。完整的国家赔偿，应该包括立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿三种。在大多数国家，对立法行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任，理由有二：一是立法机关是主权的行使者，因而享有主权豁免；二是立法所造成的损害具有普遍性。 但在有些国家，立法机关要在一定的范围内承担赔偿责任。我国迄今为止没有因立法变动而直接承担赔偿责任的明确规定，学术界对于这个问题也有不同意见。笔者比较同意赞同者的观点，因为从国家权力的属性上，国家权力是非本源性的权力，因此并非是具有绝对地位的权力。国家行为侵害人民权益的时候，毫无疑问应当承担责任，立法权与行政权和司法权应无一例外。根据“特别牺牲理论”，基于公共利益需要修改或废止法律，实际造成了特定社会主体为了社会公共利益承担了其他社会主体未曾担负的负担，从社会的角度来看是不公平的，从该特定的社会主体来看则构成了特别牺牲，因此对这种特别牺牲必须给予赔偿，才合乎社会公平正义的要求
三、大陆法 《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。 在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。 《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。 在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。 不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16] 《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的 司法判例得已弥补的。 在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。 在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。 然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18] 以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。 ①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。 ②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。 ③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19] 日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。 四、中国法 《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。 不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1 992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情事变更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。 五、有关国际公约、惯例 《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。” 《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。 《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。 六、结论 从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。 第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在 此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。 从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。 注释： 参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。 史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。 参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。 参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。 参见J.4,6,30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。 [13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。 徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。 何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。 参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。 参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.). [12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》 [14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。 [15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页 [17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。 [18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。 [20]参见最高人民法 院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。 [21]参见国家信息中心出品《国家法规数据库》，1999年上半年window版。 [22]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1997年版，第299页。转
「关键词诚实信用原则、客观诚信、主观诚信、保护契约、自由裁量权
一、导言
诚实信用原则（以下简称诚信原则）一直是各国法学界研究的热点。我国学界对其研究起步较晚（80年代中后期才开始），但经过十几年的努力，在对域外有关理论进行扬弃的基础上，理论研究开始从零乱走向系统，从肤浅走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原则的一套理论。那么，我们到底研究出了什么？与域外理论研究相比，我们处于什么水平？有何经验教训？今后研究的方向是什么？本文就要试图追寻这些问题的答案。
二、我国学界对诚信原则的研究现状
（一）我国学界对诚信原则基本理论层次的研究
1.诚信原则的概念
研究一个问题，最基本的是要弄清楚被研究对象是什么，即其概念。
由于作为法律术语的诚信原则是个外来语，所以我们先来看一下域外学者的有关论述。我国台湾学者史尚宽从司法程序的角度分析了诚信原则；德国学者施塔姆勒从自然法角度认为诚信原则即爱人如己的社会最高理想；邓伯格以道德的眼光看待诚信原则；肖尔梅叶指出诚信原则同罗马法上的一般的诈欺抗辩是一个意思；希赖德从利益平衡上分析诚信原则；台湾学者蔡章麟强调诚信原则是给法官的空白委任状[1]；费雷伊拉认为诚信并非立法者创造，立法者不过把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为的最广泛的领域，将自然的诚信转化为法定的诚信，他是少有的力图作出涵盖主观诚信、客观诚信的作者[2].
在对域外观点进行吸收借鉴的基础上，我国学界形成了关于诚信原则的六种概念：第一，“语义说”。认为诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。[3]第二，“一般条款说”。认为诚信原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。[4]第三，“双重功能说”。主张诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。[5]第四，“立法者意志说”。主张诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[6]第五，“多层面说”（笔者自定的名称）。认为合同法诚信原则，是关于合同行为的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。[7]第六，“两种诚信说”。它是在“立法者意志说”的基础上发展而来的。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。[8]当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动，就可以实现当事人双方的利益以及当事人双方利益与社会利益的平衡这一立法者意志。
以上各种认识说明了诚信原则的内涵是十分丰富并且复杂的，每种概念都从某个角度认识了诚信原则，都有一定的理论价值，同时也反映了学界对诚信原则认识的不断深入。“语义说”仅看到了诚信原则对当事人进行民事活动的指导意义，忽视了诚信原则的司法、社会意义。“一般条款说”指出了诚信原则的部分形式特征，但并未给我们提供更多更细的知识。“双重功能说”将目光投向阐释对象的特征和功能，但没有突出诚信原则的个性。“立法者意志说”更进一步，从立法目的、规范内容、司法意义三方面对其内涵进行了较全面的探索。“多层面说”则试图从价值研究、规范研究、事实研究的不同层面尽可能全面地展示诚信原则的不同侧面，但概念过于抽象，不易把握，“两种诚信说”是关于诚信原则内涵最新的研究成果。如果说前五种概念都局限在客观诚信（债权法）的框框内，都与诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则这一地位不相称，那么，“两种诚信说”通过对拉丁语族国家法学研究成果的吸收，于2001年由徐国栋先生提出。它试图使诚信原则名副其实地成为民法的基本原则，试图以“社会契约论”中的保护契约[9]为基础，将债权法上的客观诚信与物权法上的主观诚信统一起来，最终实现两种利益平衡的立法者意志。
2.诚信原则的本质
关于诚信原则之本质，我们先看看域外学者的认识：其一，以诚信原则之本质为社会理想，如Stammler称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理；其二，认为诚信原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说；其三，认为诚信原则之本质，在于当事人利益之平衡，如Schneider，Egger；台湾学者史尚宽认为诚信原则本质是当事人双方及当事人利益与社会利益之平衡；[10]其四，台湾学者蔡章麟认为，从本质上看诚信原则为相关的、客观的概念，是具有强制性的法律原则，其实质是一个有变化内容的自然法，而属于法源之一……且该原则是“未形成的法规”，是白纸规定，是给法官的空白委任状；其五，台湾学者杨仁寿认为，诚信原则是道德法律技术化。[11]
我国大陆学者梁慧星在借鉴域外学者观点的基础上提出诚信原则本质为法律化的市场经济活动的道德准则，并且实质上授予了法院自由裁量权。[12]我国还有学者认为诚信原则本质在于“弥补成文法的不足并可产生强式自由裁量权[13]”。我国学者郑强认为诚信原则本质有三个层面，即道德心理层面、法律规范层面、客观事实层面。[14]
在众多观点中，我比较赞成授予自由裁量权的说法。因为本质应该是一事物区别于其它事物最显著的特点，而民法中诚信原则的个性最突出地表现在其与司法活动的关系上，即该原则意味着承认法官在司法活动中的能动性与创造性，允许法官在民法无相应规定或规定不合理时，依据公平的要求进行裁判，而郑强先生的三层面说尽管也包括了授予法官自由裁量权的意思，但其本质几乎要将有关诚信原则各方面特性都囊括在内，面面俱到，使作为诚信原则突出个性的自由裁量因素湮没于其中，且过于复杂，不易把握。
3.诚信原则的功能
我们先来看看诚信原则事实层面上的功能。在这一问题上，我国学界经历了从单一认识到全方面认识的过程。早期学界认为诚信原则的功能仅限于指导当事人进行民事活动，后来随着研究的深入和实践的发展，现学界对此问题已有了较全面的认识，只是表述上还有差异。如梁慧星先生认为诚信原则具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利履行义务的功能；其二，解释、评价和补充法律行为的功能；其三，解释和补充法律的功能。[15]徐国栋先生则认为诚信原则的功能包括指导当事人正确进行民事活动（行为规范功能-笔者注），完善立法机制，承认司法活动能动性（授予自由裁量权功能-笔者注）。[16]梁先生所言第一项功能相当于行为规范功能，第二项功能包括行为规范功能和授予自由裁量权功能，第三项功能相当于授予自由裁量权功能，但没提到诚信原则对立法的指导作用，即完善立法机制功能，所以我认为徐先生关于功能的总结层次较清晰，内容较完整。
诚信
原则还有价值层面上的功能，那就是有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性），最终完成法律安全、正义、灵活诸价值的协调。[17]这是隐含在事实层面功能背后的具有法哲学色彩的更深层次的功能。
4.诚信原则的起源及历史沿革
从历史角度观察诚信原则有意义吗？我国不少学者认为20世纪才出现现代意义上的民法基本原则，那么在此之前的历史就没有必要研究了，因此我国关于诚信原则历史沿革的研究并不多见。
然而，正如徐先生所言，“如果深入历史探究为何一些时代没有民法基本原则而另一些时代却有，联系不同时代的经济、政治及意识形态环境加以考察，或许可以对民法基本原则的产生原因及其功能作出更为科学的说明。[18]”从中我们可以看出以历史主义的方法探究诚信原则的意义之所在。其实，历史主义研究方法的意义不限于此。如徐先生通过对罗马法的研究发现主观诚信和客观诚信曾统一于罗马法中，后来由于某种原因、通过某些环节分裂了，由此提出了“两种诚信说”的新观点，使对诚信原则的研究进入了一个新阶段。可见历史主义研究方法还有助于恢复事物本来的面目，为我们今天的制度建构、理论研究提供启发。
研究诚信原则的起源和历史沿革实际上是用点和线相结合的方法考察诚信原则的历史。
在起源问题上，有两类看法。一类是着眼于诚信原则产生的领域。该类观点又分以下几种：其一认为起源于一般恶意之欺诈，[19]其二认为起源于诚信契约和诚信诉讼，[20]其三认为起源于诚信关系。[21]观点三较为全面，因为诚信诉讼本身就包括了一般诈欺抗辩，而“诚信诉讼保护的社会关系，以现代法的观点看，许多不是契约……而且因为诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西……[22]”，所以以诚信关系作为诚信原则的起源较准确。第二类看法是着眼于诚信原则产生的环境，认为诚信原则的起源在于但不仅在于罗马法的“一般恶意抗辩”、“诚信契约”和“诚信诉讼”，而在于市民法与裁判官法的对立统一之中。[23]即裁判官法通过否决诉权、授予诉权等方式修正市民法，生动地反映着公平原则，是对社会的具体要求的灵活适应，使诚信的古老道德观念步入法律领域，进而成为各国法诚信原则的最初源头。
通过以上分析可以看出，我国学界对诚信原则源头的历史研究经历了从片面到全面，从单一视角到多角度的逐步深入的过程。
关于诚信原则历史沿革的研究，以徐先生为代表，他向我们展示了诚信原则在罗马法、近代民法、中世纪民法和现代民法这四个阶段的发展历程，[24]并通过这一历史，发现了主观诚信、客观诚信最初的统一性，提出了“两种诚信说”的理论，使对该原则的研究迈上了一个新台阶。在学界将历史研究主要放在外国史领域的同时，也有学者将目光转向我国古代史上，从法文化的角度说明中国古代法中存在着类似于罗马法的诚信原则，以此说明我们可以利用本土文化资源中的诚信因素来建构“具有诚信之魂的我国现代民法文化系统。[25]”
5.诚信原则的宗旨与特点
在这一问题上，学界争议不大，学者们从不同角度对该问题作出不同表述，但实质内容基本一致，我在此就举一个有代表性的观点。即诚信原则的宗旨是实现民事活动中当事人间的利益平衡及当事人与社会间的利益关系的平衡。其特点有三方面，一为补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用），二为不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用），三为衡平性（即授予法官自由裁量权）。[26]
6.诚信原则的地位
我国学界对诚信原则的研究自80年代中后期开始，最初对它作用认识不够，仅将它作为指导当事人进行民事活动的行为准则（如诚信原则概念中的“语义说”），随后将它上升为合同法的基本原则，最后由于诚信原则功能在实践中的凸显及理论研究上的进展，学界已普遍承认诚信原则是民法的基本原则，它不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，并将诚信原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。[27]
当然，现在学界还有一点不同的声音。有学者认为诚信原则应从帝王的宝座退位，作为意思自治原则的例外或补充[28]，但其理由不充分，已有学者对其立论依据进行了批驳[29]，这进一步使我们看清诚信原则帝王地位之稳固。
（二）诚信与其它相关因素的关系
1.与公平 莫塞认为诚信与公平是合流的概念，两者相互补充，可以说它们是双胞胎。但莫佐斯认为，公平不是一种具有自己性质的道德化的法律制度，而是法制本身中一种必要的社会正义的观点。而我国学者徐国栋先生赞同莫佐斯的观点，认为公平只是法律的一种价值取向；而诚信是一整套制度安排，但它也服务于公平的目的。[30]
2.与公序良俗（公共秩序、善良风俗） 有学者认为诚信与公序良俗存在和发生作用的领域不同。诚信系市场交易中的道德准则，而公序良俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。因此，只要把握诚信原则为市场经济活动中的道德准则，便不至于与公序良俗发生混淆。[31]也有学者认为公序良俗原则涉及范围从国家和家庭领域扩展到了经济领域（如处理限制经济自由的行为、暴利行为等），成为国家从外部维护经济秩序的工具。它与诚信原则的区别在于它从法律关系外部矫正其内容，而诚信原则从法律关系内部对之进行调整。[32]
3.与我国民法中其它原则的关系 这主要指诚信原则与我国民法中另立的权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则的关系。从理论上讲，诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则，但既然立法上已将它们分开，就须在实际的操作中给它们作如下分工：“权利不得滥用原则主要调整涉及绝对权（核心是物权）方面的权利义务关系；公平、等价有偿原则和诚信原则主要调整涉及相对权（核心是债权）方面的权利义务关系。公平、等价有偿主要从外部利益均衡上调整当事人的行为，诚实信用主要对当事人提出具备善意、诚实的内心状态和相应行为的要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。[33]”
（三）诚信原则在司法实践中的运用
诚信原则意味着在司法实践中授予法官自由裁量权，这是诚信原则最突出的个性，也是诚信原则研究中最实际的问题，是一切研究的目的之所在，但由于理论、实践、传统上的因素，对这个问题我国学界研究并不深入。
1.自由裁量权与诚信原则的关系
法官的自由裁量权，是指在个案的审理过程中，法官从个案事实的认定和适用于该案的法律内容的识别的多种可能的选择，自主判断，做出合理选择的权力。[34]
一方面，诚信原则授予法官自由裁量权。这是由于诚信原则内涵、外延的不确定性、模糊性，使得法官在具体规范缺乏明确规定时，可依据原则为指导，发挥主观能动性，在很大的余地内做出自己认为的最公正的选择。另一方面，诚信原则又限制法官滥用自由裁量权。法官滥用自由裁量权将会破坏法治，而剥夺其自由裁量权又会造成法律与规定的不适应性，所以诚信原则作为体现法律目的、精神的原则同样也为法官指明了行使自由裁量权的方向，尽管这只是最基本的约束。
2.诚信原则的界限
在司法实践中，法官运用诚信原则有必要的限度，这限度也关乎行使自由裁量权范围的厘定。我国学界总的态度是，如果具体规定、判例、类推适用等方法可以得出与运用诚信原则相一致的结论时，不适用诚信原则，因为运用具体规定、判例、类推适用等方法的价值判断过程清楚，适当性易于判断，且有助于维护法律或判例权威，防止解释者恣意及诚信原则的滥用。只有当具体规定或判例的适用将违背诚信原则或
无此类规定时，才可运用诚信原则进行创造性的司法活动。[35]
3.如何控制自由裁量权的滥用
导致法官在司法实践中滥用自由裁量权是诚信原则可能造成的最大弊端。所以在司法实践中如何防止法官以诚信原则为借口，滥用自由裁量权就成了很重要的问题。
学界关于该问题较有代表性的观点是从立法控制、程序控制、主体控制三方面下手，控制法官自由裁量权的滥用。立法控制包括实现立法的超前性，扩大法律的涵盖范围，提高法律的细密性，将一般法律原则细化为“个别的法律命题”或“下位概念”；程序控制包括实现司法独立、保持程序中立、当以原则修正现行法规定时，应报经最高法院批准；主体控制包括加强对法官品质、学识的要求，对法官实行高薪制、终身制，要求法官在判决书中列明判决理由，接受社会的舆论监督等。[36]
三、我国学界与大陆法系国家对诚信原则理论研究上的比较[37]
（一）相通之处 ：1.双方的理论研究都促进了立法、司法的发展，比如我国在诚信原则理论研究上颇具成果的学者参与、主持了统一合同法草案的立法草拟工作，再比如德国关于诚信原则的理论指导了判例，并对立法空缺以判例形式进行了填补。2.双方都注重对诚信原则的论理性研究。
（二）相异之处：1.我国对诚信原则注重从规则角度进行探讨，而大陆法系国家，以现代西方法理学的综合方法进行研究，不仅规则问题受到关注，而且价值和事实问题也同样乃至更加引起重视。2.我国的理论研究处于原始积累阶段，理论上的每一步发展都与吸收、借鉴域外理论有关，所以没有很多精力将吸收来的知识进行本土化改造，即不注重将域外理论与本国情况相结合[38]；而大陆法系国家早已经过了理论的原始积累阶段，注重在吸收外界理论的基础上研究本国问题。3.我国对诚信原则的司法适用尚处于起步阶段，这也制约了理论研究的材料、灵感，而大陆法系国家对诚信原则的司法适用已经相当纯熟了，使得理论界可以对判例、司法实践进行广泛深入研究，取得丰硕成果。
四、我国学界与英美法系国家对诚信原则理论研究上的比较[39]
1.在诚信原则概念的认识上有所不同。中国受理性主义的影响，注重对诚信原则的概念从多层面进行探讨、总结，形成的概念有六种之多。而英国，学界拒绝给诚信原则下一般性概念，美国与英国相反，对该原则从更广泛的视角上进行了多种定义。
2.中国注重从规范角度研究诚信原则，而英美国家更注重从事实角度加以探讨。这与中国对诚信原则研究的起步晚，司法实践中运用少有关。而英美国家，尤其是美国，因为其丰富的司法判例资源及哲学上的经验主义、实用主义和法学上的社会学法学的影响，使其在研究中更注重对相关事实的讨论。
3.研究范围上判例被置于不同地位。判例在中国理论研究中的地位远远不如其在英美国家理论研究中的地位。一方面，中国在司法实践中以诚信原则裁决的案件很少，同时判例不被认为是正式的法律渊源；另一方面，我国的学术传统是理性主义，注重概念总结，忽略分析观察，对仅有的一些案例未作深入分析，这些都限制了我国理论研究的水平。
五、我国学界诚信原则研究现状之评析
对我国学界诚信原则理论研究成果作了介绍，并与域外的理论研究进行比较后，我们可以对我国学界关于诚信原则的研究现状有一个大概认识。研究现状是为了将来，我们应对现状进行成败得失的总结，以便为将来的研究提供经验教训，指明方向。
总的来说，我国学界诚信原则研究有以下特点：
1.从理论研究的成果来源上来看，我国学者对诚信原则的考察多从比较法方法出发（尽管这种比较法方法的运用不充分[40]），对国外及台湾地区的相关理论成果进行了批驳与吸收，形成了自己比较综合的观点。可以说，我国对诚信原则研究的每一个进步，几乎都离不开对域外成果的进一步吸收借鉴。所以总体上，我国诚信原则的研究是建立在域外研究的基础上。这一方面有助于我们向先进理论的靠拢，另一方面也反映了我国的理论研究尚处于原始积累阶段，对先进理论还有些消化不良，不能很好地对其进行本土化改造（即与我国现行制度、特有情况相结合）。不少学者的论文通篇尽是对域外理论与案例的介绍就是证明。
2.从理论研究的对象角度来看，我国对诚信原则研究注重从规则角度进行，研究大多集中于对象的基本理论层次，如概念、本质、特征、功能等，尚未进入司法领域和个案的讨论。尽管相对于早期的研究，我国现在的研究已有所具体化（如对合同附随义务的探讨），但总体上仍没有对司法实践和判例进行广泛深入的研究。
造成这种状况的原因是多方面的，比如我国法律体系中不承认判例的法律渊源地位，实践中运用诚信原则的案例很少，理性主义的学术传统等。但判例对于诚信原则的理论研究又是很重要的，因为它可以使形式上非常抽象的诚信原则得以具体化，便于人们了解和遵守，在判例（即司法实践）中研究诚信原则可以增强理论的实用性，为理论研究提供一个新的领域，在判例中研究诚信原则，实际上就是研究法官如何依据诚信原则进行创造性司法活动，如何行使自由裁量权的问题[41]，这是域外理论研究的重点和我国理论研究的薄弱环节。
3.从理论研究的领域来看，我国的诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信（主要是指物权法中的善意-笔者注）的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论：学者一方面强调诚信原则应该贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信（如《物权法草案建议稿》在取得时效的规定中取消了主观诚信的要件-笔者注）。
4.从理论研究的方法来看，我国学界长期以来在理论研究中对历史主义、法哲学、比较法的研究方法运用不够，这限制了理论研究向深度广度的发展。[42]
六、结语-回顾与展望
尽管我国学界诚信原则研究现状存在种种不尽如人意之处，但我们与80年代的研究状况相比还是进了一大步，研究水平有所提高，研究视野有所开阔，并取得了许多新的研究成果。体现在：1.对基本理论的研究更深入，从单一到多样，从片面到全面。2.研究相对具体化。近年研究已把注意力投向如何依据诚信原则行使权利和履行义务，对合同的订立、履行、变更、解除和合同关系终止后的当事人权利义务都从诚信原则的角度进行了相对具体的探索（尽管还未具体到与案例紧密结合的程度）。所以，这种理论研究现状已为我国学界进一步拓展对本问题的研究作了必要和有益的知识准备。
我认为，今后研究应注重以下方面：
1.更全面地吸收、借鉴世界各国包括中国台湾地区的研究成果，并且将其与本国具体制度相结合。
2.加强从司法实践的实用层面研究诚信原则。
3.加强对主观诚信在物权法上的研究，进一步以“信”的社会契约论概念为基础统一主观诚信与客观诚信。
4.研究中加强对历史主义、法哲学、比较法等方法的运用。
总之，诚信原则的研究具有巨大的价值和很大的空间，我们既要看到我国学界对诚信原则的研究取得的成果，也要意识到研究中存在的不足，在总结过去的基础上，拓宽研究视野，改善研究方法，以便在更高的层面上取得更多的成果，更好地指导实践的进行。
注释：
[1] 参见徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年增订版，第77、78页。
[2] 转引自徐国栋：《诚信原则二题》，《法学研究》2002年第4期，第76页。
[3] 马原主编：《中国民法讲义》，全国法院干部业余大学教材，第21页。
[4] 参见张新宝：《民事活动的基本原则》，法律出版社1986年版，第26页。
[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国
政法大学出版社1995年版，第303页。
[6] 前引[1]，徐国栋书，第79页。
[7] 参见郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第11页。
[8] 参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2002年第6期。
[9] 保护契约，其内容为社会全体成员互相保证彼此保护得到承认的财产，为此需要组建一支公共的保卫力量，两种诚信都是对这一契约的信守。参见前引1，徐国栋书，第113页。
[10] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，《法学研究》1994年第2期，第23页。
[11] 前引[7]，郑强书，第12页。
[12] 前引[10]， 梁慧星文，第24页。
[13] 参见崔栓林：《对“质疑”的反思-与孟勤国教授商榷》，《法学》2000年第8期，第33页。
[14] 前引[7]，郑强书，第15页。
[15] 前引[10]，梁慧星文，第25页。
[16] 前引[1]，徐国栋书，第75页。
[17] 详见前引[1]，徐国栋书，第176到183页。我国学界对诚信原则价值层面上的功能探讨不够，这反映了我国学界诚信原则的研究与法哲学研究过于隔绝这一方法论上的缺陷。徐先生的书对这一缺陷是一个很好的弥补，本文限于篇幅，无法对徐先生的观点进行具体介绍。
[18] 前引[1]，徐国栋书，第4页。
[19] 参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第319页。
[20] 参见徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，《法学研究》1989年第3期。
[21] 前引[1]，徐国栋书，第99页。
[22] 前引[1]，徐国栋书，第98页。
[23] 前引[7]，郑强书，第48页。
[24] 具体可参见前引[1]，徐国栋书，第80页到130页。
[25] 参见俞荣根：《诚信：一个历久常新的民法原则》，《现代法学》1993年第2期，第89页到92页。
[26] 前引[20]，徐国栋文，第55、56页。
[27] 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第323页。
[28] 参见孟国勤：《质疑“帝王条款”》，《法学评论》2000年第2期，第137、138页。
[29] 前引[13]，崔栓林文。
[30] 前引[2]，徐国栋文，第77页。
[31] 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》，1993年第6期。
[32] 前引[1]，徐国栋书，第45页。
[33] 前引[1]，徐国栋书，第129、130页。
[34] 屈茂辉、佘佐鹏：《论法官自由裁量权》，《南京大学法律评论》1998年秋季号，第51页。
[35] 前引[10]，梁慧星文，第27到29页。
[36] 以上内容参考了前引[1]，徐国栋书，第389页；前引10，梁慧星文，第27页；前引34，屈茂辉、佘佐鹏文，第56到59页；[日] 营野耕毅 傅静坤译《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》，《外国法译评》1995年第2期，第44页。
[37] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第76页。
[38] 比如前引[10]，梁慧星先生文中，作者讲到诚信原则与判例时，没有注意到我国的判例不被认为是正式法律渊源，所以当法官没有具体规定可参照时，相对于判例，法官更可能在判决中援引民法基本原则，而不会像作者认为的那样，引判例而不引基本原则。
[39] 以下内容参考前引[7]，郑强书，第91到93页。
[40] 比如在大陆法系国家，诚信原则几乎是唯一的民法基本原则，有系统和成熟的诚信原则理论及相当多的专著，我国对此借鉴不够。
1.拟定毕业论文题目：
论跟单信用证严格相符原则的适用
2.选题依据：(选题经过与选题意义)
信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式，在学习国际经济法的过程中我对这一问题产生了浓厚的学习兴趣，经与指导老师商定选定跟单信用证严格相符原则的适用问题作为我论文题目。
这一选题具有一定的现实意义。目前，越来越多的企业将业务发展到国际领域，应运而生的国际贸易也呈现出快速增长的态势，在中国，信用证业务在经济活动中的影响越来越大。对这一问题的深入研究，一方面，对缩短企业收汇时间，减少银行和出口企业人力成本，减少不符点扣费，防止收汇风险都具有非常重要的意义。另一方面，对此问题的研究为司法人员的司法活动提供相应的标准和依据，有利于正确处理贸易纠纷，节约司法资源。
选题具有一定的理论意义。新修订的《跟单信用证统一惯例》对银行审单原则，银行职责和行为等做了更加明确的修改和完善，但针对信用证银行审单标准仍有一定争议。因此，有必要对跟单信用证的严格相符原则进行深入的研究和商讨，这样有助于从理论上扫清障碍，为进一步解决实际问题奠定基础，以此统一司法实践中的认定标准不一的难题，并借鉴国际惯例，完善我国的信用证法律制度。
针对信用证严格相符原则在事务中的应用这一问题，我进行了社会调查。调查结果显示，在信用证交易中，单证的不符点达到60%~80%，这就意味着银行拒付达到了60%以上的概率。尽管这些单证的不符点在第二次交单中，大部分被接受，但银行第一次的高概率拒付会导致交易成本的增加，从而造成了信用证运行机制效率的低下，甚至引发法律纠纷，无疑对信用证的固有价值造成损害。在司法实践中，法院对单据相符性的判断往往缺乏专业的银行业和商业知识作为支撑。随着信用证案件的激增，法院的审判过程中创造了很多互相矛盾的相符标准，继而导致了审单结果的不确定性，以及银行业者和律师在实务活动中的严重混乱。
从调查结果中可以看出，跟单信用证严格相符原则在事务中的应用存在较大问题，有进行深入研究的必要。本文将在现有研究结果的基础上，结合《跟单信用证统一惯例》和《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》的相关规定，以及社会调查中所反映的情况，对跟单信用证严格相符原则的适用进行深入的研究和商讨。
3.研究方法与基本思路
本文将采用文献分析法、比较分析法、社会调查法进行研究。
其一，文献分析法。本文将运用文献分析法提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定。
其二，比较分析方法。本文将运用比较分析方法分析严格相符原则下银行审单的不同标准以及单证不符的处理问题。
其三，社会调查法。本文将运用社会调查法及所学的法学相关知识提出完善我国信用证法律制度的建议。
本文将分为四个部分，首先，提出严格相符原则的概念并阐述其产生及国内外有关法律规定，其次对比严格相符原则下银行审单的不同标准并分析其利弊，再次对单证不符的处理进行阐述，最后针对我国跟单信用证严格相符原则的立法现状，借鉴国际惯例，提出完善我国信用证法律制度的建议。
4.设计的基本环节或论文研究的主要内容
1跟单信用证严格相符原则概述
1.1严格相符原则的产生
1.2严格相符原则在国际法上的相关规定
1.3严格相符原则在国内法上的相关规定
2严格相符原则下银行审单标准
2.1绝对相符标准
2.1.1绝对相符标准的内容
2.1.2绝对相符标准的弊端
2.2实质相符标准
2.2.1实质相符标准的内容
2.2.2实质相符标准的弊端
2.3严格相符标准
2.3.1严格相符标准的内容
2.3.2严格相符标准的优势
3严格相符原则下单证不符的处理
3.1议付行审单发现单证不符的处理
3.2开证行审单发现单证不符的处理
3.3开证行拒付后的处理
4我国跟单信用证严格相符原则立法不足及对策建议
4.1我国跟单信用证严格相符原则立法不足
4.2立法建议
4.2.1制定较系统的专门法
4.2.2细化银行审单标准的认定
4.2.3立法引入单据必须看似满足其功能的审单标准
5.研究拟得出的结论
信用证是国际贸易结算中的一种主要支付方式，长期以来，信用证交易一直活跃在世界经贸往来中，它对全球经济的繁荣和国际贸易的发展起到了巨大推动作用。我国的信用证立法还存在不足之处。要完善我国的信用证法律制度，首先应就信用证制度制定系统的专门法，其次从制订信用证审单的统一标准以及详细规则入手，完善有关信用证银行审单标准方面模糊不明确的方面，细化审单标准的认定，使相关规定变得明确而不会引起异议，最后，我国立法还应引入单据必须看似满足其功能的审单标准，尽量避免在实践中发生纠纷。
6.计划进度及内容
20XX-20XX学年第一学期
第18-20周 毕业论文指导教师确定与毕业论文选题;
20XX-20XX学年第二学期
第1～7周 进一步搜集资料，研究资料，形成文献综述与开题报告，并完成开题答辩工作;
第8～10周 完成提交论文初稿，指导教师提出修改意见;
第11～12周 在教师指导下，完成、修改论文二稿;
第13～14周 完成论文三稿，定稿与装订;
第15～16周 论文检索、评阅;
第17周 毕业论文答辩。
7.主要参考文献
[1] 金塞波，李健著：《信用证法律》，法律出版社2004年第1版。
[2] 金塞波著：《中国信用证和贸易融资法律案例和资料》，法律出版社2005年第1版。
[3] 徐冬根著：《信用证法律与实务研究》，北京大学出版社2005年第1版。
[4] 梁树新著：《跟单信用证与对外贸易》，人民邮电出版社2007年第1版。
[5] 陈岩著：《UCP600与信用证精要》，对外贸易人学出版社2007年第1版。
[6] 陈治东著：《国际贸易法》，高等教育出版社2009年第1版。
[7] 梁胜:《UCP600信爪证审单法律问题研究》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。
[8] 周宇著：《信用证交易中银行审单法律问题研究》，山西财经大学2012年硕士学位论文。
[9] 沈超著：《跟单信用证下银行审单法律问题研究》，中国海洋大学2011年硕士学位论文。
[10] 李建男：《论UCP600对信用证审单标准的重构》，载《华南师范大学学报》2009年第5期。
[11] 顾民著：《UCP600实务》，中国商务出版社2007年第1版。
[12] 国际商会中国国家委员会:《信用证国际惯例汇编》中国民主法制出版社2004年第1版。
[13] 于光辉著：《跟单信用证下相符交单与不符点问题研究》，山东大学2011年硕士学位论文。
【关键词】：行政法； 信赖保护制度
中图分类号：D9 文献标识码：C
一、信赖保护原则起源及内涵
1. 行政信赖保护原则的起源
关于信赖保护原则的起源问题，我国行政法学理论界普遍认为该原则起源于德国，但至于具体的起源时间则众说纷纭。作者在参阅了国内外有关理论专著后发现，虽然在很早以前（甚至是一战前）的国外法律文献中曾偶尔提起过信赖保护，且实际上也影响过法律实践，但作为独立的法律原则，事实上一直到二战结束后信赖保护才被发现并被用于解决具体的法律问题和建立整个法律制度。
在德国行政法理论和实践上，信赖保护原则概念的出现最初开始于19世纪50年代，目的是为了界定对违法的授益行政行为的撤回，行政法院的判决、特别是联邦行政法院的判决中，提出了信赖保护原则并提出了新的撤回理论。紧接着，联邦的判决首先以信赖保护原则来界定法律的溯及力，然后在较大的范围内约束立法机关。[1]在有关文献中还直接地提到了“信赖保护原则的胜利进军”，信赖保护思想的深入人心毫无疑问是德国基本法的要求所至，因为基本法把国家与公民的关系置于一个新的基础之上。
如上所述，行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继受和发展，现已成为大陆法系行政法的一项重要的基本原则。
2. 行政信赖保护原则的内涵
纵观行政信赖保护原则的各种定义，我们不难看出，学界对于这一原则的理论渊源、保护客体及保护机制等诸多方面均存在着不同认识。《联邦德国行政程序法》第48条第2款中对该原则的描述为“提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销……”
在我国，较早系统地阐述行政法信赖保护原则内涵的是姜明安教授，他认为行政法信赖保护原则是指政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更。[2]马怀德教授认为行政法信赖保护原则是指行政机关应当确保管理活动的明确性、稳定性和连贯性，从而树立和保护公民、法人或者其他组织对行政机关及其管理活动真诚信赖的原则，又称为保护合法信赖原则或者尊重合法信赖原则。[3]
所谓行政信赖保护原则，指当行政利害关系人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或废止该行为，否则必须合理补偿行政利害关系人信赖该行为有效存续而获得的利益。
二、行政法信赖保护原则的适用条件
行政法信赖保护原则的适用必须具备一定的条件，当然在不同个案中适用因需考虑公共利益而必定有所差异，但通说认为大致上必须具备下述三个条件：
第一，存在信赖基础。通说认为构成信赖保护原则之基础的是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为，但是这在理论上不是没有任何争议，如有学者认为，“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程，并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范适用中的信赖保护和行政行为变动中的信赖保护”。显然，该学者认为行政行为做出过程中的事实认定和法律规范的适用可以单独作为信赖基础而存在。对于上述分歧，通说观点较有说服力。理由是：
首先，作为信赖基础，必须能够反映出国家的意思表示，而国家完整的意思表示必须通过有效成立的行政行为才能反映出来，行政行为尚处于做出过程中时，国家的意思必定是不明确的和不完整的，并且尚未表示出来。其次，行政行为还处在做出过程中，尚未有效成立，当然不可能对外产生法律效果。因而公民也不可能基于此信赖产生既得利益。如果按该学者这样解释适用信赖保护原则，则是过于宽泛地将信赖保护原则扩大适用。殊不知在现代法治国家中，为求得法治的实质正义，行政法始终在依法行政和法的安定性之间寻找有效的平衡，过于宽泛地适用任一原则必然侵害另一原则，破坏了这一有效的平衡。[4]再次，信赖保护主要以存续保护为主，是对行政行为的存续保护，倘若对行政行为做出过程中某个环节如事实认定法律规范的适用等适用信赖保护原则，则往往会使违法的事实认定得不到纠正，这显然与依法行政原则背道而驰，也因此剥夺了行政主体在行政过程中改正错误的机会。因此，将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的。
第二，具备信赖行为即信赖表现。信赖表现及行政相对人或其他利害关系人基于对行政行为的信赖而对自己的财产所进行的处分或对自己的生产或生活做出的具体安排等行为。信赖人必须具有相关处分行为，仅有意思表示便不能亦无法认定其有信赖表现。
第三，信赖必须值得保护。即值得保护之信赖必须是“正当”的，所谓“正当”是指人民对国家的行为或法律状态深信不疑，且对信赖基础之成立为善意并无过失；若信赖之成立系可归责于人民之事由所至，信赖即非正常，而不值得保护。
三、我国信赖保护制度的完善建议
在我国，无论是理论界还是法治实务界都未能对该原则形成足够的重视，尤其是对第三人的信赖保护更是尤为漠视，因此为适应行政法治建设进程，必须要对信赖保护制度加以进一步完善。
首先，应结合我国行政法研究实际 ,借鉴国外成熟的理论成果 ,推动信赖保护制度基本理论的补充、甄别、改造、完善。毕竟法律研究和实践是建立于一定土壤之上的,离开本土文化奢谈法治,只会导致制度的空洞离谱,反过来又满腹牢骚。惟有怀着一个正确的治学态度方可探索出独具特色而又富有成效的中国行政法制建设之路，构建适合我国现代具体国情的信赖保护制度体系。
其次，通过建构完备科学的行政程序制度，进一步完善信赖保护制度体系。建议正在起草中的《行政程序法》中应设置完善的授益行政行为的撤销、废止程序。该程序具体内容应包括撤销机关、撤销程序的启动、告知义务、行政相对人及利害关系人的听证权、期限等等。
再次，我国在即将制定出台的《行政程序法》中，应对无效行政行为严加限制，同时司法判断也要严于把关，将更多的有瑕疵行政行为纳入“可撤销”的范围，使信赖保护原则得以更广泛的适用。
最后，信赖保护原则的适用还应有时效上的限制，这也是为了维护法律秩序的安定性之需，维护社会关系的确定性之需。
[论文摘要] 信赖保护原则在民法体系中具有立法论价值、司法论价值、解释论价值。
(一)信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避
免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。
1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
关键词:广告翻译;目的论;目的性原则;文化差异
随着当今时代的发展,广告已经成为现代生活的重要信息来源,成为人们生活中不可缺少的一部分。而对于广告语的翻译,我们更应该加以重视,努力消除不同文化间的差异,以便成功地实现其功能。本文将以广告翻译为切入点,说明如何利用目的性原则来实现广告的功能以及如何消除翻译过程中的文化差异。
一、广告与广告翻译
广告创作是一门复杂的艺术,它集社会学、美学、心理学、文学、语言学等为一体,广告翻译具有明显的目的性。这就要求译者在翻译时以目的性原则作指导,采用恰当的方法和技巧,使译文具有与原文相同或相似的效果。
英国翻译理论家纽马克(peter newmark)在他的《翻译教程》(a testbook of translation)一书中,根据文本不同的内容、文体和功能,把文本分为三种文本类型:信息文本,表达文本以及呼唤性文本。其中,广告被列入呼唤性文本,其文本特点主要表现为它在内容和形式上的超语言效果,因此,在进行广告翻译时为达到同样的效果,译者可以在一定程度上改变原文的内容和形式以完成跨文化交际,使译文尽量做到达意、传神和表形,收到意似、神似和形似三统一的效果。
二、目的论与目的性原则
20世纪70年代,德国功能派翻译理论家威密尔(hans vermeer)提出了“目的论”。根据目的论,翻译的实质是有目的的跨文化交际活动,翻译的过程应以实现译文在译语文化中的预期功能为首要原则,也即翻译的目的性原则。目的论的提出拓宽了翻译理论研究的领域,为译者提供了灵活翻译的理论基础。
广告的目的是促销产品,广告语的译文是否成功就看它是否起到了促销产品的作用。因而,为了达到广告的目的和效果,广告翻译不仅应力求表达准确,而且还应该分析应该如何遵循目的性原则、连贯性原则和忠实性原则,从而修正了传统的“信、达、雅”原则,确立了新的广告翻译原则,给广告翻译注入新的活力。
三、广告语翻译应注重消除文化差异
翻译的主要目的是为了在不同文化间起到交流和沟通的目的,而对于广告这类实用文体更是如此。在广告语的翻译过程中,要实现广告翻译的语用等效,不仅要注意原作的语境含义,也要求必须要从社会文化交际的角度考察语言的使用。译者必须十分熟悉两种不同语言的语用原则,具备跨语言、跨文化交际的知识,能设法沟通语用意义差异,方可实现等效翻译。综合以上观点,在进行广告翻译时,译者应遵循目的原则、连贯原则和忠实原则。
目的原则作为首要原则
不同文化背景的人用语言进行交际,由文化差异造成的语用差异是不可回避的事实。同样,语言文化差异也是影响广告传播效果的重要因素。好的译文对销售起着积极推动作用,根据目的论中的目的原则,译者应注重译文功能,在进行广告翻译时要“入乡随俗”。如“大鹏”牌卷笔刀的英译名roc sharpeners。大鹏是汉民族神话传说中的一种最大的鸟,汉语中有“鹏程万里”之说,具有志存高远、前途无量的褒义。但roc三个大写字母同时也是常用新闻词语“中华民国”的英语缩写,势必会产生误解或不必要的联想,既不利于创立出口商品的良好形象,也不利于维护国家的尊严。如将roc改为giant bird就要好一些。
英汉民族对同一事物的思维推理方式也不尽一致,忽视这一文化差异,交际双方就会发生交流障碍。例如:在以减肥为时尚的美国,减肥保健药品十分走俏。我国有一种出口试销美国的“轻身减肥片”却无人问津,市场调查发现该商品的英译名obesity-reducing tables有违购买者的消费心理,因为在美国人看来此药是专门为obese people(特大胖子)服用的。在改译为slimming pills后打开了销路。
因此,广告翻译不是表象文字上的吻合,而是信息和语言内涵上的紧密契合。只有当广告原文语言在读者心中引起的反映与译文语言在译文读者心目中产生的反映在效果上极相似时,翻译才算达到等效,才算发挥了真正的作用。以上各例广告在经过错译和改译之后的不同效果都说明了为了达到文化交际的目的,必须要对可能引起误解或理解障碍的表达进行适当地改译,而不是一味地遵循形式上的对等。
连贯原则和忠实原则作为附属原则
根据目的论,所有翻译遵循的首要法则就是“目的法则”,为此目的,译文必须首先符合译入语自身的粘合标准,其次译文还必须照顾与原语间的关联,对原文保持某种“忠实”的关系。在连贯原则的指导下,译文应具有与广告原文同等的表现力和感染力,这样的译文才算成功的译文,例如:
喝一杯即饮柠檬令你怡神醒脑!
原译文:a glass of instant lemon tea makes you refreshing.
原文是一个感叹句,译文成为一个陈述句,逊色不少。而且,译文还有语言错误:make you refreshing(使你令人怡神)。如果用略式疑问句和略式感叹句,译文则会添彩不少:
for refreshment?
a glass of instant lemon tea! (刘法公 1999:43)
另外,按照连贯原则,一些商品的商标英译取得了成功。如:将“舒肤佳”香皂音译为“safeguard”,在符合了形式对等的同时,也满足了功能对等,突出了此香皂的杀菌效果不同一般,理所当然,商品在国外有市场。
广告译文在保持自然流畅、连贯的同时,也应做到准确,毕竟“译文准确”是广告翻译的生命。若广告原文的信息在译文中变了样,会误导消费者。
目的原则要求广告的译文以译入语读者的立场为导向,尊重译入语文化习俗,符合译入语广告的风格。连贯原则要求译文通俗易懂、自然流畅、便于记忆。忠实原则要求译文准确,原文广告的信息在译文中有所体现。目的论灵活运用三原则为广告翻译起到了较好的指导作用,解决了文化障碍所带来的一系列问题,从而更好地发挥了广告对产品的促销作用。
结论
作为一种竞争性的商业行为,商业广告的目的是争取消费者,促成其购买行为,这是它的最终目的,也是商业广告翻译的主要目的。商业广告的特殊功能和目的,决定了其翻译的特殊性,决定了“目的论”在这一翻译实践领域的指导意义和交际翻译法的适用性。
宏观把握文本的功能和目的对其意义理解和表达具有重要的作用,译者在翻译实践中切不可忽视文本的类型及其整体功能和翻译的交际目的。根据原语和目的语的不同文化背景,在翻译过程中,对原文所作的必要的顺应(如删减、增补、改写等),不应被视为“离经叛道”,而应作为翻译特殊情况下要消除不同文化间交流障碍的必要手段。一则成功的广告译文需要译者在翻译过程中遵照“目的法则”,充分发挥译入语优势,考虑目的语消费者的审美标准和价值取向以及译入语广告规范,采用适当的翻译法,巧妙地处理语篇的形式和语篇所传达的信息,适当的作文化转换,使译文达到预期目的。
参考文献
[1] newmark, peter. a textbook of translation [m].上海:上海外语教育出版社,2001.
[2] nord, christiane.translation as a purposeful activity[m].上海:上海外语教育出版社,2001.
[3]vestergaard, t. the language of advertising [m].oxford:blackwell publishers, 1992.
