民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。
(一)法律容易为人所知晓
拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。
法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。
由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。
值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。
法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]
以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。
(二)法律的确定性
法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。
1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。
2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。
(三)法律的灵活性
灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?
(四)法律渊源的开放性
渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。
此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。
2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。
3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。
二、外在特征
由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。
(一)开放性
1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。
2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。
3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。
就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。
在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。
这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。
(三)经济性
经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。
从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。
结论
颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。
注释:
[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865
[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。
[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12
[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198
1967.
[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58
[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.
[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182
[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.
[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。
[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10
[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145
[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.
[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7
[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89
[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28
[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。
[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172
[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209
[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410
[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20
前言：辩论原则是我国民事诉讼法的一项基本原则，是所有民事诉讼中不可或缺的原则和程序。当前，市场经济的发展已经使人们的法制观念或法制意识发生了变化，新的法制观念或法制意识正在形成，并且不断得到强化。作为法制观念的一个重要组成部分，诉讼观念也发生了很大变化。就民事诉讼程序而言，就是要弱化法院对诉讼程序的职权干预，尊重当事人的程序主体地位，保障当事人在诉讼中的基本权利，强化当事人对诉讼程序的主导权。由此可以看出，我们必须认真地研究辩论原则，从而促进我国民事诉讼模式的转变。同时，也只有这样，才能更好地实现民事诉讼的目的，更好地实现司法的公正和效率等价值，从而加快我国民事司法现代化进程。本篇中，笔者将从民事诉讼的基本定义、理论依据、内容以及其与大陆法系民事诉讼的辩论原则、与刑事诉讼法中的辩护原则的区别等方面进行阐述分析;在本文结束时，笔者提出自己对该原则的一些大胆的假设和改革构想。论文关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则一、 民事诉讼辩论原则的定义 所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。二、 辩论原则的理论根据和法律依据 当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说： 其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当） 其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。 其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。 其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等 2、当事人应承担举证责任 3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据 4、诉讼应当公正 总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。三、 对我国民事诉讼 辩论原则的内容的分析 根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。 辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。” 我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强 的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。六、 我国民事辩论原则的改革构想 随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。2 参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。 3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。4 参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。9参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第25页。10参见张卫平《我国民事诉讼辩论原则重述》、《法学研究》1996年第6期。
（一）假借律师、基层法律服务工作者之名，违法参与诉讼活动。
新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。
（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。
新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。
（三）违规开具推荐书函。
新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。
二、非法民事公民的社会危害
（一）非法民事公民对社会稳定性具有相当的危害。
聘请非法民事公民人作为诉讼人的当事人，一般有三个特点：一是基本不懂法律，二是希望能够节省诉讼费用，三是盲目渴望赢得判决。非法民事公民人正是读懂了当事人的这些心思，往往在最初与当事人接触时，便向当事人吹嘘自己在法院的关系，保证案件绝对胜诉，并信誓旦旦自己收取的费用低于所有律所或法律服务所，以此来取得当事人的信任，获得人资格。在诉讼过程中，非法民事公民人往往会以疏通关系为名进一步向当事人索取费用，如果败诉他们会把责任转嫁到法官身上，甚至为了平复当事人的愤怒，教唆当事人上访，而涉诉上访是危害我国社会稳定性的重大因素之一。
（二）非法民事公民难以保障当事人的合法权益。
随着我国法治进程的不断推进，法律的专业性特点进一步凸显，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知识，但并未达到获得国家要求的执业律师或者基层法律服务者的条件，面对具体的案件时，他们很难将特定的法律条文与案件准确关联，即使做到了关联也很难做到对法律条文进行熟练运用，更不用说最大限度的利用法律条文的相关规定支撑当事人的诉讼请求，这种情况在非法民事公民人之中相当普遍。在司法实践中也不难发现，本来在实体上有胜诉可能的案子反而败诉，这与不称职的诉讼人没有尽到应尽的职责有着很大的关系。因此，在民事诉讼过程中，非法民事公民人对当事人的合法权益的保障存在风险。
（三）非法民事公民扰乱了正规的法律服务市场秩序。
新民事诉讼法中只对推荐公民人的主体做了规定，对被推荐人的条件并未予明确，这就降低了非法民事公民人进入法律服务市场的门槛，他们不需要学历文凭，也不需要经过系统的法律知识学习，更不需要花费大量的时间、精力通过司法考试获得律师从业资格，他们只需要一纸推荐书函便能进入法律服务市场，这就大大降低了他们的从业成本。与正规的律师相比，他们既不受司法行政单位的管理，又可以在法律服务市场中以低廉的价格获得竞争优势。目前，非法民事公民在我国广大的农村、乡镇普遍存在，对正规的法律服务市场产生了巨大的冲击，造成了法律服务市场的混乱。
（四）非法民事公民阻碍了我国的司法改革进程。
随着我国司法审判模式由职权主义向当事人主义转变，当事人的诉讼责任不断增强，当事人依靠自己或自己的人通过在法庭上举证、辩论来维护自己的合法权益的情形越来越常态化，司法的公正、司法的效率也将会更多的体现在高素质、专业化的审判人员与人这两者的法庭交锋中。然而大多数非法民事公民人法律知识欠缺、诉讼技能低下、业务水平不强，他们很难在法庭上利用专业知识、诉讼技巧为维护当事人的合法权益而据理力争，法庭的对抗程度不够强烈，司法的公正、司法的效率难以体现。这些大量非法民事公民行为的存在很大程度上阻碍了我国司法改革的进程。
三、完善新民事诉讼法下公民制度的具体措施
非法民事公民的产生有制度设计层面的原因，也有具体操作运行层面的原因，为了使公民制度更好地发挥其作用，笔者认为应从以下几方面予以完善：
（一）明确民事公民人的资格条件。
为了保障法庭辩论的充分性，体现司法公正，提高司法效率，司法解释应该对民事公民人的知识学历、品行条件做出要求，杜绝一些不懂法律的非法民事公民人侵害当事人利益，影响法院对案件的审理。笔者认为，在知识学历方面，民事公民人应该具有大专以上学历，并全面系统的接受过法律知识的培训与学习；在品行条件方面，民事公民人应当心理健康、无犯罪记录、至少6个月内无违法行为。当然，我国法律资源分布不均，各个省、市也可以因地制宜，根据当地的情况对民事公民人的资格要求作出相应的调整，以适应当地社会法治发展的需求。
（二）规范民事公民人的身份审核制度。
法院在对人的资格审核过程中，除对人提供的身份信息、授权委托书、推荐书函严格审查外，还应根据人产生情况的不同，有针对性的进行其他方面的审查，如对于以当事人近亲属名义案件的公民，法院应严格审查其户口本信息，同时对公安机关出具的亲属关系证明进行审查，通过审查弄清当事人与人之间是否存在真实的亲属关系；对于单位的工作人员出庭案件的，不仅要审查其劳动合同，还要审查有无纳税记录和社会保险缴纳记录；对于社区和单位推荐的公民出庭的人员，要严格审查该公民与社区和单位的隶属关系，同时审查社区和单位的推荐理由是否具有说服性；对于有关社会团体推荐公民出庭的人员，要严格审查该团体的性质，是否合法登记，同时审查人与该团体的关系及该种关系的存续时间。此外，法院还应要求人提供公安机关出具的无违法犯罪记录证明，在必要的时候，还应主动与推荐主体取得联系，进一步对人的资格进行核实。
（三）明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民人的范围。
无论是当事人所在社区、单位，还是有关社会团体,都应当对其所推荐的公民人知情了解，并确认其有一定的法律知识，具有维护当事人合法权益的能力。基于这一点考虑，笔者认为当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人应当为本社区、本单位、本社会团体的法律服务者或者生活中与当事人有交集的同一居住地的公民。如果一个与当事人素未谋面，生活、工作毫无交集的公民被推荐为公民人，不免会让人质疑这种推荐是基于何种原因，推荐的理由又是什么。因此，为避免上述单位推荐行为的随意性，司法解释有必要明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人的范围。
（四）建立民事公民人备案制度，加强对民事公民人的管理。
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
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关键词: 民商法 演进性 内在制度规则 外在制度规则 内容提要: 相对于政府试图建构经济秩序规则的经济行政法、民商法是一种在历史长河中逐渐演进的秩序规则。尽管在民商法的发展历程中， 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用， 但总体而言， 民商法是在社会经济发展中逐步演进而内生的。演进意味着它是在习惯、习俗和人们之间一次次交往中产生并发展起来的。所以， 民商法的制定和实施首先必须尊重习惯、习俗， 尊重当事人意思自治。 一、问题的提出 随着我国社会主义市场经济的深入发展， 民商法的地位日益凸显。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台， 民法典的编纂工作即将开始。但是， 立法者在制定民商法律时， 能否完全按照立法者的意愿设计相应制度是值得探讨的。 按照西方法学理论和经济学理论， 社会秩序有两种情况， 一是所谓的演进秩序及其规则， 又称内生秩序及其规则; 一是所谓的建构秩序及其规则， 又叫外生秩序及其规则。根据这种看法， 民商法是典型的演进的经济秩序规则， 经济行政法是典型的建构经济秩序规则。其中， 演进的经济秩序及其规则是内生的和基础性的， 建构的经济秩序及其规则是外生的并建立在前者之上的。也就是说， 相对于以建构经济秩序规则的经济行政法， 民商法更多的是历史演进和社会经济关系相互博弈的结果。它不是刻意设计出来的， 不能为立法者随意左右， 其制定必须立足于历史和市场经济的发展。 二、制度经济学的内在制度规则与外在制度规则 (一) 内在制度规则 按照制度经济学的认识， 内在的制度规则是社会内部随着经验而演化的规则， 包括习惯、习俗和惯例。这种自然演进是不以人的意志为转移的， 虽然人们常常有意识地运用它们， 但这种运用只是个人有意识的行为， 而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演化并指导着人与人之间的相互交往制度， 构成了一个社会最基本的规则。 美国制度经济学创始人凡勃伦认为， 人类社会生活是和其他生物的生活一样的， 也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演进， 是一个制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格上， 一些已有的和正在取得的进步可以概括地被看作是出于最具适应性的、在自然淘汰中存留下来的一些思想习惯， 是众多个人对环境的适应过程， 而环境也在随着制度而不断变化。他说， “制度必须随着环境的变化而变化， 因为就其性质而言， 它就是对这类环境引起的刺激发生反应的一种习惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯， ......人们是生活在制度——也就是说， 思想习惯的指导下的， 而这些制度是早期遗留下来的。” 内在制度规则的实质是强调和突出个人之间的互动在社会发展中的意义和作用。“社会内在运转所产生的制度不出自任何人的设计， 而是源于千百万人的互动。”在这个互动过程中， 每个人都自觉不自觉地影响着制度的生成， 同时又受到这些制度的影响。这种互动表现在每个人的行动和交往中的常规性和划一性， 而“这种行动的常规性并不是命令或强制的结果， 甚至常常也不是有意识遵循众所周知的规则的结果， 而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。” 作为习惯发展演化而来的习俗是一种集体性或团体性“习惯”。美国制度主义学派另一位大师康芒斯谈到， “ 个人可以从自然本性的重复或其他人类的重复中获得这种习惯， 不受集体意见的道德强制的影响。习惯实在是一个个人主义的名词， 因为只限于个人的经验、感觉和预期; 而习俗是由那些集体地同样行动的其他的人的经验、感觉和预期而来， ……。”(所以， “ 习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制， 是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。 换言之， 习俗一旦生成， 它也就成为一个社群或社会内部的一种自发自生秩序， 在这种秩序中， 它也并不要求人们都是理性的， 只要求每个 人按照惯例去做就是了。 惯例是在习俗基础上的演化，“当一种习俗在一个社群或社会中驻存一定的时间之后， 它就会自人们的心理层面推进， 从而在人们的社会心理层面沉淀下来而成为一种社会规范。”而“ 当一种习俗长期驻存之后， 它也会向习俗本身为其构成部分的作为一种社会实存的社会制度内部推进， 从而‘硬化’为一种‘惯例’。”习俗和惯例是比较难以分开的， 二者常常具有同样的含义， 但惯例相比习俗更制度化一些。如果说习俗是社会经济运行中的一种状态， 一种情形， 那么惯例就是人们在社会活动中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一种规则。 惯例在社会经济发展中的作用是巨大的， 正如人们看到的那样， 在现实经济生活中， 各种惯例， 如国际贸易惯例， 对社会经济生活之运作起着最基本、最普通的规范作用。我们很难想象没有惯例的经济社会能够正常运转。尽管我们常常谈到法律如何规范交易， 但事实上， 这些法律常常是在惯例运行出现问题或不能有效运作时才出现的。所以， 从这个意义上说， 法律只是一种补充， 是待用的东西， 而不是常规。“经济学家们把惯例和竞争视为支撑与规制市场的两大基本力量。如果说竞争是市场运行的动力系统的话， 惯例就是市场运行的自动平衡与规制系统。” 从习惯到习俗， 再到惯例， 本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中， 由于许多内在制度是非正式的， 并在社会里不断演化， 所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合， 它们允许试验和重新解释。这样， 内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与， 变革大都是渐进的、缓慢的， 因而是可预期的。因此， 即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事， 从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。 所以， 这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程， 而不是“突变”。 (二)外在制度规则 所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”， 它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的， 这种主体高踞于共同体本身之上， 具有政治意志和实施强制的权力”。制度经济学认为， 它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。 外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果， 尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序， 它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分， 保持着群体的整合， 但内在制度本身具有众多缺憾， 如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用， 等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代， 就会显得滞后于社会发展之需， 特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。 按照制度经济学的看法， 外在制度主要有以下三种：第一种是所谓的外在行为规则， 它们的目的是“ 用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它们是一些“普适的禁令性规则”， 也就是说， 这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动， 即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人， 除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令，“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分， 但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的， 所以， 它们并不普遍适用， 如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体， 指示它们如何行事和应做什么”， 它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则， 包括宪法、行政法等。 外在规则是由国家制定或认可的法律， 具有国家强制性及规则的明确性， 克服了内在规则的不足。但须注意， 尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府， 但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则 的私法， 它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“ 法律”而已。所以， 它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果， 是历史演化的产物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的， 其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。 三、演进理性主义的民商法 民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人， 即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然， 这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的， 而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程， 也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的， 首先产生相应习惯， 再产生习俗、惯例， 并最终形成具有明确强制力的法律。 当然， 在这个过程中， 往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以， 它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律、习惯与习俗属于同一连续体， 其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明， 法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过，“在社会发展某个很早的阶段， 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来， 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯， 后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中， 法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出， “一切法律均缘于行为方式， 在行为方式中， 用习常使用但却并非十分准确的语言来说， 习惯法渐次形成; 就是说， 法律首先产生于习俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法学. 职是之故， 法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的专断意志所孕就的。”[14] 这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法， “原则上， 它不引起任何情感方面的问题， 至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因， 乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象， 是自然而然的东西， 是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时， 只是在自然而然地去做， 一般并不会感到自己的行为是一种法律行为， 受到什么法律的约束。所以， 民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律， 但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时， 即使是违约或侵权所导致的后果， 也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时， 相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中， 这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法， 应该说这些侵蚀既是破坏性的， 也是创造性的。除了其他原因外， “人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用， 因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可结束某一法律规定， 用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”[17] 民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的， 其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说， “普通法的力量来自它对具体争议的解决， ……一旦普通法法官直接或间接的实施法律， 他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件， 而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系， 以法国和德国为代表， 其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此， 大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物， 而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映， 特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法， 而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法， 也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯， 特别是有关商品交易方面的习惯规则， 大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过， 法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。 需要注意的是， 我们说民商法是演进理性主义的产物， 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说， 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候， 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物， 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典， 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样， 即使一个国家制定了民法典， 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。 庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为， 那个时代的法理学可以告诉我们， 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性， 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现， 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换， “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯， ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法， 他能够力求作的一切就是， 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20] 四、体现民商法内生性的三大基本原则 财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系， 是民商法的精神和灵魂所在。可以说， 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。 首先， 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。 内生秩序规则的主体是自由的个人， 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任， 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础， 没有受到神圣保障的财产权， 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容， 没有了契约自由， 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限， 没有了过错责任原则， 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容， 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情， 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序， 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时， 我们也注意到， 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响， 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制， 而非否定， 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因， 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础， 是社会秩序生命力的根本。 其次， 这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。 内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果， 而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化， 他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时， 这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产， 而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产， 自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说， 契约自由是个人利益最大化的重要媒介， 甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任， 为自己的不慎和不合适行为负责， 亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看， 过错责任原则是对个人自利追求的限制， 但其实质是无数个人自利追求的必然表现， 是个人自利得以实现的前提。过 错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任， 从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现， 而不必过于小心谨慎。 最后， 这三大原则意味着社会的内生秩序。 也就是说， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序， 它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说， 财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的， 只不过表现程度和方式有异， 而其原因， 就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善， 使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理， 从而成为商品( 市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础， 契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带， 那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终， 它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能对自己的行为负起责任的人， 并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。 注释: 徐强胜:《试析竞争法的秩序价值》， 载《法学杂志》2009年第8 期， 第55页。 [美]凡勃伦: 《有闲阶级论》， 蔡受百译， 商务印书馆年1964 版、1997年重印， 第138- 141页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第120页。 [英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) ， 邓正来译， 三联书店1997年版， 第62 页。 [美]康芒斯:《制度经济学》 (上) ， 于树声译， 商务印书馆1994年版， 第187 页、第185页。 韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第192 页。 韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第202 - 203页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第129页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130页。 参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130- 131页。 [11]邓正来:《法律与立法二元观》， 上海三联书店2000年版， 第69 页。 [12][德]柯武刚、史漫飞: 《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第132页。 [13][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第14页。 [14][德]冯.. 萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》， 许章润译， 中国法制出版社2001年版， 第11 页。 [15][法]亨利.莱维.布律尔: 《法律社会学》，许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第20页。 [16][法]亨利. 莱维.布律尔:《法律社会学》， 许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第41页。 [17][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第33页。 [18][美]罗斯科. 庞德:《普通法的精神》， 唐前宏译， 法律出版社2001年版， 第114 - 115页。 [19]李国强、聂长建:《法律中的逻辑和经验作用探讨》， 载《法学杂志》2008年第1期， 第130页。 [20][英]卡尔. 皮尔逊:《科学的规范》， 李醒民译， 华夏出版社1999年版， 第91 页
一、公平、平等、诚实、信用原则
纵观《圣经》各章节，它都劝导人要公平、正义、信用、诚实、良善，反对压迫、剥削、欺诈，而这些恰是民法的基本思想。从《圣经》关于民事活动的规定中，可以看到民事法律原则的踪迹。
希伯来法强调人们在买卖中必须进行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原则。对称量不公这种非公正的欺诈行为，神告诫他的子民使用标准度量衡和称量公平是商品交换、买卖的基本原则：“你们要诚实无欺，不要在天秤，量器上弄花样。”“不同的砝码，不同的升斗，都是主所厌恶的。”“主憎恨一切诡诈的交易”，“你们这些压榨穷人金钱，践踏贫民的商人，听着：你们盼望安息日快完，节期快过，就可以出来行骗——你们使用两套砝码，大小不同的升斗……你们把坏的麦子卖给人……我必使你们的喜庆变成丧礼，乐曲变成哀歌。……那日子的结局是痛苦的。”［1］839可以说，对买卖中的不诚实行为，《圣经》几乎给予最严厉的惩罚。
希伯来法谴责欺诈，要求买卖公平和关于度量衡的规定，对后世有重大的影响。它不仅直接演化为近现代民法中的公平诚实原则，而且推动了“度量衡法”、“反不正当竞争法”等法律制度、法律部门的建立［2］。
犹太民族把在上帝面前人人平等奉为基本训喻之一。在上帝与人、人与人的关系中，“上帝为父，众人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了这一理念的根基：“首先，生命从神而来，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能赋予一个人太大的权力，权力是神所给的，所以要赏善罚恶。”上帝是唯一的立法者，具有至高无上的权力。君主的政治权力也来自上帝，是民众经过先知的中介从上帝那里求得的。君主与平民百姓同属上帝的选民，被赋予与其他任何人同等的权利和义务。换言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的权利。
强调民事活动中的信用原则。《旧约》、《新约》本来就是神、神子与人之间订立的契约。此外，契约的双方当事人往往以宣誓的方式来表白订约的诚实、担保履行的信用，因而，契约必须严格履行和遵守便成为《圣经》的重要原则。《圣经》告诫订约人不可背誓，无论如何要实践向神立的诺言。它警告说：“背信的人自食其果”；在《加拉太书》第三章，更明确地写道：“以人与人之间的契约来说吧，契约一经签署确立，就不能废弃或更改了”，从而将信用的原则贯彻到了民事活动之中。如果说近代民法中的“契约自由”原则是受惠于罗马法的话，那么，“契约神圣”、“契约是当事人之间订立的法律”这一原则，则主要是继受于希伯来法的有关规定［3］。
二、关于私有财产的保护
《摩西十诫》是希伯来人守法的基本准则，也蕴涵着《圣经》的基本价值和精神。《摩西十诫》关于保护个人财产的规定，体现为对财产权利的保障：“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴并他一切所有”［1］172。当然，在《摩西十诫》中关于财产的定义和现代有些不同。私有财产主要指土地、房屋、果园、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但这些财产也并非绝对私有,要以“献祭”的形式将农产品的收获部分和牲畜的增殖部分奉献给上帝耶和华。
土地是希伯来人最重要的私有财产之一。在希伯来法中，有关土地的法律保护体现在：一是不存在土地私有。一般意义上的土地所有权概念并不存在，人们拥有的只是土地的使用权，土地名义上是神耶和华的财产，实际上归各家族分别占有和使用。土地一般不允许买卖，只能抵押,不能完全转移，“地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。在你们所得为业的全地，也要准人将地赎回”［1］119。而且在“禧年”要归还土地使用权。土地的使用权也仅限于家庭内继承，不得转让给外族。随着商品经济的产生和发展，土地私有才开始出现。二是对时效的限制。转让土地所有权的期限不是永久的，最长期限为50年。如果有人因日益贫穷而要出卖土地是允许的，但土地不许“绝卖”，而且出卖后不仅卖主自己有权赎回，他的至近亲属也应帮他赎回。即使卖主及其近亲属一直无力赎回土地，那么在出卖土地后第50年，即禧年，土地仍应无偿归还卖主或其继承人。“这禧年，你们各人要归自己的地业。你若卖什么给邻舍，或是从邻舍的手中买什么，彼此不可亏负”［1］119。三是对支付价款的约定。返还价款按照“禧年以后的年数向邻舍买；他也要按年数的收成卖给你。年岁若多，要照数加添价值；年岁若少，要照数减去价值，因为他照收成的数目卖给你。”［1］119
房屋、果园是希伯来人的又一种私有财产形式。私有财产同样有动产和不动产之分，土地和果园、房屋等均是犹太人的不动产；动产则主要有牲畜、谷物、园中所产的果实等。律法规定，不动产和动产均可自由买卖、交换、抵押。而“赎宅之例”按城邑住宅和农村住宅的区别，各有不同的规定。就城邑住宅而言，“人若卖城内的住宅，卖了以后，一年之内可以赎回。在一整年，必有赎回的权柄。若在一整年之内不赎回，这城内的房屋，就定准永归买主世世代代为业。在禧年也不得出买主的手”。就农村住宅而言，房屋在无城墙的村庄里，要看如乡下的田地一样，可以赎回。到了禧年，都要出买主的手。这说明农村住宅与土地买卖相同，卖方有到禧年无偿收回的权利。
此外，牛、羊、骆驼、衣物等，以及包括农产品，如谷物、果品、蔬菜等，均是犹太人的私有财产。根据《利未记》27：30－33、《民数记》18：21－32、《申命记》14：28－29的规定，牲畜的增殖部分、农产品的收获部分应以“献祭”的方式缴纳给“神”这一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人缴纳什一税。这被认为是后世“什一税”的来源。
三、关于债的规定
希伯来法中对有关买卖、借贷、雇佣、租赁、寄托等债权债务法律关系均有规定。但由于希伯来人观念上反对重利，商品经济尚不发达，这些法律规范仍处于初级阶段。
希伯来法对买卖契约的规定，相对比较具体些。有关买卖标的的规范，除了“地不可永卖”外，能够买卖的不仅仅可以是一般的物，如房屋、葡萄园等，而且也包括人。有关买卖过程的规范，买卖必须是公开的、自由的、任意的，不得欺诈。否则要处以刑事处罚，“必要把他治死”。《利未记》对“在交易上行了诡诈”的情形，也有类似的视为犯罪的规定，且“就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主”。［1］97这一处理方式也说明，希伯来律法尚未完全脱离“刑民混合”的早期法律特征。有关买卖对价的规范，希伯来律法中的买卖协议是一个类似现代的双务合同，买卖双方的权利与义务是彼此对应的，通常以银子为支付手段。其效力是得到神的保护的，双方不得违背约定。有关买卖形式的规范，希伯来律法并未作具体要求。究竟是书面的还是口头的，视买卖的标的而决定，有关田地、城邑、房屋和葡萄园的买卖，“人必用银子买田地，在契上画押，将契封缄，请出证人”［1］724。
雇佣契约的规定，相对比较简单。律法中仅有三处提及：一是律法规定所雇佣的受伤或致死时，“若是雇的，也不必赔还，本是为雇价来的”［1］74。二是工价的给付，“雇工人的工价，不可在你那里过夜留到早晨”［1］112，“困苦穷乏的雇工，无论是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺负他。要当日给他工价，不可等到日落，因为他穷苦，把心放在工价上……”［1］190。围绕工价给付方面所作的规定，说明律法还比较注重公平。但就整体而言，雇佣关系方面的上述规范，大体地反映了希伯来法在民事关系上的法律认识与实际处理尚处于混沌状态。
出借契约的规定也相当简要：一是鼓励借贷行为，但将放债取利当成是对别人财产的侵吞，在同胞之间借贷禁止收取利息。在犹太社会早期，出借多是为了济贫，帮助他人延缓穷困的方法之一，且七年之后就是豁免年，与本族人的出借债务将一笔勾销。借给外邦人，仍可以追讨，收取利息，并受律法保护。二是出借标的一般是钱财或粮食，极少有商业性质的租赁行为。三是每逢安息年和禧年，借贷及抵押一概不得追索（外邦人除外），债务奴隶也可获得自由。四是重视出借关系中出借人管理出借物的义务，即毁损其形、致使其灭失，均须赔偿。如《出埃及记》规定，“人若向邻舍借什么，所借的或受伤，或死，本主没有同在一处，借的人总要赔还。若本主同在一处，他就不必赔还……”［1］74而在有偿使用借贷关系中，如果借用物因自然原因受损或灭失，借用人不负赔偿责任。五是强调出借人（即本主）的担保义务，即出借人有持续保持标的物的品质义务。律法中对出借关系的核心内容——应获取的利益未给予必要的关注，甚至几乎没有提到它。从一定意义上反映出，当时的希伯来社会经济发达程度不高，这也限制了希伯来法民事规范的发展水平［4］。
寄托契约的规定，律法中仅两处涉及，一处是《出埃及记》强调道：“人若将银钱或家具交付邻舍看守，这物从那人的家被偷去，若把贼找到了，贼要加倍赔还；若找不到贼，那家必就近审判官，要看看他拿了原主的物件没有。两个人的案件，无论是为什么过犯，或是为牛，为驴，为羊，为衣裳，或是为什么失掉之物，有一人说：‘这是我的’。两造就要将案件禀告审判官，审判官定谁有罪，谁就要加倍赔还”［1］74。另一处是《利未记》提及：“……在邻舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主。”［1］97这些零散的规定意味着，当时能够成为寄托标的物的可以是钱，也可以是实物。对于寄托关系，受寄人负有保管义务。一旦保管物丢失，受寄人应当给予赔偿。
四、有关担保物权的规定
在希伯来法中有两种借贷形式有可能产生财产的抵押，一种是借债人承诺了出贷人一个借贷还款期限，另一种是不转移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠债务或无法还清借贷，否则抵押物占有权仍旧属于他。在这一种抵押中“抵押”就是对其违约或未履行债务的一种事先保证。
在犹太社会，就抵押品的范围而言，一般物品均可以用以设定抵押，包括田地、葡萄园、房屋以及人身。但《圣经》对借贷时的抵押担保又进行了严格的限制，日常生活的必需品如磨石等不能用作抵押品，“不可拿人的全盘磨石，或是上磨石作当头，因为这是拿人的命作当头”［1］190；有些个人仅有的财物如只有一件衣服，那么这一衣裳斗篷作抵押品时，对方必须在日落之前归还。律法甚至还规定寡妇的长袍不能作当头，“你们当中贫苦的向你借钱，你不得从中收利，如果他把衣服抵押给你，日落前你要把衣服还给他。”［1］190律法还指明如何交付抵押品以及抵押权的设定与消灭。对方违约或欠债不还，债权人可以取得抵押物，但规定“不可进他家拿他的当头。要站在外面，等那向你借贷的人把当头拿出来交给你”［1］190。显见，希伯来法中要求抵押权的设定与实行必须在屋外进行，甚至必须在见证人面前进行。而且债权人只能等待债务人自行交出担保物,而“不可进他家拿他的当头质物”。
内容提要：文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。
一
唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。
民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。
皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。
国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]
贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]
平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。[10]这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。
贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，[11]私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。
唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑.官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。
年月日郎父儿弟子孙
亲保亲见村邻长老官人官人
主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23]
唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26]
唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27]
概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。
民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。
有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。
二
我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]
唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36]
唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡帜及禁书、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。
奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。
与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39]
三
民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。
整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。
成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49]
“礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。
礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54]
唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。
关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。
从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。
注释：
﹡张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。
[1]值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。
[2]潘维和著：《中国民事法史》，台北：台湾汉林出版社1982年版。
[3]《唐律疏议·名例》“谋反”条疏议。
[4]《诗经·小雅·北山》。
[5]参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。
[6]参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。
[7]详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”．
[8]详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。
[9]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第539页及以下之“田令”。
[10]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。
[11]官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。
[12]私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。
[13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢，律比畜产。”
[14]《唐律疏议·贼盗》“缘坐非同居”条疏议。
[15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。
[16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。”
[17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。”
[18]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。
[19]《唐律疏议·户婚》：“放部曲为良还压”条疏议。
[20]转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。
[21]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第170页。
[22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。
[23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。”
[24]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第795页。
[25]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第568页。
[26]见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页。
[27]参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。
[28]《唐律疏议·户婚》“同居卑幼私辄用财”条。
[29]《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条。
[30]《旧唐书·食货记》。
[31]《通典·食货·丁中》。
[32]《通典·食货·丁中》。
[33]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第542页。
[34]见《中华人民共和国民法通则》第11条之规定。
[35]以上参考前注揭潘维和著《中国民事法史》第216页及以下。
[36]《唐律疏议·贼盗》“山野之物已加功力辄取”条。
[37]“诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾硙者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页）
[38]见《唐律疏议·杂律》“以良人为奴婢质债”条。
[39]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。
[40]成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。
[41]《唐六典》卷六。
[42]《新唐书·刑法志》。
[43]详见《宋刑统·户婚》引唐敕令等。
[44]详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。
[45]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第789页。
[46]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。
[47]参见《唐律疏议》卷十三、卷十九。
[48]参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。
[49]参见前注揭叶孝信主编《中国民法史》第260-263页。
[50]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第52-54页。
[51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。”
[52]详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。
[53]参见《全唐文·薄葬诏》。
[54]详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。
[55]《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。
[56]依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页）
[57]《庸律疏议·杂律》“不应得为”条。
[58]《礼记·仲尼燕居》“礼也者，理也。
[59]详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。
[60]《旧唐书·刑法志》。
法律现代化是时下里在中国，抑或所有发展中国家都很流行的研究主题。然而法律现代化的目标究竟是什么却始终令人感到模糊不清。韩国民法典的修订是韩国民商法现代化进程中的重要一环，总体上说，两者的发展趋势是一致的，但就其进展的速度和节奏来看却并不完全同步。功夫在诗外，与其近邻中国一样，民法的发展主要并不在于其自身形式的完善或体制的进步，还有赖于诸多其它因素。民法典作为社会生活的重要规范，社会自身的进步才是私法现代化的基础和根本驱动力。韩国民法现代化的历程以及中国最近二十年来的经历似乎在证实这样一个道理，民生的富庶、价值观念的转变、宪政的发展是民商法现代化的必要前提条件。韩国介乎中国与日本之间，历史上与中国有着极为密切的联系，分享着几乎相同的文化传统，在近代又有着大致相似的遭遇。因此，以中、日作为比较的参照物，对韩国的民商法现代化道路加以研究势必会对中国自身的问题获得更清晰的认识。 一、民法典的制定 韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。朴秉濠教授曾说“尤须注意的是，近代以前，继受中国法是其特色。一个无可否认的事实是，在悠远的历史进程中，从中国继受的儒家法律文化对韩国的传统法律及社会发展产生了深远的影响。因此，将中国文化度外视之，就不可能真正了解前近代韩国法的特征。” 1910年，日本公布了所谓“韩国并合条约”，强行吞并朝鲜。1912年颁布的《朝鲜民事令》，构成了日本殖民统治时期的民事基本法令。根据该令，日本殖民统治时代的朝鲜，至少在财产法方面（即日本民法前三编）基本上是依用日本民法，这就是韩国法制历史上所谓的“依用民法”时代。但在人身法方面，朝鲜的惯习居于主导地位。为此，日本殖民当局不断强化其对朝鲜社会的同化政策，他们打着“内鲜一体”的旗号，加大引入日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鲜习惯法，实际上也遭到了日本的严重歪曲。正如韩国学者所说：“日本36年殖民地统治的根本方针可以概括为由‘同化政策’进而至于‘皇民化’运动”。 1945年8月15日，日本宣布无条件投降，自同年9月7日起，朝鲜半岛北纬38度以南地区由美国实行军政统治。但实际的情形仍是继续援用旧有的日据时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。”1948年8月15日，大韩民国政府成立，鉴于日据时代的法律一统天下的局面，韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。 根据1947年6月30日的南朝鲜过渡政府行政命令第3号成立的“朝鲜法制编纂委员会”（又称法典起草委员会）曾经起草过一份《朝鲜临时民法典编纂要纲》（又称“起草要纲”）。该要纲仅对总则和物权之一部做了规定。迨1948年的法典编纂委员会成立以后，即以该“起草要纲”为原案，拟定了《民法典编纂要纲》，于同年12月15日出台，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展开。 由大法院院长金炳鲁领衔、负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则、物权、债权、亲族、相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。《民法典编纂要纲》包括“总则”、“物权法要纲”、“债权总则”和“债权法各论”四个部分。 民法典草案中家族法的进展较之其它三编更为迟缓。1949年6月11日，《民法亲族相续法编纂要纲》发表，这两编的起草工作亦由此起步。1950年6月，朝鲜战争爆发，有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方，为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失。民法典的起草一度完全中断。由于人力、物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担。后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了公式草案，于1952年7月4日完工。href="#_ftn9"> 1954年10月，政府将民法典草案正文共1118条，附则32条，总计1150条及附带之理由书一并提交国会审议。1958年2月7日，国会将审议通过的民法案草案移送政府，同月22日以法律第471号正式公布，1960年1月1日起施行。 新颁布的民法典共计1111条，附则28条。 新颁布的韩国民法典，与依用民法一样，仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则、物权、债权、亲族、相续5编。该法典系以西方近代民法的基本原则为 理论基础，为适应现代工业化社会的需要，同时也注入了现代民法的修正原则。依据当时学者们的解释，该法典的基本精神可归纳为“以个人主义为思想基调的原则”和“以社会尊重思想为基调的原则”。 民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、“所有权”、“地上权”、“地役权”、“传贳权”、“留置权”、“质权”、“抵挡权”等八种物权共9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这八种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干种物权。此外，习惯法上所承认的物权是否具有成文法上的对等效力则存在着争议。关于物权的变动，韩国民法典仿效德国民法典的立法例，采用形式主义，承认物权行为理论。债权编由总则1章和契约、事物管理、不当得利、不法行为等分则4章组成。亲族编由总则、户主与家族、婚姻、父母与子、后见、亲族会、扶养、户主承继等8章组成。相续编由相续、遗言、遗留份3章组成。 将韩国民法典与日本民法做一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贳权（类似于中国的典权）被明文载入民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。 诚然，韩国民法典并非原样照搬日本民法典、中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘，还是带有一些自身的特色的。最能体现韩国民法典自身特色的当属家族法。史尚宽尝指出：“韩国1958年2月制定公布之新民法，关于亲属仍多带有东方的色彩。”[12] 二、法典驱动主义 在东亚三国的民商法现代化的进程中，日本扮演了先驱者和导师的角色，韩、中两国紧随日本的后尘，可谓亦步亦趋。尽管现代化的效果大不相同，但单就过程而言，这三国却有着许多共同之处。其中最为鲜明的特点，可概括为外力驱动和民法典驱动，这里专门谈谈法典驱动主义。 所谓法典驱动主义，也可形容为“民法典情结”。这种模式最初是由日本人开创的，其后中韩两国竞相效法。法典驱动主义似乎是外力驱动所必然造成的后果。有学者将法制现代化区分为“内源性”和“外源性”两种模式。所谓“内源的现代化，是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。”欧洲法律的现代化过程即属于这种模式。与此相对应，所谓“外源或外诱的现代化，是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。”[13]该学者进而指出：“法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态，法制现代化即包括这些基本要素的现代化，并且内源性和外源性的不同模式，‘在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度’上是有差别的。例如，内源性模式的推进力量来源于社会内部，其变革是‘沿着法律意识形态——法律规范——法律程序的次序发生’；外源性的推进力量来自社会外部，其变革是‘沿着法律程序——法律规范——社会法律意识形态的次序进行’。”[14] 根据上述定义，日、中、韩三国的民商法现代化走的都是外源现代化的道路。 日本在江户幕府倒台后，眀治新政府当即着手编纂包括民法典在内的各种法典。大隈重信说：“维新以后，我国国民首先痛切感到编纂法典的必要。此中有两个理由，第一是从外部的关系出发，由于国民知识的开发，原来能够容忍的治外法权的屈辱条约已无法继续容忍。德川政府开国当时与欧美五国订结了条约，由于当时我国国民缺乏国际通理的知识，造成了误解，欧美诸国皆保留了治外法权，致使我国与支那、土耳古、波斯等国视同一等。国民知识开发以后，逐渐认清真相，希望通过条约的改正，获得对等的地位……”。[15]另一个日本学者也解释说，从眀治维新开始，“新政府就必须处理这个关键的问题：怎样做才能使日本在面对西方帝国主义势利下维持独立。舍接受资本主义以外，尚有他途乎？要保持独立，别无更好的办法。所以新政府确立了以近代资本主义为原则实现国家的社会和政治体制近代化的目标，这当然要求重构法律体系。然而法律改革乃迫在眉睫之急需，眀治政府要改正安政 条约，而条约其它各方则要求以日本法律体系的近代化为改正条约的先决条件。没有时间允许日本政府从容创制法律以逐个应对社会结构逐渐向资本主义变迁过程中出现的种种需要。无论日本可能会是怎样的社会状况，压力都集中在提供一套新的法律体系上。尽可能快地取得这一结果的快捷方式当然是仿效一个先进的资本主义国家的样板，这在当时就是法国和英国。日本选择法国的立法作为指导系因为普通法体系显得过于复杂，而法国则有五个拿破仑法典。再者，法国的法典已经引导了许多国家实现了社会的近代化。[16] 从1869年起，日本便着手翻译法国民法典，当局者一度打算直接适用译出的法国民法典，后来又决定起草自己的民法典。历经数十年的努力，特别是在法、德民法典间几经选择、反复争论，终于在1898年全部完成了民法典5编的起草工作，并予以公布施行。 平心而论，新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义，法、德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异。二者都是法、德两国法律人士基于相近文化背景和思维模式，针对各自的社会、历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶。二者的现实使命都是要为正在形成中的统一民族国家提供一个单一的法律载体。[17] 正如有西方学者指出的那样：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子。”[18]然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。 中国法律现代化运动的正式启动是在1900年的八国联军之役以后。1902年清政府宣布实行“新政”，开始按照西方的模式系统地制定新式的法典。当时中国朝野上下目睹日本经过眀治维新迅速崛起的实例，普遍主张“以日为师”，效法日本的样板引进西式法律以变更固有的法律体系。有人上疏说“中国与日本地属同洲，政体民情最为相近。若议变法大纲，似宜仿效日本”。法部官员也认为：“惟日本为东亚之先驱，为足以备圣明采择。”[19]其后清廷修订法律大臣沈家本、俞廉三聘请志田钾太郎、松冈义正起草民律，此即所谓民律第一次草案。 中华民国成立以后，接续清廷未竟的事业，以民律第一次草案为蓝本，修订起草新的民法草案。1922年春，中国代表在华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，同年2月1日开始编撰民法典，1929—1930年间陆续公布。该法典共5编29章1225条，后经多次修改，最近一次修改时间为1999年4月，现仅行于台湾一省。 《中华民国民法》以民律二草为基础，着重参考了德国民法与瑞士民法，同时也吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，是大陆法系德国体例民法典中具有代表性的一部。但是，该法典也反映出脱离实际、超前立法的问题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好的贯彻过，未能发挥其应有的效力。 中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了6个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。 1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，并于1987年1月1日起正式施行。1992年邓小平发表南巡讲话后，中共明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针，中国的民事立法和民法学研究得以重现生机。目前，中国官方和民法学家们的注意力都集中在如何炮制出一部超凡脱俗的民法典，有学者甚至将制定民法典的重要性与“两弹一星”相提并论。[20] 将日、中、韩三国的情况加以比较，可以看出两个共同的特点：其一，三国都把民法现代化的着眼点都放在民法典编修或民事立法上而不是社会生活本身；其二，三国都是在向欧洲大陆法系 的强势民法典，主要是向德国和法国的民法学习。所不同的是日本是直接地、一次性地学习，中、韩两国则是通过日本或他国，间接地、二次性地学习。因此说，中、韩两国是法、德民法的再传弟子应当是不错的。与日、中两国的情形又有不同的是，日、中修订民法，历来是主动向外学习，而韩国由于受日本的殖民统制，最初是消极地、被动地接受。独立以后，韩国法律界始终处于一种难以摆脱的矛盾状态之中。 一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象。所以在那个时候，不可能像眀治时期的日本或者1950年代及当今的中国大陆那样，围绕着要不要制定民法典的问题展开广泛的讨论，而是如何迅速制定和颁布自己的民法典的问题。饱经日本铁蹄摧残的韩国人民无法容忍日据时期的法律长期延续，于是韩国民法典的制定便很快提到了议事日程。也正是由于这种紧迫性的压力，致使韩国民法典的制定显得比较草率。 另一方面，在1940年代末和整个1950年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。有韩国学者指出：1950年代的韩国法学尚未真正获得独立的地位：“以日本民法为基础有个现实的原因，即当时我国的民法学根本无法摆脱日本民法学的影响，独立编纂全新的民法典的实力尚未具备。”“法典编纂需要法学的积累和基础，要把现实生活抽象为法的概念和命题，才能取得系统化的成果。不具备这样的条件是根本不可能编纂完全独立的法典的。法律实务家也离不开法律的学问基础”。[21]他还指出：当时的韩国民法学尚未达到日本昭和初年以来数十年间在日本民法学界占居主导地位的我妻荣的水平。所以说韩国的法学是从翻译法学出发亦不为过分。当时主要是翻译日本的书籍。[22] 了解了这段时期韩国民法学界的状况以后也就不难理解为什么当时韩国民法典的起草不能真正脱离日本民法典的阴影了。Wieacker指出：“法典化既需要统一的国家也需要知识的基础。它们经常发生在创造性法律学术期的终了阶段，它耗费几代人在体系和概念上的努力最终造就出法典所需的这种综合性计划和抽象的语言。正如阿库修斯（Accursius）的《规范注释》一样，甚至《国法大全》（CorpusIuris）自身也是出现在学术繁荣期的尾声那样，从萨克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克顿法典都是作为一个法律学术期终结的遗产。这也帮助解释了为什么它们都带着老旧风采的外观：一部科学的法典是由学者们后来在其成熟时创造的，并为承继它们的较少的品种用作技术工具。”[23] 植基于前述学术背景而制定出来的韩国民法典从一开始就带有许多严重的技术欠缺。韩国民法典主要参照日本民法制定，又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹。举例而言，以意思主义为基础的依用民法条文在形式主义的新民法中被原封未动地保留下来，譬如民法典中有关诺成契约的条文规定了交付(第330及347条)。虽然诺成契约并非要物契约，但却保留了旧民法中的表示“占有合意”的“派生占有”（derivative possession）的术语（第332条）。再比如旧民法中的过于个人主义倾向也有意无意地保留下来，例如多方债权、债务被规定为可分割债权、债务(第408条)，不能充分响应团体精神的需要。再者，由于民法典的条文多数以法律技术术语写成，便利于法律专业人士但对一般公众而言要理解这些条款却很不易。虽然民法典作为标准法应当成为指导人民日常生活的基本规范，但其内容却与人民的一般法律生活相脱节。同时，许多民众日常法律生活中常用的事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中却没有详细地规定。还有，民法典中许多条款彼此抵牾，不相协调，甚至理论上也不一致。例如，尽管合伙之资产属于所有合伙人共同所有（第272条），处分合伙资产需要所有合伙人的同意（第272条主文），但是在有经理人的情形下，合伙条款仅要求有经理人之多数做出决定（第706（2）条）。 尽管民法典中的许多瑕疵后来由一些特别立法做了弥补，民法典中依然存在着瑕疵却是无可否认的。而且，由于制定了一系列特别法，使得民法典和特别法之间也出现了许多冲突。例如，有关一部无效的规定，民法典一般要求全部无效（第137条），但后来制定的《约款规制法》（Regulation of Standardized Contra cts Act）（第16条）规定其余部分仍原则上有效。这还造成了一个更为严重的问题，由于特别立法已经被普遍认可为民法典的例外，大量制定特别法的结果事实上造成了特别法成了一般规范而民法典反而变成了例外，从而造成了民法典与社会现实的疏离。进而，由于一般法律原则受到削弱因而造成了人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃至阻碍了日常生活的法治化。为此，有韩国学者惊呼“民法典已经转化为一种审判规范而不再发挥其指导人民日常生活的功能”了。[24] 三、橘逾淮而为枳？ 日、中、韩三国的民法典采用的都是潘德克顿式体例。这种体例的民法典最显着的特征就在于它是学者型的法典。 有西方学者指出：“1896年的德国民法典是革命的反面。它的目的并非是要废止以往的法律并代之以一套全新的法律体系。与此相反，其理念是要从那些对德国法所做的细致的历史研究中所归纳出来的德国法原则加以法典化。不是试图从推断人类本性中去发现真的法律原则，那是法国人根据世俗的自然法的影响所采取的作法，德国人试图根据对德国法资料的科学研究发现德国法的根本原则，即：现存的德国法律体系的来龙去脉。德国法并非外行人的教科书，而被视为是主要由法律专业人士所使用的工具”。[25]一位德国学者也指出：“这里，它的（指德国民法典——笔者）学术上的和技术上的优势超过了另一个事实，即缺乏情感上的吸引力、政治色彩或对现实社会问题的关注。相反，德国民法典的高度抽象化显然使得它易于为外国文化和社会秩序所吸收。”[26] 东亚三国之所以偏爱潘德克顿式的民法显然是倾心于它在体例和结构上的严谨和科学性。不幸的是，这种植入的潘德克顿式的民法典在东方被赋予了革命的使命，肩负着沉重的政治任务。我们看到，这三国的民法现代化进程都是在政府主持下，为完成某个具体的政治目标而由学者大力鼓吹和推动的。这种选择其实与这三国所偏爱的潘德克顿法典体例并不相干。 首先，日、中、韩三国修订民法典都是各国一系列法律改革中的一环，其目的是要用西式法典取代固有的法律体系，因此可以说是一场法律革命，至少是形式上的革命。而在德国，制定民法典不过是将既有的法律规则用一种高度抽象化、富于技巧和逻辑性的方式表达出来，亦即一种单纯的法典化过程，纯属技术性的问题。 其次，作为一系列法律改革中的一环，民法典的制定是要完成一种特定的政治使命，冠冕堂皇的说法是“富国强兵”；具体些说应是：对外维护民族的独立，对内则是要建立或延续统治当局所期望的政治秩序。 在以中国文化为主导的东方传统社会，每一新王朝的建立大都要制定并颁布新的法典，这似乎已是东方政治家们习以为常的惯例。[27]然而正如韩秉春（Hahm Pyong-Choon）教授指出的那样：“在像韩国这样的亚洲国家里，情形大不相同。首先，现在所施行的法律并非本民族生活方式的产物。这个民族并没有一种‘有价值的法治遗产’值得自豪。现行的法律制度是从欧洲移植到韩国的土壤上的。它尚未在这块陌生的土地上扎下根来。很显然，它是这个世界上最为现代、最为科学的法律制度之一。但它被视为与普通民众日常生活的关系既不迫切也不重要。”“法律旨在惠及民众，但人民并不知道如何从中受益。它给了每个韩国人法律上的权利，但是韩国人并不愿意行使它，因为传统上求助法律并非‘光彩的’事情。在引入欧洲法律制度以前的旧时代，法律是控制人民的工具。法律只有利于统治者，从不惠及被统治者。只要必要，统治者会毫不犹豫地抛弃法律，因为他是法律的制定者之一，而他制定法律也只是使自己成为唯一的受益人。当然口头上他也会宣扬法律是为了人民的利益这样的空头理论，但在背弃有利于人民的法律时他却毫不踌躇。单纯的法律技术绝对无法妨碍强有力的统治者受益。至少就韩国而言，将法律义务加诸于统治者身上是个悖论。”[28] 一位美国学者则指出：“虽然政府颁布了许多抵消性（指抵消日本法律影响）的法律，但是没有人，特别是政府本身最不期望这样的法律付诸实施，因为其中绝大多数的法律对政府尤其不便。总之，韩国人仍然不适应正规的法律。许多人将之视为虚构的骗局，掌权者总能设法逃避。为此，一位韩国的法律学者曾建议重新评估现存的正式法律，或者使人民适应法律，或者更为可行的方法是只保留那些可行的法律。再者，太多的韩国人从不尊重由正式的法律来统治或者从不 将法律视为促成变化的有益方式。乍一看来，这似乎是对现存法律文化的现实反应。但我相信，这种姿态回避了法律重要的制度性作用，亦即是说，由于现在和过去一样，法律服务于当权者的利益，特别是帮助统治者及其僚属们维护政治道德，当然是他们所定义的道德。因此它甚至不肯附带性地帮助该集团以外人们的利益，更不会帮助对政府持异议人士的利益了。因此，韩国民众对此所做的相应反应从法律上说是符合理性的。我的结论是，只要当权者依然是家天下式的统治，法律即会如此，大众的反应也只能那样。”[29] 韩国学者尹大奎教授也说：“引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的政治、经济和社会因素。考虑到其环境与西方的完全不同，这样的失败似亦无可避免。”[30] 显然，民法典，当然也包括其它各种引进的法律未能在韩国结出理想的果实来。从这几位学者的观点看，主要的原因并非法典的体例、结构这些纯技术性的因素，而是社会、政治及经济背景的不同造成的，即与被植入的土壤不相适应。用中国的成语说，这就叫做“橘逾淮而为枳”。 客观地说，私法是西方社会的创造，是市民社会和自由市场经济的需要和产物，其基本的理念和价值基础在专制集权政府和非市场经济的条件下极难生长和发达。 韩国传统上是一个专制集权国家和落后的农业社会。尽管在1948年宣布成立大韩民国，但是直至1980年代末以前，政治上始终处于专制独裁状态，[31] 并非名符其实的共和国。在经济上，虽然公开奉行资本主义，也确实建立起了私有财产权制度，但对私权的保护却极为不力，市场的发育也处于畸形状态。 1960年代开始的韩国经济起飞，在数十年间取得的巨大经济成就无疑为韩国私法的现代化创造了一定的条件。然而所谓的“汉江奇迹”与韩国民法现代的进程并却非相互呼应、同步展开的。换言之，现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动，没有起到有效保障私权的作用。 举例来说：“一九七七年，韩国政府在汉城附近征收大片良田，用来建造‘班吴工业区’。总共有一百万坪的土地被征收来盖工业区本身，二十九万坪盖房屋及其它设施，五十二万坪辟为道路。那些土地都非常肥沃，市价每坪大约两万韩元，可是政府却只付每坪七百至三千韩元。由于补偿金太过微薄，所以除了少数几个富农之外，大都无力另购土地，因而许多人变成佃农，许多人‘逃到’都市?”。“对农民而言，没有任何东西比土地更重要。南韩的总面积为九万八千八百零七平方公里，人口三千七百万，是世界上人口密度最高的国家之一。然而，可耕作的面积却只占总面积的五分之一左右。从一九七到一九七七年间，两兆五千六百二十亿坪以上的农田已经为工业化所吞噬。另外，还有相当广大的农田已经被工业污染所破坏，完全无法耕种了。在这个过程中，韩国政府始终袒护有钱有势的企业家，毫不理会农民的哀鸣。”[32] 有文章指出：“从几十年间小农制度的维护和运行可以看到，台湾地区和韩国经济转型时期的政治经济结构是一种过渡性的一元结构：政治上是威权主义的强力高压控制；经济上是强干预，即通过政府或者准政府行为，多方位地限制甚至替代市场。新型的现代家庭农业制度为‘公平的增长’ (尽管只是相对意义上的) 奠定了基础， 同时也以农业部门被榨取、农民利益的牺牲为代价，为高速工业化作出了贡献。”[33] 在缺乏法治保障的市场环境下，无限政府的存在必然造成公平扫地、权利沦丧，整个社会都处于潜在的不安定状态，没有一个人会真正享有安全、恒久的利益，即便是那些曾经暴富的财阀们也不例外。 1985年，全斗焕政府解散了国际ICC集团（Kukje-ICC）——当时韩国的第七大财阀。据该集团前总裁后来道明的理由，该集团之所以成为全斗焕政府‘仇视的对象’，是由于未向执政党提供足够的捐款。因此，该集团便在所谓的‘工业合理化计划’中遭到强行解散，被并入其它公司或被收购。[34] 進入1990年代，韓國實現了民主政治的轉變，政府支配型的經濟結構也已演變為私人支配、自我規範的經濟體制。1991年，韩国立法研究院的一份调查指出：“自从‘五·一六’政变以来，现代化和工业化的力量极大地影响了人民的心理结构和各个社会制度。威权政治 体制将现代化置于政治自由和民主之上，完全排除了大众参与。工业化带来的社会复杂化和经济发展所做的回报却无益于威权主义对韩国社会的统治。1987年的‘六·二九’宣言，目的无非是承认由现存政治、经济结构转入政治程序的各团体，却引起了出乎意料的反响。该宣言导致了一种参与共享的市民文化的确立。到了此时，韩国正在进行着一场无声的革命。”“产生于1980年代晚期民主化进程中的参与分享的市民文化对人民的价值观念带来了巨大的影响。由大众民主到参与分享民主提升了参与感和权利意识。”[35] 一言以蔽之，宪政与市场的回归方始为韩国民法的现代化扫清了道路。 Pak Pyong-ho, “Characteristics of Traditional Korean Law”(朴秉濠：“韩国传统法的特色”), Chun Shin-yong, ed., Legal System of Korea, Korean Culture Series 5, Seoul,International Cultural Foundation, 1999, pp13-14。 Chulwoo Lee, “Modernity, Legality, and Power in Korea under Japanese Rule”, Colonial Modernity in Korea, ed. by Gi-Wook Shin & Michael Robinson, Harvard University Press, Cambridge and Londong, 1999,p 27. 参见郑钟休：《韩国民法典の比较法的研究》，創文社，東京，1989年版第121-131页。 张庚鹤、徐炖玉：“对谈：韩国의法律文化”，载同前注1 第370页。 参见梁彰洙：“民法案成立过程小考”，《民法研究》第1卷，1992年第61－66页。 参见前注引梁氏文第67－74页。 张厚永：《现行民法总论》，漢城，正音社，檀紀4288（西元1955）年版第291－302页附录一。 金基善：《韩国民法总则》，法文社，漢城，1985年三改訂增補版第40页。 同前注 3 第162页。 同前注 8 第六章：“新民法的基本构造”。 可参见延基荣：“韩国财产法の内容と课题”，载小岛武司、韩相范编：《韩国法の现在》（下），日本比較法研究所研究叢書（27）,東京，中央大學出版部，。[12] 史尚宽：《继承法论·序》中國政法大學出版社，2000年版。[13] 罗荣渠：《现代化新论--世界与中国的现代化进程》，转引自徐学鹿：“论我国商法的现代化”，href="http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm" TARGET=_blank>http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm'>http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm" TARGET=_blank>http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm">http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm" TARGET=_blank>http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm。[14] 同前注13 。[15] 转据石井良助：《民法典的编纂》，法制史論集第四卷，昭和五十四年，東京，創文社，第3、6页。[16] Yoshiyuki Noda, Introduction To Japan ese Law, Translated and ed. by Anthony H. Angelo, University of Tokyo Press, 1976, p42-44.[17] 参见John Henry Merryman, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, 2nd., Standford, Standford University Press, 1985, p32.[18] Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe: with particular reference to Germany, translated by Tony Weir, foreword by Reinhard Zimmermann, Oxford, Clarendon Press, 1995, vii, R. Zimmerman’s Foreword.[19] 转据拙著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版第366页。[20] 同前注19 第52页。[21] 同前注 5 第88—89页。[22] 参见粱漳洙：“韩国民法学50년 의成果 와 21세 기 적课题”，《民法研究》第4卷，1997年第4—7页。[23] 同前注18 第365页。[24] Sang Yong Kim: “Amendment Works of the Korean Civil Code (Property Law)”, href="http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf" TARGET=_blank>http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf'>http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf" TARGET=_blank>http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf">http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf" TARGET=_blank>http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf.[25] 同前注17 第31-32页。[26] 同前注18 第384页[27] 参见前注19 引拙著第四章。[28] Pyong-Choon Hahm, The Korean Political Tradition and Law: Essays in Korean Law and Legal History, Seoul: Hollym Corp., 1967, pp.206-207.[29] Norman Jacobs, The Korean Road to Modernization and Development, Urbana and Chicago: University of Illinois Press, 1985, p47.[30] Dae-Kyu, Yoon, Law and Political Authority in South Korea, Boulder: Westview Press, 19 91, p27.[31] 参见尹大奎：“韩国立宪主义的历史与现状” 香港，《二十一世紀》，2000年8月號。 [32] href="mailto:editor@yam.com.tw?subject=回應： 揭穿韓國經濟奇蹟的神話（上）">葉大雄：“揭穿韓國經濟奇蹟的神話”（上），《美麗島》第2期，1979年。[33] 董正华：“东亚‘奇迹’之后的再思考——《透视东亚‘奇迹’》代前言”，中國現代化網：2009年4月17日。[34] 参见同前注31 。[35] Sang-Hee Park, etc. ed., A Survey on the Korean People’s Attitude Twards Law——How Can the Principles of Law Be Defined in Korean Society, trs. by Sang-Hyun Song, Korea Legislation Research Institute, 1992, Part II: “Societal Change and Changes in Legal Consciousness”, p5, p13。
