论文关键词:法人类学现代法治法学中国的现代法治建设从近代以来开始，但由于历史原因，现代法治走过了一段曲折的历程，这给我们的法治建设带来了很大的负面效果。所幸的是，我们从改革开放以来，经过多次讨论，在现代法制建设方面取得了很大的成绩，而且在1997年终于将建立现代法治国家作为国家的一项基本策略确定下来，从而为我们的法治建设指明了方向。但现代法治是从西方国家借用来的，现代法治理论在我国的传统里不是没有，但的确没有形成系统的理论，因此，法治建设必然会遇到各种问题，无视这些问题是不明智的，也会给法治建设带来恶果。我们事先注意这些问题，会将这种恶果产生的可能性降低到最小程度，而现代法人类学就为我们提供了一个范例，能让我们将现代法治与我国的实际情况结合起来，使现代法治理论能够更好的指导我们的法治工作，使我们在法治国的途中走得更为平稳。
一法人类学
法人类学作为一门科学，其历史并不长久，它是人类学与法学的结合。法人类学，就是法学家和人类学家在各自的学科的边缘上“互渗”、培植而成长起来的新兴学科。对于人类学家来说，法律—一如宗教仪式、政治、婚姻——构成了一个可能发现人们根据他们内心深处的信仰和习惯而行为的领域。而对于一个法学家来说，许多法律上的制定、修改和程序上的主要渊源及其普遍适用，都是在日常的社会生活中所体现的概念和关系中找到的。正是由于法学和人类学之间的这种亲缘关系，推动了人类学家对法律的关注，同样也推动了法学家对人类学材料与方法的重视，进而逐渐形成一门“新兴”的交叉学科——法人类学。有人认为法人类学也可以称为由历史学派衍生而来的，它强调比较研究，一般认为由梅因开创，梅因在《古代法》中提出了法律进化论，指出所有法律制度的成长模式具有一致性，所有类型的社会都倾向于经历同样的阶段，他认为一些社会达到法典化阶段之后，就不再向前发展，梅因称这样的社会为静态社会，而动态社会却有能力使他们的法律适应新的环境，梅因称这种能力机制是三种机制的结合，即:拟制、衡平和立法。此后，随着对原始民族调查研究的数量和广度的提高，以及大量考古资料的发现，法人类学取得了重大的进展。英国法律家戴蒙德总结出了法律人类学的双重任务:“对法律起源的研究必然在法律的开端中寻找证据，这证据既是我们在历史中了解到的，也是我们在现实中看到的。”①从此，法人类学就从历史与现实两者中寻找到了合法性。
人类学是研究人类体质和社会文化的学科，也即通常的体质人类学与文化人类学。法人类学并不研究体质人类学的问题。法律人类学在英文中一般为legalanthropology与theanthropologyoflaw，也有称anthropologicalJurisprudence(人类学的法学)与theanthropologicalstudyoflaw(法律的人类学研究)，theethnographyoflaw(法律民族志学)等的。人们对法人类学有各种认识，有的认为是研究无文字社会的法律，有的认为是研究原始社会或初民社会的法律，②日本学者千叶正士(Chiba)将法人类学简单地定义为:“从社会人类学、文化人类学、民族志学等立场对法的研究”③。这些认识都是较为原始的看法，也是法人类学最初作为学科得到承认时的法人类学的研究对象。随着学科的发展和人们认识的深入，我们不仅可以发现在法人类学作为一门自觉的学科出现以前的法人类学研究的现象，而且也发现人们已将法人类学的研究领域推向了一个广泛的领域。④可以说，这门学科打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野，将我们引入一个更加广阔的区域，从而使法律多元主义的普遍事实成为理解法律行为社会中法律运作的主要因素或视角。现代法人类学可以说是一个与法实证主义法学对立的法社会学的一个别称，它的研究对象除了传统的领域之外，还涉及各种部门法的来源与变迁和法律与社会的关系等。
从法律人类学角度来看，法律的背景是社会整体文化，必须通过对社会文化脉络的掌握来解释法律现象。社会组织、宗教巫术、习俗等与法律存在着密切的功能依赖，研究这些社会结构因素与法律的功能关系，有助于更好地理解法律的本质。而就部门法来说，财产占有、继承、、通奸、谋杀、渎神及审判方式是法人类学研究的重点。法律人类学重要的是通过分析法律事件和法律行为，揭示其文化形态和特征。这些问题许多也是现代民法、婚姻法、刑法与程序法的起源。而原始社会的纠纷解决的人员组成结构和社会的结构在某种程度上彰显了现代组织法与行政法的初步结构。
通过上面的分析可见，法人类学正在大踏步地发展，正在以空前的速度向传统法学的各个分支延伸。但我们在此不得不作些说明。法人类学是奠基于人类学基础之上的，现代人类学虽然在各个方面都得到了发展，但从总体来说，可以分为两种:一种是以追求整体性与普适性为目的的，它以克罗伯等为代表，这一派曾经研究过160多个有关“文化”的定义，他们认为文化是一整套的行为体系，其核心是一套价值系统，他们强调文化的整体性与历史性，另一派则以浪漫运动为代表，他们认为每一民族都有自己的文化，各民族的文化并非出于一源，文化都是具体的，地方性的，世上绝没有普遍的抽象的文化，这一派的代表是维柯、福柯等。在法学方面，这两种观点分别为实证主义和社会法学派所主张，可以形象地称他们为主张几何学与数学这样两个派别，也就是主张理性主义建构论与进化论的两派。
如果我们把社会看作是一个系统，社会发展就是一个系统工程，各种要素，譬如法律文化，总是与社会发展密切相关。法律文化是什么界说不一，一般认为，它与法律的思想、制度、设施、法官的审判方式以及人们的行为模式、心理习惯等相关。但严格说，这不能算是法律文化的定义，否则，法律文化岂不成了有关法律的包罗万象。笔者以为，法律文化只是这些现象背后共同的东西，是内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神上支配它们的一般观念、原则和价值体系，是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达。与法律文化不同，社会发展原是社会学概念，着意对社会进步的一种事实描述，一般可以理解为，社会系统发生结构性变动引起功能转换而带来的社会进步。依据这一观点，人类社会先后经历了原始狩猎、定居农耕和社会产业化，也即现代化的过程，其社会发展的基本线索和方向是从野蛮到文明，因此，可以说，社会发展的本质是人类的文明化。正是人类文明化的属性和追求，使法律文化与社会发展有了联系。 二 认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦政治就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类历史上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法研究》1988年第1期第55页）时至今日，中国为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996） 在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安时代的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。 中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在总结中国法学盛衰时发现一个带有规律性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，影响及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社 会发展互动相通。 三 科学离不开逻辑，逻辑即理性。自然科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。 人类社会由传统转入现代后，现代化成了世界各国发展的方向和潮流，法律文化与社会发展的关系原理又加入了新的内容：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如中国传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。 四 如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在理论上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心问题是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。 与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与政治文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但时代的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。 法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中 依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。 法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。 法治始于立法，但关键是实施。实践中法律实施主要是司法和执法。法律文化对法律实施的意义，概括起来有这样几点：首先，法律文化能为法律实施创造良好的社会氛围和环境。随后，法律文化有助于培养和提高司法、执法人员的素质与能力。同时，也是最重要的一点，法律文化能帮助司法、执法人员在实施法律时正确面对和处理三种情况：一是对法律的理解可藉此更高地从精神上予以把握；二是法律冲突时，可依其作价值序位的排列与选择；三是法律缺漏需要衡平时，可作为自由裁量的内在依据。这些都是具体的法律知识所不及，惟法律文化与法学理论之所长的地方。法治最广泛的基础是人民群众的法律意识增强至信仰的程度。人们有什么样的法观念、对纠纷及其解决持何种态度、习惯上表现出何种行为方式，这些更多依赖于法律文化培育和支撑的东西决定着我们法治的成败得失。因此，法律文化的宣传和教育对养成我们的法治观念和信仰至关重要。 如果我们将法治比喻为一棵树，那么，法律文化就是阳光、水分和土壤。法治这棵树只有扎根在法律文化的阳光、水分和土壤中，才能茁壮成长。一言以蔽之：经由法治，当下中国的法律文化与社会发展一定会出现双盛的局面。最后，值得特别指出的是，由于当下中国法律文化的传统部分蕴含着中华文明的一些优良传统和民族特色，如对人际、区际乃国际关系的和谐理念，纠纷解决中追求“说理——心服”的调解模式等，经过与现代社会相适应的改造，结果不止是契合民心国情的现代中国法治的建立，也是对人类法律文化与社会发展的贡献。
论文关键词 法律全球化 冲突 解决措施
一、关于“法律全球化”概念及流派
“全球化”作为一种动态的过程正在无止尽地进行，学者不断从不同的视角进行阐述，如何解读“法律全球化”就成为学界中的一个重大难题。而在我国，学界对“法律全球化”的定义有以下几类：
第一类观点认为“法律全球化”即是“法治全球化”，持此类观点的学者认为世界各地正通过法律手段代替以往的行为结构和人脉关系来调整社会关系，推崇法治，使得法律乃至法律职业群体（如法官及律师）及法律活动在社会生活的地位和效用彰显得愈来愈突出。这类观点旨在强调法律内涵中的“平等性”，不会因国别或政治制度的不同而有所差异，学界赞成这类观点的人们较少，反对声音较多。
第二类观点极力反对将“法律全球化”过于教条地与“法治全球化”划等号，认为这种提法相对“牵强迂腐”，脱离了法治涵义。一般主张“法律全球化”只不过是“全球化”舆论的“惯性”影响下而诞生的一种的“新鲜词语”，“缺乏冷静考虑”，充其量是二战后出现的“跨国法”、“世界法“的同义词。
第三类观点主张撇开传统意义上关于国内法与国际法的划分标准，以一种多元化与全球化的眼界去对待法律问题。持这类观点的学者指出：“法律全球化是全球各自分散的法律体系的一体化过程或称为全球范围内的法律逐渐融为同一体系的运动。”
第四类观点可看做是在第三类观点基础之上的加工，是一种更为折衷的解说。持这类观点的专家认为：“不能简言之法律全球化就是各国法律要照搬同一模式。不如把法律全球化理解成人们在不断跨越时空障碍、排除意识形态差别，在全球范围内逐渐实现充分地沟通与交流，彼此借鉴和汲取优秀的法律成果，最终在法理、原则、价值、概念乃至法制方面达成更多的共鸣，或努力向同一类似发展。”这种赋予“法律全球化”全新的定义较为符合现今形势，因而受到最多数人的推崇。
相信无论对“法律全球化”持何类观点的专家，实际上也都已经预测到“法律全球化”为世界经济、文化的发展和交流所带来的巨大便利，帮助解决了一些诸如环境保护、国际反恐等世界性难题。从这一方面而言，纵使反对“法律全球化”的专家们也是无可否认的。笔者态度是可以怀疑，但不轻易否定，毕竟历史的潮流是向前发展的，国家间日益加强交流的大趋势必然会促进法律间的沟通与交流。至于法律全球化所带来的利大于弊，亦或是弊大于利，不应与法律全球化是否存在的议题并为一谈。法律全球化既已来到，接下来的工作应该是如何看清楚法律全球化，更好地去缓解之间的冲突，化不契合为融合。
笔者认为，在理解法律全球化的内涵特别应考虑如下几点：
其一，“法律全球化”和全球化一样，是一种过程或是趋势。“法律全球化”正是全球化下各国间不断渗透、相互融合在法律上的显现，是伴随着政治、经济、文化“全球化”的结果，是对政治、经济、文化等发展变化的一种反应，是大全球化下人类交往的一种必然结果；同时，“法律全球化”又可以对这些结果与发展起到一种塑造与协调的作用。因此，笔者认为，称之“没有法律的全球化只能是一种无序的混乱”一点也不为过。
其二，“法律全球化”是随着人类交往的日益频繁才不断发展的。笔者所指的“法律全球化”仅仅指实体法意义上的，自然法意义上的“法律全球化”在此不论。“法律全球化”是随着日益频繁的人类交往、经济全球化的推进、全球化概念得到普及才逐渐为人们所知的。各国立法机构如果单凭理性来制定法律，亦可能制出实体法意义上的法律制度与规范；然而这种层面的法律制度与规范必定具有强烈的地方特色，在与外界交流活动中难免会产生冲突。为了减少冲突与摩擦，增进交流与合作，各国立法机构纷纷通过协商，从理性出发，将一些切实可行、有利于世界经济文化发展的法律原则融入本国法律体系（此种做法亦即后文所介绍的法律移植）。当这一做法普遍适用时，一场“法律全球化”的序幕就悄然无声地拉开了。
其三，法律移植是促使“法律全球化”实现的渠道。法律移植是一国在较短的时期内，花较小的代价来实现法制（法治）的有效渠道。法律移植在部分范畴内的深入开展极可能为“法律全球化”揭开序幕。无论人们已经意识到，法律移植直至一定的规模，人们就能够踏入“法律全球化”的殿堂。反之，“法律全球化”又能够促进法律移植的规模和速率。两者是相辅相成、相互促进的。法律移植至法律“诞生”后不久即已开始，只不过当时的法律移植为孤立现象，并没有固定的趋势，也不能形成规模，而今天的法律移植却已经成为一种运动，而且看似愈演愈烈之势。例如在传统意义上的民法法系与普通法法系之间的差别变得越来越模糊，二者相互借鉴与借鉴，汲取对方优秀的原则理念和行为规范，来完善自己的理论。在不久的将来，我们可以大胆地预见，随着不断的交流，两大法系将会进一步地显现出全球化的特征。
二、法律全球化蕴含的冲突
大部分学者都已经承认这一概念：全球化并不等同于一元化和一体化；全球化也不与多元化相矛盾，相反，多元化却恰是全球化的一个重要特征。仅从法律来看，由于法律自身及若干现实原因，法律全球化进程中必然蕴含着大量冲突：
（一）经济文化强国与弱国法律之间的冲突
最早的“法律全球化”从形式上看，确实是强势文化如高山流水般的结果。法律全球化绝非简单地把不同民族、不同国家或地区的法律叠加在一块，也非将差别的法律形式均等互渗，而是一种法律文化中冲突与矛盾在斗争状态下的必然后果。现实中，西方法律传统因其与早期国际交往的潮流更为吻合而占得先机（目前确也如此）。因而，至少从大部分情形上看，表现出西方法律文化向其余国家渗透这一形式也是相当正常之事。然而，伴随着诸如中国等发展中国家经济与文化的不断崛起以及世界多极化格局的不断稳固，西方法律文化也愈来愈多地融合了世界其他各国或地区的优秀法律文化。不同的意识形态，不同的文化底蕴，两股法律力量的相遇必然会带来冲突。如何求同存异，这也将成为应对法律全球化问题的重要议题。
（二）“法律全球化”下行使的冲突
“全球化首先源自经济全球化，法律全球化作为经济全球化的结果，同时也成为了经济全球化的保障。作为先导，经济全球化在全世界范围内的发展并不以任何人（包括者）的意志为所转移。过去在一国范围内，隶属本国并受本国法律传统所调整的经济法律模式，必然会受到来自涉外的冲击，国家也会因此遭受挑战。”笔者主张“法律全球化”也是以法律为器具的国家行使下、一种充满冲突、充满斗争的过程。法律全球化不是“世界法”的同义词，也没有否认国家的存在，如果认为这些法律制度是符合我国利益，符合时代潮流，有利于全人类的进步与可持续发展，我们完全可以借鉴之。同样，国外亦可以学习与借鉴我国的法律制度。
三、应对“法律全球化”冲突的解决机制
全球化对任何国家都是一把双刃剑。法律全球化的发展为我国法制与世界接轨和追赶法制发达国家提供了难得的历史机遇。同时，法律全球化的来临又带有不可避免的冲突，对我国的法制建设形成了巨大的挑战和压力。但是，我们别无选择，只能迎接挑战，把压力变为动力，化冲突为契合。在抓住机遇的同时，也要认清挑战，趋利避害，扬长避短，坦然面对冲突，又要积极寻求措施，迎风破浪，化解冲突，加紧构建既与国际接轨又具有中国特色的社会主义法制：
（一）积极参与国际规则的制定
作为全球化的每一个平等的参与者，任何国家不论其经济水平的高低亦或是传统文化的差别也都应该参与制定能体现全人类共同利益的行为标准，在“法律全球化”发展过程中发挥出自身应尽的义务。而我国至入世以来，顺应“法律全球化”发展潮流，积极参加制定国际规则，参与各类国际组织与国际会议，发挥出积极良性的作用，保障“法律全球化”向着更合理、更利于我国发展的方向前进；而面对既有的国际规则，我国应依据实际情况与自身承受能力有选择、有保留地加以确定和履行，以维护国家利益，保持民族特色。
（二）积极、稳健推动法制改革
若干遗留问题造成我国人治传统较为严重，法治建设起步较晚，尽管改革开放后中国法治建设已取得长足进步，但仍然存在不少问题，难以适应现实发展的要求。有鉴于此，首先立法者须尽快完善我国法律体系，对各部门法律法规进行必要的修改，以适应“法律全球化”的要求，如公司法、金融法、著作法等，使之尽快与世界通行相吻合；其次司法机关要继续推进司法改革，提高司法独立与高效，维持司法权威性，完善各种审判程序，努力提高法律工作人员的素质。
（三）积极协商对话，缓解矛盾冲突
在全球多元主体共存、价值观融合的大社会中，冲突和矛盾是不可避免的，如何通过适当的方式解决矛盾与冲突，就成为了一门艺术。笔者认为协商对话不失为非法律手段中的一种上佳选择，首先是因为协商对话是一种和平解决矛盾的方式，在此过程中，矛盾双方可以相互倾听“不同的声音”，获知对方“真实的诉求”，更容易地理解他人并达成互相谅解。不同的意识形态、文化理论、地缘环境等差异在理解与合作的基础上得到重新整合；再次，因为协商对话可以在无形中形成一种相互制衡，有利于监督机制的形成与完善。
关键词：法制；历史；文化
一、回顾中国古代法制法律的发展历程
中国是个重视历史的国家，从其产生之时起就十分重视各类历史的记载和研究，法制史也不例外。最早记载中国法制内容的是夏、商、周时期的古籍《尚书》。最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。而且，自先秦到清朝，各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断，并编写出许多关于中国法制的史志和类书。其中，最早最典型的当属《汉书〃刑法志》。从此点而论，中国法制史学科最迟形成于汉朝。清朝末年至民国年间，研究中国法制史的学者又用较新的方法发掘并整理了一批中国法制史资料，撰写出许多中国法制史论著。尽管这些论著，由于时代的影响和学者本身的局限性，而存有许多需要商讨之处，但其毕竟为中国法制史学科的创新奠定了基础。
二、正确认识和评价中国传统法制
“礼”和“刑”是两种社会规范，共同构成中国古代法治文明基石，前者为指导性，强行性规范，以道德教化、伦理感化为基本取向。后者为禁止性、惩罚性规范，以刑罚制裁、强制镇压为主要手段。二者互相补充，相辅相成，共同完善了中国传统法律体系。①中国古代法律最初是通过中原地区各个部族之间的兼并征服战争与联盟融合过程以及宗教祭祀礼仪等社会活动产生的。具体表现为“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径。因而分别形成了礼和刑两种不同的法律渊源，法治文明体系贯穿着礼刑并用原则。②中国古代法律起源发生在以家族宗族组织及其血缘亲属关系为纽带建立起来的早期国家制度的基础上，因而与宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗法伦理道德性质。③中国传统法律与家族、宗族制度发展相一致，以维护家族、宗族及国家等团体利益与集体和谐为基本宗旨，法律突出强调的是社会成员的服从义务，个体以及整个社会的权利意识受到一定压制。故其刑事立法、行政立法之类的公法体系异常发达，而民事立法方面的私法体系相对滞后。
三、全面认识和了解中国古代法律体系
在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令，“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。
四、科学阐述中国古代法制的线索规律
对中国法制史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清两代成绩斐然，仅现见的这类单行法规就达上百种。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。
五、注重运用科学正确的研究方法
中国古代法制史的研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。学习和研究中国古代法制史，应结合本学科的特点，采法学方法与治史方法之长，应当做到以下几点：
（1）坚持历史唯物主义观点。以历史唯物主义的观点来研究中国法制史，可以正确分析中国法制史的具体史实，可以认清中国法制发展的一般规律，可以区分中国古代法制史的精华和糟粕，可以总结中国古代法制史的經验和教训。
（2）认清各种类型法律制度的特点。学习中国古代法制史还必须认清中国历史上各种类型法律制度的特点。主要认清各种类型的法律制度分别建立于何种经济基础之上，分别代表哪些阶级和集团的利益，分别具有何种不同于前代的建树。
（3）探讨各种类型法律制度的沿袭和变化。学习中国法制史必须注意探讨各种类型法律制度的沿袭和变化，特别是变化。历史告诉我们，某种类型的法律制度在产生以后，并不是一成不变的，而是在沿袭中有发展，在发展中有变化。当变化达到一定程度时，较低类型的法律制度便转化成较高类型的法律制度。
参考文献：
[1]马新福.中国法制史研究中的几个问题[J].吉林大学社会科学学报，1987（02）
[2]丁建英.浅谈中国法制史的研究方法[J].政府法制，2006（24）
摘 要:20世纪90年代以来,法律信仰成为中国法学界乃至全社会的热议话题。对于法律信仰命题的解读,必须立足于中国语境和中国现实当中,而不能照搬照套西方语境的理解。法律信仰的真、善、美的彰显与实现是一个历史的、具体的、无限的过程。
关键词:中国语境;法律信仰;真;善;美
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)10-0074-05
一、“法律信仰”概念提出的历史背景
“法律信仰”是上世纪90年代在中国法学界出现并很快得到社会广泛关注的概念。“法律信仰”概念的出现是与中国改革开放的历史进程紧密相连的。我们在考察“法律信仰”概念的时候,不能简单地就概念谈概念,而必须把它放在改革开放的大背景下来探讨。只有这样,我们才能更好地厘清“法律信仰”概念的来龙去脉乃至做出最终的判断。盲目仓促地肯定或者批判法律信仰的态度都是不足取的。
经过20年的改革开放实践,中国学术界提出“法律信仰”概念,大体上存在两大基本缘由:其一,中国法律问题凸显,法治建设任务艰巨。改革开放通过事实上不断进行的体制机制变革推进中国法律向纵深发展,同时改革开放的进一步深化又将中国法治发展的困难、困境、瓶颈日益明显地呈现在人们面前。此时的中国,在经济快速发展的同时正围绕着所谓“人治”与“法治”在全社会形成广泛的思想争论,有效地加强法治建设已然成为全社会的普遍共识和迫切要求。尽管社会对于法治的发展方向达成共识,但现实中法治的实效远未尽如人意。学者们从不同视域对此作出必要的理论回应。在制约中国法治发展的诸多要素中,不仅包括有经济、政治层面的因素,更是涵盖了文化尤其是传统文化的影响。在文化反思流行的改革开放初期,不少学者已开始对中国法律问题做传统文化意义上的学理解读,“法律信仰”概念的出现即发端于这场文化反思的运动当中。当然,人们从实践中也深切感受到,法治建设决不简单地只是一个实在法或成文法的制定完善问题,而是一个制度化了的规范力量如何在人类社会生活实践中引导的问题,从更深的层次上讲就是一个价值引导与通过成文法安排所呈现的利益诱导的一致性问题。不过令人遗憾的是,在相当长的时期内,人们在法律建设中更关注的是单向度的利益诱导,而非价值引导与利益诱导的平衡一致性问题。其二,改革开放以来,中国社会普遍存在着“信仰危机”。改革开放,不仅仅是经济、政治、社会体制机制的变革,更对人们内心的精神世界形成强有力的冲击。发端于经济领域的市场改革迅猛瓦解甚至于彻底颠覆了中国人固有的部分精神观念,产生了一系列失信失德失范的问题,以至于有学者发出“社会底线失守”的无奈呼声。市场的负面作用波及到社会生活的各个领域,法律生活当然也不例外。不少学者纷纷呼吁重建中国人的精神家园和信仰体系。信仰是人类对于价值确定性的追求。重建信仰,就是要解决中国人内心的价值确定性。如果内心深处的价值确定性问题解决不好,那么任何外在的制度变革、规范重建都只能是徒有其表。从这个意义上讲,信仰问题的解决好坏将直接关系到中国改革开放的最终成功。改革开放催生了中国的法治建设,法治建设的实践又产生了法治发展的困境,法治困境促使人们更进一步思考法律的价值导向问题。信仰成为解决法律价值引导的契合因子,诞生了“法律信仰”的概念。这种诞生看似偶然的孤立过程,实际上是历史发展的必然。一言以蔽之,法律信仰就是中国人信仰问题的法律缩微。
“法律信仰”概念出现的基本历史背景表明,这一概念从其出现时起就承负了一种历史使命:推进中国的法治建设,并通过成文法制度性安排的规范力量改善既有的价值导向状况。由此,我们对“法律信仰”的探讨就会逻辑地向两个方向深入:其一,深入至依法治国这一现代社会制度建设问题,价值规范是依法治国的题中应有之义;其二,在制度建设的视野中理解并加强信仰建设(或者更进一步说是价值导向),反思法律规范自身的合理性及其有效性,通过改变事实上对人们日常生活起支配性规范作用的成文法制度安排来影响人们内心的价值确定性,进而对社会进行积极有效的价值规范与引导。
二、“法律信仰”的概念澄清
1“法律”概念辨析
“法律”概念有广义与狭义两种理解。广义的法律概念与“实在”紧密相联。“实在”是西方哲学中的一个十分重要的核心概念,涉及什么东西是实在地、真实地存在着这个问题。在西方语境中,广义的法律概念通常包括自然法和成文法两大部分。在西方法律移植中国的过程中,不少中国学者曾试图把西式的自然法同样嫁接到国内。但由于文化传统、价值背景等方面的差异,其结果却是严重的水土不服乃至国人对法律概念的理解仅仅局限于狭义上的实在法或成文法层面。笔者以为,这种法律核心概念理解的局限性已经严重影响并制约到我国法律事业发展和法治建设进程。
中国语境中到底有没有广义上的“自然法”?当然有。任何人类社会都存在这样的“自然法”。由于长期基督教传统的影响,西方语境中的自然法或君临于人类社会之上(如神学自然法),或自在于人类社会之外(如理性自然法),是超验的信仰、神意或绝对精神。对于异质文化背景的社会要接受这样的自然法理念的确决非易事。但这并不意味着我们对自然法的理解只能是西式范本。中国语境中的自然法不是根植于价值观上的道德说教,当然也不是宣讲上帝福音的精神满足,而是基于科学思维方式对人类社会客观世界的认知。这种认知既包括人与人之间、人与自然之间,也涵盖作为个体的人自身。在中国语境下,我们对自然法的尊重不是仅仅基于道德意义上的价值判断,也不是出于对上帝神灵一类的内心敬畏,而是对于人类社会发展规律客观性的认同服从。
在一定意义上来讲,中国语境的自然法同西方语境的自然法一样,都是不以人的意志为转移的,具有客观实在性。由此,我们可以进一步引申出:对于立法者,法律的客观实在性意味着不能仅凭主观意志和想象肆意立法,“制造”法律,“发明”法律,而只能够“发现”法律,当然也可以“借鉴”法律。因为人类社会发展规律毕竟带有一定的同质性。对于执法者、司法者乃至普通的民众,法律的客观实在性意味着守法就像遵守自然科学定律一样,自然而然,是一种客观必然、生活必需。在中国语境中,广义“法律”概念既包括实在法或成文法层面,更蕴涵人类社会发展规律客观性意义上的自然法层面;而狭义的“法律”概念则限指受自然法客观实在性制约并具象化的实在法或成文法。在“法律信仰”命题的思考中,“法律”概念是在广义上使用的。
2“信仰”概念辨析
根据现有的资料来看,无论是对法律信仰命题持认同态度还是否定观点,基本上都是以西方学界对信仰的理解为基点的。在西方话语体系中,“信仰”概念带有浓厚的宗教色彩,几乎可以直接等同于基督教信仰。如果以这样的理解为基点,那么中国语境下的法律信仰显然是一个伪命题,在实践中也不可能行得通。对“信仰”认知的差异将直接决定着对法律信仰命题的最终判断。
伴随着世俗化进程,西方语境的信仰概念本身也发生着内在演变,从价值论维度审视信仰变得越来越重要。马克斯•韦伯曾经把西方资本主义的发展所带来的文化上的变化归结为某种“世界图像的理性化”,其特征是世界的“祛魅”,亦即一种世俗化的过程。宗教社会学家贝格尔曾经指出,“世俗化意指这样一个过程,通过这种过程,社会和文化的一部分摆脱了宗教制度和宗教象征的控制”。他不仅注意到了政治、社会、文化领域里的世俗化现象,更注意到了意识领域里的世俗化,认为后者“意味着现代西方社会造成了这么一批数目不断增加的个人,他们看待世界和自己的生活时,根本不需要宗教解释的帮助”[1]128。世俗化是否会导致宗教的最终灭亡尚不得知,但的确给宗教组织、宗教制度乃至人们心中的“上帝”带来了巨大冲击。上帝观念之所以在人们的生活中发生影响,是由于这个观念包含着某些理想价值的品质。至于这些品质之所以被具象化而变成一种存在,则是由于与人性中喜欢把一个想像的对象变成一种先存的存在物那样一种倾向相融汇而形成的结果。人们从超验世界寻求生活世界价值的确定性,并以此为基础,赋予一些终极性问题以解答和意义。考察问题是需要多维度的,不仅是本体论意义上的,还应当包括价值论范畴。
在现代汉语中,信仰的基本含义是指“对某人或某种主张、主义、宗教极度相信和尊敬,拿来作为自己行动的榜样或指南”[2]1520。不等于信仰的全部,信仰也并不仅仅局限于宗教领域。关于这一点,不但从语言定义上讲如此,而且人类社会生活嬗变的事实亦同样证明。随着人类社会生活的发展进步,信仰逐渐从传统的宗教领域分化出来,与世俗生活相结合演变为新的世俗化信仰形态,如道德信仰、政治信仰、法律信仰等。世俗信仰与的最大不同就在于:世俗信仰不带有虚幻性,不是超验的,而是从根本上赋予人类信仰以真实可信的内在品质。世俗信仰是人类作为社会主体,基于社会实践的生活经验和情感体验而内在生发出的对社会生活终极意义和目的的一种主观把握方式,亦是“内心深处声音”对人类社会生活的如实观照。
3“法律信仰”概念辨析
作为世俗信仰的客观存在形态,法律信仰是长期的人类法律实践经验的积累和理性思维活动的结晶,是人类把握社会法律现象的特殊存在方式,是人类社会法文化系统中各种主观因素的有机整合和高度凝练,是社会主体关于法的主观心理状况的上乘境界。在现实生活中,法律信仰的具体表现是全方位多维度的。譬如,所有的社会主体都要毫无例外地以法律规则来约束自己的行为;倘若出现了冲突或纠纷,当事人习惯于自觉理性地通过法律的渠道或方式来解决;法律设定的秩序,就是人们实际上身体力行的社会生活秩序;任何社会主体都可以根据法律的指引,形成自己对于未来的预期;人们通过法律信仰体验到人之所以为人的价值、尊严乃至人生和社会生活的终极意义等。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰”[3]3。
法律信仰是关于人类世俗社会生活秩序与规则的信仰。人类社会的集体生活需要秩序,而秩序又需要有规则的保障。“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”[4]56。人是社会性的动物,无时无刻无处不是生活在与他人的关系之中。在想象性的精神世界中,具有自由意志的“我”可以任意选择行为方式,其行动具有无数种可能性。但在现实世界里,由于每个人的行动都关系到他人,这种关系本身便对行动的可选范围构成一种限制。“我”成长的过程其实就是不断参与社会生活并逐步体验“行为边界感”的过程。在这个“行为边界”内,“我”的存在和作用都能获得一个安全自由的空间。“行为边界”的确立、维持、巩固离不开秩序和规则的保障。在人类历史的早期,习惯曾经一度是惟一的一种规则形态。但随着人类社会的进一步发展,规则的存在形态开始趋于多样化。近代工业革命以来,法律在社会规则形态中的地位显著提升并取得绝对主导地位。从现有的历史材料中,我们可以找出促使习惯和惯例逐渐让位于法律的一些重要的社会原因:首先是传统以及“对传统之神圣性的信仰”的解体;其次是社会阶层的日益分化以及阶级利益的逐渐多样化;第三是现代商业交易的步调要求有一套能够快速作出反应的、有助于增强人们有效预期的形式化制度;第四是市场的发展。[5]337在这些因素的共同作用下,法律在人类世俗社会生活的秩序与规则中逐渐占据主导地位,成为社会的强势规范。法律信仰的确立、巩固、发展亦成为现代社会区别于传统社会的重要特征。
三、法律信仰与真、善、美
1法律信仰之“真”
法律信仰之“真”,解决的是法律信仰的本体论问题。法律信仰之真体现在法律合乎认识上的真理,从根本上反映的是人类社会生活的客观规律。法律信仰之真不以任何人的意志为转移,具有绝对的客观实在性。
法律信仰之“真”包含有两层意思:一方面,要求人们相信实在法或成文法。在中国语境中,这是由体现人类社会发展规律意义上的自然法的根本属性即客观实在性所决定的。实在法或成文法作为自然法的具象化形态,当然也涵盖有这种客观实在性。相信实在法或成文法就是对自然法客观实在性的遵循。从根本上来说,相信实在法或成文法体现的就是法律信仰之真的客观实在性。法律信仰的核心在于“信”与“仰”。信为笃信无疑,仰为虔诚敬仰。笃信意味着圭臬、真理,敬仰意味着权威及其神圣。无笃信则无敬仰,无权威及其神圣性则无笃信。“信”与“仰”均以“相信”为其基础。“相信”指导着行为实践,在漫长的道路上只有真正的“相信”才是可靠的向导。相信实在法或成文法促使法律信仰之真从抽象层面最终落实为具体实践,赋予其可操作性。正因为如此,法律信仰既是人类社会生活秩序的精神支柱与价值依托,又是置于人类内心世界的信息过滤器,指导着人们对外部世界信息的接受与处理,规导着人们的社会行为选择。
另一方面,又要求人们怀疑实在法或成文法。表面上看,既相信又怀疑看似自相矛盾。其实,这个问题很容易理解。这同样是由于法律信仰之真的客观实在性所决定的。由于人类社会生活规律的把握是历史的、具体的、无限的过程,这就决定了人们对于法律信仰之真可以无限接近但却不能绝对通达。就是说,人们把对社会发展规律的认识物化为实在法或成文法的时候,必然存在失真的现象。失真的存在,既受到社会规律显现的客观制约,也难免人们主观因素的影响。这导致了法律存在“实然”状态和“应然”状态之分。实在法或成文法处于“实然”的状态,容易偏移甚至背离“应然”的发展轨道。因此,我们对于实在法或成文法保留怀疑、批判是必要的也是必须的。当然,光有“怀疑”而无“相信”同只有“相信”而无“怀疑”都是不足取的,二者相辅相成,不可偏废。我们应在秉持核心“相信”的同时,对实在法或成文法保持必要的批判和怀疑,进而不断促其改革与完善,正如哈耶克所说的社会“累积进步”一样。
2法律信仰之“善”
法律信仰之“善”,解决的是法律信仰的价值论问题。法律信仰之善是由其核心信念所决定的。作为人类世俗社会生活秩序与规则的信仰形态,法律信仰的核心信念是公平正义。信仰是人类对于价值确定性的追求。法律信仰就是人类对于社会公平正义价值的不懈追求,公平正义构成了法律信仰内在的质的规定性。法律不仅仅只是一整套规则体系,而且也是合理分配权利义务、创造互利共赢和谐关系的社会生活秩序。法律也不能被仅仅理解为一种统治工具,而是代表着人类社会公平正义的普适价值,代表着人类社会应然的理想状态。因此,我们说法律信仰彰显了人们对生活目的和终极意义的一种集体关切,而这种关切的核心信念就是公平正义。公平正义作为法律信仰内在的质的规定性同时也统帅着一系列信念,如实体正义、程序正义等。需要注意的是,我们在谈论实体正义时不能就实体来谈实体,谈论程序正义时也不能就程序来谈程序,而应以法律信仰内在的质的规定性为惟一圭臬。只有这样,法律信仰的核心信念与信念之间才不致于产生断裂,而是有机统一起来,形成层次分明的内在结构。
一般地说,法律信仰之“善”有两个基本方面:形式的“善”或技术的“善”,以及内容的“善”或实质的“善”。形式的“善”考量法律的技术方面,看其是否体现民意、自洽、严密、有效;内容的“善”考量法律的实质方面,看其是否彰显公序良俗、时代精神。一个内容“善”的法律必定有一个形式“善”的法律,但一个形式“善”的法律却未必是一个内容“善”的法律。作为真正的“善”,仅是具有一定的形式“善”还是不够的,或者说仅仅依凭形式的“善”还不能称其为“善”。在人类历史上,曾有过这方面的教训。“很可能,希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的,因而在法律的意义上说,他的所作所为都是合法的。但是,谁会因为这种理由而说,在德国仍然盛行着法治呢?”[6]82当然,这并不意味着形式的“善”不重要,任何内容的“善”都仰赖于形式的“善”,否则将成为一纸空谈。
法律信仰之“善”受制于法律信仰之“真”,其实现是一个历史性的过程。人们对于法律信仰之真的认识有着相对独立的发展机制,法律信仰之善的实现亦有其自组织系统和历程。法律信仰之善所代表的价值观念不是与生俱来的,它们作为一种价值观念被提出经历了一个漫长的历史过程,它们成为人的一种自觉、主动的价值选择和价值判断并在一定程度一定范围内得以实现,更是人类社会历经几百万年的漫漫变迁,衍化至近代文明才发生的事。相对于历史上的专制、独裁和奴役而言,法律信仰之善是现时代人类文明进步性的一种标示,是人类文明进步到解放自己、实现自我、肯定个体的必然要求,是人类社会发展过程中必然的价值趋向和价值选择。因此,我们说法律信仰之善的彰显和凸现是历史与逻辑的有机统一。
3法律信仰之“美”
法律信仰之“美”,解决的是法律信仰的方法论问题。法律信仰之真、之善的最终实现具象化为法律信仰之美。法律信仰之美是衡量法律信仰之真、之善实现程度的重要标准。如何有效配置权利义务是法律信仰之美的核心问题。法律信仰之美在于通过对权利义务关系的合理分配,创造出一种人与人和谐乃至人与自然和谐的秩序和格局,创造出人人各尽其能、各得其所的公平正义秩序和格局。
法律信仰具有物质利益性,决定了法律信仰之美亦带有鲜明的物质利益印痕。物质利益性是法律信仰突出的特征,失去了物质利益性它就不再是“法律信仰”。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程,在历史上出现的一切社会关系和国家关系,一切宗教制度和法律制度,一切理论观点,只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引伸出来的时候,才能理解。”[7]299社会存在决定社会意识,社会意识是社会存在的客观反映。严格说来,不论是,还是世俗信仰,都是对社会存在的某种反映形态,或多或少带有一定的物质利益性的特点。表面上看,物质利益性好像并不是法律信仰所独具的特征。其实不然。尽管所有的信仰形态都带有一定物质利益关系的印痕,但它们几乎都以超验的方式或是其他的方式与社会现实利益割裂开来,对物质利益避之唯恐不及。法律信仰则不同,如何正确看待与处理社会现实物质利益是它的核心命题。法律信仰主张人们通过利益诉求、利益博弈、利益妥协、利益融汇等路径合理配置权利义务最终通达社会公平正义的理想状态。法律信仰的物质利益性特征与拜金主义或货币拜物教是截然不同的。在法律信仰里面,物质利益仅仅是手段而已。人们通过对物质利益的诉求、博弈、妥协、融汇等方式,从尚未尽善尽美的此岸达及公平正义的彼岸。而在拜金主义或货币拜物教那里,物质利益则已完全成为信仰的目的所在。二者的根本区别就在于此。因此,要想达及法律信仰之美的境界,物质利益是一个不能回避的问题。法律信仰之美不在于强求社会群体利益的整齐划一,而存在于千差万别的个体利益之间的诉求、博弈、妥协、融汇当中。从这个意义上讲,法律信仰之美不是一种静止状态,乃是相对均衡的动态之美,永无止境。
参考文献:
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[5]Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, California: University of California Press, 1978
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
一、国际法与国内法的关系
纵观两个多世纪学者对国际法与国内法关系的争论，大致有二元论、一元论、自然协调论、法律规范协调论、利益协调论1几个观点，笔者更倾向与法律规范协调论及利益协调论的观点：国际法与国内法都是法律规范，虽分属于不同的法律体系之中，但却因为其所调节的关系的关联性而相互协调。
1、法所调整的对象是特定的法律关系，法律关系的客体是特定的利益价值形式
国际法与国内法都有着各自的调整对象及相应的法律关系客体即特定的利益价值形式。国内法与国际法所涉及的利益价值形式包括：个人利益，国家利益以及国际社会的利益。其中，个人利益可以分为两类：一类是个人与生俱来的利益即人权，;另一类是依赖于国家的个人利益。国家利益是指“主权国家为其生存和发展而应当具有和获取的各种利益”2，即以国家主权为根本利益，包括经济利益、军事利益、文化利益等。国际社会利益则也可以分为两大类：一是为了全人类的共同权利而追求的利益，即人权，;二是为各国更好的发展为目的而谋求的利益，这类利益我们也可将其归入到国家利益之中。因此，国内法与国际法所调整的主要是两方面的利益，即人权和国家利益。
2、追求国家利益是直接要求，保障人权时最终目的
人权和国家利益是国内法与国际法调整的两个方面，两者并不是对立的，也不是同一的。人权是全人类追求的生存与发展，是明确的;国家利益却并不是明确的，国家利益以国家主权为根本利益，同时受制于国家主权的。国家是以人民组成的，一国以人民利益做为自己国家发展的动力，其国家利益是与人民利益即人权同向的，此时更多的是国内法与国际法的融合;而一国如果无视人民的诉求而肆意追求统治者的利益作为国家利益，这样的国家利益是与人权背道而驰的，则会产生国内法与国际法的冲击。
3、无论国内法与国际法的融合或冲击，都会产生国际法与国内法适用的冲突
在二者产生冲击之时，毫无疑问应以保障人权为指导，选择最能体现人权、最有利于人类发展的法律适用，应当注意的是，国内法与国际法都有可能成为有利于人权的法律，例如对发达国家对发展中国家的技术要求并不能全部按照发达国家的标准。二者融合之时，也会产生法律选择问题，但由于国家利益与人权的同向性，即国家利益最终是以维护人权为目标的，国家利益是实现人权的必经阶段，所以应以追求国家利益为出发点。在国内法与国际法产生因人权和国家利益相背的冲击之时，则要注意在追求全人类利益的大环境下，违反人权的国家利益的法律会最终会让步，从而实现国内法或国际法的更新换代。
二、法律全球化
(一)法律全球化的概念
对于法律全球化的概念，学者们有诸多不同的理解，其中最主要的两种是“非法化”和“法治化”。笔者认为：经济的全球化势必带来法律的全球化，目前国际法的国内化，国内法的国际化正是全球化的表象3，任何否定法律全球化的理论只不过是在给这种正在发生的现象安一个新的名词而已。笔者通过上述对国内法与国际法关系的探讨，认为法律全球化是法律在保持其内容多元化的基础上，法律价值观逐步趋同，各国法律与国际法相互融合的过程。
1、法律全球化并不是法律内容的相同
通过上述对国内法与国际法关系的分析，可以发现国内法与国际法的协调是以全人类的共同利益即人权为根本目的，以追求国家利益为直接要求的，人类的根本利益固然相同，但国家利益却各有不同。各国的文化背景、历史传统会或多或少的体现在各国立法之中，各国的立法更是要维护这些属于各国的文化。保护世界文化的多元性是整个世界努力的方向，因此，各国的法律内容并不可能相同，出现一部适用于全世界各国的法典并不现实。
2、法律全球化是法律价值观的趋同
国际法与国内法是在以保障全人类的共同权益——人权的基础上加以协调的，即使在协调过程中会出现国家利益与人权相悖的情形，但最终结果只能是一国最后选用与保障人权想协调的法律，否则会因其违背人权而承担责任，其国家适用的法律也最终会被修改或废止。在这种不断的融合过程中，正是法律价值观趋同的体现。法律全球化是以国际法与国内法的相互协调融合为表象的，其产生正是因为法律价值观的不断趋同。
3、法律全球化是各国法律及国际法相互融合的过程
在法律价值观不断趋同的动力下，国际法不断国内化：通过直接适用、转化、并入等手段，体现国际法精神的条款不断出现在国内法中;国内法不断国际化：一些先进的国内法，随着国际经济的发展、国际交流的增多，不断的成为国际条约中的重要内容，同时也会被其他国家移植到本国。通过各国法律与国际法的相互融合，法律不在是只禁锢于一国国界之内的法条，而成为推动全球化进程，特别是推动经济全球化发展的动因之一，同时这种融合更是法律全球化的体现。
(二)法律全球化是正在进行的过程
法律全球化是一个正在进行的过程，并非一个即将发生或者已经完成的过程，这个过程的开始并不能简单的定义为理论上的普遍的自然法的出现，也不能将国家间移植或传播法律的开始作为法律全球化的开始，但可以肯定的是法律全球化的真正兴盛是从二战之后，而其会伴随着全球化的存在一直进展着，不能简单的界定其将在何时结束。国家间法律的互相借鉴、国际法精神不断出现在国内法中、国内法上升为国际法作为法律全球化的诸多表象，也体现着法律全球化正在发生。而法律全球化的发展方向却是确定的，即在不断追求各国的国家利益的同时，追求全人类的利益，保障人权的实现。
三、总结
国内法与国际法因其调整的利益间的联系而协调，以人权为最终目标、以国家利益为直接要求，二者冲突时适用保障人权的法律，协调时适用国家利益优先，同时涉及其一则以最根本利益为出发点，国内法与国际法在相互协调中融合，实现国家利益并最终实现全人类的利益。鉴于此，法律全球化则是一个正在发生的，在保持法律内容多元化的基础上，法律价值观不断趋同，并以追求人类利益、保障人权、发展国家利益为目标，各国法律与国际法相互融合的过程。我国应树立坚持全人类利益及坚守国家利益的价值取向，从保障人权、捍卫国家利益等多方面积极开展立法，积极参与国际活动，并培养国际法律人才及跨学科的法律人才，以应对正在进行中的法律全球化。
关键词：颜色词，法律术语，文化意义，简明性，翻译原则，直译
中图分类号：N04；D9文献标识码：A文章编号：1673-8578（2013）04-0022-04
收稿日期：2013-03-10
作者简介：邵春美（1981—），女，黑龙江省鹤岗人，湖北理工学院外国语学院讲师，硕士，主要研究法律翻译、口译等。通信方式：38233142@qqcom。
引言
法律术语是法律语言中最基础、最核心和最具特色的部分，也是特定法律体系积淀的产物，表达特定的法律概念，蕴含丰富的法律文化内涵，能否准确地翻译法律术语直接影响到法律翻译的质量。包含颜色词的法律术语往往包含较多的文化内涵，不能仅从字面上直接推断，因而对法律翻译者在翻译实践中造成了困难。“法律术语的概念基础使不同法律体系、不同语言间法律术语的翻译成为难题，这种跨文化的法律术语翻译的难点就在于无法找到目标语的对等法律术语。”[1]目前国内学者对法律术语翻译的研究多集中于法律词汇的分类、译名同一律及其与法律文化之间的关系等，尚未有专门探讨包含颜色词的法律术语的翻译。本文拟从法律词语中颜色词的类别着手，对包含颜色词的法律术语进行界定，进而分析其蕴含的文化意义，并在同一性原则的基础上，应用简明性的翻译原则，使该类术语的翻译更为规范。
一法律词语中颜色词的类别
法律英语中包含的颜色词主要有blue、black、green、red、white等，根据其在法律语境中及其在日常英语中传递的意义不同，可将其划分为以下几类：
第一，保留了其在日常英语中的基本意义或引申意义，如blue chip（蓝筹股、热门股票）、red tape（繁琐费时的手续）、pink slip（解雇通知书）、in the red（赤字）、white collar（白领阶层）、black market （黑市）等，该类词语在日常英语中已为人熟知，在法律语境中也表达相同的意义。
第二，具有与日常用语不同的引申意义，如green labor是指从事最低等级工作的工人或蓝领工人，其中green的意义发生了变化，用于表达“无经验的”或“精力旺盛的”。green goods man一词中的 green既不是指“新鲜的”，也不是green man中“年轻而无经验的”之义，而是指“伪造纸币的人”。又如red herring是指非正式招股章程的样本，而red一词在日常用语中多指血淋淋的、危险的、赤字的以及喜庆的，此处发生了语义的变化。而white slave既表示“被迫成为奴隶的白人”，同时也有“被卖为娼的女性”之义，这里white既有“白色的”之义，也有“无辜的”之义。
第三，在法律语境中有特殊的意义，多数保留了其基本的颜色意义。如：blue ribbon jury起源于普通法，指由于法庭在处理特别复杂的民事案件时普通人无法完全明晰而由具有特别资质的人组成的陪审团，又称“蓝带陪审团”；blue ribbon law school特指美国12所最好的法学院，也称为“蓝带法学院”；red clause表示红条款信用证，属于预支信用证的一种，即信用证中用红色的印刷条款标明受益人可以在出口地银行对货款进行预支；green clause表示绿条款信用证，其包含的内容和做法比采用红条款信用证更为严格，且其项下预支金额数目较大。
第四，用于构成专有名词。如White Plan是以美国财政部官员的名字而命名的，指美国想凭借自己的雄厚经济实力统治国际金融领域的“联合国外汇稳定方案”；Black Code是指美国或法国的《黑人法典》；White Slave Traffic Act是指《禁止贩卖妇女为娼法》（其中 “white” 的语义同第二类中所描述）。颜色词在法律语境中用于构成专有名词的现象较少，多用于人名或地名中或是用于转义后出现在法律法规的名称中。
第五，与其他词语共同构成复合词。如blackout（灯火管制，新闻封锁）；blackmail（敲诈勒索）；blackleg（赌徒，工贼）；blackguard（恶棍）；greenback（美元）等。这一类词的数量相对较少，大多在日常英语中也经常出现，与第一类在语义上有相通之处。
本文将包含颜色词的法律术语界定为第二类和第三类中描述的法律词汇，其主要特点是有较强的文化意义，很难从字面推断真正含义。其中部分词语源于判例法，需要译者长时间的积累并广泛查阅资料，并且充分理解其蕴含的文化意义。
二法律术语中颜色词的文化意义
译者对词义的准确理解是术语翻译的第一步。目前供法律翻译者参考的资料主要来源于法律词典、互联网的资源、法律百科全书等。随着诸如blue box、红灯区、扫黄等术语的大量出现，译者应充分注意这些颜色词的文化意义和语义渊源，才能做到准确的翻译。
如blue law，彭金瑞编著的《英汉法律词典》将其译为“严酷的法律（指规定有关星期天的娱乐活动、工作和商业活动的法规）”；法律出版社出版的《英汉法律词典（修订本）》将其译为“（美）蓝色法规（指禁止星期日跳舞、宴会、买卖等活动的法规，始于1781年，独立战争后趋于消失，现则泛指旨在提高全社会道德水准的法律）”；《牛津美国法律百科辞典》在blue laws项中直接译为“清教徒法规”，并在moral offenses（道德过失）项下对blue laws进行详细解释；《元照英美法词典》将其译为“蓝色法”，并详述了其历史，列举了同义表达——星期日法 （Sunday Law）、星期日歇业法 （Sundayclosing Law）、安息日法 （Sabbath Law）、主日法 （Lord’s Day Act）。至此，blue laws的含义已经很清晰，即来源于美国某些州的法律，“可以追溯到1237年亨利三世的一件法案，其中禁止百姓在主日聚集在市场上”[2]。
本文所提到的包含颜色词的法律术语与颜色词本身的文化意义有一定的联系，但在法律语境中会有差异，因此应多查阅法律百科。另一方面，互联网上的法律资源也值得法律翻译者参考，如wwwnewworldencyclopidiaorg，http：//legaldictionarythefreedictionarycom以及http：//wikipediaorg均为译者提供了相关术语的语源、历史及现在的发展情况，不但为译者选择精准的词义提供了参考，更为译者扩充法律知识提供了便捷的资源。“只有认识语言表象背后没有用文字表述出来的文化内涵，才能达到法律翻译的忠实性要求”[3]，可见文化意义对于保证法律翻译质量的重要意义。
三法律术语中颜色词的翻译原则和方法
在翻译包含颜色词的法律术语时，应遵循简明性的原则。简明性原则主要是指译者应对包含颜色词的法律术语深层次含义进行理解的基础上来精炼语言，在进行翻译时使用较简洁的语言进行表述。但简明性原则应以词义的明晰性为前提，不能只顾简单而忽略了法律术语的内涵。简明性翻译原则的前提是法律术语翻译的一致性原则。
一致性原则是指“同一法律体系内的有关管辖法律（即上位法）中该术语的表达法（如有）保持一致”[4]。由于该类术语有着形象生动的表达法，其中的颜色词或多或少会使源语读者及译者产生一定联想，而法律文本的目标语读者通常较为单一且固定化，因此简明性的翻译原则既可兼顾该类术语的表达特点，也不会造成表达的多元化而失去术语翻译的规范性。“法律翻译中，精确与统一是衡量翻译质量的标准之一。”[5]
基于此，采用直译的翻译方法翻译该类术语可以达成一致性与简明性原则，同时可以加注释以阐明内涵，并在不同的法律语境中进行适当的变通。如yellowdog contract可直译为“黄狗契约”，其内在的文化意义是美国人将讨厌的人或事物称为“黄狗”。在法律文书中该译名可直接使用，而在一些报道中，针对非法律专业人士，可加注释——以不加入工会为条件的雇佣契约。同样，blue box可直译为“蓝盒子”，注释——可以逃付长途电话费的一种电子装置。
简明性和一致性原则同样适用于源语和译入语中存在表面意义相同的术语翻译，如blue law译为“蓝色法”是源于早期的“周日打烊法”写在蓝色封面的纸上；red clause中的red实际上是用红色标识的意思；white collar crimes译为“白领犯罪”，通常是指“由法人或个人在执行职务过程中所犯的各种非暴力犯罪的总称”[6]。但汉语“扫黄”中的“黄”与英语中的yellow文化意义差异较大，无法直译，为符合简明性原则，可译为crack down on pornography。
包含颜色词的法律术语中有许多相对应的表达，同样在翻译时应遵循简明性原则。如black rents直译为“黑租”，指“以缴付谷物或非白银的方式交纳的租金”，相应的white rent直译为“白租”，指“上缴银币作为租金”。类似的还有blue book（蓝皮书）、black book（黑皮书）、white book（白皮书，同white paper），分别指“英美等国政府就某一特定专题发表的正式报告或外交文书”“载有黑名单的书”“美国等政府的关于政治或外交性的文件或公报”。此外，green card（绿卡）虽然其颜色已经改印为红、白、蓝色，但该术语一直沿用至今。
综上，以简明性原则为指导的直译的翻译方法适用于包含颜色词的法律术语的翻译，但法律翻译者应根据该类术语出现的法律语境进行适当的调整，在保证法律术语翻译规范化的前提下使目标语读者明晰概念，以达成法律语境中的有效交流。
四结语
精确性是法律术语的显著特点之一，翻译时应力求精确。“同一概念必须使用同一词语，而不能翻花样，不能使用类义词甚至同义词（因同义词间往往也有某种差异）而只能用同一个词表示同一个概念，贯彻始终，以保证其同一性。”[7]同时，针对包含颜色词的法律术语表达的形象生动性的特点，本文提出简明性的翻译原则。由于法律文本的读者对象及译入语读者对象较为单一且针对性强，直译的翻译方法，即直接将颜色词及其修饰的词语译出，可以兼顾同一性与简明性的原则。
“法律术语研究需要以法律思维为路径，在法律思维的动作轨迹中发掘术语的生命源头和应用活力。”[8]源头是指法律术语的起源，包括其蕴含的文化意义，应用活力是术语的发展状态，这也就是要从文化意义出发去翻译包含颜色词的法律术语。法律语言不乏形象化直观化的表达方式，包含颜色词的法律术语也归属其中。但随着法律语境的改变，以及形象化表达方式的多元化，有时译者无法采用直译的方式，应灵活运用简明性的原则指导翻译实践，才能实现法律术语翻译的规范化，提高法律术语的翻译质量。
参考文献
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动态
海峡两岸科学与技术常用词典学术会议召开
2013年5月14—18日，全国科技名词委组织有关专家赴台出席海峡两岸科学与技术常用词典学术会议。
编纂《两岸科学与技术常用词典》是对第五届两岸经贸文化论坛所倡议的“两岸合编中华语文工具书”项目的具体实施。全国科技名词委受委托承办大陆方的词典编纂工作。台湾方的词典编纂工作由教育研究院来组织实施。
自2010年“两岸合编中华语文工具书”项目启动以来，两岸专家通过了7轮会谈和多次电话、视频会议等方式进行合作和协商，词典编纂工作进展顺利，词典初稿已于2012年底基本完成。本次会议旨在对《两岸科学与技术常用词典》初审稿的内容进行研讨和审议。
