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⑨ “第十七条 财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。“引自《人权宣言》http：///view/49933.htm
⑩“第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。“引自《中华人民共和国宪法》第三十三条.
“第八条 法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。“引自《人权宣言》http：///view/49933.htm
“第九条 任何人在其未被宣告为犯罪以前应被定无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。“引自《人权宣言》http：///view/49933.htm
“第五条修正案〔1791〕……任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害”引自：李稻揆著《美国政府和美国政治》，商务印书馆，1999年3月第1版，p788.
“第六条修正案〔1791〕在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助为其辩护。”引自：14李稻揆著《美国政府和美国政治》，商务印书馆，1999年3月第1版，p789.
[参考文献]
[1]李稻揆著《美国政府和美国政治》，商务印书馆，1999年3月第1版.
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[10]法国《人权宣言》，援引：http：///view/49933.htm
论文关键词 古代印度法 婆罗门教法 《摩奴法典》 佛教
一、古代印度法的产生、发展及演变
古代印度法的历史跨度一般认为是自后期吠陀时期（约公元前1000年至公元前600年）到公元4世纪至7世纪印度社会逐渐由奴隶制转向封建制社会前期。公元前15世纪左右，雅利安人入侵印度河流域，土著居民达罗毗荼人因而沦为奴隶。这一时期印度有了最早的传世文献“吠陀”（veda,梵文意为“知识”），共四部。这也是印度最古老神圣的法律渊源。大约在后三部吠陀成书期间，印度氏族制解体，逐渐形成奴隶制国家。
（一）古代印度法的产生
约公元前7世纪，原始宗教吠陀教逐渐演变为婆罗门教，随后很快发展为国教，成为国家的统治支柱，对印度社会产生了深刻和深远的影响。婆罗门教法的渊源主要为三大类：一是继承原有的吠陀；二是“法经”；三是“法典”。其中法经是对吠陀的解释和补充，规定了祭祀规则、日常礼节和教徒的生活准则、权利义务及对触犯教规的惩罚等，从而将雅利安人习俗系统化，最重要的是使种姓制度在法律上得以固定。而法典则是根据吠陀经典、累世传承和习惯编成的教法典籍，其中最著名的《摩奴法典》是印度法制史上第一部较为正规的法律典籍，具有很大的权威性。
（二）古代印度法的发展和演变
公元前6世纪左右，正值古代印度奴隶制发展时期，印度北部也频繁战乱，阶级矛盾十分尖锐，各种姓纷纷对婆罗门的至高地位发起挑战。在战争中发展强大的刹帝利和经济活动中逐渐占主导地位的吠舍强烈要求改变原有地位，佛教由此应运而生。
公元前324年，摩揭陀王国统一了印度北部，建立了孔雀王朝，这是印度历史上第一个幅员辽阔的奴隶制国家。其第三代君主阿育王（约公元前273年至公元前232年在位）统治时期定佛教为国教，佛教经典由此成为古代印度法的重要渊源之一。佛教经典总称“三藏”：经藏、论藏和律藏。其中尤以律藏的法律意义最为明显。
阿育王在位时期还在帝国境内开岩凿壁，树立石碑，在上面刻下诏令弘扬佛法，并设立“正法官”来监督法律的实施。这些刻在岩石、石碑上的诏令被后世称为“岩石法”、“石柱法”，其不仅促进了佛教的传播，更促进了古代印度法律的发展。
公元4世纪至7世纪，印度社会逐渐由奴隶制发展为封建制，但因其宗教发展的连续性，使与宗教有密切关系的法律的发展也呈现延续性特点。公元6世纪以后，佛教在印度逐渐衰落，取而代之的是改革后的婆罗门教，即新婆罗门教或印度教，婆罗门教法和佛教法虽在很大程度上得以延续，但其性质已发生改变，诸多内容也由奴隶制色彩转变为封建制色彩。
二、古代印度的宗教
古代印度是一个宗教社会，人们对宗教的信仰高于一切，其在社会中的地位也是无可比拟的神圣和威严。古代印度宗教众多，除最初的原始宗教吠陀教外，还有之后的婆罗门教、佛教、新婆罗门教（或印度教）等其他宗教，然而在古代印度奴隶制时期起到重要作用的宗教当推婆罗门教和佛教。
（一）婆罗门教
婆罗门教起源于公元前7世纪左右，婆罗门教在吠陀教基础上演变而成，其主张“吠陀天启”、“祭祀万能”和“婆罗门至上”三大纲领，基本教义是“梵我一如”和“业力轮回”。前者宣称整个宇宙间惟一真实的是“梵”（brahman，本义为清净、离欲），个人或自我灵魂的本源也是梵，客观世界不过是幻觉。人应该超脱尘世污染，走出幻觉，走向惟一真实永恒的梵的世界。因此，亲证“梵我一如”也成为婆罗门教徒毕生追求的最高境界。后者是指众生目前的所作所为皆为来生果报的业力（karma）。人有欲望，必然会在思想和行为中表现出来，也就是所谓的“造业”。如果造了“善业”，来生转生为高贵之人；如果造了“恶业”，来生则转生为低贱之人，甚至沦为牲畜。
（二）佛教
佛教起源于公元前5世纪左右，创始人悉达多，族姓乔达摩，佛教徒称其为“释迦牟尼”。
佛教的基本教义为“四谛”、“十二因缘”。“四谛”即苦、集、灭、道。苦谛讲现实存在的种种痛苦现象；集谛讲造成种种痛苦现象的原因；灭谛讲佛教最后理想的无苦境界——涅槃；道谛讲实现佛教最后理想的手段和方法。“四谛”即为：苦谛提出问题，集谛分析问题，灭谛解决问题，道谛提出具体措施。“十二因缘”说认为世界上各种现象的存在都依赖于某种条件（缘），人生命的起源和过程也是如此。它可分作十二个彼此成为条件或因果联系的环节，即无名缘行，行缘识，识缘名色，名色缘六处，六处缘触，触缘受，受缘爱，爱缘取，取缘有，有缘生，生缘老、死、悲、欢、恼、忧伤及绝望。
佛教还主张“因果报应”、“六道轮回”（六道：天、人、阿修罗、畜生、饿鬼、地狱）和“三世”（过去、现在和未来）说。一个人今生的行为符合佛教的“法”（佛教制定的行为规范），来世即可得到理想的转生；违背佛教的“法”，就要变成饿鬼、畜生，或堕入地狱。
整个佛教思想可以看做是建立在超验基础之上的印度式生活方式的完善。佛教在其诞生地生存的1500年中，印度佛教史可以分为三个时期，又称为“法轮三转”，每一时期平均持续500年，然而佛教始终信守其中心概念：存在是能动的非人格的迁流。
三、古代印度法与宗教的关系
古代印度法符合东方绝大多数国家奴隶制社会法律的特点，即具有东方法和奴隶制法的共性——通过君权神授管理国家；诸法合体，法条具体而缺乏抽象概念和规则；维护奴隶主的特权和利益；维护社会当权主体，推崇君权、夫权和父权。古代印度的宗教信仰完全承载了上述各项，成为践行法律的基本途径和实体手段。如果非要在古代印度的法律与宗教间评选主次的话，最终将得出这样的结论：宗教占主体，法律是宗教的附属物，二者相互交融，密不可分。
（一）古代印度法律制度与宗教密不可分
1．古代印度的法律渊源来自于众多宗教
婆罗门教的产生使其教法成为古代印度法的重要渊源，其教法不仅对教徒的宗教生活进行约束，更对其社会生活进行调整和限制，如所有权、债和婚姻家庭等方面。“世界上的任何东西全都是婆罗门的财产；由于地位优越和出身高贵，婆罗门的确有资格享有一切”。“婆罗门可以毫不犹豫地拿去首陀罗的东西；因为他不存在任何财产；因为他的钱财本来就是应该被主人拿走的”。同是借贷者，收取的月息分别是：婆罗门2%，刹帝利3%，吠舍4%，首陀罗5%。
佛教的产生使古代印度法渊源产生了重大变化，三藏规定了教徒的行为准则，仅仅围绕“五戒”（不杀、不盗、不淫、不妄语、不饮酒）等佛门戒律来展开，与婆罗门教法的形式和内容完全不同。“持戒”是对每个佛教徒要求，包括在家的信徒，其既有防非劝善的功能，也有保护和协调的作用。佛教中的“五戒”也是众多国家法律中明文予以规范和禁止的，更是当时印度社会生活行为规范的浓缩和提炼。
2．法律的内容和编排体例都深受教义的影响
在法律的内容方面，其主要内容种姓制度、所有权、债、婚姻家庭法、刑法及诉讼制度，皆来源于婆罗门教的教义。在法律的编排体例方面，受宗教影响最典型的当属《摩奴法典》，该法典按婆罗门教的“四行期”（梵行期、家居期、林局期和遁世期）来安排其体例。整部法典共12卷，始于“创造”，终于“行为的果报——转世与解脱”，中间为再生族的法律（5卷），分别为“梵行期的法”（第2卷）、“家居期的法”（第3至第5卷）、“林居期的法”和“遁世期的法”（第6卷），依次规定了再生族在各个时期应遵循的行为规则。
（二）宗教为主，法律处于附属地位
种姓制度被认为是古代印度法的核心内容，初步形成于公元前11世纪。根据婆罗门教法的规定，最高种姓为婆罗门，即祭司种姓，掌握宗教祭祀；第二种姓是刹帝利，即武士种姓，掌握国家军政；第三种姓是吠舍，即平民种姓，从事商业或农业生产；第四种姓是首陀罗，多数为奴隶，从事低贱职业。前三个种姓为“再生人”，即除自然生命外，还可因入教而获得宗教上的再生；而首陀罗是“非再生人”，只有一次生命。在这四大原始种姓之外，还存在许多杂种种姓（即迦提），他们的地位和职业亦由法律明文规定。掌管宗教祭祀的婆罗门被认为是“万物之主”，拥有最高地位和众多特权，也是古代印度法律的实际制定者。因此，古代印度的法律制度着重维护婆罗门的利益。宗教是确立婆罗门地位的基础和依托，在印度社会中占绝对的主导地位，而法律则是占统治阶级地位的婆罗门用以巩固自身地位和特权的又一保障，处于附属宗教的地位。
（三）古代印度法是宗教、法律等各种规范的混合体
古代印度法的主要渊源是宗教僧侣们根据社会习惯和自古流传下来的圣人言行，从维护统治阶级自身利益出发编纂的，而并非如现今国家立法是国家权力机关依照立法程序制定的法律，因此古代印度法呈现的主要特点之一就是：它是宗教、法律等各种规范的混合体。以婆罗门教法为例，其公认的法律性质最明显的教法的三大渊源皆是在法律规范中夹杂着宗教戒律、玄谈和道德说教。以《摩奴法典》为例，纯粹法律性质的条文仅占四分之一。阿育王的石柱法虽是国王敕令，但其内容也主要是弘扬佛教的教义和精神，并不具有纯粹法律意义上的强制性和禁止性。如阿育王曾在一段敕令中写道“少行不义，多作善事，慈悲，布施，真诚，清净。”这与一般意义上的国王敕令有区别较大。
四、对于印度及周边国家现今立法的影响
关键词：国际私法；国际性；国内性
为了深入讨论国际私法的性质的问题，我们应该首先厘定国际私法的性质所涵盖的概念比如：国际关系、国际法。
首先，国际关系。我们知道，即为不同国家相互之间的关系。不仅可以是国家政府之间的政治、军事、经济、外交关系，还可以是不同国家的个人关系，像婚姻等人身关系。
其次，国际法。广义上的国际法即为与国内法体系相对应的国际法体系。虽然广义上的国际法包含了诸多部门法如国际公法、国际私法、国际经济法，但随着经济的发展，现代社会国家之间的联系早已不是传统意义上的政府之间的交往了。因此，许多法学家认为对于国际法的解释，应该包含不同国家的私人和团体之间的交往关系。
一、 国际私法性质各种观点及分析
关于国际私法的性质问题，理论界始终没有定论，在此，我们以其中三种最有代表性的观点来分析以论证国际私法的国际性。
（一） 国际法学派
这一学派的主要代表人物是德国的萨维尼、巴尔。意大利的蒙西妮等。国际法学派的学者认为，国际私法属于国际法性质，是国际法性质的法律部门，继而将国际私法的地位提升为与国际法平行的地位。他们做出这一判断的原因是国际私法所调整的民商事关系不是在一国范围内的，而是涉及了两个甚至多个国家，具有国际性。此外，国际私法的重要渊源，少不了在国际私法渊源中占越来越大比例的国际条约和国际惯例。国际私法的一大作用就是划分国家的效力范围，且国际私法许多原则是由国际法演变进化而产生的，因此国际私法的性质是国际性。
（二） 国内法学派
国内法学派以德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴熙、莫里斯，前苏联的隆茨等为代表人物。他们认为国际私法并不是国际法的部门，而是国内法性质的法律部门。他们认为国际私法是可以由各个国家自行制定的，各国国际私法是本国国内法的一个分支。国际私法是国家的立法机关立足于本国利益和意志为了调整平等主体之间的民法关系的国内法，不具有普遍约束力。有许多被国家承认的国际私法的原则或规则，都是通过国内法规定的，并没有约束国际民商事关系的能力。
（三） 二元论学派
该学派的主要代表人物有：德国的奇特尔曼、捷克的贝斯特里斯基。他们所持的观点是国际私法是兼备国际性和国内性的部门法。原因如下：首先，国际私法所调整的是涉及国内外的民商事关系。其次，从国际私法的法律渊源上看，既包括国内立法和司法判例，又包含国际条约和国际惯例。最后，国际法所涉及的权利内容，既有国内利益，又少不了国际利益。因此有许多学者认为，应该把国际私法分为两大类：国际的国际私法和国内的国际私法，而国际私法则是这两部分的结合。
二、 “国内法”观点的理论缺陷
如上所述，支撑“国内法”学派观点的主要论据是国际私法和国际法的主体、调整对象、法律渊源、法律规范的制定主体和适用范围的不同。而立足于现代国际法体系，我们会发现，国内法学派的观点存在缺陷，下面我们将就国内法学派的观点来具体讨论。
（一） 从主体和调整对象上来看
国内法学派的学者的观点主要是基于对狭义的国际关系和国际公法的理解，他们把国际关系局限于国家政府和国际组织间的活动，认为个人和组织间的交往不足以作为国际私法的调整对象。这种观点是与时代大潮流脱轨的。作为符合时代精神的国际法，应该反映所有国际法主体之间的行为。所以，狭义的国际法理解应该是被摒弃的，国内法学派从主体和调整对象角度判断国际私法为国内法将失去理论依据。
（二） 从法律渊源上来看
我们认为，国际条约和国际惯例是国际公法的主要渊源，但是这种渊源的在国内生效必须以国内立法承认为前提。而国内法学派认为，国际公法和国际私法的法律渊源截然不同，国际公法的主要渊源是国际条约和国际惯例，国际私法的法律渊源主要是国内立法和国内司法判例。所以，从国内法学派的角度，我们无法将国际私法和国内公法的性质进行明确区分
（三） 从法律规范制定主体和适用范围上来看
国内法学派的学者认为，国家或国际组织之间协议的产物，国际公法，具有普遍约束力，不像国际私法是由国家的立法机关制定的，并不具有普遍约束力。这种说法并不能正确区分国际公法和国际私法的性质，我们认为，国际公法与国际私法一样，都是经过国内立法机关确认的国家或国际组织之间的协议。从适用范围上来看，适用的冲突规范会对当事人发挥法律效力，具有普遍约束力。从国际统一实体规范的角度上来看，与国际公法更为相似。所以，我们无法在法律规范制定主体和适用范围的角度上来正确区分国际公法和国际私法的性质。
三、 正确认识国际私法的性质
我们应该全面、辩证的认识国际私法的性质，从现实社会的角度出发，立足广义国际法进行理解。我们承认，国际私法中却是存在国内法的成分，但国际法的部分则更为突出，顺应时展的潮流，我们会发现，国际法的性质在国际私法中愈趋明显，国际私法的国际性绝对是我们不能忽略的部分。
立足广义国际法，我们知道，国际私法是调整涉外的个人和组织的民商事关系和民商事法律关系的法律规范的总和。它调整的是超越国界的人与组织的交往关系，是把国际化意义扩大展开的关系，是将发展为愈趋重要的国际关系之一。因此，我们可以断言，未来若干年的国际私法将以国际法性质为主导。
不仅如此，从其它角度上来分析，我们可以发现，有诸多联系密切的存在于国际私法和国际公法之间。主要体现在：国际私法和国际公法都是国家利益、国家意志的具体体现，且由国家自由制定，并且国际公法也得到了国家的认可。不仅如此，国家原则、平等互利原则等基本原则，都是国际公法与国际私法所必须遵循的。另外，国际统一的实体规范在国际私法体系中会发挥越来越重要的作用，这是世界全球化趋势所导致的不可逆转的潮流。在此基础上，我们可以说，国际私法的国际法性质将会越来越明显。
一言以蔽之，我们无法一蹴而就的解决争议已久、没有定论的国际私法性质的争议与探讨。我们应该从现实社会发展的角度出发，用全面宏观的角度来判断与分析，并作出正确的选择。最后，我们可以得出以下结论，国际私法的主要性质，在目前来看，是国际法性质为主导。而在未来，这种趋势将会越来愈明显，这是一个不可避免并可以预见的事实。（作者单位：吉林财经大学法学院）
参考文献：
[1]王铁崖 《国际法引论》 北京大学出版社 1998
【关键词】宪法规范；行政法规范；直接渊源
宪法是一国之母法，这是一个形成共识的命题。然而，宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然，从理论层面上讲，宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能与宪法相抵触，宪法是下位法的依据等等。但是，一旦进入问题的细节，情况则可能是另一种情形，如宪法既然是其他法律之母，那么，宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法；进一步讲，其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如，从法律渊源上讲，其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源，或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法，不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现，这些不同表现往往只有非常小的区别，但对这样的区别我们应当有所认识，例如，宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的，即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形，即是说，宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的，正是基于这个初步认识，本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
一、宪法作为行政法直接渊源的涵义
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用，当宪法具有这种作用时，它只有形式上的宪法规范性，而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入：一则，宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时，实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识，只有从宪法与行政法关系的相关原理出发，这个问题才能够得到解决，而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中；这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则，宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路，如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系，我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识，是一个相对微观的分析，就法律规范的性质而论，其是提供行为规则的，若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见，宪法作为行政法直接渊源的分析，说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析，这是另一个切入点。三则，宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的，二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法，而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲，二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是，一旦进入技术层面，二者的关系则不同了，即是说，在二者的实现和实施过程中，有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点，当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时，我们必须使分析过程不带有相应的价值判断，使分析过程中性化一些。深而论之，宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵：
第一，宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下，宪法的内容都体现在宪法典中，或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下，宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中，或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看，只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之，从法律形式上讲，每一个部门法的内容都是一个单一的定在，正是这样的定在把不同部门法予以区别，且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时，宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成，这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范，例如，《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容，但当我们从行政法角度观察时，它是非常典型的行政法规范，因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家，还是普通法系国家，几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言：“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定，必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的，因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群，在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群，那么，同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。
第二，宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定，如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程，有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来，宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下，司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中，宪法便是司法行为的依据，这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势，或者说宪法本身就具有司法化的特性，那么，我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向，或者行政化的特性呢？所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样，其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲，行政行为的依据应当在行政法之中，甚至仅仅在行政法之中，而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如，《中华人民共和国宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的，谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中，地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见，宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题，这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。
第三，宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面，如果我们从行政职权的单向思维中走出来，即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中，行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲，行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务，并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西，这样的动态性既促成了行政法的实现，又促成了社会秩序的实现。毫无疑问，行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的，又在行政法规范的作用下而运行，正如有学者指出的：“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的，没有行政法关系，不通过相应的规则设定行政法关系，立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系，一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是，在行政法关系主体权利义务的实际运行中，宪法规范的内容有时起着非常重要的作用，一些权利和义务直接从宪法规范中产生，一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下，只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如，在宪法关于公众受益权规定的情况下，行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清，这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说，行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中，其关系形式也完全符合行政法关系的特性，但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认，才能得出合乎逻辑的结论，这便使宪法成了行政法的直接渊源。
第四，宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制，一套是行政系统内部的救济机制，西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴，它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制，指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度，西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利，而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整：一是程序规范，即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权，若没有这个权利，其救济行为就无法展开，调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范，即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济，而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下，程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则，它们要么归于诉讼法之中[4]，要么归于行政程序法之中，似乎与宪法没有直接关系。但是，现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范，例如，我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要，行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻，存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据，但它们并不是唯一根据，宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如，我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案，其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里，宪法似乎是司法机关的行为依据，但从本质上讲，它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见，宪法的内容可以成为行政救济的依据，这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。
二、宪法作为行政法直接渊源的价值
宪法究竟能否或者客观上是否，拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源，我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物，他提出了一个著名的理论，即“宪法灭亡，行政法长存”{4}前言17的理论，该理论认为在现代法治国家，宪法已经趋于死亡，即宪法的功能已经基本上丧失了，而代之的是行政法。显然，此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实，因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的，在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源，我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西，他认为在现代法治国家，行政法是不存在的，宪法完全可以取代行政法的功能，因此，他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代，即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物，而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源，我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说，美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道，古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓，行政法是宪法的具体化，在这种轮廓与具体的关系中，宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的，但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中，似乎都有一定程度的合理性，在笔者看来，古德诺的论点似乎更加合理一些，我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时，宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的，它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析：
第一，宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于：“它被用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质，又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言，它以国家政权体制为基本的规制点，正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论，作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力，因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而，这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时，我们必须同时注意到，体制的构建常常是一次性的，即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小，正如有学者指出的：“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时，必须考虑到这种可能的差别。更重要的是，必须要敢于承认：虽然世界上几乎所有国家都有宪法，但在很多国家，宪法是受到忽略和轻蔑的。确实，在20世纪中期，可以说，世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下：政府本身尤其是其执行部门比较重要，而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的，而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲，宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是，现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治，这是一个逻辑前提。在这个前提下，人们还是愿意强化宪法的规制力，而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力，既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态，又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则，这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的，不是一次性的而是多次性的，不是结构性的而是功能性的，这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二，宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法，一方面，行政法处在公权和私权的结合点上，它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道，民事法律仅仅与私权有关，宪法和刑法仅仅与公权有关，行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能，而且具有更加复杂的调控特性，如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面，行政法一般都没有一个统一的法典，其是由诸多法律规范构成的法律群，甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在，因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中，哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看，基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为，行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样，行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题，而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题，在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态，但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下，宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓，行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲，行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的，因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说，宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏，这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲，当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时，宪法便能够弥补这一空缺，例如，在行政法典则没有对见义勇为作出调控时，宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三，宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一，在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17％。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程，包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的：“一般说来越是新近的宪法，其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别，只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出，比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法，要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范，也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现，而旧的权利则由于历史环境的变化而消失；一些新的义务也经常出现，而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看，宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之，在宪法中，有些权利和义务必然是宪法性的，即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的，其只不过写进宪法典而已，本身并不是标准意义上的宪法权利。例如，公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如，公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之，宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化，即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上，我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的，而且仅仅是宪法所规定的。
第四，宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定，同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之，在这一修正案出台之前，我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度，也不缺少相应的宪法制度，而所缺少的是法律制度的动态化，或者体系化的法律运作系统。即是说，在我们选择了法治国家的概念之后，法律体系必须被建构起来，而且必须成为一个有机的整体。同时，整个法律制度既要形成一个结构，又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来，规范之间的任何划分都只有相对的意义，因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能，只要以典则的位次对法律进行排列，这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能，静态化的法律典则就常常是模糊的，不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则，使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系，或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到，法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之，一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列，更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系，这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身，其与法律规范背后的复杂的社会关系有关，通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的，它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
三、宪法作为行政法直接渊源的限制
宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注，我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究：“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来，这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源，我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源，即设置一些限制条件，排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则，其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分，主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时，而忽视了宪法与行政法之间的严格关系，宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的，若将宪法完全等同于行政法，同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面：
第一，宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的，人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的宪政制度、宪政思想本质和规律认识的集中反映。”{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为，宪法原则可以有下列方面的属性，一是宪法原则是对宪法规范的高度概括，通过这些原则我们既能够明晰宪法规范，又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终，其从始到终统摄着宪法的特有性状，并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性，即其制约着宪法中的规范性条款，一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象，这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多，如有学者认为：“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映，它受着社会制度的制约，反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实，即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则，其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源，即行政法不能将宪法原则作为其规范构成，行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生，行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出，宪法原则高于宪法规范，这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范，若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据，那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分，最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如，我国宪法中的“人民主权原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲，一个宪法原则常常包含两种以上的价值，有些情况下两个价值之间甚至是不一致的，若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务，最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之，宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。
第二，宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题，即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数，如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面，不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色，另一方面，不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之，宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题，但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其著作中提到了宪法中的政治条款，当学者们运用政治条款和概念时，是将其与经济条款、文化条款等相对应的，这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的，若在这个意义上使用政治条款，其就与其他所有一般性条款相对应，即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说，有关宪法和宪政的实质性内容的条款都是政治性条款。这样，我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类：一是有关国家制度的政治性条款，即涉及一国的政权体制和政权性质，如美国宪法关于三权分立的规定，我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款，其涉及到一国政治制度的基本结构，包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定：“在紧急情况下，当议会不能举行会议时，国王可以临时性法律，但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触，并应迅即召集议会审议批准或否决。”{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定：“如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾，则国内法在王国范围内不予执行，而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。”{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容，这些政治条款具有较高的宪法地位，它常常确立了一国的宪政制度和基本的政治制度，其具有非常高的法律价值，这样的条款是不可以被降格的。因此，这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之，有关政治性条款虽然也比较具体，但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的，尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。
第三，宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定，其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的，而绝大多数方面则与行政没有关联性，那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括：其一，以权力类型为标准，非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然，有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系，从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二，以事态性质为标准，非行政性的事务包括经济、文化、政治等，宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性，例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的，这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如，《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三，以权利对象性质为标准，非行政性的权利对象不是行政主体所主张的，行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如，《汤加宪法》第83条规定：“我在上帝面前庄严地宣誓：我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪·图普四世陛下的至上君权，并将正直地和正确地执行宪法。”{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多，其同样不能作为行政法的直接渊源。当然，宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素，例如，宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源，宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源，哪些不能成为行政法的直接渊源，是一个还需要进一步研究的问题，笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。
【注释】
[1]近年来有关宪法司法化的争论实质上也因这个问题而引起。具体地讲，如果我们承认宪法在渊源上与其他相关部门法有重合关系，那么，宪法的司法化就是能够成立的；反之，如果我们不承认宪法与其他部门法有渊源上的重合性，其就不能作为司法审查的依据。
[2]世界好多国家在行政法法源构成的单一性上都作过不同程度的努力，一些国家和地区曾经尝试制定一部统一的行政法典，但都没有成功。1935年德国威敦比克邦议会草拟了一个行政法典，但由于方方面面的困惑导致这个法典始终只是一个法律草案。近年来，人们不再去探讨行政法法典的统一化问题，这从一个侧面表明人们已基本上默认了行政法法源非单一化这一事实。
[3]关于宪法司法化在公法学界有两种认识，一种认识为否定宪法的司法化，主要论点是宪法还是应当保持它作为根本法的地位，不能被降格，西方学者也有人提出法院必须远离宪法。（参见[美]马克·图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版。）另一种认识则主张宪法的司法化，我国学界占主流地位的认识应当说是后者。
[4]诉讼程序的归类是一个较为复杂的问题，尤其行政诉讼程序究竟应当归于行政法的程序规则之中，还是归于诉讼规则之中，是很难找到标准答案的。在一些国家，行政案件的诉讼程序与其他案件的诉讼程序一样，都由普通诉讼程序解决之。而在另一些国家，行政诉讼是区别于普通诉讼的专门诉讼规则，行政诉讼法在这些国家是行政法的基本构成部分。
[5]古德诺认为：“自确定行政官吏之组织观之。则行政法者，乃补充宪法所必要之法律也。宪法规定政府组织之大纲领，行政法则分演其纲领而涉及其细目者也。行政法非但以规定政府之行政组织补充宪法，又以决定关于行政官吏行政上之法律规定而补充宪法。”参见[美]古德诺：《比较行政法》，白作霖译，中国政法大学出版社2006年版，第5页。
[6]如我国《宪法》第22条修正案增加了保护“私有财产权”的规定，第23条修正案增加了“社会保障制度”的规定，第24条修正案增加了“保障人权”的规定等等。
[7]例如美国联邦最高法院1996年判决的“弗吉尼亚军事研究院拒收女生案”。其最终的判决结果是：弗吉尼亚州的补救计划不能弥补愿意接受弗吉尼亚军事研究院教育的妇女的机会和权益，也不能挽回其违反宪法的指控，该州没有“非常的、令人信服的理由”把合格妇女排斥在军事研究院的教育之外。军事研究院的政策违反宪法。参见邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第160页。
[8]法律渊源有两个层面的涵义：一是就法律的源头和根源而论，即某一法律典则的根源来自何处；二是就法律的表现形式而论。我们在这里所讲的行政法渊源是在第二个层面上使用的，即就法律典则的表现形式而论。如果从法律源头的角度考察，宪法作为行政法的直接渊源是没有争议的，当一些学者将宪法作为行政法的第一渊源时是基于法律形式而言的。
[9]权力的划分要根据该国政治制度设计时的情况为依据，有些国家把权力划分为立法、行政、审判、检察四类。由此可见，三权分立只是国家权力分类的一种形式，并不是国家权力分类的全部。
参考文献
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{6}[英]K·C·惠尔．现代宪法[M].翟小波，译．北京：法律出版社，2006.
[关键词]法律渊源；正式法律渊源；非正式法律渊源
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.06.202
1 法律渊源的辨析
1.1 法律渊源的学说与辨析
法律也并非凭空出现，同其他事物一样它也有自己的渊源。那么何为法律渊源？关于法律渊源的定义，有以下几种不同的观点。一种是“司法中心主义说”，该说认为法律渊源是指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定的与政府机关制定的等）因而具有法律的不同效力意义和作用的法律外在表现形式。简而言之法律渊源就是指法官用于裁判的法律。该说的不足之处在于忽视了不是以法的表现形式出现的但可以作为裁判依据的法源，同时它虽然强调了制定法是法的渊源却未能从实质意义上说明何为法源，把法源限定得过于单一。该说同某些欧美学者所认为的法律渊源是指某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门，有一定程度的相似性。另一种学说可以称之为“立法中心主义说”，该学说认为法律渊源是指立法机关制定法律所依据的材料，简而言之就是指法律的来源。该说同美国颇有影响的法理学家约翰奇普曼格雷的观点相似，他把法律渊源和法律作了严格的界分。他认为法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。该说虽然实质意义上说明了何为法的渊源，但却忽略了制定法肯定也是法的渊源，但是从形式意义上来看法肯定是法的渊源。制定法是法院在进行裁判时适用的法律的法源，某种意义上而言，文字性的法律只有被法官适用于具体案件才算得上是法律，否则只是法的表现形式而不是法律，因为内有被法官使用在具体案件上法律的特征就没有体现，与其他文件没什么区别。
1.2 法律渊源内涵的界定
所以本文认为法的渊源包括两个部分：一是法的材料来源也就是权力机关在制定法律时所依据的材料。二是作为裁判依据的法的表现形式的法源。其又分为制定法源和非制定法源。如果我们把法律的渊源按一定标准进行分类可以分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。正式法律渊源是指制定为法律的法的表现形式的法源。如宪法、刑法等。它是司法机关在进行裁判时必须适用的，除非制定法没有规定。非正式法律渊源是指作为权力机关制定法律所依据的材料和虽然作为裁判依据但却不是以制定法表现形式出现的法源。前者如专家学者的学术意见等，后者如习惯和惯例等。那么先例属于何种法律渊源，是正式的还是非正式的？
2 关于先例判决的法源地位
2.1 关于先例法源地位的不同观点
如果我们将先例判决仅仅看成一般的案例判决而不把它和遵循先例原则结合起来探讨，那么先例判决很显然属于非正式法律渊源。这里没有太多探讨空间。我们所探讨的是，在遵循先例原则的司法理念将有些判决赋予其以法律约束力。本文所探讨的就是这部分有法律约束力的先例判决的法源地位。对于这类先例判决是否是正式法源，不同学者有不同的看法。
即使在崇尚判例法的英美等国家，也有部分著名学者反对将判例视为正式的法律。如，17世纪的英国著名法官马修黑尔爵士就曾经指出，“法院的判决并不能成为确定意义上的法律（因为只有国王和议会才能创制这种法律）；然而，他们在解释、宣布和公布何谓该王国的法律时，特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候，却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小得多，但是他们却比许多个人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”很显然的是我们从著名法官马修黑尔这段话中可以看出，在他看来法律的制定者只能是国王和议会，判例只能是一种更具说服力的证据，它起到了解释、宣布和公布法律的作用而绝非法律。它属于非正式法源。另外，美国约瑟夫斯托雷法官也宣称，“从语言的普通用法来看，我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。只要法院发现它们有缺陷或理由不充分抑或不正确，法院本身便常常会重新审查、和限定它们。因此，一国法律较为通常地会被理解为当局所颁布的规则和法规，或者业经长期确立并具有法律效力的习惯。”该法官也认为先例判决不是正式的法律，只是一种证据，随时都有可能被法院或限定。当然在以成文法为传统的大陆法系的国家更是不会将判例视为法律，将其当作正式的法律渊源。既然有争议，必然是有反对者就会有支持者。支持者J为判例就是法律，判例不是法律是他们所不能接受的。如，著名分析法学家奥斯丁就很严肃地批评了那些反对先例判决是法律的观点。他把这种观点称之为“我国法官所做出的幼稚的虚构，即审判法或普通法不是他们指定的，而是一种非人制定的超自然的东西；我猜想，他们认为它的存在是永恒的，而法官只不过是在不时地宣告它而已。”法官的判决就是法官对自然法的宣告，既然是对自然法的宣告很显然判决就是一种法律，因为在某种程度上而言权力机关制定的法律也是对自然法的一种宣告，最起码不能违背自然法理念。学者们的争论各有各的道理，本文不去评价。但本文同意那种认为先例判决不是法律的观点。
2.2 本文对先例法源地位的界定
本文认为先例属于非正式的法律渊源。理由如下：首先，先例只不过是依附遵循先例的原则下才会对以后的法官再次遇到类似的案件时进行裁决时有法律约束力。先例只不过是一个由司法机关做出的判决，真正有法律效力的是遵循先例这一司法原则。
其次，一方面是对于先例中的那部分具有约束力，还是整个判决理由都有约束力？即使认为先例属于法律的学者，其中也很少有学者认为整个先例判决都有约束力。难道说仅仅是判决理由有约束力？即使是我们认为仅仅是判决理由有约束力，那么是法官所说的理由都有约束力，还是仅是与判决最相关的体现了一定法律原则的那部分理由具有约束力？对于此学者们也是各有不同的看法，但是多数学者都认为应该是法官在先例判决中所阐述的体现了某种法律原则且与该案有最紧密关系的那部分判决理由具有约束力。也就是说法官通过此判决向世人昭示，遇到此种情形就应当适用此种原则做出与此类似的判决。由此可以看出，并不是先例具有约束力而是体现在先例中的某种法律原则具有约束力，只不过该法律原则是通过先例体现出来的而已。从另一层面来看，如果不是整个先例判决都有约束力，那么我们更不能将其称之为法律了，难道我们见到过只有某部分具有约束力的法律吗？
再次，判例乃是法官所做出的判决，即使依据遵循先例的司法原则，以后的法官如果发现之前的先例判决已经随着社会的发展，理念的变迁，新事物与新的价值的出现导致再继续使用之前的先例判决会背离现今社会的理念，有违正义原则，那么法官是可以不再适用之前的判决也可以将其变更适用。由此看来，法官对于先例的适用具有很大的自由裁量权（法官对法律的适用是没有很大的自由裁量权的，但有非常有限的裁量权，如法律的选择与解释）。只要一部法律没有被废除和修改那么不论其与当今的社会理念多么背离，法官都要适用它，除非法官有更好的法律可以选择。
最后，如果先例是法律的话那就等于说司法具有造法功能或者说法官拥有造法权。这是明显违背现今全球共识的法治理念的。一方面，司法的天职在于解决纠纷，而这种纠纷的解决显然不能是司法机关想怎么样就怎么样解决的，司法机关必须依据法律或某种基本的价值理念进行裁决。我们不要忘了司法权也是一种权力。英国思想史学家阿克顿说过“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。孟德斯鸠在《论法的精神》中写到“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休”。当然了司法机关必须具有一定的自由裁量权，但这种裁量权必须受到限制。正所谓“不受限制的自由裁量会导致专制”。另一方面，法律的制定必须由掌握最高权力的全体公民或其代表所组成的代议机构制定，这是现在民主社会的基本要求，绝不能由不是经过民主选举产生的法官进行制定。法官有在适用法律的过程中解释法律的权力，也可以有通过自己的判决去阐述某种基本价值理念或原则的权力，但法官绝不能有凭借个人喜好任意创制法律之权。否则司法完全可以将权力机关制定的法律弃之不顾任性裁决，甚至于蔑视权力机关。法治必须是“良法之治”，所以法律的制定也必须在正义、公平的理念指导下进行。遵循先例的司法原则的确立其根本目的亦为了公平与正义的实现。如果先例判决是法律的话，司法机关的权力太过于强大和强势。司法者亦是人，是人就难免会被诱惑，除非司法者拥有很高的素质。公平与正义的实现更多依靠的是法律制度而非个人素质修养。司法嗔过于集中，公平正义的实现将变得更加困难。司法过于随意简直就是一场灾难。
参考文献：
[1] 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.
[2] 韦恩莫里森.法理学[M].李佳林，李清伟，译.武汉：武汉大学出版社，2003.
关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系
随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。
关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。
国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。
讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。
由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。
具有国际性的商人法被纳入国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。
目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。
国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。
国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。
作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。
理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。
应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。
关键词：基督教 西方法律思想 中世纪
人们普遍认为西方文明是基督教文明，同时西方社会人群的主体目前也是信奉是基督教的，基督教对西方社会的影响是全方位的，在施密特所著的《基督教对文明的影响》一书中，不难发现，基督教对我们现行的制度和价值观念中留下了众多的渊源。
很多学者称西欧的中世纪为黑暗中世纪。这实际上是当今被一些人称为“后基督教时代”中对基督教贡献的不承认以及以偏概全的诋毁。实际上，正如施密特博士所说：“没有任何其它宗教、哲学、教诲、民族、运动――无论是什么――能像基督教这样把世界变得更美好。” 法学也不例外，基督教对法律的影响不仅触及规范层面、制度层面，更渗透到价值层面和精神层面。它是唯一对整个西方法律产生巨大影响的宗教。伯尔曼在《法律与革命》一书指出，“神学渊源孕育了今天西方的法律制度，概念以及价值。”
一、 基督教的产生
作为世界三大宗教之一的基督教原始犹太教的一个新教派。被压迫者与统治阶级的矛盾日益升级，不少被压迫者转而寻求精神世界的支撑。在此种背景中，基督教在犹太教中如火如荼的发展壮大起来。
公元313年，罗马帝国皇帝君士坦丁颁布了“米兰敕令”，正式承认基督教的合法地位，10世纪末到15世纪末，教会成为封建神权统治的国际中心。教会法汇编，成为中世纪欧洲各国通用的法典。公元15世纪，教会法的适用范围也日益缩小，但在公法与私法，实体法与程序法，国际法与国内法都有重大影响。
二、 对法律制度的影响
You shall not bear false witness against your neighbor
你不可以做假见证陷害你的邻人。
――摩西十诫 第9条
历史上，学者们对宗教裁判所的批判声很大，而在这里，所要提到的是宗教裁判所为法律学界带来的一个巨大进步――“纠问式程序”。使用于教会法庭的“纠问式程序”是法制史上的一大进步。由此而形成的公诉程序、公诉制度至今还在沿用。12世纪末叶，控诉程序逐渐被”纠问式程序”所取代。即法官在审判罪犯的时候，罪犯有权为自己进行辩护，直至犯罪事实被证实确定，法官才可以对罪犯做出判决，这极大地保障了人权。
全世界的国家恐怕都有此条法律――不可做伪证。这从侧面也反映出了另一个事实，基督教或许极大地推进了证人制度的产生与发展。若无此戒，世界上或许不会那么早出现证人制度。这一制度也从一些方面维护了弱势群体的利益。在古代，等级森严的社会中，有权有钱人犯下的罪行无人敢进行揭露与证明，但当基督教作为信仰出现后，虔诚的基督徒们必定会凭借心中的信仰，冒死也要做到十戒戒律。这恐怕也能威慑当权、当钱者在犯罪时进行慎重考虑。现代西方法学上，见证人是法律上所说的法律的正当程序的一个组成部分。
当今社会，不做伪证早已与信仰画不上等号，但其却早已扎根于人们心中。孰不知，这是基督教早就提出的戒律，经过几千年的渗透与发展传承到了现代人心中，成为法律信条。而纠问式程序更是直接引领了法律时代的脚步。今天的公诉制度若不存在，取而代之的还是古代那些迷信、教条的“审判制度”，那我们的人权恐怕难以得到保障。
三、 对自然法思想的影响
学者们认为，中世纪，法学成为神学的附庸与婢女。 但是中世纪关于自然法的思想在某种程度上促进了后世对自然法的关注与其的发展。
罗马帝国基督教思想家奥古斯丁认为：“每一部分都安置在最合适的地方。”这种所谓的秩序和安排，都来源于上帝的永远正义永恒的法律，也就是他所认为的自然法。他认为法律的目的就是在于“用命令来控制那些没有理性的人的各种欲望。”此处中，命令一词颇惹人注目。恰巧的是，古典自然法学派的格老秀斯认为“自然法是真正理性的命令。”这两句话中，命令的惊人相似让人不禁把两者联想在一起。格老秀斯是17-18世纪的荷兰人，这时候的荷兰已经经历了长久的基督教的熏陶，那么是否可以假设，奥古斯丁深入人心的神学思想是促使古典自然法学派诞生的基础之一呢？
中世纪另一位经院哲学家阿奎那认为，自然法是对永恒法的分享，并且人们可以认识到其中一部分规则，所以人类的成文法须尽可能的来自于自然法。古典自然法学派创始人格老秀斯认为人类的理性等同于人类可以认识到的一部分规则。阿奎那的观点中，人类的成文法须尽可能的来自于自然法是否就是西方法律思想中后来提到的恶法非法的源头呢？
从中世纪两大神学思想家的观点中，我们似乎可以隐约看到后来古典自然法学派的影子。基督教的神学思想是中世纪一切思想的主宰，尽管从反方面说法学成为了神学的附庸，但这也更加充分的证实了基督教的神学对法学思想确实有深刻的影响。坏的思想被摒弃了，但好的却被传承下来并影响了后世伟大思想家们的观点。
四、 对西方法律信仰的影响
长达2000余年的基督教宗教与政权统一的现象，使得基督教的教会法成为基督徒所必须遵守乃至整个社会都争相遵守的法律规范。而在这2000余年的发展历程中，教会法的许多条律又被世俗法律所采用，基督教徒们对基督教教会法的信仰不知不觉转化为对世俗法律的信仰，直到基督教逐渐衰败，人们对其的信仰早已根深蒂固，教会法的腐朽落后使世俗法律逐渐登上历史舞台，而世俗法律中的许多法条却来源于衰退的教会法。现在大多数仍信仰基督教的西方人很自然的将教会法信仰改为世俗法律的信仰。
因此，西方的法治能够被绝大多数西方人所信仰的根本原因在于：信仰是其社会固有的传统。而西方法律与其国家国民的信仰是有不可分割的联系的。因此西方法律才能得到西方人民的信任，继而成为其信仰。
从以上几个方面可以看出，基督教对于西方法律思想的影响是深远重大的。正如蒂尔尼在他的对公议主义的经典研究中指出的，在公议主义和当时萌芽状态的民主政治思想背后，是12世纪以来教会法学家界定和阐发的一系列概念和范式，他们的法学理论和政治思想最终成为西方近代民主的法治重要渊源。
参考文献：
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[2]伯尔曼. 法律与宗教[M]. 三联书店， 1991 ：15.
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[4] 陈洪涛， 阎章荣. 法治是如何让形成的――神学与法律关系新探[J]. 社会科学家， ， 2005（1）.
[5] 陈洪涛， 阎章荣. 法治是如何让形成的――神学与法律关系新探[J]. 社会科学家， ， 2005（1）.
关键词：宪法渊源；宪法惯例；宪法性法律
中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0118-02
宪法渊源即指宪法的表现形式，各国受本国法律传统、历史文化传统、政治力量对比关系以及政治需要等原因所影响，采取了适合于本国的宪法表现形式。由于各国的国情不同，因此各国的宪法渊源有着极大的差异，比如大陆法系国家和英美法系的国家的宪法渊源就不同，大陆法系国家大多数成文法典国家，有着统一的宪法典和宪法性法律，它的宪法渊源自然是一些成文法典，而英美法系的国家则相反，大多属于判例法国家，它的宪法渊源可能存在某种习惯和惯例。中国属于成文法典国家特殊的一种，研究它的宪法渊源有着不寻常的意义，将更好地推动对中国宪法学的研究。通说认为，中国的宪法渊源主要包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、国际条约和协议。这几种观点得到大多数学者的认同，上述观点有其合理正确，但仍有不足，不足之处在于没有认识到中国的国情，党情，没有考虑到中国的实践，作为世界上少有的的国家，中国的宪法渊源注定与众不同，不同之处在于宪法渊源里面带有政党元素。因此，本文将从新的角度初次去尝试探究中国的宪法渊源，以此真正认真的去看待中国宪法。
一、历史渊源
（一）《中国人民政治协商会议共同纲领》
我国宪法的直接源头是1949年9月29日中国人民政治协商会议第一次全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》。《共同纲领》虽然没有冠上宪法的名称，实际上却起着宪法的作用。它明确了中华人民共和国建国的基础、国家性质和政权性质，是新政权取得政治正当性和合法性的宪法来源；同时它还规定了公民的权利和自由，公民对国家的义务，国家的经济政策、文化教育政策、民族政策、外交政策和军事制度。因此，在内容上《共同纲领》显然已具有根本法的性质，与后来的宪法一脉相承的，是1954年共和国宪法产生的基础。从形式上比较也可以看出，1954年宪法对《共同纲领》的继承关系。比如说，在结构序列上均采用先序言、总纲部分，然后再是其他各章。
（二）苏联宪法
苏联是社会主义革命的先驱国，是国际共产主义运动的领头羊，同属社会主义阵营，中国向其借鉴立宪经验是顺理成章之事，苏联宪法它所贯穿的宪法精神是新中国宪法的重要的历史渊源。将《共同纲领》和1954年宪法与苏联的社会主义宪法进行比较就不难发现，其对我国宪法的产生曾有过很大的影响，宪法移植的迹象非常明显。俄国十月革命胜利后，于1918年7月10日由第五次全俄苏维埃代表大会通过《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。苏联成立后至1954年我国宪法诞生前，苏联先后颁布过两部宪法，即1924年1月31日第二次全苏维埃代表大会批准的《苏维埃社会主义共和国联盟（宪法）》和1936年苏联苏维埃代表大会第八次非常会议通过的《苏联宪法（根本法）》，从总体上看，在立宪宗旨、国家性质、政权性质、政治经济制度乃至技术风格方面，我国宪法与苏联宪法的这三部社会主义宪法有着极深的渊源关系，当然，在制度的具体设计和许多细节方面仍然有着较大的差别。
二、现实渊源
（一）《中华人民共和国宪法》
《中华人民共和国宪法》是我国宪法原则和宪法性规范的主要渊源。从新中国成立以来共修订过九次，其中，1982年，1993年，1999年和2004年四次修宪在我国宪法发展史上具有重大的历史进步意义。与1978年修订后的宪法相比，1982年的修宪，从结构安排到宪法内容均作了重大修改。在结构形式方面，将公民的基本权利和义务部分调整到国家机构之前，至少从形式上凸现了宪法观念的变化。在内容方面，删除了有关“”的内容和提法，增设了“国家主席”和“中央军事委员会”两大国家机构，重新划定了不同国家机构之间的职权范围等等。实际上，1982年修宪是以1954年宪法创制本作为基础的，而不是以1978年的修订本为基础。对此，彭真委员长在所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中有清楚的说明。1993年修宪，将中国特色社会主义理论纳入宪法，同时对国家的经济体制和经济政策作了重大调整，明确规定：“国家实行社会主义市场经济。”1999年修宪，确定了建设社会主义法治国家的奋斗目标；2004年修宪，增加了人权保障条款，明确规定：“国家尊重和保障人权。”
（二）宪法性法律
宪法性法律一般是指有宪法规范存在其中，但形式上又不具备最高法律效力以及严格制定和修改程序的法律文件。宪法性法律是我国宪法性规范的重要渊源，主要有《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国法院组织法》、《中华人民共和国人民检察组织法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国法》、《国家法》等。
此外，由于我国实行一国两制，我国宪法性规范因此还有另一种特殊渊源，即《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。宪法第31条规定：“国家在必要的时候得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会的法律规定。”基于中国政府和英国政府在1984年12月签署关于香港问题的联合声明，确认中华人民共和国政府于1997年7月1日恢复对香港行使，第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，1990年4月4日中华人民共和国主席会议第26号公布，于1997年7月1日起施行；同样，基于1987年4月13日中国和葡萄牙政府签署关于澳门问题的声明，确认中华人民共和国政府于1999年12月20日恢复对澳门行使，第八届全国人民代表大会第一次会议于1993年3月31日通过《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，1993年3月31日中华人民共和国主席令第3号公布，并于1999年12月20日起实施。根据这两个基本法的规定，香港和澳门这两个特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权，中央政府只负责管理与港、澳有关的外交事务以及这两个特别行政区的防务。同时，按照“一个国家，两种制度”的方针，香港和澳门这两个特区实行与内地不同的社会制度，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。
三、政治典章
有关国家政制结构和公权力配置与运行的政治典章也是我国宪法性规范的另一重要渊源。主要包括：《中国共产程》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党内监督条例（试行）》。
四、宪法惯例
宪法惯例是活动中由特定主体创设并经国家许可、反复适用、被公众承认与遵守，主要以不成文的形式活跃在活动中的有一定程度拘束力的习惯和传统的事实的总和。宪法惯例对国家政制与社会成员都有一定程度的拘束力，但是程度大小不同。我国是一个成文宪法国家，在社会转型时期和现行体制下，国家和社会生活中有些问题不宜在宪法中直接进行规定，或在宪法中规定的条件尚未完全成熟，在国家和社会生活有关领域的活动只有援遵先例，久而久之便生成宪法惯例，主要涉及宪法修改、政党活动方式、立法及选举等领域。如中共中央行使修宪建议权；宪法修改采用宪法修正案形式；中华人民共和国中央军事委员会主席，习惯上由中国共产党中央军事委员会主席兼任。
宪法除上述现实渊源外，另外还有宪法解释、国际条约与国际习惯。宪法解释是指在制定和修改宪法过程中，对宪法条文、规范、原则、结构、功能及其相关法律关系所作的分析、说明和补充，可以分为立宪解释、行宪解释、违宪司法审查解释和监督解释等四种类型。国际条约是指国际法主体之间就权利和义务关系缔结的一种书面协议，而国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为准则。国际条约和国际习惯成为国内法和宪法的渊源，是现代国家之间交往与合作的基本条件和必然结果。
参考文献：
