关键词:劳动规章制度;法律效力;定型化契约
中图分类号:D912.5文献标识码:A 文章编号:1673-0992(2010)06A-0039-02
一、我国用人单位劳动规章制度相关立法规定
《中华人民共和国宪法》第53条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德”,以基本法的形式将“遵守劳动纪律”作为公民的基本义务之一。劳动者遵守用人单位依法制定的规章制度是遵守劳动纪律的重要表现。
我国《劳动法》根据《宪法》的这一规定,在确定劳动者在劳动过程中应享有的权利和应履行的义务时,进一步明确,“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德”,并规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以直接解除与其订立的劳动合同。08年实施的新《劳动合同法》延续了这一规定,将严重违反用人单位规章制度作为用人单位得以单方解除劳动合同的情形。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第19条规定:“用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此,毫无以为,合法的工作规则在司法过程中,具有裁判依据的法律效力。
我国《宪法》和《劳动法》等相关法律法规的上述规定,使得用人单位依法制定的规章制度具有了对劳动者普遍的约束效力。
二、学者间劳动规章制度效力来源争论综述
国内外理论界虽然对劳动规章制度是否具有法律效力有着不同的看法,但承认或认为规章制度应当具有法律效力的观点正成为一种得到普遍认同的观点。至于规章制度为什么具有法律效力,主要形成了两派最主要的学说,即非以本人同意为前提、具有强制性的法律规范说和以本人同意为前提的契约规范说。
(一)法律规范说
“法律规范说”的主旨在于将劳动规章制度的法律性质与法律规范联系起来进行思考,发掘两者在法律性质方面的共性。“法律规范说”的基本见解可以归纳为:劳动规章制度发生拘束力的根源,在于劳动规章制度具有法律规范的性质,而与劳动者主观的意思表示无关。依据学界主流看法,一般根据对作为劳动规章制度基础的法律规范的性质认识的不同,把“法律规范说”更为详细地界分为“经营权说”、“习惯法说”和“授权法说”等三种分支学说。
1.经营权说
“经营权说”认为,用人单位是企业的资本所有权人,因此有权支配生产手段,设定劳动秩序。这就是说,制定劳动规章制度是用人单位基于其对于企业内部一切物的、人的关系的经营统制(指挥)权,而具有的一项法的规范权能。“经营权说”的理论基础在于,对劳动者的惩戒、调职、晋升、解雇等标准的设定应当作为用人单位的人事事项。这些事项在传统的社会观念中,被认为由用人单位根据自己的标准判断,劳动者没有参与的余地,因此包含企业人事事项的劳动规章制度可以“以‘经营权’称呼之”。因此,基于此经营统制权由用人单位单方制定的劳动规章制度,本身就应具有法律规范性质。
“经营权说”的弊端在于,企业管理者究竟基于怎样的一种权利基础而得以制定这种有法律性质的规定呢?即便有,其范围也应仅仅局限于一种“职场规律”,例如生产工具,生产流程等,而不应加以扩大到劳动条件、安全卫生等范围。
2.习惯法说
“习惯法说”将劳动规章制度视为工作场所的习惯法。其主要观点是,劳动规章制度是企业内部的社会规范,在劳动实践中用人单位是凭据它的指挥命令权来确保劳动规章制度的执行的,因此,将劳动规章制度看成是企业内部的习惯法。根据“习惯法说”,劳动规章制度是以习惯法的机能在运作,劳动者对劳动规章制度也具有法律规范的确信。
而事实上,习惯法的形成需要事实的存在和法的确信这两个条件。但是“法律上并不承认对立平等地位间之劳动契约关系一方当事人当然有法规制定权”, 劳动规章制度始终处于企业经营管理运行的层面,没有上升到国家认可的高度。
3.授权法说”
“授权法说”又被称为“保护法授权说”。该说以劳动基准法作为基础和来源来寻求劳动规章制度作为法律规范的根据,并进而认为劳动规章制度之所以具有法律规范的拘束力,不是因为人们对劳动规章制度这种社会规范产生法律规范的确信,而是因为劳动基准法出于保护劳动者的目的,才赋予劳动规章制度法律规范的效力。
我国持“法律规范说”的学者多倾向于从法律规范授权的角度去理解劳动规章制度的法律性质,认为劳动规章制度本身是由用人单位制定的,无论从何种角度将其定位都不可能具有法律法规的属性,因此,认为规章制度本身并不是法律法规,其之所以具有法律效力,“纯属是由法律赋予的”。
然而,“法律规范说”的一个假定前提是用人单位具有立法权,属于立法主体。但用人单位实际上并不具备立法主体资格,因此“法律规范说”的前提无法得到满足。
(二)契约规范说
契约规范说认为,劳动规章制度不过是劳动合同的雏形,其之所以具有约束力,是因为其经过劳动者的同意成为了劳动合同的内容。劳动规章制度是劳动契约的一部分,劳动契约既已成立,劳动规章制度只要内容合法,就与劳动契约一样具有法律效力。依照契约规范的主张,对于不同意规章制度内容的劳动者来说, 规章制度本身不具有约束力。然而,由于劳动者对规章制度的同意,事实上多数体现为默示同意或录用时的概括性同意,规章制度几乎对所有劳动者都具有约束力。
然而,契约规范说最大的硬伤在于,多数情况下,劳动者都是在签订劳动合同之后才了解用人单位的劳动规章制度。说劳动规章制度是用人单位与劳动者之间的合意,只不过是一种拟制,事实上并不存在。
此外,还有少数学者持“集体合意说”及“根据二分说”的观点。持有前一观点的学者认为,劳动工作规则是根据劳动集体统一设定的规范,其产生法律约束力正是基于劳动者的集体合意。而根据二分说则把工作跪着分为两部分,即基于劳动双方合意的契约发挥效力的部分及基于用人单位的指挥命令产生约束力的具有法律规范性质的部分。
三、劳动规章制度属于一种定型化的契约
笔者认为,探究劳动规章制度的法律效力来源,应从其形成过程出发。
劳动规章制度是我国现行法律使用的称谓。在国际上,也有称工作规则、就业规范等。根据一九五九年国际劳工组织ILO特别委员会报告书对之所下定义为:“供企业之全体从业员或大部分从业员适用,专对或主要对就业中从业员之行动有关的各种规则。”
考察劳动工作规则设立的最初来源,最主要的目的是为了企业经营的便利以及正常的生产经营活动的实现。台湾学者黄越钦指出“企业界与劳动者各别订立劳动契约之际,如与多数劳动者就劳动契约之内容磋商、协定,则其烦杂之情形,势将使企业经营与劳动者双方不便,故劳动契约之缔结,多少均有某种程度上的定型化趋向,从而缔结劳动契约之际,一般辄以‘工作规则’之形式出之”。这更像是一种“定型化契约”。
所谓“定型化契约”是定型化契约是指当事人为了重复使用而预先拟订的,且在订立合同时未与对方协商的条款。其又称为格式合同、标准合同、附和合同等。由于契约领域是公认的私法领域,无论是利益还是不利益,只要是当事人自由协商的结果,任何人均不得干预。定型化契约也以契约自由理论为基础。
劳动规章制度本身来看,也符合定型化契约的特点:第一,从制定主体上看,用人单位享有制定劳动规章制度的主动权。在制定劳动规章制度的过程中,虽然职工享有参与讨论、提出方案和意见并平等协商的权利,但最后做出决定和进行公布的主体还是用人单位。第二,从生效条件上看,劳动规章制度的生效需要经过公示程序,只有经过公示的劳动规章制度才具有法律上的效力。第三,从效力等级上看,劳动规章制度必须符合法律法规与劳动政策的规定,同时,当劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致时,可以优先适用合同约定。
四、结语
因此,劳动规章制度具有法律效力的依据是基于其定型化契约的性质,故其不可以违背基于双发合意而形成的劳动合同的约定。它并不是用人单位单方基于其“经营权”而制定,只不过在现实中,用人单位基于其地位的优越性,而在工作规则的制定中,拥有了更多的话语权。同时,也不是来源于劳动基准法的直接授权,我们在相关法律中所见的规定,仅仅是对其形成和效力的确认,而不是劳动规章制度法律效力的直接来源。
承认劳动规章制度定型化契约的性质,并不排除对劳动者利益的保障。相反,为了防止定型化契约导致的不公平结果,在实践中,应当从立法或司法的角度采取一定的监督措施,例如在对劳动规章制度解释时,采取偏向弱者的解释原则等,以维护劳动者在工作中的利益。
参考文献:
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[关键词]劳动；规章制度；法律性质；集体合意
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.20.137
[中图分类号]D922.5 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）20-0-02
1 劳动规章制度法律性质争议介评
关于劳动规章制度的概念，我国现行的劳动法律法规中并没有明确的规定。1959年国际劳工组织（ILO）特别委员会报告书中将劳动规章制度定义为：“企业界对Works rules， Company rules， work shop rules， rules of employment， standing order之称号，供企业之全体从业员或大部分从业员适用，专对或主要对就业中从业员之行动有关的各种规则。”王全兴教授认为，劳动规章制度是“用人单位依法制定的、仅在本单位内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则。”但可以确认的是，第一，劳动规章制度是用人单位制定的。第二，劳动规章制度约束用人单位内的劳动者，不约束用人单位外的劳动者。第三，劳动规章制度是对劳动中的劳动者有效。因为劳动规章制度的目的是规范劳动过程中的生产经营秩序。
劳动规章制度的形成一个主要的原因就是就为了简化劳动合同的契约过程。正是因为在订立劳动合同时需办理繁杂的手续，用人单位才将劳动合同中的共有条款加以体系化。这样在用人单位与劳动者订立劳动合同时，只需要把劳动规章制度的内容告知劳动者即可，由劳动者自己决定是否接受劳动规章制度的约束。另外也有学者认为，劳动规章制度的形成还是为了维持用人单位内部生产经营秩序。由于现在用人单位的规模日益扩大，劳动的集约化程度也在不断地提高，这就需要规制劳动者的劳动行为，促使劳动者互相合作，促使劳动有序进行，从而能维护生产经营的秩序。
关于劳动规章制度的性质，有学者称之为“劳动法上永远的难题”。对此，学界一直存在争论。其中主要有契约说、法规说、集体合意说、根据二分说这四种学说，下面就主要介绍这四种学说。
1.1 契约说
契约说主张劳动规章制度的效力是因为用人单位和劳动者对劳动规章制度内容带成了合意。其基本内容可以概括为，劳动规章制度是由用人单位单方制定与变更的，这本来只是一种单纯企业内部的规范，之后经劳动者同意成为契约内容时，得以规制劳动关系。
根据对劳动者意思自治程度的轻重，可以分为以下三种观点：纯粹规范说、事实规范说和事实习惯说。其中“纯粹规范说”充分尊重了意思自治的原则，认为经过用人单位和劳动者协商一致后，劳动规章制度才能由事实上的存在转变为具有法律约束力的劳动合同的一部分。但其实这一学说和劳动用工实践并不相符，很多劳动者是在签订劳动合同时并不知道劳动规章制度的存在，更谈不上所谓的协商一致。故此学说忽略了用人单位的强势地位以及劳动者在签订劳动合同中意思表示的不自由。“事实规范说”认为劳动规章制度是关于劳动条件的规则，只有得到劳动者的同意之后才会发生法律效力。但实际上劳动规章制度只是一种社会规范，只能取得约束劳动者的效力。“事实习惯说”又称定型化契约，认为劳动规章制度是对劳动合同中的共性条件加以系统化，只要劳动者未明确反对劳动规章制度的条款，就推定劳动规章制度对其发生法律约束力。但是对于劳动者是否知道劳动规章制度和是否知道这一事实习惯都没有提及，也没有规定用人单位有向劳动者告知劳动规章的义务，所以人们可以看出，这无疑是提高了对普通劳动者的要求，很容易出现将劳动者的沉默推定为同意的情形，会为侵害本处于弱势地位的劳动者的权利大开方便之门。
综上所述，契约说强调用人单位和劳动者处于一个平等地位，要求劳动规章制度是两者之间的平等协商，集体合意的结果，更倾向于保护了劳动者的权利。但是，也不能忽略其缺陷，首先，此学说不利于用人单位的经营管理。因为劳动规章制度的制定和变更不是一蹴而就的，需要和每一个劳动者协商同意，这势必会加大用人单位经营管理的困难。再次，此学说虽然强调劳资平等，但是在用工过程中，是很难实现双方真正的平等的。
1.2 法规说
法规说认为劳动规章制度具有法律规范的特征，不管劳动者是否同意劳动规章制度的具体条款，劳动规章制度都对他们具有法律效力。
依据对劳动规章制度效力来源的不同，此学说可分为以下几种主张。
第一，是经营权说。该说主张，用人单位对其内部的人事物均具有经营自，在此基础上制定出来的劳动规章制度具有法律规范的性质。劳动规章制度是用人单位基于其所有权而制定的法律规范，无需经过劳动者同意就具有法律约束力。很明显，这里把劳动规章制度定位为法律规范是有严重错误的，法律规范必须是由国家制定的，用人单位没有权力制定或者认可法律规范。
第二，是习惯法说。该说认为，劳动规章制度是用人单位约束劳动者的行为规范，用人单位以其经营自来保障其执行。而制定劳动规章制度也是企业的习惯，劳动者对劳动规章制度具有法的确信，因此劳动规章制度具有习惯法的特性。但其实该说没有区分劳动规章制度与习惯法，更没有明确说明劳动规章制度的性质。
第三，是授权法说。该说主张，法律基于保护劳动者的需要而赋予劳动规章制度以法的效力。其缺陷同上述经营权说的缺陷相同，用人单位制定的劳动规章制度和国家制定的法律当然不可能具有相同的法律地位。
综上所述，法规说虽然能适应现代化大生产的需要，能促使企业有效率的进行经营管理，同时有助于劳资双方明确自己的权利义务，但是却忽略了劳动者的权利，与当前主张保护劳动者权利的趋势不相符合。而且该说忽略了劳动双方的平等地位，保留了过去计划经济体制下的行政化色彩。
1.3 集体合意说
集体合意说就是介于契约说和法规说之间的中间学说。该说认为劳动合同中的劳动条件是劳资双方协商一致的结果，但是由于用人单位基于内部经营管理的需要，在劳动规章制度统一规范了内部劳动条件，由劳动者的集体意思表示同意后方能发生法律效力。此说最显著的特征就是在坚持契约说的基础上，将劳动规章制度中重要的内容和集体合同相联系，劳动规章制度的制定、变更等都需要集体意思的表示同意后方能生效，用劳动者集体的力量防止用人单位侵害劳动者的利益。但是这里的劳动规章制度又和集体合同是不一样的。因为正如前述，劳动规章制度是由用人单位单方面制定的，而集体合同则是用人单位和劳动者双方合意的结果。集体合意说体现了劳资双方的共同意志，也体现了用人单位的民主管理为最理想的学说。
1.4 “根据二分说”
“根据二分说”根据劳动规章制度的内容是否直接涉及劳动者的重大利益为标准，可以将劳动规章制度分为两部分，一部分是关于劳动时间等劳动条件的制度，对于这部分必须经过劳动者的同意才能发生法律约束力，另一部分是劳动者在劳动中必须遵守的工作规则，对于这一部分只需告知劳动者即为有效。很明显，这里把劳动规章制度的内容扩大化了，将不属于劳动规章制度的劳动条件包括在内，显然是不合适的。而且，退一步讲，如果把劳动条件放到劳动规章制度之中，如何区分是否涉及劳动者重大利益的劳动条件和不直接涉及劳动者重大利益的工作条件也是一大难题，因为没有统一的标准，用人单位很可能会在此处大做文章，侵害劳动者的利益。
因此，在分析了这四种主流学说后，笔者认为“集体合意说”更能反映出劳动规章制度的法律性质，而且最能体现现代劳动法律的发展趋势，有利于保护劳动者的合法权益。
2 劳动规章制度是集体合意的产物
明确劳动规章制度的法律性质问题，首先应明确劳动规章制度目的和内容。劳动规章制度制定的目的具有双重性，这就决定了用人单位劳动规章制度至少包括两方面内容。首先，从用人单位的角度来说，其制定劳动规章的目的是规范用人单位的生产经营管理秩序，保证其经营目的的实现。从国家的角度来说，其承认企业拥有制定劳动规章的权利，并明确劳动规章具有约束劳资双方的法律效力，其目的是规范企业正确行使自己的权利，在确保劳动者履行劳动义务的同时，也保护劳动者实现劳动权利。以上两方面的目的也决定了规章制度至少包括两方面的内容。一是以劳动者的义务为主，具体包括规范用人单位生产秩序为重点的行为规范与劳动纪律制度。二是以劳动者的权利为中心，主要包括是有关劳动条件及劳动标准的规定。这里可以参考我国《中华人民共和国劳动合同法》第4条第2款对用人单位劳动规章内容的规定。基于此，人们得知，契约说和法规说对用人单位劳动规章内容的认识上都存在简单化的问题，忽略了用人单位劳动规章在内容上的广泛性。而集体合意说则既能体现劳动规章制度是集体规范，又能反映出劳动规章的契约性，在企业的经营管理中纳入了民主管理。
再次，现代劳动法中贯彻保护劳资平等的原则，而且基于劳动者处于弱势地位的原因，在司法实践中更强调侧重保护劳动者的权利。基于此，人们得知，契约说和法规说都忽略了劳资双方利益矛盾的关系，只关注了劳资双方利益的对立，而忽视了劳资双方利益的一致，不免过于极端。契约说则仅从劳动者利益出发，机械照搬了民法上意思自治的基本原则，根本不考虑用人单位生产经营的需要；法规说则仅从用人的单位的角度出发，忽视了劳动者权利保护的重要性，也忽视了劳动规章与法律规范的区别，扭曲了劳动规章制度的法律地位。而集体合意说则综合反映了劳资双方的意思，既有利于规范生产经营秩序，又有利于劳动者权利的保护。实际上，关于用人单位劳动规章制度法律性质的争议，应直接归因为企业的经营主体地位与劳动规章制度的法律效力之间的矛盾，具体来说就是，用人单位为了生产经营的需要独立制定劳动规章制度，片面决定劳动条件，不可能彻底遵循劳动法中劳资双方地位平等的原则，不可能从劳动者的角度出发保护劳动者的权利。
所以，集体合意说不但能兼顾契约说和法规说的基本观点，而且能避免它们的缺点，是最有优势的学说。而且从劳动关系的发展看，劳资双方集体合意制定劳动规章制度也是大势所趋。不过也有学者认为集体合意说要求劳动者有民主参与的意识，这与一国的经济发展水平、工会制度、劳动者的素质等多方面因素息息相关，尤其是成熟的工会制度，而这些恰恰是目前中国所没有的，因此，集体合意说并不现实。人们当然不能忽略其缺陷的存在，但是不能因为现在的不现实就否定掉一个最理想的制度，对于此，人们可以对症下药，采取逐步建立起强大的工会组织，逐步提高劳动者素质等具体措施来应对可能出现的问题，力求发挥出劳动规章制度的理想效果。
主要参考文献
[1]胡立峰.劳动规章制度法律性质之“法律规范说”检讨[J].西南政法大学学报，2008（5）.
【关键词】涉外雇佣关系；涉外劳动合同；意思自治；法律适用
一、涉外雇佣关系的性质分析
涉外雇佣关系一般指国际雇佣合同关系，明确界定涉外雇佣合同的定义不仅有利于保护雇主的正当期望也有利于保护相对弱势一方的雇员的利益。涉外雇佣关系涉及涉外与雇佣，因此要明确涉外雇佣关系的概念首先必须明确涉外与雇佣的概念。
（一）“涉外”的界定
雇佣关系是否涉外关系到法律适用中准据法的确定，进而关系到纠纷能否顺利地解决，故必须厘清哪些关系是涉外的雇佣关系。我国《民通意见（试行）》的第178条和《法律适用法解释（一）》第1条曾对“涉外”一词作出过明确规定。即涉外民事关系的“涉外”包括了主体涉外、标的物涉外、法律事实涉外和经常居所地涉外，而涉外雇佣关系作为涉外民事关系的一种，其概念中的“涉外”也应包括上述四者。
（二）“雇佣关系”的界定
以提供劳务为内容的合同关系在我国主要有雇佣合同关系和劳动合同关系。但国际上似乎并不区分两者而将其统一认为是雇佣关系，而是认为雇佣合同关系一般包括了劳动合同关系。
1.涉外劳动合同关系
涉外劳动关系属于强制适用我国法律的法律关系，其主要由《劳动法》与《劳动合同法》调整。根据《劳动法》，要建立劳动合同关系必须符合以下条件：一是建立劳动关系的主体合格，即一方必须是有资格的用人单位；二是“劳动者”必须事实上向“用人单位”提供了劳动；三是合同的双方必须有书面劳动作为证明。
另外，由于涉及到涉外，劳动合同关系还必须受到相关涉外法律法规的规制。对于涉外的用人单位，2004年《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条及2012年《对外劳务合作管理条例》第5条规定，从事对外劳务合作企业开展经营活动必须取得相关的合作经营资格证书，必须具有招募员工的资格以及对于涉外的劳动者，其必须具有用人单位为其申请的就业证等。
2.涉外事实劳动关系
涉外事实劳动关系是指，虽然涉外劳动合同不存在或者由于违反我国关于劳动者权益保护的强制性规定而使得劳动合同无效，但是劳动者与用人单位之间确实存在着提供劳动与接收劳动的劳动关系，从而形成了事实上的劳动关系的情况。但是根据法律的强制性规定，这种事实上的劳动关系并非严格意义上的劳动合同关系，而且不受《劳动法》和《劳动合同法》所调整。就其实质而言，这种涉外事实劳动关系实际上属于广义上的雇佣关系。由于在该种涉外事实劳动关系中，双方已经具有了实质上的劳动关系，即已履行了合同义务，就其两者的关系而言，双方已然符合了一般合同的成立要件。《合同法》第36条规定，“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故此时涉外事实劳动合同关系的双方当事人已签订一般的雇佣合同（非劳动合同），其应当受到除《劳动法》和《劳动合同法》以外的相应法律的保护。
3.一般意义上的涉外雇佣关系
我国法中劳动关系与雇佣关系的概念不一致，劳动关系是指“适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系”而雇佣关系是指“是当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议（或契约）”从两者的观念对比来看，雇佣关系与劳动关系主要有几点不同：一是前者的双方主体可以是单位和劳动者，也可以双方都是单位或者自然人，而后者主体中必须有一方是用人单位；二是前者的关系中主体双方的地位平等，主体双方是而后者隶属关系；三是前者争议时优先适用的法律是《民法通则》与《合同法》，后者争议时优先适用的法律是《劳动法》与《劳动合同法》。
在我国，一般意义上的雇佣关系是指除劳动合同关系及事实劳动合同之外的个人之间的劳务提供关系，比如家里雇佣保姆等。故中国的涉外雇佣关系体系并不包括涉外劳动合同关系及涉外事实劳动合同关系。
二、涉外雇佣关系法律适用规则的发展
（一）当事人意思自治在涉外劳动关系法律选择中的运用及发展
自16世纪杜摩兰提出意思自治原则③，该原则不断发展并且已成为涉外合同准据法选择的基本原则，涉外雇佣合同的准据法确定也应适用意思自治原则。
1.欧盟
欧洲议会和理事会的《罗马条例I》第8条第1款明确规定：“雇佣合同，依当事人根据第3条规定所选择的法律。”该条规定中所指的第3条即赋予当事人以纠纷发生时的法律选择自由权，当事人有权通过明示的方式选择其合同所适用的法律，该选择权与一般合同法律适用的选择权无异。
但是对当事人的这种法律选择权也必须限制。《罗马条例I》第八条第2、3、4款是在当事人未对雇佣合同进行法律选择的情况下对雇佣关系适用的法律进行了规定，即当雇佣合同争议发生时应当优先适用雇员惯常工作地的国家法律；如果该优先适用的法律不存在，则适用雇员为履行合同的出发地国的法律；如果该出发地国的法律仍不存在，则适用营业所所在地国法支配。
除了《罗马条例I》之外，在该条例之前的1980 年《关于合同之债法律适用的罗马公约》第6条就已把当事人意思自治规定为雇佣合同法律适用的首要原则。《罗马条例I》对雇佣合同的规定基本上沿袭了该公约的内容。
2.美国
美国在《第二次冲突法重述》的第196条对以提供服务为标的的雇佣合同作出了规定。在实践中大量的案件也支持了雇佣合同当事人的意思自治，而且大部分支持法律选择的案例中当事人选择的法律也主要是雇佣地的法律。当然，美国对意思自治也是有限制的，其《第二冲突法重述》就采取政府利益分析和传统的公共政策进行了限制。
无论是根据欧盟的法律选择模式还是根据美国的法律选择模式，在涉外雇佣关系的法律选择上，其最终指向的都是雇员的惯常工作地的法律，这往往有利于雇员利益的维护。
（二）涉外雇佣合同法律适用规则在中国的发展
我国法律对于纯粹的涉外雇佣合同的法律适用规则没有相关的规定，但与此相对应的却对涉外劳动合同的法律适用规则通过2011年的《法律适用法》43条加以明确了，这是一条属于有条件选择适用的冲突规范，该条法律规定直接排除了当事人涉外雇佣合同纠纷法律选择的自由权。虽然将冲突规范与案情相结合之后涉外劳动合同的准据法可能适用外国法（劳动者工作地在外国），但是实践中法院一般直接依据中国的实体法作出裁判，且作为国内实体法的《劳动法》对于涉外劳动合同的处理并未作出任何规定。
由于涉及劳动者权益的保护，我国对涉外劳动合同的法律规范属于强制性规定。确实一国的劳动法律及政策具有公共性，不能以其他形式加以规避，特别是当涉外劳动合同的劳动者是本国人时，为了更切实地保护劳动者，适用本国法原无可厚非。但是如果劳动关系的双方均非本国的单位和个人，适用中国法对双方是否公平就很难说，故一律适用中国法的做法也存在一定的问题。
三、我国涉外雇佣合同法律适用的存在的问题及建议
（一）对当事人意思自治的贯彻不够
我国对于涉外劳动合同的法律适用加以强制性规范，但是涉外劳动合同仍然属于私法性质的合同。该类合同产生于劳动者与用人单位建立劳动关系的合意，两者经过磋商及合同订立的一般程序订立了劳动合同。该劳动合同的订立符合合同法的一般原理，故应当充分尊重当事人的选择合同所适用的法律的自由。尽管劳动合同中关系的主体双方的地位权利等并不平等，国家为弥补两者的不平衡也对劳动者进行了一定的倾向性保护，特别是作为国内实体法的《劳动法》与《劳动合同法》的出台为充分地保护了劳动者的利益，但是这并不能改变劳动合同的私法性质，因此当事人的意思自治该劳动合同的法律选择中应当有所体现。
但是我国新的《法律适用法》对涉外劳动合同的法律适用排除了当事人的意思自治，直接适用劳动者工作地法。此项规定立法目的是为了避免劳动合同中的用人单位利用自己的谈判优势地位选择只有利于自己的准据法从而损害劳动者的合法权利。但这损害了劳动者的意思自治的选择权。故为了更好地保护劳动者的利益，应当赋予劳动合同关系的当事人以相应的法律选择权，当然这不得剥夺在没有法律选择情况下应当适用的法律的强制性规范。
（二）司法实践所忽视的“涉外”
涉及雇佣关系的合同，除了最为严格的涉外劳动合同关系外，还有涉外雇佣合同关系（狭义）及涉外事实劳动关系等。我国的法律除了《法律适用法》对涉外劳动合同法律适用加以规定外，对于另外两类却没有明规定。也许这默许了其他几类合同可以适用一般涉外合同的法律适用规则，但据调查显示，新《法律适用法》实施后至今大约有88%的涉外劳动合同关系的案件是由于合同无效所导致的涉外事实劳动关系，这些案件中的绝大部分是通过直接适用中国的一般民事法律规则处理而非按照冲突规则来处理的。
按一般思维，涉外事实劳动关系满足事实劳动合同成立的条件，即使该涉外劳动合同由于违反法律的强制性规定而被法院宣告无效，但是作为一般的以提供劳务为内容的合同却因符合法律规定而有效。故涉外事实劳动关系和涉外雇佣合同（狭义）作为国际私法中涉外合同关系的组成部分，其法律的适用必须符合国际私法中的冲突法规则。根据我国《法律适用法》第41条的规定，一般的涉外合同关系的法律选择尊重当事人的意思自治，先由当事人协议选择合同适用的法律，如果当事人没有选择则根据最密切联系原则来适用法律，而非直接适用我国的实体法规范。
（三）“劳动者工作地”的确定问题
《法律适用法》规定的涉外劳动合同的法律选择第一顺位的是劳动者工作地法，如果劳动者工作地难以确定则选择用人单位主营业地法。但是如果劳动者在某个时间段内有多个工作地，法院一般会将其认定为劳动者的工作地难以确定的情况，从而适用用人单位主营业地法律。而在这种情况下，用人单位主营业地的法律往往不如劳动者工作地的法律给劳动者的保护更多。为了避免这种问题的出现《罗马条例I》及《罗马公约》都采用了“雇员惯常工作地”，这样就解决上述法律适用不能的情况。故为了促进法律适用统一化进程以及促使法院能够更精确地适用法律，立法机关宜将《法律适用法》中规定的“劳动者工作地”改为“劳动者惯常工作地”。
四、总结
涉外雇佣合同关系是一种特殊的涉外合同关系，随着社会的发展正它变得越来越复杂，为了解决实践中的难题应当对其概念加以明确。而当前中国对有关以劳务为交易内容的涉外合同规定不够明确，导致实践中涉外雇佣关系冲突法规则的适用错漏百出，十分不利于劳动者利益的保护及社会的发展。故应对这种涉外雇佣合同进一步研究，并希望这能对我国的相关立法和实践提供一定问题解决的思路，以更好地促进当前我国国际私法的发展。
注释：
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关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任
《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号，以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。
一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。
4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称(通知))第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。
2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。
3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。
三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围
用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。
内容摘要:我国宪法追求平等与公正,尊重和保障人权,保障劳动者的公平就业权。但在近几年由于我国劳动力市场供大于求,就业压力不断增大,就业歧视的问题显得尤为突出。就业歧视现象不仅带来社会稳定问题,侵犯公民就业权,也与法治精神相背离。究其原因有多方面,但我国禁止就业歧视的法律规范欠缺是重要根源之一。为了防止和消除就业歧视,贯彻《宪法》和其他法律赋予公民的劳动平等权,我国迫切需要制定《反就业歧视法》,以实现公平就业。
关键词:劳动权 平等权 公平就业 就业歧视
关于就业歧视的内涵概述
一般认为,就业歧视是基于特定职业内在需要以外的因素,在就业或职业的机会或待遇上给予区别、排斥或优惠,从而剥夺或损害就业或职业上平等(王全兴,2008)。
我国《劳动法》第十二条的规定,反就业歧视的范围仅限于民族歧视、种族歧视、性别歧视和歧视。在此基础上,《就业促进法》第三条第二款对反就业歧视的范围做出开放式列举规定,规定几种比较突出的类型:性别歧视、民族歧视、残疾歧视、疾病歧视或传染病歧视、户籍歧视。但实际生活中,就业歧视的表现远远不止以上几种。
我国当前反对就业歧视的意义
确保平等就业的前提。平等就业、不受歧视是公民所享有的法定权利,这也是宪法赋予公民在法律面前人人平等、劳动权的体现。禁止就业歧视,是对劳动者就业权的尊重。赋予劳动者平等就业权,有利于促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现。
社会稳定和建立法治社会的要求。就业歧视作为一种妨碍效率与社会公平的行为,与法律面前人人平等、人权、公民平等就业权等法治精神相背离,不仅增加了社会交易成本,同时又会增加贫穷、犯罪等一系列社会问题。因此,制定反就业歧视法律,才能完善我国完善劳动就业和社会保障法律体系,保障公民合法权益的实现。
我国现有的反就业歧视法律及其存在问题
(一)我国现有的反就业歧视法律
我国政府十分重视对劳动者人权、劳动权、平等权等权益的保护,在我国现行法律体系中,反就业歧视的法律规定主要包括:
一是《宪法》,是所有禁止就业歧视法律规范的立法基础。如《宪法》第三十三条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。第四十二条规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务等等,不仅包含了平等就业的内容,还为禁止就业歧视奠定了原则和精神基础。
二是法律,分为两类:一类是一般法中规定的普遍适用于所有劳动者平等就业问题的法律,《劳动法》、《就业促进法》和《劳动合同法》等有关于平等就业、反歧视、同工同酬的规定。如《劳动法》第十二条、第十三条分别规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、不同而受歧视。另一类是涉及特殊群体,特别是就业弱势群体的专项法律,如《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等。
三是行政法规,如《女职工劳动保护规定》、《工伤保险条例》等直接或间接涉及禁止就业歧视的规定。
四是行政规章,其为法律、行政法规的实施提供了具体细则。
五是地方性法规。
六是我国批准生效的有关国际条约和文件。为我国制定反就业歧视法提供借鉴和参照。如我国已经批准的联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)等。
(二)我国现行反就业歧视法律存在的问题
无明确的就业歧视定义、范围的规定过于狭窄。现实生活中,由于我国没有一个关于就业歧视的明确法律界定,这就导致口头用语和法律用语混杂使用,加重了社会对歧视的混乱认识。现行法律规定的就业歧视,无法覆盖现实生活中存在的各种就业歧视现象,对于受年龄歧视、变性、性取向的歧视以及党派、学历、身高、政治态度、婚姻状况、经验等就业歧视的劳动者无法获得保护。
法律规定的内容操作性不强。我国现行法律仅仅列举了禁止歧视的事由,且基本上是原则性规定。其它诸如各类歧视的概念、认定标准、 抗辩事由、 举证责任、 受害人的救济、惩处程序都没有明确规定,现行法律难以规制就业歧视行为。如《劳动法》、《妇女权益保障法》等都对男女权利平等做了原则性规定,但都没有具体的评判标准,没有具体实施措施,没有违法责任的承担方式等,这使得一些用人单位在实际用工中存在招男不招女、同工不同酬等歧视违法行为,受害人很难依据规定主张权利和获得救济。
适用对象范围较为狭窄。一方面由于现行《劳动法》调整的劳动关系中的“劳动者”却与《宪法》规定的“公民”不一致。公务员、事业单位劳动者、社会团体的劳动者、大多数农村劳动者等作为公民却不属于劳动法的调整对象。这与《宪法》规定的法律面前人人平等,公民有劳动的权利等规定相矛盾,《劳动法》保护的劳动者范围远远小于《宪法》保护的公民范围,也就是说,公务员、事业单位劳动者、社会团体的劳动者等所遭遇的就业歧视问题,不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决。
另一方面,现行法律对尚处于求职阶段的劳动者的就业歧视无能为力。由于现行《劳动法》侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系,对尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。因此,对于处于招聘和录用阶段的就业歧视问题《劳动法》无能为力。如《劳动法》规定了用人单位对员工的培训义务,但是目前许多用人单位在招聘员工时的一个重要条件就是要求求职者必须具有工作经验,这实际上是在逃避法律规定的培训义务。但是因为劳动关系尚未产生,求职者欲提起劳动争议仲裁来保护其合法权益则无法律依据。
无专门、统一的管理机构。依据我国《劳动法》规定,县级以上各级人民政府劳动监察部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正。但在其监察事项中,并没有就业歧视的内容。《就业促进法》也没有明确将就业歧视行为作为一项违法行为进行监督检查,就业歧视现象没有得到各地劳动监察部门的应有重视。
司法救济途径不完善。目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。依据我国《劳动法》的相关规定,劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。民事法律也没有对就业歧视作出具体规定,受害人无法对用人单位提起民事诉讼。再加上我国没有专门的反就业歧视法,有关就业歧视的原则性规定又分散在各种法律法规中,就业歧视行为不能得到有效制裁。另外,由于我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力,受歧视的劳动者也很难获得宪法救济。
我国反就业歧视法律的构建建议
通过以上对我国现行就业歧视法律及其存在问题的分析,本文提出以下构建我国的《反就业歧视法》的内容:
(一)应当明确规定就业歧视的法律定义
定义可以参考1958年国际劳工组织通过的《就业及职业歧视的公约》对就业歧视问题比较权威和全面的规定。即把就业歧视界定为:基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、社会出身或者其他任何区别、排斥或特惠,其后果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠,不能视为歧视。
(二)应当明确规定典型的歧视类型
法律应列举典型的就业歧视类型,涵盖已经出现的以及可以预见到的就业歧视行为给予列举,如基于民族、种族、性别、年龄、身高、血型、婚姻状况、地域、身份、、政治见解、社会出身(户籍)、容貌等各种类型的就业歧视。同时也留有原则性的兜底条款,例如基因歧视等,做到原则性规定与具体性规定相结合。甚至包括除外条款,如根据我国现行有关法律规定,给予少数民族、残疾人、退役军人、军烈属等特殊照顾的,依照其规定办理不属于歧视。
(三)拓宽我国禁止就业歧视的法律适用范围
凡是我国公民的合法劳动就业行为,包括公务员、事业单位的劳动者、社会团体劳动者、农民工、临时工、季节工等全体公民的合法劳动就业行为均应受到《反就业歧视法》的保护。
(四) 设立反就业歧视的专门管理机构
建议成立反就业歧视的专门管理机构―国家机会平等委员会,来解决就业歧视争议,负责反就业歧视监察,受理被歧视劳动者的申诉、调解、裁决及代表劳动者向法院提讼。
(五)应当明确规定举证责任与法律责任
在举证责任上,实行举证责任倒置的原则,只要原告能够提供表面的证据证明歧视的存在,被告就要承担反驳的举证责任。在签约过程中,如果用人单位不是依据合理的理由,而是存在歧视的行为拒绝和劳动者签约,劳动者可以提讼,要求用人单位对实施就业歧视行为承担法律责任,包括民事责任、刑事责任、行政责任,同时应细化责任承担的标准、具体处罚措施、赔偿标准等,用人单位的行为一旦构成就业歧视,就应向受害人承担损害赔偿包括精神损害赔偿在内的其他赔偿。
(六) 应当建立相应的反就业歧视诉讼制度
可以先采用行政方式解决,将就业歧视作为劳动争议处理,纳入现行劳动争议的受案范围,即规定就业歧视受害者先向政府就业歧视职能部门投诉,申请处理。对该部门处理不服的,在一定期限内可以向法院提讼,同时,可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围,实现对受害者的司法救济。公务员在就业中发生歧视的,可以对其所在的机关提起行政诉讼;一般劳动者在就业中受到歧视的,可以认定用人单位侵犯劳动者的劳动权,受侵害的劳动者可以提起民事侵权行为诉讼。并辅之以宪法诉讼制度,允许个人在基本权利受到侵犯时提起宪法诉讼。
结论
总之,制定一部完善的反歧视就业法并不是一蹴而就的,还应建立与反歧视就业法配套的相关的法律法规,为平等就业提供强有力的法律保障,创造一个有利于平等就业的环境和空间,以实现我国公民在法律面前人人平等,享有平等的劳动就业权,达到实质上的平等与公正的宪法目标。
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[关键词]用人单位；罚款；处罚权
现在大多数用人单位往往根据本单位的规章制度、员工手册、红头文件等规定，对员工违反规章制度的行为给予相应的一定数额的罚款。用人单位的这种罚款的行为是否合法，有无法律依据？这就成为了众多劳动者关心的问题，也成为现在劳资纠纷的主要原因之一。
要解决这个问题，首先必须了解罚款这一处罚措施的法律性质和特征。《行政处罚法》第8条的规定，罚款是行政处罚的种类之一，只能由行使国家行政权力的行政管理机关或者法律授权行使行政权力的机构来行使的行政处罚措施。行政处罚具有以下几点特征：
1.行政处罚权的主体是法定的行政主体。只能由拥有行政职权的行政主体决定并实施，其他任何组织、个人不能决定或实施行政处罚。
2.行政处罚适用于违反行政法律规范的行为。违反行政法律规范的行为，指违反行政管理的法律、法规和规章的行为。
3.行政处罚的对象是被认为实施了行政违法行为的公民、法人或其他组织，即行政法律关系中的被管理人、外部相对人，包括国家机关、企事业单位和个人。
4.行政处罚是违法者承担行政法律责任的形式之一。行政法律责任是行政法律关系主体应承担的法律责任，既包括行政主体因违法或不当行政而应承担的责任，也包括被管理人违反行政法律规范而应承担的责任。
5.行政处罚是以制裁为内容的具体行政行为。它以直接限制或剥夺被管理人的人身权、财产权为内容，是由国家法律、法规和规章确定的、并由特定的行政主体实施的带有强制性的国家制裁措施。
6.行政处罚要严格按照行政法律规定的程序作出决定，被处罚人有权按照《行政复议法》申请行政复议和按照《行政诉讼法》提起行政诉讼。
根据《立法法》和《行政处罚法》规定：对人身的处罚只能由法律设定；对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。从《行政处罚法》的规定看，用人单位对劳动者处予罚款与《行政处罚法》的规定相悖。从《行政处罚法》第8条、第15条、第16条、第17条和第18条的规定看，罚款是行政处罚的种类之一，只能由具有行政处罚权的行政机关或者法律、法规授权或依法受委托的管理公共事务的事业组织行使，而行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚，受委托事业组织也不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。根据《行政处罚法》第19条的规定，受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。而用人单位是以赢利为目的经济组织，既不是国家立法机关和政府行政部门，也不是符合条件的事业组织，所以无权对劳动者实施罚款。
在用人单位规章制度中设定罚款条款的用人单位都是以1982年4月10日国务院、同日施行的《企业职工奖惩条例》作为直接的法律依据。但是，国务院2008年1月15日公布、同日生效的《关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）明确规定，《企业职工奖惩条例》已被1994年7月5日中公布的《劳动法》、2007年6月29日公布的《劳动合同法》代替。因此，《企业职工奖惩条例》中包括对职工处予罚款在内的全部内容已经废止，不能作为法律依据。
严格按照上述规定，那就意味着用人单位并不符合实施行政处罚规定的条件，无权对劳动者进行罚款的处罚。而用人单位之所以对劳动者进行处罚的原因有二个：一是用人单位对劳动者的强势地位；二是1982年4月10日国务院的《企业职工奖惩条例》第12条规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”第16条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。”
上述两条规定适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。这是我国劳动法律中对企业职工罚款的直接法律方面的依据，现实中很多用人单位就是按照这两条
定在其规章制度中赋予自己对劳动者罚款的处罚权利，甚至在以前的仲裁机构的裁决、法院的裁判中也有支持全民所有制企业和城镇集体所有制企业对违法、违纪职工采取罚款的案例存在。
《企业职工奖惩条例》废止后，取而代之的是《劳动法》和《劳动合同法》。那么，《劳动法》和《劳动合同法》中是否赋予了用人单位对劳动者的罚款处罚权呢？笔者认为答案是否定的。这两部法律均规定：用人单位对于劳动者严重违反法律、规章制度以及严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害的行为，有权解除劳动合同；《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条和第23条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，应当按照约定
向用人单位支付违约金。
可见，《劳动法》和《劳动合同法》没有赋予用人单位拥有罚款的处罚权，对于劳动者违反用人单位规章制度和劳动合同的行为，用人单位可以采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施，而并不能采取罚款的处罚。换言之，用人单位在规章制度规定、员工手册或自发的文件中约定，对于员工的违章行为采取罚款的处罚措施是没有法律依据的。
按照我国现行有效的劳动法律，用人单位对劳动者处以罚款是没有法律依据的，按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位只能依法建立和完善劳动规章制度，并没有授权用人单位可以对劳动者罚款。所以，只能按照现行有效的劳动法律规定，对劳动者违反法律、规章制度或劳动合同造成用人单位的实际损失要求赔偿，要求劳动者承担赔偿责任或者按在劳动合同中的约定支付培训费或违约金。
同时，用人单位也要注意劳动法律、法规规定的损害赔偿、违约金与罚款是性质完全不同的责任承担方式。
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关键词:规章制度;法律性质;劳动合同法;第四条
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0320-02
1 引言
用人单位规章制度法律性质的定性,在理论界一直存在着争论。可谓百家争鸣,各有各的合理性,却又有其弊端存在。就目前看,主要有“法律规范说”、“契约规范说”、“二分说”、“集体合意说”等流派。随着2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》的实施,其中第四条中关于“规章制度”的规定,将用人单位规章制度法律性质的争论推向了高潮,引发我们关于其法律性质的更深层理解。
2 概述
所谓劳动规章制度,又称用人单位内部劳动规则,是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。也有称为工作规则。1994年《劳动法》颁布后,统称为“用人单位劳动规章制度”。
根据《劳动合同法》第四条的规定,可知劳动规章制度主要是有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。那么,劳动规章制度的性质为何呢?劳动者遵守的依据是什么呢?
3 主要学说观点
关于用人单位劳动规章制度的法律性质,在学界一直存在争论。各学者的主张也不同,同一学说项下的理论也有分歧。
3.1 法律规范说
该说认为,用人单位规章制度在事实上发挥着行为规范的作用,从法理角度观察,用人单位规章制度的强制力和约束力的基础是上述规范具有法律规范的性质。他们认为,用人单位规章制度作为一种法规,具有对劳动合同实施规制的法律效力。因此,此种观点主张,劳动者对劳动规章制度的内容知悉与否,不影响劳动规章制度的效力。
从目前的主流观点看,根据对法律规范性质的不同理解,又可将该说分为“经营权说”、“法律授权说”、“习惯法说”。
3.2 契约规范说
此说认为,劳动规章制度是由用人单位单方制定或变更,经过劳动者同意后才成为劳动者与用人单位之间的劳动合同的一部分,从而具有法律约束力。“正如乘坐交通工具或委托运输货物,旅客或货主在购票时或办理托运时即已订立运输契约,随后就应当遵守运输方面的各项规章一样。在这里,运输规章是运输契约的附合器乐,其效力具有强迫性”。因此,没有经过劳动者同意的劳动规章制度,对劳动者不产生约束力。劳动者的同意,多数体现为默示同意或录用时的概括性同意。
根据对契约规范说的不同认识,该说可分为“纯粹契约说”、“事实上习惯说”、“劳动合同附件说”。
3.3 二分说
该说将规章制度的内容分为两部分,其一是关于工资、工作时间等狭义劳动条件部分,此为劳动合同的固有内容,必须获得劳动者同意才能生效;其二是劳动者在单位内部应当遵守的行为准则,此为用人单位依其指挥命令权制定,只须告知劳动者即可生效。
3.4 集体合意说
该说认为,用人单位规章制度是针对劳动者集体统一设定的规范,基于劳动者的集体合意才产生法律约束力。该说是介于“契约规范说”与“法律规范说”中间的折中说,其基本立场是认同劳动条件应由劳资双方合意,但是鉴于现实生活中单个劳动者的力量有限,故由劳动者集体意思予以同意,通过工会的力量同用人单位进行谈判。
4 劳动规章制度法律性质分析
4.1 从《劳动合同法》第四条谈起
关于劳动规章制度的性质,追其本源,还是应该先从法律具体条文着手,进行分析。结合《劳动合同法》第四条的规定,最高人民法院司法解释认为,用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
因此,笔者认为,劳动规章制度要对劳动者发生法律效力必须符合三个条件:
(1)合法性。要求内容合法,不得违反国家法律、行政法规及政策规定。在实践中,主要存在以下几种情形:第一,某些规定的作出,用人单位不具有这种权利。例如,有些用人单位在规章中规定,员工上班迟到,一次罚款100元。这显然是违法。因为,根据《行政处罚法》的规定,罚款只属于有行政处罚权的行政主体,而在这里,用人单位显然没有这种行政处罚权。因此,这种规定就是不合法的。第二,规章制度的规定可以优于国家规定的一些最低工资保障法、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等的规定,但不能低于这些标准。第三,允许某些劳动者与用人单位签订的劳动合同中的条件优于规章制度的规定,或者针对规章制度中的若干条款不适用于该劳动者。
(2)劳动规章制度是一种自治性规范,是用人单位用工自和劳动者民主管理权相结合的产物。体现的是用人单位和劳动者的共同意志。主要表现在:用人单位在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;在规章制度实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
(3)直接涉及劳动者切身利益的规章制度要进行公示,为劳动者所知晓。这种知晓要根据具体情况予以判断。例如,用人单位在网站上公布规章制度,但是有些劳动者根本不会用电脑,那这种知晓就是有问题的。
4.2 法律性质之再认识
根据最高人民法院司法解释,符合规定的劳动规章制度,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据,因此,笔者认为,可以将用人单位劳动规章制度定性为具有准法律性质。
首先,应当承认劳动规章制度是由用人单位制定的。根据《劳动法》第四条的规定,“用人单位应当依法建立和完善规章制度”,可见制定规章制度的主体是用人单位的行政部门。这种权利是法律授予的。即在法律允许设立用人单位的同时,就同时赋予了其制定规章制度的权利。但是,应当注意的是,规章制度并不是法律法规,因为制定的主体不合法。法律的制定主体是全国人民代表大会及其常委会,而法规则是由国务院制定的。
其次,用人单位和劳动者意思自治的结果,具有契约的性质。主要表现为,在制定过程中、修改过程中,劳动者参与了讨论,可以提出方案和意见,与用人单位进行协商确定;而对于已经存在了规章制度,后加入到用人单位的劳动者对规章制度应该是一种默示的同意。也许有人会提出异议说,此时规章制度已经存在了,劳动者是后来才获悉的,并没有自己的意思表示在里面。这里,笔者认为,应当从两方面加以考虑:一方面,如果劳动者认同规章制度的内容,愿意遵守这个规章制度,说明这个规章制度有他的意思表示在里面,虽然并不是他参与的,但是是他意思的体现;另一方面,如果劳动者不认同,根据《劳动合同法》第四条第三款的规定,完全可以向用人单位提出,通过协商予以修改,而此时,劳动者则参与了规章制度内容的修改,体现了他的意志。因此,无论是以明示直接参与制定、修改还是默示的同意,都体现了劳动者的意志。
再次,这种契约的性质是附有条件的,即上文中提到的“劳动规章制度要对劳动者发生法律效力必须符合三个条件”的内容。其中最重要的一点就是必须进行公示,为劳动者所知晓。这就无形中约束了用人单位的权利,防止其滥用制定规章制度的权利,保护了劳动者的合法权益,也体现了契约意思自治和双方共同协商的性质。
最后,基于最高人民法院的司法解释,符合规定的劳动规章制度,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据,但是规章制度又不是法律法规,因此应该将其定性为具有准法律的性质。即虽不是法学意义上的法律,但是当条件成熟,即符合上述的三个条件时,具有法律的效力,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
参考文献
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随着《劳动合同法》于2008年月1月1日开始实施，《劳动合同法》第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影响。据说《劳动合同法》实施后，企业的用工成本平均增加约20％，利润大幅度下降，并产生解雇、倒闭、撤资等消极连锁反应。围绕《劳动合同法》争议的焦点之一，是有关年限的规定是否具有溯及力的问题，这一问题是适用《劳动合同法》必须解决的问题。大多数学者撰文指出，《劳动合同法》不具有溯及力。笔者认为，如果依据绝对的法不溯及既往原则，《劳动合同法》原则上不具有溯及力；但依据《劳动合同法》的立法意图和《劳动合同法》吸收了《劳动法》的有关规定的实情，从而又使某些有关年限的起点的规定具有例外溯及力。这样理解既不违反法不溯及既往原则，同时也保护了劳工的法律上的既得权益。不能因为资方的反对而取消溯及力，但应该考虑给《劳动合同法》实施规定一个缓冲期，以减少经济和社会震荡，维护社会的长远利益。对于过渡方案，笔者有一个设想：《劳动合同法》实施以前企业对劳工的“福利欠债”，可以由政府“埋单”。这样既照顾了劳工利益，又减少了对企业和社会的冲击。
一、关于《劳动合同法》第14条的争议与影响
由于《劳动合同法》带有保护弱势者权益的倾向，故而自其颁布之初，就饱受各方争论质疑。来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬，成为针锋相对的两派思想，一定程度上反映了劳资双方的利益冲突。lw881.com其中，备受争议的条款是《劳动合同法》第14条，该条可称为“无固定期限劳动合同”的条款，全文如下：
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
《劳动合同法》的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争论，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
特别是第一款的规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该如何计算?是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。
《劳动合同法》实施之前，深圳“华为”、“沃尔玛”等企业出现的大规模“裁撤”员工事件引起广泛关注。2007年11月3日，广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示：“无固定期限劳动合同”并不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”；从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别；国家有关部门将出台配套办法，对用人单位规避法律的行为不予认可，违规操作的企业可能会得不偿失。林景青还说，《劳动合同法》纠正目前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同将逐渐成为常态，与国际上大多数国家的通常做法相一致。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强企业的凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者，因此，对“无固定期限劳动合同”实在没必要“谈虎色变”。
《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，经历几个月磨合、过渡后，投下的“千层浪”仍未停息；“两会”召开期间，《劳动合同法》又成炮轰焦点。曾在2006年“胡润百富榜”上成为大陆女首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年作为连任的全国政协委员到京参加“两会”，她在接受《南方都市报》采访时表示，《劳动合同法》实施后，给一些企业增加了很多成本支出和风险，出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮。她说，准备向大会提交一份提案，建议完善《劳动合同法》，如其中的无固定期限合同，相当于计划经济时代的“铁饭碗”，建议修改。张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声，《劳动合同法》给中国企业带来了巨大的震动和恐慌，企业采取了一系列举措，将损失转移给劳动者。这与《劳动合同法》预想的实效完全相反，可见在劳资双方的博弈上，这部法律并没有达到最优。
从《劳动合同法》引起的争议看，很多企业并未仔细研读，盲目跟从社会上的舆论风向，不求甚解，也并未将该法赋予企业的优势充分地加以利用。相反，误解、误读的产生也反证了该法的某些条款和概念存在模糊不清的现象，造成了企业及劳动者双方理解上的偏差。而容易被误解的法律条款，在现实中非但起不到有效作用，反而会产生反作用，本来旨在通过立法加强对劳动者保护的法律反过来却损害到劳动者利益，值得立法部门反思。为了全面贯彻实施该法，协调劳资关系，广大劳动者和企业应该全面地、准确地理解这部法律。同时，有关立法部门应抓紧制定《劳动合同法》的解释性、过渡性实施办法和有关配套法规，加强对企业用工的指导，切实维护劳工的合法权益。
二、法不溯及既往原则及《立法法》的规定
法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。
一般说来，法只适用于生效后的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力；对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。法不溯及既往原则源自古罗马，形成于近代资产阶级革命时期，目的是保护人权。美国《宪法》明确禁止国会追溯立法，该法第1条第9款第3项规定：“剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。”同一条第10款第1项同样规定，任何州不得通过有追溯力的法律。法国《人权宣言》第8
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条规定：“法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律以外，任何人都不受处罚。”《法国民法典》第2条更是明确规定：“法律只对将来生效，没有溯及的效力。”法不溯及既往成为现代许多国家法律中的一项基本原则。
法不溯及既往原则的主要依据有二：
第一，法不溯及既往原则是法治原则的必然要求。法的规范和预测功能内在地要求法律只适用于将来而不是过去。用通俗的话讲，我今天只能按照你今天的法律来行为，我不清楚你明天会制定什么法律；你用明天制定的法律“反攻倒算”，适用于我今天的行为，不但是不合情理的，而且与法律的规范与预测功能背道而驰。
在古罗马时期，就形成了一个法律格言：“法仅仅适用于将来”。法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，即法律不能溯及既往。启蒙思想家托马斯·霍布斯在其名著《利维坦》一书中指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。”富勒和罗尔斯都主张，实质正义必须借助于形式正义。在富勒的著作中称形式正义为“法律的内在道德”或“程序自然法”，而罗尔斯称其为“作为规则的正义”，它是对实质正义的保障的正义。“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就是法治。”因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。法治有一系列原则，其中，法不溯及既往是其中重要的一项。在富勒的“法治八原则”中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。他认为法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。罗尔斯的“法治四原则”之一是“法无明文规定不为罪”，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。可以说，法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义，是法治原则的组成部分。
第二，法不溯及既往原则是人权原则的内在要求。法不溯及既往，从人权保障方面来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好地保障公民权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，那么昨天原本守法的公民却可能在今天受到政府的追罚，公民的权利保障面临政府权力随意侵犯的巨大风险；而且，溯及既往的法律取消了人们对法律的信赖利益。人们因为信赖法律而行为，因此而取得的权益是当时合法的既得利益，理应受法律保护，也不能为后来的法律所取消。依据人权原则，立法权本质上是有限权力，立法权不能侵犯人权，故法律不能溯及既往。
但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。绝对的不溯及既往会使该原则背离它保护人权的初衷，因为禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。“二战”后在“纽伦堡审判”、“东京审判”中都用新的代表正当良知和正义感的法律制裁了纳粹政府法令下所谓“合法”的战争罪行。此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬，因此，即使新自然法学的代表人物富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。因而立法者基于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在立法时做出有溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则，或更准确地称为保护性法律例外溯及。这种例外，不仅没有从根本上破坏法不溯及既往原则，而且体现了法不溯及既往的价值追求——保护人权。
一般认为，现代法的溯及力问题可以表述为：以法不溯及既往为原则，以保护性法律的溯及力为例外。这体现了人权与法治的要求。我国法的溯及力也理应如此。
对于我国的法的溯及力问题，《立法法》第84条作出了明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法对权益保障更为有利；二是法律明确规定溯及既往。可见，我国《立法法》充分肯定法不溯及既往原则的价值，对法律例外溯及力的规定是非常审慎的。
三、《劳动合同法》第14条有关期限规定的歧义及其解决方法
依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力，但是，《劳动合同法》却在表达上产生了歧义。
《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，应当订立无固定期限劳动合同的必要条件之第三种情形：“(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”同时，《劳动合同法》第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”很明显，第97条第1款明确说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。
第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的理解。但《劳动合同法》专门用第97条第1款说明第14条第2款第3项规定的“连续订立固定期限劳动合同的次数”，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的“十年”的溯及力不予说明，这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢?立法者似乎是故意留下了一个悬念，或者无意留下了一个法律漏洞，从而引起了不同的解读并导致争议。
《劳动合同法》在溯及力表述上存在逻辑混乱，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，依据法不溯及既往原则，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是仅从字面解读这个规定，则认为既然第14条第2款第3项对不具有溯及力有专门规定，而《劳动合同法》没专门规定第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，“十年”应从《劳动合同法》施行前计算。从立法技术上说，依据法不溯及既往原则，没有溯及力就不需要特别说明；而有溯及力是例外，所以需要特别说明。《劳动合同法》在溯及力表述方法上与《立法法》的规定恰恰相反，故造成了歧义。
虽然依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定就不具有溯及力，即“十年”应从《劳动合同法》生效之后起算；但问题并非如此简单。
笔者认为，该条款“十年”的规定具有溯及力，主要理由有三：
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1、从《劳动合同法》的立法意图看，该规定具有溯及力，属于有利法律溯及保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》加强保护劳动者权益力度的标志之一。如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，“十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。这显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的立法宗旨。但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。
2、从《立法法》与《劳动合同法》的法律效力等级来看，不能否定该规定的溯及力，如前所述，保护性法律可以溯及既往排斥了法不溯及既往的绝对性。我国《立法法》明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及的实例，如《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”虽然《劳动合同法》第14条第2款第1项规定在溯及力问题上没有依据《立法法》的规定来表述，但从法律效力等级上看，《立法法》与《劳动合同法》是由同一立法主体颁布的，其效力等级是相同的，因此，不能仅仅依据《立法法》就完全否定该规定的溯及力。
3、从新法对旧法有关规定的吸收效力来看，不能否定该规定的溯及力“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。这句话揭示了一个真理：法律应该具有稳定性，但又必须适应社会变化了的需要而变化。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”，所以，法律的变化不可避免。但法律效力不能有真空，新法不能对旧法的信赖利益一笔勾销；新旧法律的交替会引发历时性法律的效力衔接问题，即新法生效后对旧法的效力的承接问题。也就是说，新法是否有溯及力，我们还要从它与旧法有关规定的衔接来看因新法对旧法某些规定的吸收而具有溯及力，其可以称作新法对旧法的“吸收效力”，它是旧法效力的自然延续和承接。
1994年《劳动法》第20条规定：
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
可以看出，《劳动合同法》第14条第2款第1项只是吸收了《劳动法》第20条的规定，同时《劳动法》并未废止，因而《劳动合同法》第14条第2款第1项的规定实际上可以溯及到1994年7月5日，从而有效地保护1994年以来就业多年的劳动者，特别是为改革开放做出了重大贡献和牺牲的农民工。如果不承认该条款的溯及力，不仅将损害劳动者的利益，而且也会把劳动者依据《劳动法》应当得到的既得权益一笔勾销。所以，一些公司赶在《劳动合同法》实施之前大裁员以规避该法的做法是无效的；一些官员或学者试图通过解释，认定该法无溯及力，以此安抚资方，这也是不妥当的。因为，通过法理分析，劳动合同法毫无疑问具有溯及力；从法律的连续性上看，劳动者权益由受《劳动法》保护自然过渡到受《劳动合同法》保护，而且新保护不应低于旧保护，劳动者1994年以来的连续工龄依法不应被抹杀。
因此，笔者认为：《劳动合同法》的有关年限的规定具有溯及力；不过，在该法执行时，可以通过法律解释规定一个过渡期解决办法，减缓该法实施造成的震荡，平衡劳资之间的利益冲突。为此，可以召开一个关于该法实施过渡方案的劳资和立法机关三方参加的听证会，达成一个各方都能接受的方案。这样才能保证该法预期效果的逐步实现，最大限度地减少该法实施后的负面效果。
四、《劳动合同法》实施前的福利欠债的处理
对于过渡方案，笔者认为由于《劳动合同法》实施以前企业对劳动者存在“福利欠债”的主要原因，在于政府的不作为，包括立法滞后和执法不严，因此，解决办法应当是由政府“埋单”。这样既照顾了劳动者利益，又减少了对企业和社会的冲击。
政府工作的目的本来就是为社会各阶层，包括劳资双方服务，因此，保障劳工福利不仅是资方的义务，也是政府的义务，政府不能把它完全推给企业。就像国有企业职工的福利，不也是由政府“埋单”的吗?国有企业职工与民营企业职工享受同等待遇，才不违背宪法的平等原则。《劳动合同法》的实施，可以看作是建立服务型政府的一个契机，政府应该切实转变执政理念，即由管理型政府向服务型政府转变，为全体社会成员特别是劳资双方服务，在法律框架内协调各种利益冲突，维护社会公共利益和私人正当利益。
政府“埋单”也具有可操作性。多年来，国民经济的高速增长，政府从国民经济的高速发展中获得了巨额财政赢余。根据有关报道，2007年政府的财政收入的增速大大超过gdp和国民收入的增长速度。企业和农民工是经济发展的最大贡献者，而政府是经济发展的最大受益者，政府应该而且有能力“还富于民”，在全国不分阶层地建立起全民的社会保障。这不仅可以体现社会公平的要求，而且还是社会主义市场经济进一步深入发展所必需。政府对此如果没有清醒的认识并及早采取有效的措施，可能会导致民众的普遍不满和经济的衰退。
