[关键词] 留置盘问 准强制措施 羁押 折抵刑期
[摘 要] 留置盘问虽然不属于刑事强制措施，但在司法实践中，留置盘问被大量地运用，作为公安机关行政执法的一种手段，为查处各类刑事案件起到了重要作用。留置盘问应当予以折抵刑期。
《中华人民共和国人民警察法》第九条规定：为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。对被盘问的人留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问笔录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的时间内作出决定；在前款规定的时间内不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。
由此我们知道，留置盘问是人民警察为维护社会治安秩序而依法行使行政职权的行为。留置盘问不是刑事诉讼活动，从立法本意来看，刑事诉讼法律对公安机关实施的留置盘问行为并无约束力。
留置盘问虽然不属于刑事强制措施，但在司法实践中，留置盘问被大量地运用，作为公安机关行政执法的一种手段，为查处各类刑事案件起到了重要作用。许多流窜作案、结伙作案或者作案后逃离现场的犯罪嫌疑人就是在潜逃中因暴露出种种破绽而被公安机关依法留置盘问。大量的案犯在被盘问的过程中交待了犯罪事实，随即被公安机关采取了强制措施（以刑事拘留为主）。因此，留置盘问与一部分刑事案件是有密切联系的。
可以说，留置盘问是一种比拘传更具有强制力的、比拘留条件低、期限短的运用灵活的“准强制措施”。理由如下：（一）实践中留置盘问通常表现为将被盘问人关押在留置盘问室（俗称小黑屋）限制其人身自由。相当多的派出所和巡警值班室都设有留置盘问室。留置的时间一般为一至两天，而拘传只有十二小时，不得关押，也不能以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。（二）留置盘问的审批权限比拘传和拘留宽泛，公安机关的人民警察出示相应的证件之后就可以进行，24小时之后，需要继续留置盘问的才报县级以上公安机关审批；而拘传和拘留都需要县级以上公安机关负责人批准。（三）留置盘问的主观随意性大，公安机关的人民警察只要认为被盘问对象有违法犯罪嫌疑，就可以报请对其留置盘问乃至继续盘问，对证据的要求相当低，程序方面也比较简单。（四）留置盘问的次数未作具体规定，实践中难以避免连续使用留置盘问的现象。
我们在办案中，时常遇到有些案件的犯罪嫌疑人、被告人在被刑事拘留前有过被留置盘问的经历，公安机关的提请批准逮捕书、起诉意见书均未加以注明，只注明了刑事拘留、逮捕或者采取其他强制措施的时间。最高人民检察院颁布的起诉书样式也规定起诉书中要载明对被告人采取强制措施的情况，所以，检察机关的起诉书也对留置盘问时间不加以表述。这种做法从法律的角度来分析，似乎并无不妥之处，理由是留置盘问不属于刑事强制措施。因此，对被判处有期徒刑未宣告缓刑的罪犯，法院在计算刑期时，是从罪犯被拘留或者逮捕之日起计算的。
那么，刑事拘留之前的留置盘问是否可以折抵刑期呢？实践中司法机关往往无视这一客观事实的存在，置之不理，造成的后果是对罪犯实际执行的刑期比法院判决的刑期长一、两天。笔者认为，刑事拘留之前的留置盘问时间如果不足一日，不需要折抵刑期，如果超过一日，应当予以折抵刑期。这种观点是有法律依据的。《刑法》第四十一条、四十四条、四十七条规定判决以前先行羁押的，应当予以折抵刑期。需要注意的是，这三个条款使用的是“羁押”一词，一般意义上，“羁押”指的就是拘留和逮捕这两种强制措施，但是这三条并没有排除留置盘问这种同样也限制了人身自由的措施。也就是说，只要是判决前合法的“羁押”就应当予以折抵刑期。按照这种理解，留置盘问一日应当折抵管制二日或拘役一日或有期徒刑一日，只有这样，才能从细微之处体现出法律的公正性和严肃性，充分保障人权。
综上所述，笔者认为，作为国家法律监督机关的检察机关应当把公安机关对犯罪嫌疑人刑事拘留前所实施的留置盘问纳入刑事检察监督的范畴。长期以来，我国法律在这方面没有明确的规定，但有《宪法》、《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》等法律作为理论上的支撑。《刑事诉讼法》规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。刑事拘留之前公安机关对犯罪嫌疑人实施的留置盘问，从理论上说是案件进入刑事诉讼的前奏，是为刑事诉讼活动打下了基础，在此阶段，公安机关办案人员的刑讯逼供、诱供等违法行为理应受到检察机关的监督。留置盘问的实施目的也是为了准确地打击违法犯罪，检察机关对其监督，既合乎情理，又不违背法律。当然，对于留置盘问之后没有进入刑事诉讼程序的案件则另当别论，对于此类案件，公安机关可以依法释放被盘问人，也可以作出行政处罚的决定，因其不属于刑事诉讼活动，不能作为检察机关刑事诉讼监督的对象。
留置盘问是我国特定历史时期的产物，在它身上深深刻着“有罪推定”的烙印，在那种旧的执法观念和体制下，办案的警察往往容易忽视对人权的保护，对有违法犯罪嫌疑的人留置盘问的随意性很大，而且检察机关对此也无力监督。在目前社会治安局势依然严峻的形势下，留置盘问作为公安机关打击违法犯罪，保护人民，维护社会秩序的重要手段，不可能简单地加以取消，只能用法律的规定使之规范化行使，不能滥用，要规定严格的使用范围、审批程序、盘问期限等等，切实保障人权。希望本文能起到抛砖引玉的作用，促使法学理论界和司法实践界广泛关注留置盘问问题，使之走上健康有序的发展道路。
关键词：刑事拘留；设计缺陷；法律监督；善设想
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1671--7740(2010)03--0162--02
刑事拘留，是指在刑事诉讼中，对现行犯或重大嫌疑分子，在法定的紧急情况下，暂时剥夺其人身自由，予以羁押并进行审查的一种刑事诉讼强制措施。刑事拘留一般是在紧急情况下采用，如果适用不当，就会侵犯当事人的合法权益，因此，刑事诉讼法规定了具体的适用条件。但是，在司法实践中，刑事拘留措施的适用并不尽如人意，检察机关作为宪法明确的国家法律监督机关，对刑事拘留的监督还存在诸多不足和缺陷，导致对刑事拘留的监督心有余而力不足，应该引起重视，以加强完善对刑事拘留措施适用的法律监督。
一、刑事拘留制度的设计存在不合理
1.外部监督缺失。拘留作为刑事诉讼中的强制措施，其适用却呈现出强烈的行政化色彩。公安机关根据“办案需要”拘留现行犯或者重大嫌疑分子时，仅需办案部门填写《呈请拘留报告书》经县级以上公安机关负责人批准即可签发《拘留证》拘留被拘留人。刑事拘留的过程是公安机关自行决定、自行执行、自行延长、自行变更的，完全是一种封闭的单向性内部行政审批流程，它不仅拒绝被拘留人的申诉辩驳，而且排斥了司法机关的外部审查。
2.拘留期限过长。根据法律规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日内，提请人民检察院审查批准；在特殊情况下，提请批准的时间可以延长一至四日；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的被拘留人，拘留期限最长可达37天。此外，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条还规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算。过长的羁押期限，已使拘留背离了临时性强制措施的原意，沦为长期剥夺人身自由的强制工具，完全曲解拘留本义，不该羁押的羁押，不该延期的延期，在程序上做足文章，在时间上用至极限，使得拘留表面形式合法，实则侵犯人权。在实际办案过程中，有的侦查机关并没有严格按照法律规定的延长条件办理，对不该延长的案件违法延长刑事拘留期限。
3.讯问时间随意。由于看守所与办案部门政出同门，利益同体，渴求羁押场所保持中立无异于与虎谋皮。“谁控制了你的身体谁就控制了你的思想”。看守所对被拘留人的监管直接为侦查讯问提供便利，被拘留人的对抗辩解显得苍白无力。刑事诉讼法虽然规定应当在24小时内讯问被拘留人。但对讯问的时间、地点和次数没有明确规定，深夜讯问、车轮讯问、连续讯问等手段在“口供中心主义”的观念驱动和“办案需要”的堂皇遮蔽下被滥用，违法而不犯罪的变相体罚或刑讯逼供的出现就不足为奇了。
由于上述的诸多因素，导致在个别公安机关在适用刑事拘留时，无罪拘留、任意延长期限、以拘代侦、以拘促赔、拘留程序不合法等现象普遍存在。
二、现行检察机关监督刑事拘留的存在严重缺陷
1.监督方式被动滞后。检察机关对公安机关适用刑事拘留措施的监督主要在审查批准逮捕阶段，而错用、滥用拘留措施的行为在移送检察机关提请批准逮捕前已经完成，即使进行监督也无法挽回被拘留人人身自由被侵害的事实，检察机关这种亡羊补牢式的事后被动监督不利于迅速、及时地保障被拘留人的诉讼权利。
2.监督力度差强人意。由于检察机关对滥用刑事拘留措施的监督主要是通过审查公安机关移送提请批准逮捕的书面证据材料来进行的，而在实践中，这种书面审很难发现公安机关“手续齐全”遮掩下的法律适用瑕疵，即使在案情、讯问时间、讯问地点上发现滥用拘留措施的问题。也因公安机关做足程序文章而难以实施监督。
3.监督程序流于形式。囿于‘‘分工负责，互相配合，互相制约”诉讼原则的影响，“公检法一家”观念根深蒂固，特别是检察机关侦查监督部门与公安机关侦查部门由于业务沟通密切，部门关系良好，碍于情面不敢大胆监督，导致监督程序名存实亡，相互之间只讲配合，不论制约。检察机关往往对公安机关滥用刑事拘留措施的行为不闻不问，即使对一些严重的违规行为也仅仅是口头纠正，甚至明示或暗示公安机关弥补手续漏洞。
4.监督手段软弱无力。实践中检察机关对包括滥用适用拘留措施在内的违法侦查活动的监督通常是采用口头纠正和发《纠正违法通知书》、《检察建议书》等方式进行，但口头纠正是隔靴搔痒，不见动静；《纠正违法通知书》和《检察建议书》虽然能引起公安机关一定时间内一定程度的重视，但由于检察机关没有对不纠正行为的惩戒手段作保障，实际监督效果并不理想，其根本原因是只要错拘、滥拘的行为没有构成犯罪就没有法律后果，检察机关就无从监督，侦查人员没有任何职业风险。
三、完善刑事拘留监督的机制设想
在立法层面修改完善刑事诉讼法的同时，检察机关应充分发挥侦查活动监督职能，创新监督工作机制，探索对公安机关适用刑事拘留措施的检察监督新思路。
1.构建刑事拘留前、中、后全程检察监督机制。
在刑事拘留前，确立审批制度，即由检察机关行使批准刑事拘留权，公安机关负责提请和执行。这是实现事前监督的最有效方式，这样检察机关就可以将可能侵犯公民人身权利的刑事拘留消灭在萌芽状态。但考虑到刑事拘留的紧急性和临时性，兼顾我国社会治安形势，如对审批制度全面实施确有难度，可以分步实施。公安机关对现行犯或重大嫌疑分子拘留3日和特殊情况下可延长1―4日的权力可以暂予以保留，但应在作出决定后报检察机关备案审查；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子拘留期限延长至30日的审批权应交由检察机关行使。
在拘留中，检察机关对刑事拘留变更、撤案的审查。公安机关对立案后采取刑事拘留、在侦查过程中未提请逮捕而需要变更强制措施或准备作撤案处理的案件，必须将全部案件材料报经检察机关审查。如有违法情形的，检察机关应当及时提出监督意见。建立刑事拘留个案备查制度。公安机关对立案后采取刑事拘留措施的案件，应把立案决定书、刑事拘留及延长拘韶期限的法律文书及时抄送检察机关，以备审查；必要时，检察机关还可以作相关调查。一旦发现有违法拘留的，检察机关应及时予以监督并发出“纠正违法通知书”。
在拘留后，加强对刑事拘留释放的跟踪监督。特别是刑事拘留后转作行政处罚或取保候审释放、满一年又未移送的案件，监督公安机关是否依法按案件终结程序作出了撤案处理。落实责任追究制。公安机关违法拘留或“当拘不拘”等行为违背了程序法要求。因此，检察机关应当对滥用刑事拘留权、任意出入刑事拘留标准的执法人员追究法律责任，向相应的公安机关发出检察建议，督促其追究相关人员的行政责任。对后果严重的，检察机关应当立案侦查追究刑事责任。
一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向
刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：
━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。wWw.133229.CoM但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。
━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。
━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。
━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。
━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。
━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。
二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度
（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。
在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。
笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。
一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。
首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。
其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。
上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。
二是要有证据证明适用采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：
第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。
第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。
综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。
（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。
逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。
因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。
三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督
从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。
（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。
根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。
对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。
鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。
此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。
（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。
四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善
（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。
（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。
从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。
（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。
目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。
笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。
五、对关于拘传制度的立法完善
关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。
六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善
在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。
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申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 “后劳教时代”对公安部门打击违法犯罪的活动提出了更高的法治化要求。
今年6月底，湖南省政法委及省级各司法机关联合发出《关于全省政法机关服务企业、优化发展环境的若干规定》，要求各地“慎重羁押”，对涉嫌犯罪的企业法人代表或高管人员，除确有必要外，尽可能采取非羁押性强制措施；对已刑拘、逮捕的，因企业生产经营需要且案情基本查清的，可视情依法变更为非羁押性强制措施。
刑拘是公安部门对犯罪嫌疑人最经常采用的羁押措施。新闻报道中，“案发”也往往伴随着犯罪嫌疑人被刑拘的消息。
十八届三中全会的改革方案提出，要建设法治化的营商环境，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。劳教的废止为这一改革方向“祭”出了一面大旗。“后劳教时代”对公安部门打击违法犯罪的活动提出了更高的法治化要求，刑拘站在刑事诉讼程序的最前线，首当其冲。 标准宽泛
刑拘到底是什么样一个程序？虽然刑拘已成为热词，但普通民众对其却未必有清晰的认识，甚至存在诸多误解。
根据法律规定，公安机关“对于现行犯或者重大嫌疑分子”，在7种情形下可以“先行拘留”，例如“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”和“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”等。
广东省某县检察院侦查监督科一位检察官告诉《南风窗》，被刑拘的犯罪嫌疑人中，相当一部分对刑拘制度并不了解，“他们根本不懂何谓刑拘，因此即便不应该被刑拘的人被刑拘了，也不懂得维护自己的权益”。
在法学界的通行解读中，刑拘应适用于紧急情况，而不是经常性适用的强制措施。杭州市下城区检察院检察官费志国和胡俊策曾撰文分析刑事拘留工作中存在的问题，“实际执行过程中，许多基层侦查人员错误地认为，只要是刑事案件，不管需要不需要、符合不符合条件，都可以对犯罪嫌疑人刑事拘留”。
曾长期担任检察官的刑辩律师李修蛟告诉《南风窗》，理论上虽然有法定的把关标准，但实践中对标准的掌握非常灵活，基本上只要警方认为有可能构成犯罪的就可能被刑拘。在公安局内部，刑拘一般由法制科审批。广州市某区公安局法制科一位民警告诉《南风窗》，审批的标准的确非常宽泛，只有少数刑拘通不过审批。
这一情况也得到数据验证。据《南风窗》记者获得的一份某沿海地级市检察院针对当地机关刑拘工作专项监督工作的分析报告，在2009年至2011年上半年，当地公安机关共抓获犯罪嫌疑人11393人。其中采取刑拘措施8551人，占75.1%。另据河南警察法治研究所研究者张超2010年针对10地公安局的统计发现，近九成犯罪嫌疑人被刑拘。
显然，刑拘的过度适用很少遭受质疑，除了源于公众认识的差距以外，还存在立法上的根源。法定的7种情形非常宽泛，在实践中很难具体化，非常容易被扭曲。 按照法学界解读，刑拘的立法原意是为了防止犯罪后果进一步扩大和避免侦查活动受到妨碍，但却因为种种原因，刑拘这项紧急机制却取代了拘传，反而成为了实践中常规性的侦查手段。
有学者考察了刑拘法定条件发展的历史，已废除的收容审查制度中的两项收审标准，“不讲真实姓名、住址、身份不明”和“有流窜作案、多次作案、结伙作案的现行犯或者重大嫌疑分子”，被“移植”到了刑拘制度上。费志国和胡俊策分析，在实践中，这些标准就经常被警方扩大解释，例如“对外地来本地打工、上学、探亲访友期间涉嫌犯罪的，也按流窜作案对待”。
导致刑拘标准被过度宽泛解读的另外一个原因是，制度上对警方的刑拘审批过程缺少监督机制。理论上，检察院是包括刑拘在内的刑事诉讼活动的监督方，但法律上对刑拘并未规定具体的监督途径和手段。上述某县侦查监督科检察官告诉《南风窗》，除了涉及刑讯逼供的情形，检察院在实践中对刑拘“基本没有监督”。李修蛟向《南风窗》分析，检察院虽然也监督警方的立案工作，但工作重心在于“该立而不立”的案件，而对于已经刑拘的案件是否存在“不该立而立了”的情况，“工作力度很小”。 以拘代罚
除了刑拘比例畸高以外，超期刑拘也是一个普遍性的问题。根据法律规定，一般情况下刑拘期限为1至3天，案情非常复杂的可以延长至一周，特殊法定情形下，则最多可以延期至30天。延期审批都在公安机关内部完成。据张超分析，超期刑拘指两种情况，一种是没有达到法定条件，随意延长刑拘的；另一种是刑拘超过法定最长期限的。在他统计的10地公安局中，高达44.47%的拘留人员被超期拘留，其中拘留期限最长的一位犯罪嫌疑人被拘留长达3年零155天。
在法治发达国家，法院正式批准逮捕之前，警方一般只能拘留犯罪嫌疑人一到两天，若要延长，一般需要经过复杂的审批过程，比如在英国，延长拘留到5天就需要内政部长亲自批准。
之所以存在超长期刑拘，据上述检察官告诉《南风窗》，主要有两种情况，一种是警方以发现新证据或者新案情为由，反复对同一个人适用刑拘措施；第二种情况还可能是异地羁押，目前对于刑拘起算时间尚不明确，对于异地抓获的犯罪嫌疑人，警方可能会以“托管”的方式长期关押在异地看守所，而这部分时间是否计入刑拘期限也时常有争议。上述检察官透露，曾有一个异地关押的犯罪嫌疑人，因为办案警察“遗忘”，半年后才获释。
上述法制科民警也告诉《南风窗》，除了单人作案的情形，大部分刑拘都延期了，其中相当一部分被拘满30天。这种情况在以前尤其突出，据南充市检察院针对南充市公安机关刑拘情况的调查发现，2001至2003年期间，所有被逮捕人员中，3/4在逮捕前都被拘满30天。上述检察官告诉《南风窗》，实践中，达到需要延期刑拘标准的案件并没有那么高的比例。
据法律规定，“对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30日。”但据费志国和胡俊策的前述分析，这一标准同样容易被扩展解释。据这两位检察官观察，实践中警方还可能使用非法定的理由以延长刑拘，如“涉嫌其他案件需查证”、“案情复杂”和“需赴外地取证”等。
为什么普遍存在范围和期限上扩大适用刑拘手段的情况？这存在多方解读。李修蛟向《南风窗》分析，过去的公安体制下，侦查以口供为主，现在这一侦查理念尚未完全转变，“关人是获取口供最有利的方式，警方经常是等突破口供后，再去找其他证据来验证”。
逮捕前为获取口供，在制度上，已有拘传这一侦查机制，但拘传最长只有24小时。按照法学界解读，刑拘的立法原意是为了防止犯罪后果进一步扩大和避免侦查活动受到妨碍，但却因为种种原因，刑拘这项紧急机制却取代了拘传，反而成为了实践中常规性的侦查手段。
李修蛟分析，刑拘的犯罪嫌疑人关押在看守所，而看守所的特殊环境常常会给他们造成严重的精神压力。据他了解，相对于监狱，看守所人员更密集，设施条件更差，他的一个当事人在看守所关押一段时间后，精神出现了严重问题。层出不穷的看守所“躲猫猫死”、“冲凉死”等事件也印证了这一点。在这种情况下，据李修蛟分析，许多犯罪嫌疑人情愿早日“招供”，早日定罪，以便可以到“条件更好”的监狱中去服刑。 新《刑诉法》通过后，律师在刑拘阶段的作用被加强了，可以就刑拘中可能存在的问题，代犯罪嫌疑人提出申诉和控告，并且可以在检察机关批捕时提出批捕辩护意见。
也正因为看守所的这种“特殊效果”，功能和刑拘类似，人身限制程度相对较低的取保候审和监视居住等措施很少被警方采用。
在制度上，刑拘并非惩罚手段，而只是侦查的应急手段，但由于刑拘动辄长达30天，甚至超过了作为治安处罚措施的行政拘留（期限一般在15天以内），因此刑拘也可能被滥用，当做单纯的惩罚手段。吊诡的是，虽然刑拘期限是行政拘留的两倍，但刑拘的审批程序和标准甚至比后者更为简单。另一方面，被错误刑拘当事人尚可通过复议和等手段进行救济，而据不同部门的采访对象告诉《南风窗》，被刑拘的当事人很难获得救济。据费志国和胡俊策分析，“有些办案人员因怕麻烦，对一些无刑事拘留之必要的案件，仍然以刑事拘留强制措施来代替行政处罚”。
有研究人员还发现，警方还可能以刑拘为手段，插手民事纠纷，“有些轻伤害案件、交通肇事案件，侦查机关为了尽快促成民事调解或者为了促使加害方尽快赔偿受害方损失，而对加害方予以刑拘。在达成调解或赔偿到位之后再以‘不应追究刑事责任’予以撤案”。
李修蛟告诉《南风窗》，他曾有一位经营企业的当事人因为债务纠纷，被以“合同诈骗罪”刑拘，被释放后警方的国家赔偿标准每天只有100多元，这实际上是有人利用刑拘手段干预正常的经济往来。
或许正因为是如上种种刑拘乱象的存在，湖南省才发出如上文件，强调应当“慎重羁押”，实际上，广东、江西等地也曾发出类似文件。 变革
扩大刑拘适用的后果是，大量的刑拘案件未达到批捕条件，在公安机关内部就“消化”掉了。据上述某沿海城市检察院的专项监督工作分析报告，该市被刑拘人员中，近半数未进入报捕程序，也就意味着这些案件明显不构成犯罪或是达不到的条件。但这并不意味着剩下的一半案件都能顺利通过检察院的批捕。据张超在2010年对10个公安局的统计，公安局报送检察院审查的案件中，最终批捕的仅不到四成。
结合这两组数据，这意味着警方刑拘的案件中，最终获批正式逮捕犯罪嫌疑人的比例是比较低的。据《南风窗》记者获得的一份深圳市各区检察院今年前3季度批捕后不的比例统计表，深圳市各区的捕后不诉率从1%到10%不等。考虑到案件到法院后，还存在最终判处无罪的情形，刑拘后未被定罪的比例将更高。
据李修蛟分析，虽然公安局内部也有错案追究制度，但警方认定错案的标准比较高，一般只认定“人为或是重大错误”的情形。而法律对刑拘行为的约束也比较笼统，按照《国家赔偿法》第15 条规定，对错误拘留进行赔偿的适用对象是“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。国家赔偿标准一般是按照当地的平均收入水平计算，实践中，即便是如此轻微的赔偿也可能被轻易规避。据上述某沿海城市检察院的分析报告，警方未报捕的人员中，仅有不到15%被直接释放，而其余都被变更为行政拘留、取保候审，甚至劳教等其他强制措施。
一、 继续盘问和留置的法律性质
继续盘问和留置制度是由《人民警察法》第9条规定的。公安部在随后的《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中又特别规定：“经县级以上公安机关批准，公安派出所，城市公安分局和县（市）公安局可以设留置室”。据此，有人就理解为在事实上就形成继续盘问和留置制度的实际内容为：被盘问人经该公安机关批准继续盘问后，即被留置于留置室，以便继续盘问。在留置室的设置中，公安部规定，留置室必须具备“安全、卫生、通风、采光”等基本条件。正是出于安全考虑，留置室一般都是“铁门、铁窗、铁锁”。很明显，对于公民和社会而言，继续盘问和留置的现实意义就是公安机关以限制人身自由为手段对被继续盘问人进行留置以以保证继续盘问得以顺利进行的一种强制性法律措施。于是，他们就提出这种强制措施是行政强制措施还是刑事强制措施的问题？
在回答这个问题之前，特别需要引起注意的是，《人民警察法》并没有明确规定继续盘问等同于留置，也没有对继续盘问和留置的法律含义予以明确，同时也没有规定对继续盘问人必须采取留置手段。当然，《人民警察法》在这发面做了模糊处理，具体原因在此暂不讨论。依笔者理解，继续盘问和留置是两种不同性质的法律行为。继续盘问是一种警察调查权（中国人民公安大学教授余凌云在《警察调查权之法律控制》一文中就明确指出继续盘问制度是警察调查权），留置是一种行政强制措施。
继续盘问既然是一种调查权，那么，被调查对象既可能是自愿配合调查，也可能是被强制接受调查。也就是行政法学上的任意性调查和强制性调查。任意调查，是运用最为广泛的一种调查方法，指纯粹依赖被调查人协助和同意而进行的调查；强制性调查即是指依赖强制性手段迫使被调查人接受调查。表面上看，好像继续盘问是强制调查，但如前所述，《人民警察法》并未规定对被继续盘问人必须留置，那么也就可以理解为如果被继续盘问人自愿接受公安民警继续盘问，那么，继续盘问就是一种任意性调查；反之，只有当被继续盘问人拒绝配合公安民警继续盘问时，继续盘问才会是一种强制性调查。
当前的一种通行的观念是把留置与继续盘问相等同，这于公安机关依法执行职务是极为不利的。因为留置作为一种行政强制措施，将会引起一系列的法律后果，这在后面再讨论。我们先来看看为什么说留置是一种行政强制措施。
关于对留置的法律性质的认定，《人民警察法》没有作处明确的规定，对于其法律性质的认识，应当说是走过一段曲折的道路。最初就有人不承认留置是一项行政强制措施，而认为是一项刑事强制措施。
我们知道，刑事强制措施来源于《刑事诉讼法》的明确规定。根据《刑事诉讼法》第六章的有关规定，刑事强制措施只有如下五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。很显然，留置盘问措施不是刑事强制措施。
根据《人民警察法》第6条的规定，公安机关具有双重职能，一是刑事侦查职能，即公安机关有权对其发现的犯罪事实立案并采取侦查所需的法律措施；二是行政管理职能。公安机关行使继续盘问和留置权是一种行政行为，这一点在理论上应当没有分歧。1997年公安部在下发给各公安机关的《公安机关人民警察基本系质考试复习题要》（公安部政治部编）一书中给留置所下的定义是：“留置是指公安机关为维护社会治安秩序，在一定时间内对被盘问人依法进行继续盘问的一种治安行政措施。”这里我们注意到，公安部政治部在定义中并未使用“强制”二字 。那么，留置盘问究竟是不是一种行政强制措施？
行政法学上给行政强制措施的定义是：“行政强制措施，系指国家行政机关为维护和实施行政管理秩序，预防和制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律法规的规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为、及财产进行临时性约束或处置的限权性强制措施行为”。行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成要件，具有下列法律特征：1、强制性。它意味着当行政机关实施强制措施时，对象人具有隐忍的义务，否则要承担法律后果；2、非处分性。它一般是限制权利，而不是处分权利；3、临时性。强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为；4、实力性。以作为物理性的动作为特征，如对人身的约束。仔细分析一下，留置的特征与行政强制措施的特征完全吻合。1、强制性。它是不以被盘问人的意志为转移的；2、非处分性。《人民警察法》第9条明确规定：“经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其它强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。”由此可见，留置具有非处分性；3、临时性。留置的时间一般为24小时，最长不超过48小时。可见，它只是一种临时性限制人身自由措施；4、实力性。留置措施是由公安机关负责实施，被留置盘问人在留置期间人身失去自由。
很显然，从理论上来讲，留置是一种行政强制措施。
近几年来，公安部在一些规范性文件中已经明确承认留置是 一项限制人身自由的强制措施，如1998年10月13日公安部批复给北京市公安局的《关于盘问留置时间可否折抵劳动教养期限的批复》（公复字[1998]4号）中就明确指出“在办理劳动教养时，对被劳动教养人采取留置等限制人身自由的强制措施先期羁押的，其被羁押时间应当折抵劳动教养时间。”
在司法实践上，近年来已经有一些公民对公安机关的留置决定提起行政诉讼，得到了法院的支持。
1999年4月，湖北省鄂州市农民刘祥安因涉嫌盗窃同村村民的珍珠蚌被鄂州市梁子湖区公安分局留置盘问，后因证据不足释放。此后，刘祥安状告该分局非法限制其人身自由。当地两级法院都认为梁子湖区公安分局留置刘祥安的行为是一项行政强制措施，刘祥安有权对公安机关提出。后来经鄂州市中级人民法院裁定，以梁子湖区公安分局违反法定程序为由，判决撤销了该分局对刘祥安的留置决定。
承认留置是一项强制措施，既是法学理论的胜利，也是我国依法治国方略和三个代表重要理论深入人心的必然结果。然而，留置作为一项行政强制措施，就必然会产生一定得法律后果。
二、 留置的法律后果
1、被留置人有寻求法律救济的权利。我国公民的人身自由受我国宪法和法律的保护，对违法限制公民人身自由的行为，公民有权寻求法律救济。我国宪法第41条规定，公民“有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利，”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权列利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”公民不服留置盘问决定可以要求行政复议或提起行政诉讼，对于因错误留置而遭受人身和财产损失的，有获得国家赔偿的权利。
《行政复议条例》第9条规定：“公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服，可以向行政机关申请复议。…（二）对被限制人身自由或者财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；…”；《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼；…（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；…”；《国家赔偿法》第3条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；…”。上述法律规定充分说明，被留置盘问人对错误的留置决定有申请行政复议，提起行政诉讼和获得国家赔偿的权利。
同时，被留置人还应当享有知情权，申辩权，以及获得法律帮助权。如聘请律师提供法律咨询。
2、留置时间可以折抵其他处罚。《人民警察法》对于留置盘问时间可否折抵其他处罚（比如治安拘留、劳动教养或刑期）只字未提，而公安部又前后作出了两个自相矛盾的解释。公安部《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中规定：“对被盘问人依法采取刑事拘留或者治安拘留的，其留置时间不予折抵”。而其1998年10月13日批复给北京市公安局《关于盘问留置时间可否折抵劳动教养期限的批复》（公复字 [1998]4号）中明确指出：“在办理劳动教养案件时，对被劳动教养人采取留置等限制人身自由的强制措施先期羁押的，其被羁押的时间应当折抵劳动教养时间。羁押一日折抵劳动教养一日。”虽然现阶段法律规定还有矛盾之处，但应当看到的是，法律发展的趋势是承认留置是一种限制人身自由的强制措施，并逐步承认留置时间可以折抵其他处罚。
3、违法留置将可能承当非法拘禁的法律后果。公安机关人民警察违法留置是否构成非法拘禁罪？这是一个值得探讨的问题。在司法实践中已经出现这类问题。2001年某铁路派出所副所长就因违法留置被某铁路运输检察院以涉嫌非法拘禁罪提起公诉，某铁路运输法院一审判处罪名成立，应当承担刑事责任。后虽被二审法院改判无罪，但认定某副所长存在执法过错，并向某铁路公安处发出了司法建议书。
从上面的论述中可以看出，留置作为一种行政强制措施，将会产生一系列的法律后果。现在再回到前面讲的另外一个问题：为什么不能将继续盘问等同于留置？正是因为留置有可能引起行政复议、行政诉讼和国家赔偿，最不利的后果还会涉嫌非法拘禁。如果将继续盘问等同于留置，势必让继续盘问承当与留置一样的法律后果。前面已经说过，继续盘问是公安机关应用得最为广泛的一种调查手段，在公安机关的日常工作中也占有十分重要的地位。如果让一种调查手段也与一项行政强制措施承当同样的法律后果，那么将极其不利于公安机关日常工作的开展，也就违背了立法的本意。
要保证留置措施不被错用、滥用，正确区分合法留置和非法留置，保障公民权利（当然包括人民警察）的合法权利不受侵犯，必须以对留置对象明确的法律规定和规范的操作程序作保障。
三、 留置的对象
《人民警察法》在对留置对象的表述上含糊其辞，造成理解上的不一致。《人民警察法》第9条对留置盘问对象表述为“有违法犯罪嫌疑”的人员，正是这一句模棱两可的话，造成了实际执行中各种不同的理解。有人认为留置对象为两类人：违法行为人和犯罪嫌疑人；有人认为除了前两种人以外，还应包括那种处于不确定状态的有违法犯罪可能性的人，有人理解为留置盘问对象不应当包括治安案件当事人和已被刑事立案的犯罪嫌疑人。笔者以为治安案件当事人和已被刑事立案的犯罪嫌疑人是否适用留置盘问措施要具体问题具体分析。
《治安管理处罚条例》（下称《条例》）第34条已对违反治安管理人的处罚程序作出了明确规定：除当场处罚外，一般遵循传唤（必要时可强制传唤），讯问（对情况复杂，依照《条例》适用拘留处罚的治安管理人讯问查证的时间不超过24小时），裁决、执行。需要特别指出的是，对于受拘留处罚的，只需限定其在一定时间内到指定拘留所接受处罚即可。只有抗拒执行的，才需要强制执行（《条例》第35 条）。
但是，在实际操作中，一个案件究竟是刑事案件还是治安案件又难以在短时间内作出判断。因此，《治安管理处罚条例》第34条规定的查处治安案件的程序在实际工作中又缺乏可操作性。笔者以为，在未判明一项违法行为是否构成治安案件之前，应该适用《人民警察法》第九条的规定，对嫌疑对象予以留置。对于明显是治安案件的当事人则不应当留置。对一时难以作出判断是否是治安案件的嫌疑人，在被留置后查明是治安案件的，应当立即解除留置，适用《条例》的规定。
对于已被刑事立案的犯罪嫌疑人，《刑事诉讼法》已经作出了系统完整的规定，只要符合拘留逮捕条件的，可以直接拘留、逮捕；对于不需要拘留、逮捕的，可以使用《传唤通知书》进行传唤或使用《拘传证》予以拘传，而没有必要把留置作为采取刑事强制措施的前置手段。
随着经济的发展，人口流动越来越频繁，犯罪分子常常是甲地作案乙地被抓获。对于乙地公安机关来说，除非是应甲地公安机关的要求予以协助，否则，要求乙地公安机关对已被刑事立案的犯罪嫌疑人不经留置就直接采取刑事强制措施是不现实的。但是应有例外。
当前网上追逃为公安机关的追逃破案发挥了不可替代的作用。一些公安机关经常在公共场所以核对身份证的方法进行网上比对，对于用这种方法查获的犯罪嫌疑人，应不适用留置措施。因为公安部网上在逃人员是各地办案机关在侦查破案中查明的有证据证明实施了应当受刑事处罚的犯罪行为而未被办案机关抓获的人员，其实际身份就相当于通缉令通缉的在逃犯罪嫌疑人。对于经当场盘问已被核实身份的，就不应当留置而应当采取刑事强制措施。
另外，对于投案自首的犯罪嫌疑人也不宜采取留置措施。
其实，从立法本意上来说，留置措施应当是介于治安传唤和刑事强制措施之间的一种中间手段。只有在程序上既不能按照《条例》对嫌疑对象予以治安传唤，又未进入刑事诉讼程序，不能对嫌疑对象采取刑事强制措施时才适用，依照《人民警察法》第8条规定的除外。这是从对继续盘问制度产生的历史条件、《人民警察法》的条文分析去推知立法本意所得处的结论。
1954年由国务院颁布施行的《人民警察条例》中并没有关于盘问的规定，直到1986年7月1日公安部的《关于组建城市治安巡逻网的意见》才首次规定公安机关的人民警察在巡逻执勤中有权对有违法犯罪嫌疑的人行使当场盘问权。1994年2月24日公安部的《城市人民警察巡逻规定》和同年8月24日公安部的《关于强化枪支弹药管理的通知》对当场盘问作了更加明确的规定。《城市人民警察巡逻规定》 第五条规定：“ 人民警察在巡逻执勤中依法行使以下权力： （一）盘查有违法犯罪嫌疑人的人员，检查涉嫌车辆、物品；---”这些规章的 ，对于公安机关依法行使权力，及时发现犯罪嫌疑人、制止犯罪，发挥了重要的作用。1995年的《人民警察法》第9条规定的继续盘问和留置措施只不过是对此项权力做了进一步的确认和规范。继续盘问是当场盘问的延续，留置是保证继续盘问顺利进行的一种强制手段。公安机关巡逻执勤很明显有别于刑事侦查和查处治安案件。
从《人民警察法》第六条第（一）（二）项的比较中可以看出，侦查违法犯罪活动与维护社会治安秩序应该是有区别。在同一部法律中，关于“维护社会治安秩序”所表达的含义应该是相同的。
看一个嫌疑对象是适用留置措施，关键是看他的违法犯罪嫌疑和危害后果是否有证据予以证明。如果有证据予以证明的，则不适用留置措施，反之则适用。
另外，《人民警察法》规定的“被指控有犯罪行为的”值得商榷。因为他没有明确规定指控的主体。改为“被扭送”可能更加明确，更具有可操作性。
四、留置的程序规定
（一）、当前留置程序的反思。
1、没有专门规定留置的审批程序。在《人民警察法》第九条中只规定了公安民警办理继续盘问所必须遵循的程序，对于留置所必须遵循的程序只字未提。应该说这不是立法的疏忽，而是鉴于立法时的实际情况有意模糊了留置的行政强制措施的性质。
2、缺泛必要得法律文书，容易导致留置权的滥用，不利于被留置人维护自身的合法权益。虽然公安部在《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中规定了审批时必须填写《继续盘问（留置）审批表》或《延长继续盘问（留置）审批表》，但这些审批表只不过是公安机关内部审批性文书，对外缺乏统一制作的有法律效力的法律文书。在查处治安案件的过程中，对违反治安管理人进行传唤有《传唤证》，对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人有《传唤通知书》，对于需要拘传的有《拘传证》，而且这些措施的最长时间都较留置时间要短。使用《传唤通知书》传唤和《拘传证》拘传最长时间都为12小时，使用《传唤证》传唤最长时间为24小时，而留置盘问最长时间可达48小时。《传唤证》适用的对象为违反治安管理的人，《传唤通知书》和《拘传证》适用于已被刑事立案的犯罪嫌疑人，而留置的对象为被公安机关的人民警察怀疑有违法犯罪可能性的人。这些人是否是违反治安管理人或犯罪嫌疑人都未知，有些人可能只是由于性格上的某些怪僻或生活中的某种挫折而做出有违常态的言行而被公安机关的人民警察凭经验怀疑有违法犯罪嫌疑。由此可见，在适用留置措施时，有必要使用有法律效力的法律文书，以实现程序上的公正。同时使用必要的法律文书，有利于克服公安机关的“赖帐”现象。当前有一些公安机关留置人时不办手续，有人告状时要么补办手续要么不承认是留置。
3、公安部将留置的审批手续等同于继续盘问，造成审批手续法律上规定的不一致性，为留置制度的滥用埋下了伏笔。按照现有的法律规定，除了治安传唤由派出所长批准外，刑事传唤、拘传都需要县级以上公安机关负责人批准。而这些措施的最长时间都较留置时间短，而留置却较这些措施更方便。也难怪有学者说留置成了第六种刑事强制措施，相反，刑事传唤和拘传在事实上又被废止。
（二）留置程序的重构
1、明确规定留置由派出所负责人审批。这样有利于公安工作的开展。同时改革刑事传唤的审批手续，改为刑事传唤由派出所负责人审批，这样改同现在的刑侦改革也是吻合的，现阶段除了大案要案外，派出所几乎可以侦查其他的一切案件。将刑事传唤权下放，既有利于民警办案，又可以杜绝留置权被滥用。
2、启用统一制作的法律文书，并向被留置人宣布。同时告知他所享有的权利和应该履行的义务。
在刑事拘留期间犯罪嫌疑人家属是不允许会见犯罪嫌疑人的。被拘留后公安机关或检察院若限制了其人身自由，依据法律规定，传唤或拘传一般不能超过12小时，不得以连续传唤或拘传变相羁押。近亲属享有有知情权。若是被刑事拘留了或被批捕了，只有律师可以会见。
法律依据：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
在刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人或被告人与司法机关之间的地位是不平等的。司法机关代表国家并拥有巨大的权力和资源，而犯罪嫌疑人和被告人则处于相对不利的地位。他们的权利很容易受到侵犯。因此，国家和社会需要采取特殊的保障措施来保护他们的权利。这些特殊的保障措施在一系列国际人权文件中得到了体现。这些文件包括《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的惩罚或待遇国际公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《执法人员行为守则》等等。
中国在历史上一直是一个轻权利、重义务的社会。而犯罪嫌疑人或被告人的权利则是在最近一些年才得到正式承认的。根据传统的观念，在刑事诉讼过程中司法机关代表正义，而犯罪嫌疑人或被告人则代表邪恶。前者有权采取任何手段来对付后者，而后者则无任何权利可言。在很长一段时期内，中国政府一直认为人权不是普遍的，而是具有鲜明的阶级性的。只有"人民"才有权享受人权，而犯罪嫌疑人或被告人不属于"人民"的范畴。因此，"剥夺犯罪分子的人权"是理所当然的事。这种情况直到1978年以后才开始改变。改革开放不仅带来了快速的经济发展，而且还带来了新思想和新的概念。随着人权概念在中国的普及，中国政府开始认识到了传统观念的落后并越来越重视对犯罪嫌疑人或被告人的权利的保护。本文将介绍中国政府在保护犯罪嫌疑人或被告人的权利以及防止酷刑方面所采取的一些措施及其所取得的成就。我们还将介绍在该领域中所存在的问题，探讨这些问题的原因，并提出一些解决这些问题的措施。
二。犯罪嫌疑人或被告人的权利
为加强对犯罪嫌疑人或被告人的权利的保护，中国政府在过去20年中采取了一系列立法措施。这些措施被包括在在大量的法律文件中。这些文件主要有：
1.《宪法》。中国现行的宪法是1982年通过的。它的第2章规定了各种"公民基本权利和义务".宪法第37条规定："中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。"第38条规定"中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行污辱、诽谤和诬告陷害。"第125条规定："被告人有权获得辩护。"宪法还规定对于任何国家机关和国家工作人员的非法失职行为行公民有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。以上这些规定为为保护人权、禁止酷刑奠定了宪法基础。
2.《刑法》。中国刑法于1979年制定，1997年修改。1997年《刑法》确立了一些重要的法律原则，如"罪刑法定原则"、"适用法律平等原则"和"刑罚与刑事责任相适应原则".该法第4章专门规定了"侵犯公民人身权利、民主权利罪".根据该法第232条，"故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。"第234条规定，"故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。"第247条规定："司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。"第249条规定："监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。监管人员指使被监管人殴打或者体罚其他被监管人的，依照前款的规定处罚。"《刑法》中的以上这些规定为惩罚实施酷刑者提供了重要的法律依据。
3.《刑事诉讼法》。1979年制定1996年修改的《刑事诉讼法》包括了有关犯罪嫌疑人和刑事被告人权利保护的详细的规定。
（1） 辩护权。该法第4章专门对"辩护与"作出了规定。例如第33条规定"人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。"第34条规定："公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。"
与旧《刑事诉讼法》相比，1996年《刑事诉讼》的一个重大进步在于它提前了律师介入诉讼的时间。根据1979年《刑事诉讼法》，律师只有在审判阶段才能介入刑事诉讼。该法第110条规定："人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭7日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。"这种规定使得律师没有充足的时间为被告人准备辩护，因而在实际上严重地限制了辩护权的行使。1996年《刑事诉讼法》大大提前了律师介入刑事诉讼的时间。该法第96条规定："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家机密的案件 ，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家机密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关的批准。"
（2） 强制措施的时限。《刑事诉讼法》第6章规定人民法院、人民检察院和公安机关可以对犯罪嫌疑人和被告人采取拘传、取保候审、监视居住和逮捕等强制措施并为这些强制措施规定了严格的时限。
传唤和拘传。第92条规定："传唤、拘传时间不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。"
拘留。第64条规定，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，公安机关在拘留犯罪嫌疑人后，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时内通知被拘留人的家属或者他的所在单位。第65条规定，公安机关对于被拘留人应该在24小时内进行审问。在发现不应当拘留的时候，必需立即释放，发给释放证明。
逮捕。第69条规定："公安机关对于被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到提请逮捕书后的7日内，作出批准或不批准的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。"第71条规定："公安机关逮捕人的时侯必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。"第72条规定："人民法院、人民检察院对于各自逮捕的人，公安机关对经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后24小时内进行审问。在发现不应当逮捕的时候，必需立即释放，发给释放证明。"
待审关押。该法第124条规定，"对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查拘押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长1个月。"第125条规定："因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。"第126条规定："下列案件在本法第124条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长2个月：（一） 交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二） 重大的犯罪集团案件；（三） 流窜作案的重大复杂案件；（四） 犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。"
众所周知，在《刑事诉讼法》修改之前，中国存在着一种所谓的"收容审查"制度。这种制度最早是用于城市治安管理的一种行政措施。但后来演变成一种刑事强制措施，用于对付那些身份不明、流窜作案的犯罪分子。根据这种制度，公安机关可以在不提出任何指控的情况下将一个人关押3个月以上，甚至无限期地关押。在80年代，尤其是在几次"严打"运动中，"收容审查"制度被公安机关广泛使用，甚至失去了控制。它成为中国的一个主要的人权问题并受到国内外人士的广泛批评。在《刑事诉讼法》修改过程中，人们曾就是否废除"收容审查"制度这一问题进行了激烈的讨论。有人认为这一制度是对付犯罪的必要的和有效的手段，而另一些人则认为该制度严重侵犯了公民的人身自由，并且违反了《宪法》的基本原则，因而应该废除。立法机关采纳了后者的意见，在对原《刑事诉讼法》中有关拘留和逮捕的条件进行必要的调整后废除了"收容审查"制度。
（3） 证据和口供。新《刑事诉讼法》还在证据方面作出了重要的规定。该法第43条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。"第46条规定"对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。"
（4） 无罪推定原则。1996年对《刑事诉讼法》的另一个重大改革就是确定了无罪推定原则。无罪推定是在国际上得到广泛承认的法律原则。《世界人权宣言》第11条规定："凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。"《政治权利和公民权利国际公约》第14条包含了类似的规定。但是在中国，犯罪嫌疑人在被警察拘留那一刻起就被推定为有罪并被称为犯罪分子。直到80年代末"无罪推定"还被作为"资产阶级自由化"或"精神污染"而受到批判。在《刑事诉讼法》的修改过程中，这一原则在经过人们的激烈的讨论之后终于被立法部门所采纳。1996年《刑事诉讼法》第12条规定："未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。"这一规定完全改变了犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼过程中的地位。在旧的制度下，犯罪嫌疑人和被告人被看作是试图掩盖自己罪行或为自己罪行辩护的坏人。因为在审判之前他们已经被推定为有罪，所以对他们的审判只不过是走形式而已。往往判决书在开庭审判之前已经印好，在法庭上法官审问被告人，出示犯罪证据，与律师进行辩论，最后拿出事先印好的判决书当庭宣读。在新的制度下，被告人与公诉人成为刑事诉讼中平等的双方。而法官则起着仲裁人的作用。但是在实际中要改变人们有关犯罪嫌疑人或被告人的传统观念还需要很长一段时间。
4.《监狱法》。1994年《监狱法》包括了有关罪犯待遇的详细的规定。该法规定："罪犯的人格不受污辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。"成年犯人、少年犯、女犯应分别关押和管理；犯人的牢房应该坚固、清洁、保暖、通风、有充足的光线；对少数民族犯人的特殊生活习惯应当予以照顾；国家应规定罪犯的生活标准；除依法剥夺政治权利的外，犯人应享有选举权；在服刑期间犯人有与其他人通信以及与其亲属或监护人见面的权利；监狱内应建医疗设施。《监狱法》还规定只有在押送犯人、犯人试图逃跑或使用暴力以及其他危险情况下才能对犯人使用械具；只有在犯人聚众暴动、越狱、拒捕、持械威胁他人、劫持人质或抢夺武器等情况下才能对他们使用武器。以上这些规定基本符合1977年《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》和1990年的《联合国囚犯待遇基本原则》。
5.《法官法》、《检察官法》和《警察法》。以上这些法律除详细规定了法官、检察官和警察的义务、工作原则、组织、管理、监督和法律责任。例如，《警察法》第22条规定："人民警察不得有下列行为：……（四） 刑讯逼供或体罚虐待人犯；（五） 非法剥夺、限制他人人身自由，非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所；……（七） 殴打他人或者唆使他人打入；"以上规定为中国监督执法人员的行为和禁止酷刑提供了重要的法律依据。
6.《行政诉讼法》和《国家赔偿法》。《行政诉讼法》于1989年通过，1990年生效。该法第2章规定：人民法院受理公民对于拘留、罚款、限制人身自由等具体行政行为不服提起的诉讼。该法第9章规定公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。
《国家赔偿法》第15条规定："行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四） 刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五） 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。"
7.国际人权条约。到目前为止，中国已加入了包括《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的惩罚或待遇国际公约》在内的17个国际人权公约。在1998年10月，中国还签署了《公民权利和政治权利国际公约》。以上这些国际公约包括了有关保护犯罪嫌疑人和被告人的权利以及禁止酷刑方面的详细的规定。这些公约表明中国政府承认了国际人权保护这一概念并愿意接受国际社会对中国人权状况的监督。为了加入这些公约，中国政府颁布了许多新的法律并对现有的法律制度采取了一系列重大的改革以使之符合有关的国际人权标准。
三。反酷刑制度
酷刑是对人权的严重侵犯。由于其特殊的身份，犯罪嫌疑人和被告人特别容易受到各种形式的酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的惩罚或待遇。因此，世界各国以及国际社会在保障犯罪嫌疑人和被告人的权利方面作出了巨大的努力并制定了一系列有关的国际公约，包括《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的惩罚或待遇国际公约》。
正如上面所显示的，酷刑在中国受到了法律的禁止。因此，在中国实施的所有酷刑行为都可以被认为是一些执法人员所实施的个人的和非法的行为。一旦这些行为被发现，他们就会受到国家的调查和严厉的惩处。在中国对实施酷刑的人主要是通过一下三种渠道进行查处的：
首先，那些实施酷刑的共产党员和国家工作人员由执政党的纪律检查部门和政府行政监督部门进行查处。根据情节严重程度，这些党政干部将受到各种党纪和政纪的处罚，如警告、记过、降职、解除公职或开除党籍等等。那些触犯刑法的将被移送到司法部门进行进一步查处。
第二，在人民法院、人民检察院和公安部门有内部纪律检查机制。这些机构的领导有责任监督其下属的工作人员的行为。这些内部监督机制在禁止酷刑方面起着重要的作用。许多实施酷刑的司法工作人员就是通过这种渠道受到查处的。今年年初以来，各个司法机关内部开展了大规模的自检运动并取得了显著的成效。
第三，由司法部门调查刑事责任。最近几年司法机构加强了对酷刑案件的查处。根据官方的统计，从1979年到1989年共立案查处刑讯逼供案件4000多件；90年立案查处472件921人；91年立案查处407件831人；92年立案查处352件705人；93年立案查处398件849人；94年立案查处409件828人；95年立案查处412件843人；96年立案查处493件945人。
在这些受到查处的案件中所涉及的人员绝大多数都被各级人民法院依法定罪判刑。司法部门还加强了对非法拘禁案件的查处。从1990年到1994年之间共查处了6000多人，其中包括300多名司法工作人员。
以上案件主要具有下面几个共同特点：（1） 刑讯逼供逼供致人死亡、重伤案件占有较高的比例。例如，在1993年全国发生的刑讯逼供案致126人死亡，27人重伤，占立案总数的三分之一；1994年全国发生的刑讯逼供案致115人死亡，37人重伤，亦占立案总数的三分之一左右。 （2） 实施酷刑的大多数都是基层派出所、基层刑侦队的公安干警以及联防队员、治安人员以及工矿企业的保安干部等等。（3） 酷刑的手段残忍、多样，包括拳打、脚踢、捆绑、吊挂、强迫以某种姿势站立、长期使用戒具、冻、晒、剥夺睡眠或食物、电击、用烟头烫、喂吃脏东西、假枪毙等等。（4） 酷刑受害者大多数是为犯罪嫌疑人和无辜群众。
应该指出的是，以上统计数字远远不能反映目前中国酷刑问题的严重程度。由于种种原因，在实际中许多实施酷刑的人没受到查处。一般受到查处的都是那些造成受害人死亡或重伤等严重后果的案件。但即使没有这方面的准确的统计数字，酷刑问题在中国的严重程度也是显而易见的。如今甚至有一种说法：警察在调查刑事案件过程中使用刑讯逼供是普遍的，而不使用刑讯逼供则是个别现象。 实际上，许多执法人员已经形成了随意打人的"坏习惯"，并且把"执法"等同于"打人".
中国普遍存在的酷刑现象主要有以下几个原因：
首先，人权、法治观念淡薄以及有关刑事司法传统观念的影响。正如上面所指出的，中国社会一向轻视权利，更不用说犯罪嫌疑人的权利了。根据传统观念，刑事司法的唯一目的就是通过法律的威慑作用降低犯罪率。受这一传统观念的影响，许多执法人员认为刑事诉讼程序就是国家机构与犯罪分子作斗争，使他们承认其所犯罪行的过程。在这一过程中国家工作人员可以使用任何手段来对付犯罪嫌疑人。许多人，包括犯罪嫌疑人自己都认为警察在调查刑事案件过程中使用刑讯逼供是正常的。因此，在酷刑事件发生后，人们往往不认为这是一种严重的犯罪，而只是"工作中的错误"或"好心办坏事".司法机关也不愿意查处，甚至包庇那些实施酷刑的警察。例如，在1992年3名使用刑讯逼供造成犯罪嫌疑人死亡的警察因"工作成绩突出"、"表现好"而被免除刑事责任。 这种倾向使得实施酷刑者更加肆无忌惮，使酷刑事件越来越多。
关键词：行政处罚；行政拘留；问题；完善
ABSTRACT:Administrativeisanimportantpunishmentinpublicsecuritymanagement,butfewlawschoolarresearchesit.Therearemanyflawsinthesystemofanministrativedetention,suchasthelawignoresthespecilityofrightoffreedom,andthelackofhearingprocedure,thecheckandbalancesystem,andsoon.Thesedrawbacksabovehindhardthefunctionofheadministrativedetention,andwhichisnotgoodfortheprotectionoftherightsoftheadministrativecounterpart.Sotheleaglsystemofadministrativedetentionshouldbereconstructed.Thispapermaintainsthatsomemeasuresshouldbetaken:granttheadministrativecounterparttherighttohearing,letthecourtsurpovisetheadministrativedetention,carryouttheprincipleofproportionality.Withthemeasuresabove,wecanimprovethelagalsystemofadnimistrativedetentionandprotecttheadministrativeconuterpart’srights.
KEYWORD:AdministrativePunishment;AdministrativeDetention;Problem;Improvement
绪论
行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入，学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法，但是对于行政拘留的研究则不是很重视，处于“被法治遗忘的角落”，这可能是因为行政拘留时间比较短，对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺，涉及到宪法权利的问题，在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善，以及由于我国体制方面的其他原因，造成了实践中行政拘留存在很多问题。
因此，我们有必要对行政拘留展开深入的研究，特别是要正视行政拘留中存在的问题，以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题，使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下，运用多种法学研究方法，展开对我国行政拘留制度的研究，希望对完善我国行政拘留制度，促进行政法治能够产生一些良好的推动作用论文。
一、行政拘留概述
（一）行政拘留的概念
行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。
（二）行政拘留的特点
行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同，但是这几种拘留有一点是相同的，即都是对人身自由的限制。
总体上看，行政拘留有如下特点：
1.行政拘留限制人身自由，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。
2.行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。
3.行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。
4.行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。
5.行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。
（三）我国法律中的行政拘留制度
我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留，《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此，行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。
根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。
该法第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。
该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。
从整部《治安管理处罚法》来看，直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。
笔者认为，行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存
在的问题在下文中作详细的论述。
二、我国行政拘留制度中存在的问题
从上文的论述来看，行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题，这些问题主要反映在以下几个方面：
（一）忽视了限制人身自由的特殊性
如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。
笔者认为，这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施的发动，必须经法院审查，这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。”
立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多，因此设置了这样的处罚种类，但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性，进而忽略了特殊的程序设置，没有在程序上做到更为谨慎，更为严密。
（二）缺乏听证程序
既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分，那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合思想的制度设计。
我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。
可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
从《治安管理处罚法》第94条的规定来看，相对人享有陈述和申辩的权利，但是这并不是听证程序，仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”，难以切实保护相对人的合法权利。（三）缺乏制约机制
分权与制约，是的精髓。在我国体制中，虽然也强调分权与制约，但是有的国家机关享有的权力过大，其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中，显然公安机关的权限是最大的，法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。
我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然，检察院和法院并不是完全没有参与其中，而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出，这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。
这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题，立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利，依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为，这样的做法是不完善的，甚至和原则是相背反的。
笔者认为，之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力，可能是因为立法者认为治安违法现象非常多，如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准，必将损害公安机关的行政效力，因此就直接保留事后监督的权力，而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为，这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种，如公平、自由、效率等等，法的不同价值难免会发生一些冲突，立法者应该对此加以平衡，而不能过度肯定法的某一价值，而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要，但是其适用法律是否正确，惩罚手段是否适当，处理结果是否公平，也都是必须被考虑的因素。
（四）救济途径不完善
由于《治安管理处罚法》将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。
三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因
从上文的论述来看，我国《治安管理条例》虽然变更为《治安管理处罚法》，但是其中的行政拘留制度还存在很多问题，甚至存在一些违反原则的现象。当然，这些都是表面现象，现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的。笔者经过理性分析，认为主要是由以下几点原因造成的：
（一）重打击、轻保护
对违法现象进行打击是国家的责任，也是保护人民生命财产的必要的手段。但是我国在注重打击违法行为的过程中，没有注重相对人权利的保护。这一思路反映在《治安管理处罚法》别是在行政拘留制度中，就是过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的打击，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的疏漏。
（二）重实体、轻程序
我国一向注重实体正义，而忽略了程序正义。实体正义被执法机关看作是行使权力的最终目的，而所谓的程序只是一种手段，忽略了程度的独立价值。在行政拘留中也表现出了这一倾向，主要是不关注行政相对人的程序性权利，如听证程序的缺失就反映了这一状况。
笔者认为，程序有其独立的价值，不能仅仅认为程序只是一套办事规则而已，事实上，只有程序正义才是看得见的正义。在行政拘留中，如果赋予相对人更多的程序性权利，会使相对人更容易接受处罚决定，满足其对程序权利的要求。
（三）重权力、轻权利
我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力，存在“权力本位”的思想，对权利的保护不够重视。从我国行政拘留制度来看，行政拘留制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、罚款并列，没有突出基本权利的特殊性。笔者认为这是《治安管理处罚法》比较大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。
四、完善我国行政拘留制度的建议
针对我国行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善我国的行政拘留制度，在此基础上，体现对行政权的制约和对公民权利的保护。笔者认为，在完善行政拘留制度中，应该从以下几个方面入手：
（一）强调参与原则，赋予听证权利
程序正当性是现代法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会。”从上述对于行政拘留中存在问题的分析来看，我国行政拘留的程序应该作出一定的完善。由于当事人只有陈述和申辩的权利，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打折扣。“听证制度的本质在于给了相对人自卫权利，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”
笔者认为，应该强调参与原则，并且赋予相对人启动听证程序的权利。从效率的角度来看，这样的做法确实会损害效率，但是从正义的角度来看，却可以使行政拘留制度更能实现正义，避免行政拘留中的“冤假错案”。
（二）强化司法审查原则
在我国目前的法律制度中，行政拘留行为并不是不会接受司法审查，行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据《刑事诉讼法》的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。因此，笔者认为，鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得我国借鉴。
（三）强调行政拘留中的比例原则
实践中出现这样一种错误的做法，即对于刑法的谦抑性，人们已经有所认识，认为能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人们已经摒弃了重刑主义。但是在行政拘留中，人们的思维却还没有转变过来，认为行政拘留大不了关二十天，没有什么大碍。因此，在程序上，处罚实施的程度上，均没有做到恰当的安排。笔者认为，行政拘留也要适当强调谦抑性，强调谦抑性并不是说放纵违法行为，而是要贯彻行政法中的比例原则。
比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的必要性原则；禁止过分的适当性原则。对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”原则。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。
