内容提要:现行刑法在规制网络犯罪时举步维艰，常陷于过与不及两种尴尬境地，其根源在于立法背后的价值选择失衡。只有找到网络秩序、网络自由与网络本身利益的最佳结合点，诸如网络犯罪刑事管辖权的确立、网络服务商不作为犯罪刑事责任的承担、网络犯罪主体的划定、网络工具犯及对象犯的刑法适用等难题才能迎刃而解。
一、问题的提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑
信息网络的飞速发展造就了与真实的地理空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。虽然有所谓的技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的道德准则使网络犯罪得以控制”[1]，但是绝大多数人都认为，只要这种具有高技术含量的专门网络规范还需要以国家强制力为后盾，那么就仍然可以纳入原有的法律体系之下，因此刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。然而，网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰，疑窦丛生，主要表现在：
1.网络刑事管辖权确立的困惑
对刑事犯罪的管辖，我国刑法规定的是领域主义为主的原则。而对“领域”一词刑法未作任何说明，故有学者认为传统刑法的“地域”（即领域），仅含领陆、领水、领空、浮动领土，不包括“第五空间”[2]，也就是网络空间。由此看来，传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的立法缺口。虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的障碍，但是刑法规定的不明状况显然导致了实践中的混乱状态：一方面，司法者认为，网络空间既然不能成为“无法空间”，而这一空间在目前仍属权属尚不明确的无边无界之地，为了今后在网络犯罪的管辖问题上不至于陷入被动境地，必须严格监管这一领域，将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的范围。于是世界各国和地区的政府对于网络刑事管辖权的扩张不遗余力，都意图将刑事管辖权从传统的国家（地区）领域之内，扩大到整个虚无空间的网络之中。特别是对犯罪结果地的理解，扩大到原告发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地，这样只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能达到的地区管辖之下。按照这种观点，不管存储图片的服务器在哪个国家，也不管该国是否允许向成年人传播图片，只要能够下载到这种图片的国家就能够作为犯罪结果地管辖案件。但另一方面，在行为者那里，犯罪结果地被认为是不重要的，一些公司、网站往往认为某一行为是否具有违法性，只能以行为地的法律为评判的唯一标准，因此他们就将服务器设置在不认为其行为具有违法性的某地，进而放心大胆地为所欲为。正是相左的两种观点，使得网络犯罪刑事管辖权的冲突、异议不断，严重妨碍了这类案件得到及时、有效的处理。
2.网络不作为犯罪认定的偏差
根据我国法律的有关规定，网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务，如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的刑事责任。但我国这方面的案例并不多见。理论界的质疑之声也很微弱，仅有个别学者指出：“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法符合公众网络服务的要求。”[3]而在国外，网络服务商被赋予对网络使用者所传播的内容担任过滤机制角色的做法则屡见不鲜。例如，在著名的雅虎案中，巴黎法院就作出裁定，认为美国雅虎必须尊重法国法律，在3个月内采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹物品的网站①。这一裁决激起了美国雅虎的强烈反对。这里姑且不论法国是否有权对美国雅虎进行管辖，不过这一义务一旦被认可，显然美国雅虎必须以不断创新的技术手段来审查网上有关内容，但美国雅虎在技术上是否真的有能力履行这一义务呢？对此，雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen说：“就算是最精细的IP地址追踪也不让人们无法访问某些特定信息。总会有一些漏洞和问题，这是网络的性质决定的。”②那么让不具备履行特定义务能力的网络服务商对自己的不作为承担刑事责任是否有强人所难之嫌呢？
3.网络犯罪主体范围划定的窄小
网络犯罪大多数是由自然人实施完成的，因此现行刑法基本上是将网络犯罪，特别是一些新型的以网络为对象的犯罪的主体范围限定在自然人。但从实践情况看，以单位的名义为了单位的利益而实施严重网络危害行为的情况并不少见。如江民公司为了防止盗版“kv300”杀毒软件的行为，在后推出的“KV300L＋＋”网上升级版中设置了主动逻辑锁功能。这样当有人将盗版的“KV300L”升级为“KV300L＋＋”时，就会出现计算机硬盘被锁、数据丢失、计算机不能从软盘或硬盘引导，有物理损坏的迹象[4]。江民公司此举虽然意在用网络技术手段保护本公司的知识产权，但其手段却如同被盗者采用报复方式损坏他人重要财物一样，显然是不合适的。可是由于网络对象犯的主体规定，这种行为不得不被排斥在刑法的规制范围之外。
4.网络工具犯刑法适用的挑战
如前所述，绝大多数网络犯罪都是异化了的传统犯罪，只是利用了互联网而已，但现行刑法分则在适用于惩治此类网络工具犯时，很多问题都涌现出来：其一，网络上的侮辱、诽谤行为要成立犯罪，根据现行刑法，必须“情节严重”，且侮辱罪还要求“公然”实施。而所谓“公然”一般并不要求当着被害人的面进行，只要采用使第三者能够看到或听到的方式进行即可。如此，则“公然”的要件特别容易满足，因为张贴在网上的意见或言论，是开放给不特定的人阅读的。同时上网浏览的人成千上万，侮辱诽谤言论传播速度快，对被害人名誉的影响更大，即“情节严重”的要件也容易满足。由此则网上的侮辱、诽谤行为似乎应全部成立犯罪，这对于网络的言论自由无疑是一种巨大的冲击。其二，网上侵犯著作权的行为日益猖獗，如随意将他人的音乐作品以MP3格式上传到网上供人下载，这种未经权利人许可擅自复制作品的行为，给权利人造成了严重的经济损失，因此有人支持对音乐网站提讼，认为音乐网站擅自向公众提供音乐作品的行为构成了盗版，不利于音乐事业的健康发展[5]。但由于刑法典中侵犯著作权罪的规定主观上附加了营利目的的限制，导致这种严重危害行为逃脱了刑法的调控。其三，随着网络游戏的兴起与风靡，随之而伴生的盗窃、诈骗网络游戏内存在的“货币”、“物品”、“武器”等虚拟财产的案件愈来愈多。由于对虚拟财产是否财产还存有怀疑，因此对于侵犯虚拟财产的案件，在定性上存在截然不同的三种观点，一种意见认为可以构成犯罪，而多数人则认为不能构成犯罪，也有少部分人认为，虽然不构成犯罪，但是应当修正法律以适应现实，将此种行为入罪化[6]。虚拟抢劫行为能否构成传统的抢劫罪亦不无问题，因为它并不侵犯被害人的人身权利。如果认为这些行为应一律入罪，则同时还将引发新的疑问：网络服务商必须在一定时间内对虚拟财产的保有或交易情况负有保存或向有关机关提供相关电磁记录的义务，否则上述案件的取证将成为极大困难，那么这对网络服务商又是否一种过分要求，会否影响网络的生存发展呢？类似的问题不一而足，新兴的网络危害行为是应当入罪还是出罪？传统罪名在网络环境下又如何作顺应时代的全新解释？这些都成为亟待解决的问题。
5.网络对象犯刑法规定的缺失
综观我国刑法典可知，以网络为对象的犯罪是包含在分则第六章“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”这两个所谓的“计算机犯罪”中的，而后者并不必然与网络发生关联。立法的粗疏造成实践中大量的攻击网络系统等行为不能得到有效规制：如过失造成的计算机网络系统严重损害的一概不能追究行为人的刑事责任；对网络的盗用和侵占行为也难以被依法治罪；侵入的是国家事务、国防系统、尖端科学技术领域以外的如医疗、金融、能源等重要计算机信息系统的，哪怕对网络安全造成严重威胁，只要没有修改数据就不能定罪，等等。
二、问题的溯源——网络空间刑法规制之价值选择
由网络犯罪之刑事立法与司法现状可知，刑法在介入网络空间之时极易出现过与不及两种极端现象。而之所以刑法的规制一时过于严厉与严密，一时又极端保守与粗疏，笔者认为，这与隐藏在立法背后的价值选择是紧密相关的。
众所周知，传统政治社会国家权力观念高度发达，强调以社会秩序的稳定为最高价值。由于刑法是社会保护的最后一道防线，必然肩负着以严厉的刑罚制裁手段来维护国家和社会利益的重大任务。可以说，对秩序的追求，是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的重要价值根据之一。这种价值导向使得以往国家在制定和适用刑法时，经常以牺牲个人自由为代价来实现刑法的目的。而在未知的网络空间里，基于对刑法调控范围把握的茫然性，传统意义上这种国家管理社会安全的思维定式首先就得到了延伸和张扬。正因为如此，才有前文提到的各国关于网络犯罪刑事管辖权的争夺，才有赋予网络服务商以严苛审查义务的做法。
而现代市民社会一般认为，刑法的机能是保障人权与保护社会的有机统一。换言之，个人自由与社会秩序一样，也是刑事立法与司法所要追求的重要价值。这种自由，在网络空间更是被行为人张扬得无以复加。例如，在网络空间萌动着一种反主流亚文化。深受这一思想影响的群体把网络空间视为绝对自由的天国，认为凭借锐利的技术工具，就可以藐视他人的正当权利和法律的威严[7]。又如，在大多数人看来，网络这个虚拟的平台是人们感情的发泄口，是一个雅俗共赏的地方，任何人都有发表自己见解的权利，如果因为言论不利于自己而闹到了法庭，会使网络自由受到损害，因而，网络上不存在侵害名誉权的问题。于是乎，网络成了一个人人张口就敢骂、肆意宣泄情感的平台，网络色情、网络种族主义、网络暴力的内容也被认为是表达自由的一种体现而要求在网络世界中受到保护。前文提到的随意将他人的音乐作品上传到网上供人下载而不被认为是犯罪的做法或许也在一定程度上受了这种自由至上的观念影响。
从某种意义上说，对秩序和自由的保障似乎存在一种反比关系：一方面，若过分强调网络社会的安全、秩序，就有可能剥夺公民对网络的信息控制权乃至剥夺所谓的网络自由权。如从网络用户的角度而言，鉴于对自己在网络空间中从事行为的后果的难以预测性，为避免法律责任，他会自行在网络面前止步，阻止一些事实上有益的信息进入网络空间，从而使网络失却其最宝贵的自由品格；而从网络服务商以及网络警察的角度而言，它可能会基于其承担的义务或职责而不得不对其传输、存储的信息采取必要的监控措施，进而使他人的隐私权受到严重侵犯。另一方面，若极端崇尚自由，就会反对刑法过多地进行干涉。在笔者看来，网络空间既然不应是无法空间，那么刑法首先应以维护这一空间的秩序为己任。但是人的权利、自由的保障也应置于同等重要的位置，否则刑法就会蜕化为政治镇压的工具。因此必须在立法上划分社会秩序和个人自由的界限。实际上，自由应当是有限度的，特别是人们在网络空间的道德自律感严重缺失的情况下，如果没有刑法的适当介入，那么这种自由最终是不能得到真正实现的。即使短期内个人的自由得到了表达的机会，长期看来，个人的自由仍然是会得到侵犯的。正如今天我在网上诽谤了别人，我的言论自由权得到了实现，但是明天我可能就会成为他人诽谤的对象。
因此，刑法对网络自由的保护，应当以行为的行使不危及他人的利益为前提。一旦该行为具有了社会危害性，超出了个人自由的范围，刑法就有理由规制。而在维护和空间网络空间的秩序时，应当尊重相关当事方的自由，不得对不涉及他人和自己利益的行为多加干涉，不得给其赋予其无法承担的义务，不得对他人的正当权利和自由的行使造成侵害。显然，由前文对网络犯罪刑事立法和司法困惑的论述可知，现行刑法在秩序和自由的价值选择上存在一定偏差。
网络空间中人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，也有人对技术推崇备至的。文章最初提到了一种“技术论”，其倡导者就认为只凭技术而不是政治和道德上的改良就能创造一个和谐安全的网络社会。这种技术主导化的思想促使人们出于对新知识、新技术的向往和追求，往往把网络技术作为他们挑战极限、伸张个性的有力工具。如一些“计算机天才”利用其熟练高超的专业知识和操作技能，侵入层层设防的某一计算机信息系统，修改存取数据和信息，窃取对自己毫无用处的各种机密，以此来满足猎奇和恶作剧的心理需求[8]。这些行为往往造成特别严重的后果，但其实施者往往并不认为这是犯罪。譬如编写了祸及全球的“震荡波”病毒的18岁德国少年斯文就说，他制造这一席卷全球、杀伤力极强的电脑病毒是出于无心，“我不知道事情这么严重，没想到警方会因为这个程序抓捕我。”③然而刑事立法者不知是有意还是无意，对网络技术价值却不屑一顾，具体表现为立法者在制定网络犯罪的有关法律法规时，缺少必要的技术支持，导致网络犯罪的刑事立法技术含量极低，犯罪圈的划定不尽完善，应当作犯罪处理的没有当犯罪处理；但同时立法者又想当然地认为对专业人员来说，技术在任何时候都是不成问题的，故而理直气壮地苛求技术的持有者使其负上较多的义务，或许这就是网络服务商常在不经意间成为网络犯罪帮凶的根源。于是网络服务商为了保护自身的利益被迫像雅虎那样以不断创新的过滤技术去影响和限制网站上的内容，由此利用技术以避免法律风险，技术创新不是成为促进网络发展的契机，而是成为遏制网络发展的绊脚石。笔者认为，法律要因应形势，就不能不顾及网络的利益，否则就是站到了时代的对面，必将为历史所抛弃。
一言以蔽之，网络空同的刑法规制既要充分考虑到秩序和自由这两大刑法的基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者说网络本身的发展留有适当的空间。只有做到三者之间的平衡发展，而不是把其中一种利益拔高到另外两种利益之上，网络犯罪的刑法规制才能收到实效。
三、问题的解决——价值平衡基础上之若干立法建言
应该说，要实现社会秩序、个人自由和网络发展之间的平衡是十分困难的，因为这涉及到几者之间的利益比较，所以不妨具体问题具体分析。有鉴于此，笔者下文拟在价值衡量的基础上就前述实践中亟待解决的问题提出一些规制建议。
1.关于网络犯罪地的规定
虽然目前刑事法律中没有明确的犯罪地的规定，但在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的规定，由此推断网络犯罪地中的结果地可以理解为包括发现犯罪内容的计算机终端设备所在地。这也是一些其他国家对待网络犯罪地的态度。但如果各国都用这一思维考虑网络犯罪管辖权的立法，则结果地遍及全球易引致管辖权的冲突，最终也只是制定的法律无法真正适用。为了避免法网的重叠，笔者认为，在这一问题上宜弱秩序重自由。申言之，网络犯罪地的规定宜通过司法解释明确主要是指实施网络犯罪行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，不包括单纯的信号经停的地点；而网络犯罪的结果地则可以借鉴美国关于网络犯罪管辖的“最低接触原则”来为结果地的判断创设针对性标准④，即不能单凭用户能够被动接受网上犯罪信息这一点就认定为结果地，而只有当行为人如网站有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往网站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。当然，网络的全球化特点还决定我们应加强国际合作，以更好地解决网络犯罪的管辖问题。
2.网络服务商刑事责任的规定
很多人是主张大力追究网络服务商的刑事责任的，认为只有这样才能从根本上遏制帮助网络犯罪的行为。但也有少数微弱的声音，力主应当将网络服务业者排除在刑事犯罪侦办的对象之外。如美国国会议员DavidDreier就曾提出一个旨在保护美国的网络服务商免受外国规制的法案⑤，台湾也有学者就ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应该以帮助犯论作过探讨[9]。笔者认为，在我国网络尚属于新生事物，法律应当尽可能为网络业的发展提供空间，因此，对网络服务商不宜赋予过重的作为义务，即网络利益本身是首要应当考虑的因素，其次宜考虑网络自由，最后才应考虑网络秩序。由此可以规定，网络连线或平台服务商因一般不接触具体的网络内容，故不能要求其负有监控数据义务，所以通常是不应负上不作为犯罪的刑事责任的，这样既有利于网络技术的完善也为人们网上冲浪提供足够自由的空间。而网络内容服务商因对网上信息知悉或有理由知悉，同时有能力删除犯罪信息，故可以追究其罪责，但亦要注意对网络用户自由等个人权利的保护，并不是当第三人要求网络内容服务商删除有关信息时就必须删除，只有当这种通知被证明是合理的，网络服务商才必须移除这种信息。
3.网络犯罪主体的规定
前文已提及，现行刑法在网络犯罪的主体方面规定得过于狭窄，网络秩序的保护整体滞后，因此有必要适应现实需要在特定类型的网络犯罪中增加单位犯罪主体。对此，国外已有肯定行的立法例可资借鉴，例如法国刑事立法就规定法人可以成为计算机犯罪的主体。欧洲各国在其通过的《关于网络犯罪的公约》中也规定“各缔约方应在国内法律中建立这样的立法或者采取其他必要的措施，以保证法人对触犯本公约规定犯罪承担法律责任”。
至于理论上还有不少学者鉴于少年“黑客”是一种不可小觑的破坏力量，主张应把已满14周岁不满16周岁的未成年人纳入计算机犯罪的主体范围[10]，对此观点笔者不敢苟同，仅仅因为网络犯罪呈现低龄化趋势就突破刑事责任年龄的规定，那么司法中还有很多青少年多发的犯罪，如绑架等，是否也要下调刑事责任年龄呢？实际上，未成年人实施网络犯罪往往并无恶意，多数是出于猎奇或恶作剧的心理，对之不以刑法严惩而是进行教育、引导，使其将天赋用在正途，更能受到良好效果，并且给网络的发展还可提供良好契机。
4.旧罪补遗和新罪增设
由于网络环境下已有罪名的不相适应之处日益显现，因此完善相关立法迫在眉睫。其中对于网络工具犯而言，由于其涉及的罪名繁多，限于本文篇幅，不可能一一详尽探讨其解决措施。而事实上有些问题已经有学者提出过中肯的立法建议，如针对前文提到的侵犯著作权罪，有人就提出应删除以营利为目的的主观要素，增强立法的概括性和适应性，将不具有营利目的的侵犯著作权的行为明定为犯罪[11]。对侵犯网络空间中的虚拟财产的案件，也有的学者建议最高人民法院出具司法解释，将虚拟财产纳入刑法保护的范畴，并主张借鉴台湾立法，对虚拟财产的犯罪案件确立“允许调解或和解”和“告诉才处理”的制度[12]。但也有一些问题，立法本身并没有明显缺陷，为了维持法典的稳定性，笔者认为关键在于司法实践中应对法律作适应时代的全新解释。譬如对侮辱诽谤罪的“情节严重”不能以网上阅读言论的人数、次数来决定；在互联网上传播物品的行为也不能单纯以传统的数量单位如“册”、“本”、“件”等来计量后果严重。
对网络对象犯而言，鉴于法网的不严密，笔者认为可以从以下几方面完善立法：首先，刑法中应增设过失犯“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”等罪的条款；其次，应扩大刑法第285条“非法侵入计算机信息系统罪”的对象范围，使其涵盖国家事务、国防建设、尖端科学领域以外的涉及国际民生、重大公共利益的计算机信息系统；第三，对刑法第286条“破坏计算机信息系统罪”中的“后果严重”宜通过司法解释明确具体的认定标准，如规定造成重大社会影响、造成严重经济损失的等等。第四，在谨慎思考的前提下对于一些立法阙如的情况增设有关罪名，如网络的盗用和侵占行为就应单设条款做到罪之明确。
注释：
①该案由法国犹太学生联合会（UEJF）、反种族主义和反希伯来主义的巴黎国际联盟（LICRA）以及法国反种族主义运动提起，旨在反对雅虎允许通过美国的拍卖站点将纳粹纪念品出售给法国公民，因为在法国，出售纳粹物品是违反《法国刑法典》第645－1条的。
②北美两家刚成立的公司表示他们有可以帮助雅虎公司遵守法国法院命令的技术，但雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen对此表示怀疑，认为技术上无法实现。参见/fzdt/flzt.asp?code=58.
③这种震荡波病毒于2004年5月1日开始在互联网上肆虐，利用Windows平台的Lsass漏洞进行传播，中招后的系统将开启128个线程去攻击其他网上的用户，可造成机器运行缓慢、网络堵塞，并让系统不停地进行倒计时重启。不到一周的时间内，该病毒已经在全球范围内感染了超过1800万台计算机。参见/sasser.htm.
④“最低接触”是指一种“有目的的偶然性接触”（occasionalcontactspurposefullydirectedtowardtheforum）。这一原则实际上是依据行为者的主观面向来限制结果地。
⑤OfficeofCongressmanDavidDreier,DreieiBillBoostsInternetGrowth,athouse.gov/dreier/pr010401.htm.
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入世后，我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化，对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中，一些审判人员角色转换慢，远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中，主要是以人为本的理念远未树立，重视发挥刑罚的打击犯罪功能，对被告人合法权益保护不够；重实体法，偏面追求实体公正，漠视程序价值，违反程序法办案的情况时有发生；没有树立证据裁判主义理念，对事实的认定抓不着关键，举证、质证、认证说理溥弱；对量刑的均衡关注不够，个案量刑偏轻偏重，裁判不公现象影响了大众对司法的公信度，作者就此几个方面的问题展开论述，阐述现状，分析原因，提出了解决问题的办法。
“理念”是柏拉图哲学思想的核心概念，是指事物的原型或者说是永恒形态。今天，人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官，对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识，但比一般的认识和观念沉淀更深，更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。
改革开放后，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化，法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升，更要求法制建设同步运行，充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪，保护人权”职责的刑事司法，其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来，经过理论界和司法实务界的不断努力，我国的刑事司法工作取得了很大成绩，并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响，在刑事司法实践中，无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题，客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为，在诸多因素中，思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南，没有科学的思想，先进的理念，超常的睿智，就没有开拓和创新可言，就无法应对纷繁复杂的客观现实，更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者，尤其是一名从事刑事审判工作的法官，要想跟上时代前进的步伐，做一名称职的法官，其首要的任务是不断加强学习，全面树立现代刑事司法理念，并用以指导实践，使裁判得以维护和促进社会的发展，而不是与社会的发展背离。结合司法实际，笔者认为，目前，应树立如下司法理念：
一、树立“打击”与“保护”并重的理念
“打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的，都是“惩罚犯罪，保护人民”，即是对少数犯罪分子实行，依法惩罚；对广大人民实行民主，切实维护国家和广大人民群众的利益，这也是刑法作为人民民主工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西，即犯罪，保卫社会主义的生产关系，解放生产力，为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”，也即是保护人民的财产权利和人身权利，维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”，或称“打击”和“保护”，依笔者理解，二者实为一个问题的两个方面，是矛盾的对立和统一，虽然文字排列有先后，但其地位和作用并无先后之分，亦无轻重之分，我想立法者初衷亦如此。事实上，社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体，在实际操作中，难免会常现“矛盾”，顾此失彼，轻重失衡，这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”，轻“保护”。
重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家，刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化，就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响，受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够，尽管经过近年来的不断努力，情况有所改观，但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题，在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人，不能让被告人充分发表质证、辩论意见，对待被告人态度蛮横，带着蔑视的口气或目光，甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利，使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡，在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性，损害了法律的尊严；有的地方严重违反审限规定，无视被告人人身自由权利，案件久拖不决，超期羁押；有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响，在事实不清，证据不确实充分，不能认定被告人有罪的情况下，不是作出宣告被告人无罪的判决，而是怕放纵罪犯，偏面地认为错不了，凭感觉判案，直接作出有罪判决，或搞折衷，降格处理，严重践踏了被告人的人权。
“保护”功能的彰显。人是社会生活的主体，随着社会的发展和人类文明的进步，以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来，我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后，我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在2001年正式成为wto成员之后，我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定，公民“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”（《公约》第14条第2款）；“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”（第10条第1款）这充分说明被告人的人权需要特殊保护，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”（第14条第3款第7项）。与之相适应，我国刑事立法已作了较大调整，肯定了无罪推定原则，但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，某种意义上不利于保障被告人的人权。因此，在刑事审判领域，我们必须更新观念，强化“保护”意识，使“保护”功能归位，做好执行《公约》内容的准备，保证被告人享有受公正审判的权利，免遭不合法、不公正的刑事处罚，使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。
“打击”与“保护”的均衡。目前，世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标，其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要，为了打击犯罪，司法机关可以不择手段，不计成本，甚至不惜践踏人权；有些国家则把保护人权，特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标，其他利益和价值都
必须让位于保护人权的需要，为了保护人权，不惜牺牲司法效率，甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问，一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护，必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去，我们重“打击”，轻“保护”，现在发现问题了就要改正，但是我们要避免从一个极端走向另一个极端，走到轻“打击”重“保护”的路子上去，不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡，是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题，要解决这一课题，我们必须更新观念，努力实践，在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时，不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。
二、树立“实体”与“程序”并重的理念
“实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称，“程序”是司法的程序公正的简称。公正是司法的最高价值，是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正，即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正，即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性；后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂，那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”，而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言，要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”，而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格，但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说，无论采用什么“工序”进行生产，只要“产品”合格就是公正；而单纯就程序公正来说，无论“产品”质量如何，只要采用了科学合理的“生产工序”，就是公正。由此可见，司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面，两者统一于司法公正，是相辅相成的；另一方面，两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正，但是程序公正毕竟不等于实体公正，而且坚持程序公正并不必然导致实体公正，程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下，实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。
关键词：刑事审前程序司法审查制度
，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用，我们今天称之为司法审查，它构成了现代体制的基石，制约着政治权力的行使。现代司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质是由法院对国家的强制权的合法性进行审查，从而保障公民权利。就政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。
司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断。在刑事诉讼中，代表着国家权力的刑事诉讼机关在行使职权时与犯罪嫌疑人、被告人存在难以调和的冲突与矛盾，这是国家权力与个人权利的直接对抗。出于公共利益，国家权力此时需要对个人权和j进行必要的限制。此时，司法审查制度的作用得以突显，特别是在审前程序的侦查、控诉程序中，依据司法审查制度，必须由法院对刑事追诉机关的活动加以审查，对公民实施的诸如逮捕、羁押、搜查等各项强制措施，只有通过法院的审查认定其合法正当之后才能做出，如此，公民权利在强大的国家权力面前才能得到保护。
一、我国刑事审前程序中司法审查制度的缺失
我国1979年的刑事诉讼法采取的是职权主义模式，甚至可以说是“超职权主义模式”。修改后的刑事诉讼法仍有明显的不足和局限，离司法公正的基本目标相距甚远，审前程序中司法审查制度严重缺失。
从诉讼结构上看，由于审前程序中未切实落实司法审查的制度，导致审前的侦查、控诉模式与审判模式存在机制的冲突。从世界范围来看，职权主义大都以一种全面的协调性质的方式来向当事人主义靠近，在审判程序中吸取当事人主义的同时，也在审前程序中大量运用司法审查制度，使改革前后一致，避免矛盾冲突。而我国新的刑事诉讼法在审判程序中吸取当事人主义、增加庭审对抗色彩的同时，因为没有很好落实司法审查制度而使审前程序仍然是典型的职权主义模式，侦查控诉权力强大，不需要司法令状，从而导致了职权主义的审前程序与当事人主义的审判程序之间的矛盾，难以使两者产生相辅相成的效果。
在具体制度中，修改后的刑事诉讼法第124条规定：“……案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”由于没有司法审查机制，羁押的期限延长只须由检察院决定而无须经过法院批准。这违背了正当程序要求，公正性自然难以得到保证。第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”这实际上规定了对逮捕权实行的是检察审查而非司法审查。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然关联性。应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度。司法审查是检察审查所无法等同和替代的，两者在性质上是根本不同的。刑事诉讼法第109条又规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”以这条规定为代表的诸多条文中，公安机关实行拘留、搜查、扣押等强制侦查措施的决定权在公安机关自己手中，实行的是公安内部审查机制而非司法审查。而检察机关和公安机关都代表了国家权力，两者本质属性是相通的，都是作为犯罪嫌疑人、被告人的对立面而出现的，并且由于国家权力在个人权利面前的明显强大，这种对立本身就带有不公平的特征。公安机关实际上是检察机关的辅助机关，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者都属于控、辩、审三方中的控方。侦检一体化的机制使得司法力量在侦、检两股力量的合力前被削弱了。如果能采取侦检分离机制，使侦查机关不再是检察机关的辅助机关，而实行各自独立的运行机制，那么司法力量面对两个分离的控方力量时，其作用就会明显强于二者的合力。
在侦检一体化模式下，无论是检察审查还是公安机关内部审查，本质上都是一种同体监督机制。根据自然正义的要求：“任何人不得成为自己的法官。”这种模式的审查机制导致了外部制约的严重缺乏。因此，我们经常可以看到公安机关任意拘留、任意搜查等严重侵犯公民正常人身权利的事件见诸报端。司法审查的缺乏更直接的危害就是导致公民在审前程序中本就十分脆弱的地位更加艰难。“如若司法权能够介入，形成完善有效的司法审查机制，就可以避免由与诉讼程序有利益关系的控方单方处分辩方权利事项所产生的不公正，还可避免控方权力过度膨胀，为控辩双方提供平等机会进行陈述，更为作为辩方的公民的权益提供有效的保障。”
二、确立刑事审前程序中司法审查制度的必要性
确立司法审查制度是推进法治、保障人权的必由途径。现代法治国家尊崇“法律至上”，其实质则是“司法至上”，而司法至上的核心即由法院来对国家的强制权进行合法性审查，学者们称之为司法审查。司法审查制度的思想基础即是和“天赋人权”说相契合的自然正义理论。所谓自然正义，就是通常法学上所讲的“程序正义”。“司法至上”思想，最早可追溯到日尔曼法思想的“司法权优越”。经过发展演变，逐步成为一项特有原则。在英国，司法至上原则最初的作用在于限制王权，当时英国都铎王朝和斯图亚特王朝与普通法院正展开激烈的斗争，历史上著名的“星期天上午会议”即是该时期双方斗争的最突出表现。在此次会议上，大法官爱得华·柯克引用了一句名言：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”斗争最终以法院的获胜告终，司法至上原则由此得以确立。司法审查从一项原则到一项制度，关键是对国家权力的强制权明确划分和限制，以此为基础由法院对强制措施进行审查，从而保障公民的法律权利。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效的司法保护的约束，国家受司法保护约束的表现就是国家行为需要受司法审查。法治与人权的追求，要求我们反思自身的制度建设，完善刑事审前程序中司法审查制度的构建。
确立司法审查制度是与国际接轨的需要。现代法治进程中，越来越多的国家接纳、实施了司法审查制度。德国刑事诉讼法第114条第一款规定：“决定待审羁押时，需由法官签发的书面逮捕令。”在98条、105条、115条等多项条款中更是详尽规定了审前程序中司法审查制度的适用。意大利刑事诉讼法中也有表述，检察官作为机关以代表公共利益的当事人身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义即当事人主义的对等关系中，检察官的许多强制处分权被剥夺。另外还有日本、瑞典、葡萄牙等大陆法系国家都对此做了详细的法律设置。
司法审查制度也被各个国际条款加以确立。早在1948年联合国通过的《世界人权宣言》就规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”1966年通过的《公民及政治权利国际公约》进一步规定：“对任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提讼，以便法庭不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放”；“被逮捕者应有权立即知悉逮捕原因并应被迅速解送到司法官处在合理期限内审讯或释放，羁押如系非法，应立即释放”；“未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。”《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》指出：“影响被告基本权利的任何政府措施。包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”其后通过的《执法人员行为守则》、《关于司法机关独立的基本原则》、《保护所有受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等国际法律条文里都依司法审查制度作出了相应的具体规定或解释。这一系列的规定，凸显了司法审查制度在刑事审前程序中不可或缺的地位。中国法制建设的完善，需要我们用发展的眼光去培育自身的制度建设，尽力去与国际先进的法律制度接轨。
三、确立我国刑事审前程序中司法审查制度的途径
司法审查制度确立的前提是思想观念的转变。在现代法治国家中，自然正义思想和天赋人权观念深深植根于本国的法律文化中，法院在现代社会被视为制衡国家权力、保障公民权利的最强有力的也是最后的手段。我国长期以来缺乏这种法律文化土壤，司法审查观念十分淡薄。传统中国历来是一个封建集权国家，国家权力本位观念在现今的刑事诉讼制度中仍然表露无疑。即使是解放后，由于长期施行计划经济、施行人治，缺乏个人独立价值的认定和个人权利的保障，重权力轻权利的集权思想依旧没有大的改变。只有我们认识到了“法治主义”和“以程序制约权力”的重要性，理解了司法审查制度的思想基础后，才能为技术层面上的改革打下根基。当然这不是朝夕之功，须靠每位有识之士的共同努力，去耕耘一片先进的法律文化土壤，去创建一个能够让司法审查制度游刃有余的发挥作用的崭新的法律观念环境。
思想观念领域的前提创建之后，就要具体地从技术方面研究司法审查制度的适用。国内许多学者和司法实务工作者都提出了引入侦查法官制度。所谓侦查法官，指在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的基本权利的强制处分与否以及处分手段如何拥有决定权的法官，即对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。有必要将这个概念加以扩充，把“侦查法官”扩充为“审前法官”。即在审前程序各阶段中，以司法审查原则为指导，以中立者的身份审查检察机关以及侦查机关将要作出的对犯罪嫌疑人的基本权利的处分行为，并决定是否可以实施该行为。l6审前法官必须具备区别于一般审判法官的专业水平，即应对审前程序的特点和要求比较精通，在具体行使职权过程中，须积极主动地调查检察机关、侦查机关的活动，并及时作出准确的授权决定，如签发逮捕令、搜查令等。再者。审前法官必须与审判法官相互独立，审前法官绝对不能再参与后面的庭审，以防止控审不分造成法官先人为主形成预断。使司法审查制度得以彻底落实。
[关键词]有罪推定无罪推定沉默权疑罪从无排除合理怀疑
一、概述
无罪推定是指任何人，在法院没有以确实、充分的证据证明其有罪以前，不得认为其有罪或者应推定其无罪。因此，无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。应该说这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。从历史上看，无罪推定原则是资产阶级革命胜利以后在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则，对封建社会普遍实行的有罪推定制度进行了猛烈的抨击，现在已经成为世界各国普遍承认的刑法和刑事诉讼原则。在司法诉讼制度方面，摒弃封建法制的有罪推定，实行无罪推定原则，是司法文明战胜司法专横，刑事诉讼制度走向民主化的标志。
我国1996年新修订的刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。我国的刑事诉讼法由此确立了无罪推定原则的合理内核，但我国在刑事诉讼中尚未引进沉默权，因此，还不能说我国已经全面地确立了无罪推定原则。
二、无罪推定原则的历史渊源
无罪推定原则最早源于古代罗马法的“有疑，当有利于被告人之利益”的原则，其基本含义是对有疑问的案件，应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。无罪推定原则，作为一个完整的法律思想和概念，最早是由意大利法学家贝卡利亚提出来的，他在1764年所著的《论犯罪和刑罚》中指出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯，而且在没有肯定被告人确实违反了所应遵守即保证予以保护的条件以前，社会就不能不对他进行保护。”、“如果犯罪行为没有得到证实，那就不应该折磨无罪的人。”此后，无罪推定原则逐渐法律化，至今已成为国际公认的司法原则之一。
作为立法形式，最早采用无罪推定原则的当属法国1789年的《人权宣言》，该《宣言》第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪之前，皆应当被假定为无罪。”此后，各国纷纷效仿法国，相继在宪法或法律中对无罪推定作出规定，使无罪推定成为刑事诉讼的一项重要原则，成为宪法性公民权利中的重要组成部分。如意大利1947年宪法第27条规定：“被告在最终定罪之前，不得被认为有罪。”又如1982年加拿大宪法也规定“在独立的不偏袒的法庭举行公平的公开审判，根据法律证明有罪之前，应推定为无罪。”尽管世界各国对此表述不一，但均毫无疑义地确认和运用无罪推定原则。
第二次世界大战以后，人们为法西斯残害平民的暴行所震惊，开始重视对人权的保护。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》确认了无罪推定原则，《宣言》规定“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需要的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”首次为在世界范围内贯彻无罪推定原则提供了依据。1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》则再次确认了无罪推定原则。
我国1990年4月4日第七届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》确认，在我国恢复对香港行使后，在香港刑事诉讼中仍然实行无罪推定原则。《基本法》第87条第2款规定：“任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。”我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定，解决了以往刑事诉讼法对判决确定以前，被告人是否有罪的法律地位不明确的问题，突破了以往无罪推定的。
三、无罪推定原则的基本含义和诉讼价值
尽管各国在法律上对无罪推定的表述不尽一致，但基本思想是一致的，即任何人未被依法确认为有罪以前，应当推定或者假定其无罪。核心意义在于保护被告人的合法权益。因此无罪推定原则又称有利被告的原则。主要强调了三层意思：（1）对任何人有罪决定的宣告，只能由法院决定，其他任何机关和组织都没有权决定；（2）强调证据裁判主义精神，法院应当用证据证明被告人有罪，不能推定或假设；（3）（3）在判决生效之前，被告人是无罪的，不能因为其被逮捕、被、被审判而认为其有罪。无罪推定原则主要包括以下三个方面的具体规则：
（一）疑罪从无规则
即控诉方提出的证据不足以认定犯罪嫌疑人或被告人有罪时，应当作无罪处理。疑罪从无是无罪推定原则的一个派生标准，即对任何一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，如果达不到证明有罪的标准，就会形成疑案，无罪推定原则对疑案的处理是按照“疑罪从无”原则，即在判决的结果上宣告无罪。针对过去刑事审判中存在的疑案问题，我国刑事诉讼法在修改时，吸收了“疑罪从无”这一科学的、公正的做法。在第162条第3项明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”在实际的刑事审判中，如果有的案件有罪证据和无罪证据势均力敌的情况下，按照国家实行的关于刑事案件证明标准，矛盾排除不掉，证据达不到确实、充分，就不能认定被告人有罪。过去往往采用“挂起来”的办法，多年不能结案，不仅严重侵害了被告人的合法利益，也挫伤了当事人相信司法公正能够迅速有效地处理纠纷的积极性；同时一定程度上也是对国家司法资源的浪费，有损司法机关的权威。修改后的刑事诉讼法从保护人权的高度来认识这一问题，按照“疑罪从无”的原则，作出无罪判决。这一规定同国际上解决这一问题的立法基本上是一致的，反映出了我国民主与法制的进步。
（二）控方举证规则
即控诉方承担证明犯罪嫌疑人或被告人有罪的责任，犯罪嫌疑人、被告人自身不承担证明自己无罪的责任。证明责任是在疑难案件中确定诉讼后果的一项证据规则，所以在古罗马诉讼中对于证明责任就形成了两条古老的规则：（1）诉讼中的证明责任由主张的一方承担，否定方不承担证明责任；（2）双方都提不出证据证明案件事实的情况下，负证明责任一方败诉。依据这两个基本规则，我国刑事诉讼法对于证明责任作出了相关的规定。在我国的刑事诉讼活动中，公诉案件的证明责任是由检察人员承担的；自诉案件的证明责任原则上由自诉人承担，若被告人提出反诉，则应当对反诉举证。但这并不意味着证明责任转移到了被告人身上，因为此时反诉人成了反诉的原告。修改后的刑事诉讼法第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查、收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”第137条第1项规定：人民检察院审理案件的时候，必须查明“犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。”第140条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”这些规定都说明收集证据证明被告人有罪的责任在国家司法机关而不在被告人。如果要求被告人承
担证明责任，势必又要走回有罪推定的老路，同时也会导致屡禁不止的刑讯逼供现象进一步滋生和蔓延。由此而言，被告人不承担举证责任就成了无罪推定的一个重要规则。
需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中不承担证明责任，不等于说被告人在刑事诉讼中不可以举证。在实践中，被告人为了证明自己无罪或者罪轻，往往都会举证或者通过其辩护人举证，但是必须看到，这里的举证是基于其辩护权所进行的行为，而不是基于证明责任而进行的诉讼行为。从权利的角度讲，如果不举证就意味着有败诉的风险。强调被告人不承担证明责任，就是要求在实践中不能根据被告人没有举证就认定其有罪。
（三）沉默权规则
即犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中具有沉默权，或曰不得强迫自证其罪，从学理上又称反对自我归罪的特权，这也是无罪推定原则在法律上的本质。其基本含义是指，犯罪嫌疑人、被告人面对公诉机关和审判机关的讯问，不说话或者停止说话，以沉默的方式反对强行要求作可能导致刑罚或者加重刑罚的供述的权利。沉默权最早渊源于英国，后又在美国推行，并波及欧洲诸国，以及我国港、澳、台地区；现在不少国际文件都有规定。从沉默权的提出到广泛适用，经历了一个漫长的历史过程。早在12世纪之初，沉默权就作为辩护理由来对抗宗教法庭不人道的审讯方法。在西方，沉默权是一项自然权利，是一项人权。沉默权在加强控方举证责任的同时也加强了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，有助于抑制警方的暴力、制约强大的警察权。而我国还没有引进沉默权的规定，关于能否确立沉默权的争论一直相持不下。但归纳起来，主要有三种观点：（1）引入沉默权；（2）反对引入沉默权；（3）限制引入沉默权。
笔者认为，既要引入沉默权，又要根据我国的实际情况加以一定的限制。首先，我国刑事诉讼法的如实供述义务与国际标准不相一致，而且违反了无罪推定的基本原则和刑事诉讼中关于举证责任的规定，无助于促进取证的合法、文明化，助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人供诉的过分依赖心理，而这种过分依赖正是刑讯逼供屡禁不止的原因。事实证明，“坦白从宽，抗拒从严”的政策已经逐渐不再适合我国刑事诉讼法发展的需要，应当逐步向“允许保持沉默，主动坦白从宽”的政策方向发展。其次，各国立法通则和国际公约普遍规定了无罪推定原则；我国香港、澳门特别行政区的基本法中规定了无罪推定原则；在我国社会主义市场经济的培育和发展过程中，为适应市场经济发展的需要，确认无罪推定原则势在必行。但是在引入沉默权时，应在充分考虑我国国情的基础上并参照外国有关此类限制的做法，真正吸收这一原则的合理内容，而不是流于形式，使之在扬弃过程中具有鲜明的中国特色。这样不仅能有效地防止冤假错案的发生，还能促使办案人员提高侦查素质，使他们将办案的重点转移到查证、取证、举证上来；同时，对确属愿意坦白交待、检举揭发的犯罪嫌疑人，仍给予法定的从宽出路。两者相结合，既尊重了相关国际文件的准则，也体现出了我国刑事诉讼法律的内在精神。
正确理解无罪推定原则，还须对其诉讼价值有一个全面的正确的把握。无罪推定原则的价值，突出表现在其在人权保护方面的价值。无罪推定原则以人权思想和人权理论的发展为契机，是资产阶级启蒙思想家针对封建法律制度的落后、野蛮、残酷，在“天赋人权”的思想下提出的，无罪推定原则本身孕含了人权思想。无罪推定原则也必将推动人权保护的发展，它能够有效避免冤假错案、刑讯逼供的发生，从而切实保障公民的人身自由权利，保障公民的身体健康权利，保障公民的名誉、人格尊严等权利，对人权保障具有十分重要的价值，因而被联合国人权委员会在相关法律文件中称为“人权保障的基石”。我们在实践中，必须把握以下几点：
第一、无罪推定是一种程序法则，而不是实体法则，则无罪推定不等于无罪认定。无罪推定所反映的是被告人在刑事诉讼程序中的法律地位，而不是对刑事案件进行实体裁判的法律依据。无罪推定决定了现代刑事诉讼同封建专制时期的刑事诉讼的原则界线，是现代刑事诉讼的基石。
第二、无罪推定确定了这样一个诉讼证明的逻辑法则：即首先假设被告人无罪，然后用充分、确实的证据去这种假设。可见，无罪推定强调的是证据裁判主义，而不是罪行擅断；追求的是刑事案件的实质真实，而不是形式真实；在诉讼理论上它是一种可的推定，而不是不可的推定。
第三、无罪推定是现代刑事诉讼中处理疑案的一个基本法则。在审判实务中，往往有一些案件是无法查清的，对这一类案件应当如何处理？在法治国家，无罪推定原则是处理此类案件的一个基本方法。
第四、无罪推定的受益者，不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人个人，而是社会的全体公民，因为，任何一个公民都是刑事诉讼潜在的主体，都有可能因为某个原因而进入到刑事诉讼的流程中，这样无罪推定实际上反映了国家和个人之间的关系。
四、我国刑事诉讼中确立无罪推定原则的必要性
过去在我国刑事诉讼理论研究中，无罪推定长期是一个。在指导思想上对无罪推定有很大的偏见。认为无罪推定的理论基础是建立在唯心主义基础之上的，是典型的唯意志论，“无罪推定是放纵犯罪”、“是替犯人说话”。有的甚至说如果先推定无罪，为什么还要逮捕、、审判？我国刑事诉讼的实践证明，绝大部分被逮捕、被、被审判的被告人是有罪的，怎么能推定无罪呢？还有的人说，我们的刑事诉讼，既不是有罪推定，也不是无罪推定，而是事实求是，事实证明有罪就有罪，事实证明无罪则无罪。这些观点完全是对无罪推定的误解。笔者认为，我国以立法的形式确认无罪推定原则决非偶然，而是符合刑事诉讼的客观规律和现代文明国家司法程序的实际需要，是我国民主与法制建设的重要里程碑，其必要性表现在以下几个方面：
第一、确认无罪推定原则，有利于解决犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位问题。在我国，由于过去的立法没有无罪推定的规定，在审判实务中，不少办案人员仍然存有先入为主，主观臆断的弊病，头脑中总是抱有“嫌疑人、被告人进门三分罪”的错误观念，即实质上的有罪推定，无视犯罪嫌疑人、被告人应当享有的诉讼权利，甚至出现刑讯逼供等严重侵犯被告人人身权利的现象。根据无罪推定原则，嫌疑人、被告人在未经司法程序确认为有罪以前，应在法律上推定其无罪。“被告人不等于罪犯”，这是无罪推定原则的基本精神。只有确认无罪推定原则，才能在诉讼中有效地保障人权，特别是保护嫌疑人、被告人的诉讼权利。
第二、确认无罪推定原则，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的以辩护权为核心的诉讼权利，充分发挥辩护制度的作用。在封建专制时期，刑事诉讼奉行“有罪推定”，犯罪嫌疑人、被告人不是刑事诉讼法律关系主体，只是受拷问被追究的对象，无任何诉讼权利可言。当资产阶级民主革命胜利并确立无罪推定原则后，犯罪嫌疑人、被告人才成为刑事诉讼法律关系主体，在法庭审理过程中，被告人才拥有与原告对等的诉讼地位，享有以辩护权为核心内容的各项诉讼权利。法官必须在全面听取控辩双方意见的基础上，做出公正的裁判。如果我们不能旗帜鲜明地确立和承认无罪推定原则，即使法律明文规定了犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，但在司法实践中也往往得不到应有的尊重和保障。
第三、确认无罪推定原则，有利于进一步明确证明责任的合理分配和疑难案件的正确解决。无罪推定原则的一项重要内容是，由控诉一方承担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己无罪的义务。控诉方指控被告人犯罪，必须提供相应的证据加以证明，而且必须达
到法律规定的证明标准，即犯罪事实清楚，证据确实充分。如果控方不能证明被告人有罪，被告人就是无罪，被羁押的被告人就要无罪释放，并按照国家赔偿法赔偿损失，恢复名誉。在司法实践中，有时由于条件的限制或出于各种主、客观原因，有些案件不可能查得水落石出或者一时难以查清。对于这些证据不足、“处断难明”的疑罪案件，在实行有罪推定的封建专制诉讼中，是按照“疑罪从有”来处理的。这充分显露了封建诉讼的专横擅断和对人权的践踏。但无罪推定即要求司法机关的司法人员对疑难案件应当从有利于嫌疑人、被告人的角度来解释和处理。即：嫌疑人、被告人的有罪、无罪一时难以确定的，按无罪处理；被告人罪重、罪轻一时难以确定的，按轻罪处理。
第四、确认无罪推定原则，有利于我国在国际人权斗争中争取主动权。我国是人民民主的社会主义国家，历来倡导在刑事诉讼中必须认真贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，对被告人定罪判刑必须事实清楚、证据确实充分，这样的诉讼要求和证明标准本来高于西方国家所谓的“排除合理怀疑”和国际上的其它标准，然而，在过去的立法上却讳言“无罪推定”，岂不是“作茧自缚”，授人以把柄，使我国在国际人权斗争中陷于被动。如前所述，我国参加、缔约或者明确表示赞同的联合国一些重要的人权文献和国际公约都规定了无罪推定原则。如我国批准参加联合国大会1985年11月29日第40/33号决议通过的《北京规则》第1.7条和第2.14条就有无罪推定原则的规定。根据“条约必须遵守”这一国际法上普遍确认的准则，我国作为联合国常任理事国，出于对外开放的需要，在立法上和司法上与国际接轨，就应当按照我国承担的国际义务对国内法作相应的修改和补充。同时，这样也可以在国际人权斗争中取得主动。
五、我国贯彻无罪推定原则的现状和措施
（一）贯彻无罪推定原则的现状
自1996年我国引入无罪推定原则以来，对强化司法机关的侦查功能，促进司法人员公正执法，保障人权起到了巨大的作用。但必竟无罪推定是资产阶级民主革命的产物，与西方国家相比，我国在贯彻无罪推定中，有其自身的特点，从我国刑事诉讼的实践来看，现实表现如下：
第一、在理论界对无罪推定原则的理解不尽一致。我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”有人据此认为我国新刑诉法采用了外国法通行的“无罪推定”原则，这种认识并不确切。首先，我国新刑诉法并没有全盘照搬西方国家的做法，而是进行合理的取舍，确立了自己的特色。例如，根据新刑诉法第93条，第139条和第155条之规定，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，被告人必须回答公诉人及审判人员的讯问，因而均不享有沉默权。新刑诉法确立的无罪推定原则的主要含义有两条：第一，在刑事诉讼活动中人民法院依法独立享有对被告人的最终定罪权，具体体现在新刑诉法第12条的规定和取消了人民检察院的免予决定权。第二，在人民法院依法确定被告人有罪之前，任何人不得将其作为有罪的人对待。此条为无罪推定原则的关键性内容。受刑事追究的人，即使其犯罪事实已相当清楚，证据已足够充分，即使其民愤极大，即使高层已有“明确”指示，但未经人民法院依法判决，从法律上仍不能确定其有罪，因而不能将其作为有罪的人对待。这是树立法律权威性的必然要求。超级秘书网
第二、我国有关无罪推定的法律规定
我国修正后的刑事诉讼法不仅规定了第12条的内容，而且在整个刑事诉讼法中都吸收了许多无罪推定原则的科学的、合理的内容；加强了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。具体体现在以下诸方面：（1）取消了原刑事诉讼法第101条、第102条、和第103条规定的人民检察院免于制度。因为免于的后果是定罪免刑，这违背了人民法院独立行使审判权的原则，与检察机关的职责不相适应。（2）取消了“人犯”的称谓，将犯罪嫌疑人和被告人区分开来。规定提起公诉前一律称“犯罪嫌疑人”；在提起公诉后到判决宣告前，称之为“被告人”；只有在确定被告人有罪的判决宣告之后，“被告人”才转称为“罪犯”。（3）修正后的刑事诉讼法第162条第3项之规定确立了“疑罪从无”原则。（4）加强了公诉人的举证责任和证明责任。例如，第129条规定了对公安机关侦查、终结案件应达到的要求（证明要求）：犯罪事实清楚、充分（撤消案件除外）；第141条规定的是对人民检察院提起公诉案件的证明要求：“认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出决定。”该法第155条、第157条、第160条等都有相关的规定。与此同时，法律还允许辩护一方质证或与控方进行辩论等，所有这些，都表明加强了控方的举证和证明责任。
第三、无罪推定原则得不到充分贯彻。表现为：
1、“自证其罪”，重视口供为定案依据。侦查、追诉及审判机关负有全面调查收集和提供证据的职责，所调查收集的证据必须具有证明有罪的可靠程度，并排除合理怀疑，是无罪推定原则的内涵之一。但在司法实践中，由于受过去贯有的“有罪推定”观念的影响，侦查、检察及司法机关往往先入为主，当然地认为“犯罪嫌疑人、被告人进门三分罪”，把证明无罪的责任强加给犯罪嫌疑人或被告人承担，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分证据证明自己无罪，就被视为有罪。在案件的侦查和审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人无权保持沉默。“坦白从宽、抗拒从严”的司法政策被当成有些司法人员办理刑事案件的法宝。甚至有的法院把没有口供，但依据其他证据判令被告人有罪的案件，当作刑事司法理念革新而加以宣扬。
2、未能杜绝刑讯逼供。刑讯逼供是我国长期以来坚持有罪推定的必然产物，与自证其罪密切相关。在犯罪嫌疑人或被告人不能证明自己无罪，又不自认有罪的情况下，司法机关动用刑讯逼供手段取得口供的现象司空见惯。有些非司法机关，如纪律检查委员会、监察机关在贪污贿赂等职务犯罪侦查中，以及联防队员在处理治安案件中，由于不是发生在刑事诉讼过程中，其侦查程序不受刑事法律所约束，即使出现严重后果，也无法律依据定罪处罚，所以这种行为大可肆无忌惮地发生。
3、待审羁押强制措施滥用、超期羁押现象大量发生。我国刑事诉讼法规定的拘留、逮捕、取保候审、监视居住等待审羁押强制措施是有其法定适用条件的，但在司法实践中，拘留、逮捕为最常见的措施，取保候审、监视居住适用相对较少。出现这种现象与有罪推定不无关系。通常司法人员为了防止“放虎归山”，往往采用限制人身自由的办法。在案情疑难时，司法机关首先想到的是设法延长侦查期间，或者补充侦查，而不是恢复犯罪嫌疑人、被告人人身自由，致使法律规定的侦查期间往往得不到严格遵守。强制措施的滥用、超期羁押，不仅直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利，也直接影响到最终的裁判结果。
4、从审判实务中来看，许多法院在审判过程中都会受到来自各方面的阻力和压力而导致疑罪不敢从无。据了解，法院疑罪不敢从无遭受的压力，一是来自被害方的家属、亲友，多采用威胁或围攻法院审判员，或者上访报社以寻求媒体介入的方式，采用阻塞交通、上街游行的事件也时有发生，甚至采用较极端的自行复仇的方法；二是来自公安、检察机关方面，如法院作出证据不足的无罪判决，公安、检察机关往往会认为是对其辛勤工作的否定，难免就会有意见；三是来自于部分党政领导的干预。一些党政领导往往从维护稳定的大局出发，采取指示命令的方法或是采用由主管部门召集公、检、法三家负责人共同商议、共同承担责任的方法。典型的是强令法院扎扎实实办糊
涂案；四是来自新闻媒体的压力，部分报纸甚至电视台在得知案情后往往事先进行报道，这种不适当的宣传、报道往往会在社会上造成了一种不好的心理定式，比较严重地强化了被害人、部分党政领导对法院无罪判决的对立情绪和误解。针对上述现象，笔者认为有必要采取以下措施：一是加强对无罪推定原则的宣传力度，让更多的人（包括司法人员）了解无罪推定原则的含义和意义，以逐渐扭转传统的有罪推定观念；二是用立法规范新闻媒介对案件的不正当报道，特别要禁止在法院判决生效前报道案情；三是确实推进司法独立改革以排除来自各方面的非法干预，必须严格实行法院统一审判原则；四是提高法官素质，提高其判决水平，增加其判决勇气；五是要规范操作程序，真正实现程序上的正义。
（二）贯彻无罪推定原则的措施
无罪推定并不是一个孤立的法律规定，必须有一系列的保障制度来确保这项原则的贯彻执行。虽然我国刑事诉讼法根据我国的具体国情，没有肯定被告人的沉默权和虚假陈述权，但还是规定了许多制度来保障无罪推定原则的贯彻执行，具体有：1、明确区分“犯罪嫌疑人”和“被告人”两个不同的概念。任何人在以前只能称为犯罪嫌疑人，只有在正式后才能称作被告人。2、降低逮捕的条件，即将主要的犯罪事实已经查清，改为有证据证明犯罪事实，明确规定了逮捕是一项诉讼措施，而不是实体处罚。3、取消了人民检察院免予制度，确立了只有人民法院才能确定有罪的原则。4、改变了庭前初步审查的性质，将原来的实体性审查，变为程序上的审查。庭前审查的内容只涉及程序问题；方法上只进行书面审查；在决定开庭审判时，并不以被告人的行为构成犯罪为前提条件。5、改革庭审制度，由原来的法官“纠问制”变为当事人“对抗制”，同时要求一切证据必须在法庭上经过查证属实以后才能作为定案的根据。从根本上明确了控诉方举证以及不得强迫被告人自证其罪的原则。6、规定了疑罪从无的疑案处理原则。刑事诉讼法第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是无罪推定原则的必然延伸。
六、结语
司法公正的核心是程序正当。而无罪推定原则正是实现我国刑事诉讼程序正当的一个重要环节，纵观世界各国尤为英美为最，无不强调限制司法机关权力以防止其滥用，以及强调保护个人权利以抗衡强大的国家权力。我国的刑事诉讼从历史上来看一直都强调惩罚犯罪，即追求实体真实，而在很大程度上忽视了正当程序的重要性，整个刑事诉讼的价值取向是“控制犯罪”。正是在这种历史背景下，使得我国引入的无罪推定原则与西方国家相比相距甚远。由于历史原因，我国目前没有确立沉默权，而“沉默权”的确立，是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。“无罪推定”原则与其说是一个制度设计的问题，毋宁说是一个观念的问题，我们应当努力地去追求一种民主、法治相统一的社会环境，呼唤国人的权利意识，突出强调正当程序的重要意义，以求更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
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注 参见黄芳着：《国际犯罪国内立法研究》，中国方正出版社2001年版，第199页。 注 参见黄芳着：《国际犯罪国内立法研究》，中国方正出版社2001年版，第200页。 注 香港与新加坡、新西兰、英国、荷兰、加拿大、澳大利亚、马来西亚、葡萄牙等国的移交逃犯协议中规定为40天；与菲律宾、印度尼西亚、印度的移交逃犯协议中规定为45天。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》第3条。香港回归以前签订的移交逃犯协议将此表述为"香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。"（《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》第3条） 注 参见香港分别与马来西亚、新西兰、菲律宾、新加坡、澳大利亚签订的移交逃犯协定的第3条，与印度尼西亚签订的移交逃犯协定第4条。由于加拿大并不采用本国公民不移交的原则，所以，关于国民的移交，《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第3条规定："香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。香港政府行使此项权利时，加拿大政府可要求把案件提交香港主管当局以便考虑对该人进行检控。" 注 《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》第3条对此也作了相似的规定。 注 该法第10条第2款规定，"在某逃犯被指控犯有一项引渡罪行的情况下"，如果（在本法规定的条件下）根据英格兰法律，证明该囚犯被确定犯有该项犯罪的证据齐全，治安法官就拘禁该人。否则，治安法官命令释放该人。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》第12条、《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第8条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第15条。 注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第18条等。 注 香港与马来西亚的协议规定为21天；与印度尼西亚、菲律宾、印度的协议规定为45天；与澳大利亚、英国、新西兰、加拿大、葡萄牙、新加坡、荷兰的协议规定为40天；与美国的协议规定为30天。 注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第20条；《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。 注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第14条，《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》第13条，《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协议》第14条，《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》第15条等。 注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第13条。 注 参见徐宏：《简论香港特别行政区与外国的司法协助》，载司法部司法协助局编：《司法协助研究》，法律出版社1996年版，第65页。 注 参见张智辉着：《国际刑法通论》（增补本），中国政法大学出版社1999年版，第351－352 页。 注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
目 次 一、前言 二、关于移交逃犯的制度 （一）概述 （二）可移交的罪行 （三）移交逃犯的基本原则 （四）移交逃犯的程序 三、关于国际刑事司法协助的制度 （一）概述 （二）提供刑事司法协助的范围 （三）提供刑事司法协助的限制 （四）刑事司法协助的程序 （五）刑事司法协助的几个具体运用问题 四、关于移交被判刑人的制度 （一）概述 （二）移交被判刑人的原则 （三）移交被判刑人的条件 （四）移交被判刑人的程序 （五）关于移交被判刑人的几个具体问题 五、结语 一、前言 在当前国际交往日益便利、频繁的背景下，犯罪日益呈现出国际化趋势，因而仅靠个别国家或地区的局部努力已根本无法抗御犯罪的威胁，同时，也无法有效地改造罪犯。因此，为了从根本上预防和打击犯罪，维护社会稳定和经济发展，给人民创造一个良好的安居乐业的社会环境，应当大力倡导现代国际社会的公理和正义，进一步强化国际刑事司法合作。国际刑事司法合作，是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为，依据国际条约规定或双边互惠原则，直接或在国际组织协调下进行的刑事司法互助，代为履行一定诉讼事务的司法制度。 一般情况下，只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订司法协助协议，地方政府一般无此权力。但是，中国实行的"一国两制"基本制度赋予了香港和澳门高度的自治权，包括香港和澳门两个特别行政区基本法所赋予港澳地区的独立的立法权和司法权。就香港来说，为保持香港的长期繁荣稳定，并考虑到香港法律制度的独立性和特殊性，有必要解决其与外国的国际刑事司法合作关系问题，所以，香港回归后，不仅其回归前与外国签订的有关国际刑事司法合作协议继续有效，而且香港特别行政区政府还依据香港基本法所赋予的特别权限继续致力于与外国签订一些国际刑事司法合作的协议，其内容涉及到移交逃犯、刑事司法协助和移交被判刑人等，形成了一个比较系统的刑事司法协助体系，为香港与外国执法机构之间进行刑事司法合作设定了共同的前提。本文拟就这些协议所确立的香港与外国的刑事司法合作制度从整体上进行考察和研究，以有助于了解和掌握香港在此方面的立法与司法状况，并为建构和完善中国及中国各法域对外司法合作体系提供参考。 二、关于移交逃犯的制度 （一）概述 "移交逃犯"就是国际刑事司法协助中通常所说的"引渡"。而英联邦成员从英国引渡罪犯时广泛适用的《1967年逃犯法》中，却回避使用"引渡"二字，而是以"遣返（return）"一词取而代之。这大概是为了体现英国与英联邦成员国之间的特殊的亲密关系。 基于英联邦成员的传统，香港地区"移交逃犯"沿用了这一称谓。近年来，香港与其它国家间共签署了13个移交逃犯的协议，其中，已经生效的有11个。它们依次是：（1）1992年11月2日签署的《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》（1997年6月29日生效）；（2）1993年9月7日签署 的《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》（1997年6月13日生效）；（3）1993年11月15日签署的《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》（1997年6月29日生效）；（4）1995年1月11日签署的《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》（2001年6月16日生效）；（5）1995年1月30日签署的《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》（1997年6月20日生效）；（6）1996年12月20日签署的《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》（1998年1月21日生效）；（7）1997年5月5日签署的《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》（2001年7月13日生效）；（8）1997年6月28日签署的《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》（1997年11月14日生效）。（9）1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》（1998年3月19日生效）；（10）1997年11月11日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》（1998年6月11日生效）；（11）1998年4月3日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》（1998年10月23日生效）。已签署但迄今尚未生效的有《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》（2001年5月24日签署）和《中华人民共和国香港特别行政区政府与斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交逃犯的协议》（1999年9月3日签署）。在以上这些协议中，形成了香港地区移交逃犯的基本制度，其主要内容如下：
内容提要: 司法刑法学是一个表征刑法理论体系分化与分工的概念。司法刑法学试图将刑事司法过程纳入刑法学的视域，使刑法思维对经验事实给予应有重视，为此就要将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有促成这种视域与范式的变化，才有真正的司法刑法学。作为一个例证，对犯罪概念的司法刑法学解读与重述可以显示上述视域与范式转换的意义。
高级职称
引言
“司法刑法学”的提法意味着什么？这是本文首先需要予以回答的问题，而回答这个问题就涉及到对刑法理论观的检视。据笔者观察，刑法学者往往对刑法方法论津津乐道，却不怎么涉足刑法理论观。殊不知，刑法理论观决定刑法方法论，甚至从这方面讲是刑法理论观，而从另一方面看则是刑法方法论。
笔者认为，在现实条件下，刑法理论应包括刑法哲学和刑法学两大类型。刑法哲学是关于刑法的哲学理论，探讨刑法与整个世界特别是社会世界的总体关系。因此，刑法哲学不仅采取外部视角研究刑法，而且也采取整体视角研究刑法。由哲学的本质所决定，刑法哲学是超经验、反思或批判的刑法智慧之学，包括刑法本体论、刑法认识论和刑法价值论等基本范畴。刑法学则是关于刑法的科学理论，探讨刑法的自身结构以及刑法与世界某个部分之间的具体关系。因此，它或是采取内部视角研究刑法，或是采取某个局部的外部视角研究刑法。由科学的本质所决定，刑法学是经验的、建构或实践的刑法知识与技术之学。进而言之，对刑法与世界某个局部之间的具体关系的探讨构成了刑法学的，形成“边缘刑法学”，如刑法社会学、刑法经济学、刑法政治学、刑法历史学、刑法语言学、刑法人类学和刑法文化学等；而对刑法自身结构的探讨，则构成了刑法学的核心，包括基础刑法学（或理论刑法学、刑法法理学）、立法刑法学和司法刑法学，这些则是“核心刑法学”。刑法学的核心研究与研究之间具有一定的体用关系。
按照此种体系，司法刑法学是面向刑事司法而提供刑法知识与技术的刑法（科）学。因此，所谓司法刑法学，是刑法理论体系分化与分工的结果，是一个表征这种分化与分工的概念，尤其是一个相对于立法刑法学的概念。立法刑法学的总论应以“立罪论”与“设刑论”为理论框架，司法刑法学的总论则应以“定罪论”与“量刑论”为理论框架。目前，刑法学总论并无此种分化与分工，而是笼统地讲所谓“犯罪论”与“刑罚论”。顾名思义，犯罪论（或犯罪论体系）本应是指论一论或系统地论一论犯罪。既然如此，就应为着某种目的，选择某个视角，而不可能在一个逻辑过程中同时从不同层面讨论犯罪。实际上，以往的“犯罪论”主要是定罪论，但这种犯罪论并未紧盯刑事司法过程来研究定罪；以往的“刑罚论”主要是量刑论，但司法定位的模糊性亦使之缺乏量刑论视域。由于缺乏理论体系的分化与分工，以往的刑法学充斥并揉杂了司法的、立法的、法理的和哲学的乃至其他种种层面的理论内容，非司法性的刑法理论问题对这个理论体系具有很大的扰乱作用。高级职称
缺乏理论体系的分化与分工的传统刑法学是不可能产生专门的基于司法逻辑而建构的理论体系的，如犯罪概念和刑罚概念这两个司法刑法学的基础概念，其内在精神统一且事关刑事司法全过程，却被机械地放在犯罪论与刑罚论中予以分别阐述，从而破坏了这对基础概念的内在精神统一性，因为传统刑法学在犯罪论中力图实现犯罪概念对报应与预防的统一，而在刑罚论中，却撇开报应性而专从预防性（目的性）讲刑罚；同时，也否定了刑罚概念对定罪的基础性作用。一方面将刑罚权放在刑罚论里讲，另一方面又承认刑罚权关乎定罪，这在逻辑上是自相矛盾的。例如，传统刑法学对（追诉）时效问题历来放在刑罚论（或法律后果论）中阐述，其实按照司法规律，该问题不仅关乎量刑，也关乎定罪。
以上是对司法刑法学的简要说明。那么，司法刑法学是否仅仅意味着在上述刑法理论框架内对传统刑法学理论体系进行清理，而将不具有司法性的内容排除，从而建立一个更清晰的逻辑体系呢？回答是否定的。司法刑法学具有不同于传统的、混沌的刑法学的视域与范式。为了回答司法刑法学的提法究竟意味着什么这一问题，本文采取“视域与范式”的路径。所谓“视域”指称“所看”；所谓“范式”指称“所想”。对于任何对象，人们都未曾看到过全部事实，看到什么取决于想到什么。这里所谓看与想，都不是个人性的，而是集体性的，即刑法学界这一“科学共同体”（通过传统刑法学）实然的对刑法的所看与所想，以及（通过司法刑法学）应然的对刑法的所看与所想。本文始于“所看”，终于“所想”，以透过现象抓住本质。
一、司法结论与司法过程
高级职称
传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。刑事司法结论，主要表现为刑事裁判（而非刑事裁判书），刑事裁判的实体内容是传统刑法学的视域。传统刑法学为刑事裁判的实体合法性与逻辑性提供了智力支持。所以，刑事裁判所规定的认识过程，构成传统刑法学的逻辑过程。这种逻辑过程是按照有名的“司法三段论” 架构起来的。其实，这种认识或逻辑意义上的“过程”，在司法意义上恰恰表现为“非过程性”。因为，它只是死盯住司法结论，而不关心司法过程，似乎后者本来就不应在刑法学的视域之内，而是刑事诉讼法学的专业槽。传统刑法学无视司法过程，这是一个重大失误。
首先，刑事司法过程中有一个吸纳刑事案件的阶段，它像吸尘器那样将社会污垢吸纳到刑事程序中来。人们常将犯罪比作社会病态，其实刑事司法体系不像医院：患者通常是主动投医就诊的，换言之，医院通常是被动吸纳病人的；而刑事司法体系则是主动吸纳嫌犯的，因为嫌犯通常不会主动投案受罚。我们将刑事司法体系主动吸纳刑事案件的机制称为“成案机制”。面对纷繁复杂、无穷无尽的社会事实，它是怎样吸纳刑事案件的？社会行动领域中没有，也不可能有一张对一切行为实施检查的“网”，所谓“法网”只是象征性的。换言之，司法体系不可能像公路检查站或机场安检通道那样吸纳刑事案件。为了更清晰地说明传统刑法学忽视“成案机制”，可以把刑事案件类型化。
第一，对于绝大多数社会行为，显然不是先予以刑法判断才确定其不是犯罪的，而是根本不会进入刑事司法的视域，没有人会把这类行为与刑法联系在一起。例如，在我国父母教育年幼的子女，即便有的父母简单粗暴，把子女打成了“轻伤”甚至“重伤”，通常也无人将事情捅至公安局。对这类行为，“司法三段论”是毫无意义的。不是公安司法人员乃至普通社会成员熟读了刑法，判定其不是犯罪，才将之拒于司法之外的。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于“朴素的犯罪观”。“朴素的犯罪观”是任何社会共同体大众文化的有机组成部分，若没有它，社会生活将是不可想象的。“见义勇为的路人，见到小孩即将被大车撞上，奋力一推，小孩只受了伤，但幸免不死，旁观者或家长会如何反应？应该是鼓掌致敬、满心感激，不会认为路人伤害了小孩，更不会怒目相向，要求路人给个交代（给个合法的理由）。这才是真实的人情世故，刑法的判断不能背离人情世故。”“这个案例，依相当因果关系说，……推人是伤害的行为（构成要件相当）……，这行为只能依紧急避难而正当化。但是，用降低危险的观念（指客观归责理论—引者注），则根本不认为那是伤害的行为。”{1}显然，以客观归责论取代相当因果关系说，不仅仅是一个具体观点的更新，更是刑法学视域的转换。
第二，许多社会行为是犯罪，显然是理智正常的人都引以为常识的，“司法三段论”在这里同样无用。诸如杀人之类的行为，往往是只根据常识就可以启动刑事权力。在这里，常常是先根据“朴素的犯罪观”判定为犯罪，然后才在追诉过程中去确定它涉嫌触犯哪条法律。对这种看上去有悖罪刑法定的做法，人们不会责难说 “欲加之罪，何患无辞”。总之，对于上述两类行为，可表明法律以社会为基础而不是相反。
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第三，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定其为犯罪的，但也不是先确定触犯哪个法律条文才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法条文中加以验证的。介乎于罪与非罪的疑难自然犯刑事案件（如抢劫），以及新型疑难法定犯刑事案件，大都属于此类。例如，某控股公司A，包括A0、A1、A2和A3等下属公司，A0有限责任公司只包括两个股东，即A1和A2, A0现在已经进入普通清算阶段，债权债务关系、劳动合同都已经清理完毕，对外不负担债务，账面上有大量资金。由于清算时间太长，现在AO想通过股东决议的方式，将这些资金通过银行委托贷款的方式，哪怕利息为零，转贷款给A1或A3使用。这些贷出去的资金，可能在注销手续完成前回来，也可能不能如期回来。那么，这样做是否会触犯刑法，导致相关人员的刑事责任，以及资金回来与否会不会引起前述答案的变化，这些刑法问题绝不是以“朴素的犯罪观”所能判定的，但也不能单纯依靠“司法三段论”。显然，如果对该行为毫无犯罪之感，怎会去进行刑法推理。
可见，“朴素的犯罪观”和“专业的犯罪观”分别在不同社会行为的成案机制中发挥着基础性作用。但由于成案机制这个司法过程问题未进入传统刑法学视域，犯罪观的上述二分法在传统刑法学中就不可能出现，更不可能从司法过程意义上被加以理解。
其次，即便是对刑事司法过程中继成案机制之后的定案机制，传统刑法学也将其忽视。在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方主体共同参与的多边主义的司法机制，比如定罪过程就是一种在法官主持下的控辩对抗过程和裁判过程。因此，一切反映定案机制的刑法学理论都应该反映出其司法性。然而，作为这方面最重要理论的犯罪构成理论（无论采信何种学说）却至今没能做到这一点。
第一，犯罪构成的定位不够明确。犯罪构成究竟是立法论（立法刑法学）的概念，还是定罪论（司法刑法学）的概念，传统刑法学对此缺乏必要的省察。犯罪构成就其整体而言，不能认为是立法刑法学（立法论）的概念。否则，长期占统治地位的“四要件论”必定是长期支配立法的理论，既然立法者是以四要件论来规定犯罪的，就不可能在刑法没有全盘修订的情况下讨论四要件论的存废或修正问题。事实上，不同的犯罪构成理论被用于解释同一实定刑法，是常有的事。因此，就其整体而言，犯罪构成应该而且也只能是司法刑法学（定罪论）的范畴。这样，犯罪构成是而且只是定罪过程的一种解释性概念。由此，如何理解犯罪构成，取决于如何理解定罪。
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第二，定罪的司法性被长期遮蔽。无论是哪种犯罪构成理论，都常常是一种司法结论式的犯罪要件体系，而不是一种司法过程式的犯罪评价体系。应当注意，定罪过程是一种司法活动而非一种行政活动，更不是一种单纯的认识活动。作为定罪模式的犯罪构成，是而且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，而从罪刑法定主义的立场看，它尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不应要求其自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑即可，而排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。这种防卫性的辩护意见自然总是以否定式命题提出的，而且这种诉讼防卫应当被允许步步为营，哪怕它节节败退。而作为辩护内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然表现为犯罪构成的排除性或消极性要件。所以，一种犯罪构成模式是否包含这种犯罪成立条件，是判断其是否反映了定罪的司法性质的“试金石”。德日体系中的“三阶层论”虽然在客观上契合了上述要求，但却并未被德日刑法学者从刑事司法意义上（而主要是从超司法的认识过程上）加以阐述，这是发人深省的{2}。
二、逻辑性与经验性
19世纪末20世纪初之前，占统治地位的美国法律理念是：每一个案件均有一个惟一的正确结果，这个结果可以从一系列自然的、不言自明的规则中通过逻辑推理得到。这种古典的法哲学信奉“形式的”或“机械的”的法律观和司法观，裁判过程被理解为纯理性的、演绎性的过程。1880年代，反形式主义的法律观和司法观开始形成，法律开始被理解为一种社会政策工具，法律问题的答案会随着社会背景的变化而变化，对裁判过程的理解也由单一的演绎推理向融合了归纳推理的模式发展{3}。 1881年，霍姆斯写道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。时代的要求，主导的道德、政治理论，对公共政策的直觉，甚至法官与公民之间共有的偏见等种种自觉的或是不自觉的因素，在决定人们所应该服从的法律规则时，比三段论发挥着更大的作用。”{3}3形式主义法律观和司法观，专注于法律的确定性、客观性、静态性、文本性，却轻视乃至无视了法律的解释性、正义性、动态性和生活性，奉逻辑思维为司法推理的唯一准则。其实，离开经验思维，任何司法推理都是不可能的，形式主义只是不愿意承认这一点而已。“形式主义者经常会把一些带有意识形态或者政治色彩的判决通过逻辑伪装成客观的、不偏不倚的绝对正确的结论。” {4}传统刑法学看到了司法的逻辑性，而未看到司法的经验性，实质上具有明显的形式主义色彩。
首先，“司法三段论”只讲逻辑而不讲经验。反对唯逻辑是从、强调经验的司法意义，并不是反对逻辑，[1]而是主张要在遵从逻辑的形式推理基础上，经由经验思维而实现司法推理的实质化，从而完成一个真正完整的刑事司法推理过程。“司法三段论”只是司法推理过程的一个片面，而不是完整的刑事司法推理过程。在这个意义上，单纯讲“司法三段论”就有倒果为因之嫌。
第一，作为“大前提”的法条，已然是司法过程的一个认识成果，在某种意义上是认识的结论而不是认识的起点。例如，何谓淫秽物品，对这一制作、贩卖和传播淫秽物品罪的客观构成要件要素的界定是将该罪法条适用于处理被指控行为的前提条件，但对淫秽物品的界定本身，却主要不是一个逻辑问题，而是一个经验问题，这个经验问题的解决要借助于科学的民意调查{3}125-150。同理，寻衅滋事之类的规范术语，也是要经过经验思维才能明确的。
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第二，作为“小前提”的案件事实，并不是其发生时的“原生态”事实，而是已然经过司法程序的过滤并在其中被建构过的事实。如看上去完全正常的行为人实施了刑事违法行为，法庭认定其构成犯罪，是与被告出于某种原因不提出精神病辩护意见相关的，因为对于这样一个被告，只要没有提出精神病辩护意见，刑事司法体系不会主动对其进行精神病鉴定。如果对每一个犯罪嫌疑人和被告人均进行精神病鉴定，刑事司法就无法运行。这说明在刑事司法中，司法官会看到什么样的案件事实，并不完全取决于自己。法官“兼听则明”，法官的“听”是以控辩双方的“说”为前提的，而“说”又以控辩双方的“想”为前提，法官“听”之后还要 “想”。不经过这些环节的建构，就不可能按照程序正义的要求形成法官对案件事实的司法认知。各诉讼主体怎样“想”，取决于其各自的理论架构及由此决定的思维方式。它决定了各诉讼主体在法定诉讼期间内，从案件的“原生态”事实中会在意什么、看到什么，从而在诉讼中说出什么、听到什么，他们看到的、说出的、听到的就是被建构过的、被意义化的案件事实。例如，辩方若未意识到某一案件事实具有重要的定罪意义或量刑意义，就等于未看到这一事实，也就不会在诉讼中说出它（除非无意之间说出了它），控方如果也基于同样的无意义判断而无视这一事实，这一事实可能终难有机会成为法官断案所依据的“案件事实”。再如，即便辩方或控方说出了某一事实，在法庭上确为法官所听到，但如果法官基于自己的理解而认为此事实无司法意义，那么法官听到了也等于未听到，因为此事实会在法官随后对案件事实的主观建构中消失（被删除）。
第三，作为“结论”的刑事裁判，也并不是像形式逻辑学所说的那样是纯粹演绎的结果，其推理过程中经过了各诉讼主体的博弈，从而掺杂了各种价值观念或政策选择，生成为一种“混合物”。不仅人们能够顺利达至一致司法结论所依赖的刑事推理运用了经验思维，而且那些通过逻辑推理不能得到唯一结论的刑法解释和适用，最终也离不开以经验加以评判和选择；即便逻辑推理结论是唯一的，但只要其背离正义感，最后也会得到经验的某种修正。德日“三阶层论”的违法性、责任性判断，尤其是后者，显示了司法对经验的正视与尊重，这是追求基于一般正义的个别正义所需要的。因为从根本上说，刑事司法是个认识过程，但本质上并不是认识过程，而是冲突解决过程，这决定了刑事司法必须基于逻辑，惟此才谈得上“晓之以理”，但刑事司法所讲的“理”，又不是外物之理，而是生活之理，这种“理”不是遵循逻辑而排斥情感的，而是以逻辑为基础、以情感为归宿的。
第四，刑事裁判的表述者从逻辑需要出发，将上述司法过程中的认知和评价整理成一个三段论的推理结构，以彰显法律的客观性、确定性和外在性。正如波斯纳所说：“三段论的推理非常有力，又为人熟知。因此，渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能像是三段论。” {4}51-52然而，正如前述，是什么指导人们确立了作为大前提的法条？是经验。是什么指导人们确立了作为小前提的事实？是观念。是什么指导人们在司法中进行博弈？是立场。刑事司法中的经验、观念和立场全都存在着对立，全都渗透在定案机制及成案机制之中。如果刑法学正视定案机制及成案机制，就不能无视这些对立；如果刑法学无视这些对立，就背离了司法过程，也就背离了刑法的本质。
其次，传统刑法学视域中的行为和行为人，是脱离了具体环境和背景的抽象的行为和行为人。不讲行为环境，不顾实际背景，刑事司法的正义性就只能立基于逻辑。无视经验对于刑法正义的建构作用，就只能停留于无情的一般正义层面，而无法实现人道的个别正义。例如，甲某与乙某在打牌时发生口角，进而扭打起来，甲抄起凳子将乙砸成重伤。事后，甲将乙接到自己家中，好生侍候，乙伤势渐好。数月后，甲无力继续照顾乙，但乙不依不饶，声言甲如不继续照顾，便向公安机关告发，甲无奈，逃离家乡。甲在外打工数年，始终心存愧疚，在其返家后，上门将积蓄的数万元赔付乙。公安机关得知甲回来，将其刑事拘留。乙得知后到公安机关为甲求情，要求不再追诉甲。对于此案，按照传统刑法学思维，在定罪时是只看“事”而不看“事后”的，即只看行为本身是否符合刑法规定的故意伤害罪的要件，而不看行为人事后表现对定罪的意义，尽管承认其量刑意义。这样看问题，便是只讲逻辑，不讲经验，这绝不是当代法律应有的态度。
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法律既是无情的，更是有情的。法律之所以无情，是因为法律具备形式判断的特性；法律之所以有情，是因为法律追求以一般正义（形式理性）为基础的个别正义。现代刑事司法越来越透过形式化而追求实质化。所谓实质化，必是个案化、经验化，亦即透过逻辑而诉诸经验。如此，在定罪时就不能只看抽象的行为和行为人，而要看行为时的具体环境和行为后的实际表现。在上述案件中，事实是行为人并未被即时抓捕，客观上具有了事后表现的机会。真正完整的法律正义绝不会无视这一事实而仍旧只以行为是否符合构成要件为标准来决定是否予以追诉，否则，刑法上的追诉时效制度就成了无本之木（此案当然并未超过追诉时效）。
再次，传统刑法学视域中的犯罪形态概念，缺乏对司法经验的关照。例如，对抽象危险犯不同于行为犯之处的理解，离开司法的经验性是难以做到的。刑法规定了非法持有毒品罪，但如果一个人没有合法证明而持有毒品，是因为他在上班路上的一个街角偶然发现的，他怀疑是前一天夜里贩毒分子在此交易毒品时不小心掉落的，遂决定先行控制该物，以免重回毒贩之手遗害社会，待上班后联系公安机关以转移对该物的控制，尚未等其转移控制，便被人告发“非法持有毒品”。显然，非法持有毒品罪的立法本身就是运用司法经验的结果，因为考虑到非法持有毒品者“十有八九”是制毒、贩毒、运毒等的行为人这一高概率经验判断，而从证据上常常无法证明犯罪嫌疑人、被告人确有这些犯罪行为，故为了减少检控方的证明压力（司法推定）而规定了该罪，这对形成惩治毒品犯罪的严密法网具有很大的意义。所以，在司法中必须给犯罪嫌疑人、被告人反证的诉讼权利。在上述案件中，只有允许犯罪嫌疑人、被告人反证，才可能“真相大白”。可见，反证的过程就是以经验修正逻辑（司法推定）的过程。因此，行为犯、抽象危险犯、具体危险犯和结果犯的犯罪形态分类不仅具有构成要件论意义，而且具有刑事诉讼意义{5}。
最后，传统刑法学片面强调逻辑的司法推理作用，无助于在社会变迁中促进刑法发展。霍姆斯说：“法律的形式和实体的发展是一对矛盾。法律的发展在形式上是符合逻辑的，依照正统的理论，新的判决总是从先例中用三段论式的推导得到。然而，……流传至今的先例产生时的用处已经不复存在，当时如此判决的原因也早已被我们遗忘。在遵循这样的先例时，仅仅靠逻辑推导，常常会导致错误或混乱的结果。”“从根本上来说，法律的发展具有立法的性质。法官很少承认一种因素，即使承认，也用歉意来掩饰，这便是对什么是有利于我们的社会的考量。可是，这正是法律的生命力暗藏着的本源，是它让法律从生活中汲取营养。……经验丰富的法律人不会为了符合逻辑而放弃法律的价值，在他们手中，新的更合时宜的原因会被应用到原先的法律规则上，这些规则也会逐渐获得新的内容，从而最终摆脱原先的枷锁，获得新的形式。” {3}3当前，我国正处于急剧变化的社会转型期，这是一个新情况、新问题、新观念不断涌现的时期。这既是我国刑法发展的契机，也对传统刑法学及其法律观、司法观提出了有力挑战。如果刑法学的视域与范式不作出调整，必然导致大量不应被定罪的人被定罪乃至被关进监狱，许多应被定罪的人反而不被定罪。
三、权力之学与权利之学
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传统刑法学无视司法过程和司法的经验性，其实这对刑事辩护者是不利的。这一判断引出了传统刑法学的范式问题，传统刑法学是控诉者的刑法学，而非辩护者的刑法学。
传统刑法学之所以起到的是有利于控诉者的作用，有一个起源论意义上的社会背景。“刑法学之父”费尔巴哈确立刑法学范式的时代，正是形式主义法律观和司法观占统治地位的时代。刑法在刑事司法中被要求严格适用，禁止对刑法进行解释。在这种法律观和司法观之下，刑事辩护仅限于事实和证据，对于刑法的适用并无用武之地。控诉者总是倾向于从刑法形式（形式正义）上评判行为，而辩护方却总是希求从刑法实质（实质正义）上评判行为，所以在绝对罪刑法定主义时期形成的刑法学范式，是不利于刑事辩护的。在罪刑法定主义转向相对之时，这种传统范式受到了挑战。19世纪末德国著名的“癖马案”不仅意味着一个具体概念（期待可能性）的肇端，更意味着一种刑法学立场的转型，即从控诉者的刑法学开始转向辩护者的刑法学，从权力之学转向权利之学。这与前述美国法律形式主义受到有力批判的时代背景基本相同。二战以后，相对罪刑法定主义更加有利于刑事辩护。1970年代德国出现的客观归责论，鲜明地体现了刑事辩护者的诉求。例如，甲劝乙乘飞机旅行，嘴上说的是飞机如何舒适、体面、快捷，可心里想的却是乙乘坐飞机一旦出事，就会机毁人亡，乙不知有诈，采纳了甲的“建议”，结果死于空难。对此类行为，执掌刑事权力的检控机关若要真的追诉，那是“欲加之罪，何患无辞”的，传统刑法学并不致力于此类案件的有力辩护，辩护方要从中找到无罪辩护的观念基础和逻辑依据，难矣哉！刑法学将诸如此类的疑难案件纳入理论视域，是采取辩方优位的司法范式之结果，否则认真建构这类行为的为什么不是犯罪的观念基础和理论逻辑？
在我国，由于司法现实中控诉职能与审判职能的混同，传统刑法学的追诉立场实为控审合一的立场，这同样决定了我国传统刑法学的观念基础和逻辑建构。控审一旦合一，司法过程就会异化为行政过程。所以，传统刑法学成了刑事权力行使者的知识和技术体系，而对于刑事辩护者实在没有多大帮助。例如，一位妇女下班后由于急急忙忙赶回家照料独自在家的7岁儿子，一不小心闯了红灯，被在路口值班的交警拦下，该妇女再三解释和道歉，诚恳表示下次注意，但由于该城市正在争创“文明城市”，交通执法从严，交警便非要滞留该妇女接受处罚不可，而该妇女在群众围观之下恼羞成怒，强行要离开，交警则拉住其衣袖不让走，结果矛盾升级，该妇女“话赶话”地指责交警想要非礼她不成，盛怒的交警叫来相关同事，最后对该妇女以涉嫌妨害公务罪实施刑事拘留。传统刑法学的犯罪构成理论是有利于警察所作刑事决定的，因为该妇女的行为在形式判断上确实符合了妨害公务罪的要件。就是说，按照传统刑法学，“依法”追诉这类“犯罪”是容易的，但辩方否定其犯罪性却是不容易的。在当前司法实践中，这类例子并不少见。例如，甲是生产纽扣的私营企业主，将各种材质、型号、颜色的纽扣分门别类加以包装，准备出售，而乙挟私报复，乘甲不在，将这些纽扣倒在一起，致使甲无法出售这些纽扣，如将其废弃，损失惨重；而要将其出售，必叫人将其分拣开，为此要支付5万元费用。按照传统刑法学，为该行为作无罪辩护的理论支持是相当匮乏的。包工头拖欠农民工工资，后者再三催要不给，气愤已极的农民工群殴了该包工头，致其轻伤，传统刑法学是不利于农民工无罪辩护的。强奸行为人与被害妇女事后和好，结为夫妻，生儿育女，稳定和美，突然被查获此事的公安机关逮捕，妻子儿女哭闹着不让抓人，街坊邻居同情垂泪。这些都是法律形式主义的写照。
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不难发现，控诉者的刑法学通常是立足于简单案件的刑法学。对于简单案件，传统刑法学确实能够有效说明为什么追究行为人刑事责任是合法的，但问题是简单案件的处理往往不需要高深的理论。传统刑法学的原理和方法运用于占刑事案件绝大多数的简单案件屡试不爽，但当其运用于占刑事案件案很小比例的疑难案件时就基本失灵，这正好体现了传统刑法学的控方立场。疑难刑事案件之所以疑难，往往是因为按照传统刑法学的定罪理论加以处理应该得出有罪结论，而这一结论又违背常理或朴素正义感，不具有应有的“社会效果”。
应该承认，在法治初创时期，传统刑法学发挥过巨大的历史作用。但在能否处理好占刑事案件很小比例的疑难案件日益成为检验一个国家法治状况和司法水平的“试金石”的今天，立足于简单案件的传统刑法学越来越捉襟见肘。因此，刑法学应该具有自己的问题意识。但问题意识只是表面，就治本而言，刑法学应当转换立场，摈弃服务于控审合一的行政化立场，采取向辩方倾斜的司法立场。应当看到，罪刑法定主义的刑法，是以制约和规范刑事司法权、保障犯罪嫌疑人和被告人的人权为首要价值目标的。因此，面向司法实践的刑法学本应采取向辩护方倾斜的立场，故而刑法学应当成为“（刑事）权利之学”，而不应再是“（刑事）权力之学”。这是现代刑法学与古代刑法理论（如我国古代的律学）的分水岭，或者说是检验刑法学是否具有现代性的“试金石”。刑法学通过关注疑难刑事案件，建构有利于刑事辩护的知识与技术系统，使刑法学本身成为制约和规范刑事司法权的重要力量，如果国家机关追诉犯罪由此变得没那么容易，而为犯罪作无罪辩护却变得相对容易些，人们就自然会生活得更为安全，更能免于受刑事权力威胁的恐惧。
综上所述，传统刑法学是与刑事司法高度行政化相适应的，是与形式主义法律观相适应的，也是与追诉立场的刑事司法观相适应的。司法刑法学应当扬弃这种传统范式。
四、科学客观性与交谈客观性
任何一种刑事司法体系，均包含一定的诉讼主体和诉讼程序，各诉讼主体在相应的诉讼程序中形成一定的诉讼构造，而诉讼构造的运行程序即展现为诉讼过程。刑法是刑事司法体系得以存在、运行的实体法律依据；反过来，刑事司法体系则是刑法得以解释、适用的基本依托。既然如此，刑法学能离得开刑事司法体系吗？“徒法不足以自行”。由刑事司法的本质所决定，刑法是在法官（审判主体）、检察官（控告主体）、被告人及其律师（辩护主体）的程序性互动中得到解释和适用的。将控辩审三方主体纳入刑法学的视域，就是将刑法的解释和适用建基于寻求他们之间的交谈客观性。
美国法官波斯纳对于法律和司法判决的“客观性”问题提出了独到见解。他认为“客观性”有3种不同的含义：第一，形而上学式的客观性，即与外部实体相符合的本体论上的客观性；第二，科学意义上的客观性，即强调可复现性的科学意义上的客观性；第三，交谈上的客观性，即讲求合理性的交谈性的客观性。波斯纳认为，法律的客观性既非本体论或形而上学意义上的客观性，常常也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性。在一个社会共同体中，成员在其思想文化、价值观念和生活方式等各方面的同质性、纯一性越高，多元性越低，那么他们就某问题达成共识的机会便越大，法律和司法判决的客观性的可能性便越高{6}。这种意义上的客观性，不过是合乎情理，“而所谓合乎情理就是不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化，就是……有说服力的但不必然是令人信服的解释”，因此，“这种客观是可以修改的”{7}。德国客观归责理论中的所谓“客观”，即可理解为这样一种交谈性客观。正如学者所说，客观归责的“客观”，是犯罪事实之外的社会（目的）的客观需求，是从犯罪之外的更高（刑事政策）视野去考虑对行为人的归责。“客观”的另一层意思，应当如罗克辛指出的：这种责任理论不是单纯抽象和理论性的体系结构，而是解决具体法律问题的一种方法{8}。
传统刑法学不是立足于这种交谈客观性，所以它看不到各诉讼主体及其意见纷争是不足为怪的。传统刑法学努力采取超司法的认识视角，其实质是采取自然科学的范式。因此，传统刑法学的著述必然以貌似超越诉讼主体的立场来谈论和表述某种其认为正确的刑法解释结论。而在实质上，这种著述却不可能做到超司法，也不可能像自然科学家那样研究刑法问题，只不过不自觉地采取了某种诉讼主体的立场，并常常不自觉地从一种诉讼主体立场滑向另一种诉讼主体立场。基于此，传统刑法学的各种观点之争，常常隐含着诉讼立场的不同，试图在不同诉讼立场之间寻求一致是可能的，而试图在它们之间消除矛盾却是不可能的。这种立场问题并未进入传统刑法学的视域，所以没有机会得到揭示。
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对交谈客观性的诉求，意味着司法刑法学应该是致力于研究在刑事司法中如何解释刑法的学问。定罪与量刑都是刑法解释过程。刑法只有经过解释，才能通过定罪与量刑两个环节得到适用。因此，刑事司法实践中的现实参与者和可能参与者，是一个刑法解释共同体。需要注意的是，这里是在司法刑法学上定位刑法解释的，因此有关刑法的立法解释能否成立等问题不在讨论范围之内，它属于基础刑法学或立法刑法学的问题。
一方面，在刑事司法中解释刑法，必须有一个共许的前提，它构成刑法解释共同体解释刑法时不需要解释的“前理解”。若无这个前提，一切均需解释，就无从解释刑法。这个共许的前提包括刑法的基本原则、犯罪与刑罚的概念。
刑法的基本原则以刑法语言和法条形式集中反映了刑法的精神实质和刑法解释共同体的价值取向，是刑法解释共同体最基本的共同语言，构成了在刑事司法中进行刑法解释最基本的前提。“道不同不相与谋”，刑法解释共同体之“共同”，最基本的就是这种反映在刑法基本原则之中的共同道德精神。因此，司法刑法学应该先予阐述刑法基本原则，以确立、维系和巩固刑法解释共同体的基本共识。
罪刑法定主义只能反面表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而不能正面表述为“法有明文规定必为罪，法有明文规定必处罚”。换言之，在实行罪刑法定主义的刑法看来，不符合刑法规定的要件的行为绝对不是犯罪，而符合刑法规定的要件的行为未必是犯罪，到底是否犯罪，还需进一步在司法过程中作实质判断。例如，按照刑法规定，有刑事责任能力者盗窃财物数额没有达到较大标准或者盗窃没达到“多次”标准，绝非犯罪，但盗窃数额较大的财物或多次盗窃，虽符合刑法规定的盗窃罪构成要件，但还未必是盗窃罪。如若不是这样理解，刑法观和刑事司法观就必然陷入形式主义，也就没有任何交谈客观性可言。
如果说罪刑法定主义体现的是一种普适的法律价值，那么犯罪与刑罚的概念则主要反映着本国刑法文化的特质和现实要求。如前所述，犯罪与刑罚的概念是通过刑法解释共同体共有的犯罪观与刑罚观，实实在在地作用于成案机制和定案机制的。而犯罪观与刑罚观，都有“朴素的”与“专业的（法律的）”之分。朴素的犯罪观与刑罚观，是刑法生活[2]世代传承、潜移默化的结果，作为普通民众自发文化观念的一部分存在于人情世故之中，构成专业的犯罪观与刑罚观之基础，这不仅是由于专业的法律人生于民间、长于民间，更是因为法律是以社会为基础的而不是社会以法律为基础。但专业的犯罪观与刑罚观，具有刑事权力的政策性基因与刑法理念的前瞻性基因。例如，朴素犯罪观的事实根据主要是自然犯，但现代刑法走向了“法定犯时代”。在法定犯的立法与司法上，朴素犯罪观鞭长莫及，要倚重于专业的犯罪观。在此，专业的犯罪观将朴素犯罪观的基本内核创造性地运用于法定犯立法与司法中{9}。再如，朴素犯罪观总是带有某种程度的保守性和非理性，法律人在刑事司法中以法律的名义认可朴素犯罪观的同时，理应对其中保守的、非理性的因素予以合理限制，尽管不应超过朴素犯罪观的容忍程度。朴素犯罪观对于极端悖德的犯罪具有全面否认罪犯人格的倾向，专业犯罪观应对此加以矫正，以保障罪犯人权。朴素犯罪观在某些情况下（尤其是对于某些法定犯），可能认为只要符合刑法的字面规定就应“依法”追究刑事责任，而专业犯罪观并不那么认为。现行《刑法》对贪污罪、受贿罪规定的起刑数额是5000元，但目前司法实践对许多涉案金额几万元的贪贿行为并没有移送法院，而“一旦移送过来，法院又得依法判处”，“这本身就缺乏社会公正性”{10}。对此类司法现象的分析，要从司法机关和司法人员的犯罪观与刑罚观的检讨入手。如果刑法解释共同体缺乏共同的、专业的犯罪观与刑罚观，那么，刑法解释过程必定充满随意性或自发性。例如，一名6 岁女童长期被父母以不听话为由用铁钳烙烫，遍体鳞伤。对这一令人发指的暴行，警方却仅仅给予行政拘留，表示不予追究刑事责任，[3]其犯罪观“朴素”得真够可以！笔者认为，即便为女童抚养和监护之利考虑，至少也应对施暴的父母定罪，至于免刑、缓刑或是监外执行则另当别论。
另一方面，目前的通说将司法实践中的刑法解释看作是司法机关的专利，据此，如果刑法解释未脱离司法活动，也只是将刑法解释作为司法结论的一种根据或一个部分，这毋宁说是使刑法解释脱离了司法过程。将刑法解释看作与司法过程并无必然联系的概念，这集中表现在传统刑法学将刑法解释分为有权解释与无权解释。在哲学解释学上，当然可以将理解与解释同一化，但司法活动不是读书看戏那样的解释活动。司法刑法学对刑法解释的定义应尊重司法刑法学的定位与目的，是司法刑法学决定刑法解释的定义，而非相反。所以，司法刑法学应当承认和强调刑法解释的司法性。据此，有权解释与无权解释之分实属不当。
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同样，不能混同理解与解释。在司法刑法学上，理解是任何人与刑法文本之间的解读与被解读关系，而解释则是各诉讼主体按照诉讼程序，基于各人的理解就如何使刑法具体化、个案化所发生的法律交谈关系。刑法解释只不过是从刑法的具体化、个案化角度对刑事司法换个说法而已。如果法官、检察官和警官私下里（指以任何违背程序正义的方式）根据自己（包括任何审判组织）的理解，对案件作出实体处理也叫“解释”，那么，这种概念就背离了司法刑法学的范式。司法刑法学若不把相关概念界定得符合规范司法权并证成法治之程度，就有违罪刑法定主义。在这个意义上，刑法学不能与刑事诉讼法学唱对台戏。
五、司法刑法学的一个例证
综上，司法刑法学试图在刑法理论和刑事司法中见传统刑法学之所未见，思传统刑法学之所未思，即将刑事司法过程纳入刑法学的视域，使刑法思维对经验给予应有的重视，为此，将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有造成这种视域与范式的变化，才会有真正的司法刑法学。下面，笔者以犯罪概念的司法逻辑之建构为例来说明司法刑法学视域与范式的独特性。
我国《刑法》第13条表述了犯罪概念，但传统刑法学对这一概念的理论分析显现了视域和范式的模糊性或不自觉性。无论是“三性说”（社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性），还是“两性说”（社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性），抑或其他学说，大都缺乏司法逻辑。姑且以“三性说”为例来说明。
在立法刑法学的“立罪论”上，理论逻辑的起点应是社会危害性，因为立法者是着眼于具有社会危害性的行为来遴选犯罪的。但是，具有社会危害性的行为只有一小部分可能被立法者规定为犯罪，因为立法者要考虑的是其应受刑罚处罚性问题，而在作此种考虑时，立法者不仅要考虑到其社会危害性的程度，还要考虑到犯罪的总体形势、总是稀缺的刑罚与刑事司法资源的有效配置等，涵涉了这些考虑的应受刑罚处罚性概念在逻辑上丰富于、高于社会危害性的概念。在对行为的应受刑罚处罚性作出判断之后，立法者将赋予入围的行为以刑事违法性，这是一个类型化、抽象化过程，其间运用了立法理念和立法技术，所以，刑事违法性又是比应受刑罚处罚性更丰富、更高级的概念。
而在司法刑法学的“定罪论”上，理论逻辑的起点应是体现形式理性的刑事违法性概念。形式理性体现了现代社会对法的确定性、安定性的追求。体现这种形式理性的概念只能是刑事违法性。刑事违法性与社会危害性、应受刑罚处罚性处在相互关联的逻辑架构之中，这决定了刑事违法性在此只能是一个形式性概念，而不可能同时又是实质性概念，否则作为刑事司法逻辑起点的形式理性是没有哪个概念来承担的。刑事司法从刑事违法性这种形式（其乃是“应受刑罚处罚性”这一实质的形式）出发，对涉嫌犯罪或被指控行为进行刑法判断，有利于法治的建立，因为法治之法必须具有形式理性的首要特征，它是规制刑事司法权的第一道门槛。
在刑事司法中，只有刑事违法的行为才值得作进一步判断。传统刑法学不分立罪论与定罪论，笼统强调社会危害性对犯罪的本质意义，及其对刑事违法性的决定意义，在实践中很容易误导司法者基于社会危害性的判断而牵强附会地理解刑事违法性，而刑事违法性所具有的形式理性特征即在此过程中被瓦解。只要采取司法范式，就不难明白，社会危害性其实是一种不具有独立意义的属性概念。因为，我国《刑法》第13条“但书”说的是“情节显著轻微危害不大的”行为“不认为是犯罪”，这并没有否认“不认为是犯罪”的行为具有社会危害性，所以，社会危害性概念不能提供罪与非罪的司法界限，在司法刑法学上可以被删除。
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对具有刑事违法性的行为作进一步司法判断，自然就进入了实质理性的领域。哪个概念能担当此任呢？自然是应受刑罚处罚性这一概念，所以，它是一种实质理性概念。也就是说，在刑事司法中，一种行为是否具有刑事违法性，或者说是否为刑法所禁止，应该是一种容易取得普遍共识的形式判断，而接下来的应受刑罚处罚性判断，则是一种不易作出的实质判断。但在传统刑法学中，刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚处罚性只是犯罪的法律后果，所以刑事违法性判断就包办代替了应受刑罚处罚性判断。于是在理论逻辑上，阐述了社会危害性和刑事违法性之后，应受刑罚处罚性实在没有什么好谈的了，刑法教科书只好一笔带过。通过从一开始（从社会危害性判断开始）就存在的实质判断效应的步步传递（先后经由刑事违法性和应受刑罚处罚性），刑法判断始终欠缺形式理性。这种理论逻辑毫无司法逻辑的性质。
令人欣慰的是，《刑法》第13条并没有从这种理论出发，它指明了“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”之后，接着表述“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一“但书”。这一逻辑结构意味着，“都是犯罪”这一前段，指称的是刑事司法中刑法的形式判断。因此，尽管字面上同时出现了社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性“三性”概念，但从刑事司法的逻辑而言，是不能将这3个概念平行并列的；相反，只能对它们作结构性理解，即前段的逻辑重心，是在讲犯罪行为是具有刑事违法性的行为，而社会危害性、应受刑罚处罚性这两个概念只具有使相关表述变得完整的意义。“但书”这一后段，指称的则是刑事司法中刑法的实质判断。当然，正如霍姆斯所言，在占刑事案件绝大多数的简单案件中，墨守成规是每个法官不可推卸的政治责任，而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治{4}。也就是说，在简单案件中，经过形式理性的判断，具有刑事违法性的行为通常就是犯罪，接下来进行的实质判断自然是印证形式判断的正确性。真正使后继的实质判断否决了先前的形式判断的案件，只是占刑事案件比例很小的疑难案件，这便是“但书”的使命。因此，“但书”这一后段的逻辑重心，是在讲具有刑事违法性（自然也具有社会危害性）的行为并不都具有应受刑罚处罚性，如果案件中的行为不具有应受刑罚处罚性，即便其具有刑事违法性，也 “不认为是犯罪”。
显然，如果“不认为是犯罪”的行为连刑法都不违反，“但书”就是多余的。然而，法律应被假定为没有多余的话。因此，《刑法》第13条一方面说的是具有刑事违法性的行为都是犯罪，这是形式（如上所述，此乃应受刑罚处罚性之形式）判断；另一方面说的是不具有应受刑罚处罚性的行为，虽刑事违法，但不认为是犯罪。 “但书”之所以使用“不认为是犯罪”，而非“不是犯罪”，表明“都是犯罪”的判断是一般性、类型性判断，而“不认为是犯罪”的行为是刑事司法中个案的、具体的行为。作为法条体系，刑法无法一一判断个案中的具体行为，但作为刑法精神的刑法却要求刑事司法从法条到个案的刑法判断，也就是从形式到实质的判断。实质的判断必然是个别的判断，但要通过形式判断这一必经阶段。可以认为，“但书”要求刑事司法在定罪中从表面上符合刑法规定的要件的行为中注意剔除那些按刑法精神不应当受刑罚处罚的行为。因此，“但书”并不是要在承认犯罪具有“三性”的情况下又从具有“三性”的行为中否定一些行为的犯罪性，否则犯罪的刑法标准以及刑法的形式理性就荡然无存了。
可见，同样是犯罪的“三性”，在立罪论与定罪论的不同逻辑中却有不同的关系。揭示出上述不同，便是采取司法刑法学范式的结果。
按照司法刑法学的范式，很多刑法问题都可迎刃而解。例如，刑法对犯罪预备、犯罪中止等犯罪形态的规定，从法律字面上看不出要求刑事司法在定罪中对个案的具体行为进行实质判断的意思，只是规定了在量刑上要适当从宽（包括免除）处罚。可是在司法实践中，大量的行为从法律形式上判断符合相关犯罪的预备犯、中止犯之要件，实际上并未被追诉，这是否意味着执法不严或有罪不究呢？显然不能这样看，因为这是进行应受刑罚处罚性这一实质判断的结果，所以这体现了社会正义的客观要求。再如，甲拿起菜刀意欲冲到乙家砍死乙，被人及时劝止，事后通常不会有人向公安机关报案说甲涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪（中止）。不能说这种行为不是刑法所禁止的，而只能说这种行为在刑法看来不应受刑罚处罚，故不认为是犯罪。又如，贪污、受贿几万元的国家工作人员，其行为完全符合贪污罪、受贿罪的要件，但在腐败相当普遍而严重的情势下{11}，属于情节显著轻微危害不大的行为，不应受刑罚处罚，不认为是犯罪，所以不予追诉是合乎刑法要求的。
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【注释】
[1]霍姆斯高度重视逻辑在法律推理中的作用，他说：“律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。”“法学家的工作就是要让人们了解法律的内容；也就是从内部进行研究，或者说从最高的属到最低的种，逻辑地整理和分类，以满足实践的需要。”转引自：马聪．实用主义视野下的法律观[J]．北方法学，2009,(5):52-53.
[2]所谓刑法生活，不同于刑法实践，后者包括刑法的立法实践和司法实践，它们分别是以立法机关和司法机关的职能活动为中心的，而刑法生活则是指广大社会成员之间因一定的社会冲突而发生自发性互动，从而维持或形成趋于一致的具有刑法的立法或司法意义的法感情、法观念的过程。刑法生活现实表现为具有一定社会客观性和历史必然性的有关刑法立法或司法的“人民法感情”、“平均人刑法观”。它不仅构成刑法的立法或司法的一般基础，而且为制定或解释、适用具体刑法规范提供基础、界限。因此，刑法的解释和适用，如同刑法的制定一样，对于世道人心、人情世故不能太过离谱，可偏离的程度亦取决于刑法生活现实所能容许的程度。在这种容许程度内，方有刑事政策的用武之地。
[3]据2009年11月14日中央电视台新闻频道“24小时”栏目报道，此事件的最终处理结果是对受害女童的父母仅行政拘留5天，警方不予追诉其刑责。参见：金黔在线-贵州都市报．六岁女童遭父母虐待—屁股被铁钳烙得血肉模糊[EB/OL].(2009-11-10）http,//www. chinanews. com. cn/life/news/2009/11-10/1955768.shtml.
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修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。
本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。
一、引言
刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。
二、刑法司法解释之法源地位
刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。 在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。 刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。 在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。 研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。
在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。 同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。
以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》明确规定：“凡属于法院审判工作中或者检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，应分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释”。该规定为“两高”的司法解释权提供了法律依据。同时，“两高”的司法解释权只能对刑事司法实践活动中具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化，且必须彻底贯彻刑事立法的基本精神、基本原则和立法原意，不得对刑法修改、补充。正如国内有学者所言：“司法解释权仅仅是一种介于立法与法律适用之间的准立法权。它虽然实际上也是一种‘创立’法律的活动，但这种创新的范围是有限的，只能在适用法律过程中对法律进行修改、补充、完善和说明。”综上所述，在我国，司法解释权来源于国家最高权力机关的授权，并具有相应的法律依据，其所作之法律解释在不违背立法者原意的情况下（有效司法解释），在司法实践活动中起到了重要的指导作用。本身虽非法律，而其内容阐释法律之原义，具有一般约束力，服从刑法的司法解释，亦即服从刑法，所以刑法司法解释亦不失为我国刑法渊源之一。
三、刑法司法解释的时间效力问题
刑法司法解释既然是我国刑法渊源之一，那么其时间效力问题也应得到应有的重视。
长期以来，我国刑法理论界对刑法司法解释是否应有独立的时间效力问题，可谓众说纷纭，其主要观点有肯定说和否定说。
持否定说的学者认为，刑法司法解释不应有独立的时间效力。其理论支持是刑法司法解释具有严格的“依附性”（必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定）。理由是（一）刑法司法解释的对象必须是刑法条文本身，且受到刑法条文的制约。这种制约主要体现在：其一，刑法条文规定刑法规范的内容随客观条件的变化而变化，相应的司法解释也会随之变化；其二，刑法条文规定的刑法规范内容，要根据其他有关法律、法规去确定时，其司法解释也应根据其他有关法律、规定去进行；其三，刑法条文对刑法规范的内容只有原则规定的，其司法解释应依据条文规定，根据刑法规范所包含的应有客观事实，去作出相应的解释。（二）刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的理解与阐释。（三）刑法司法解释目的主要是为了统一理解和执行刑法，而不是为了创制新的刑法规范。正因为上述几点理由，刑法司法解释不应有自己的时间效力，而必须依附于它所解释的刑法规范之效力。
笔者赞同肯定说，即刑法司法解释应具有自己独立的时间效力，理由如下：
（一）我国的刑法司法解释在某种意义上已经不完全具有仅仅只对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上，在司法机关办理刑事案件过程中，刑法司法解释已经成为必须遵循且在某种程度上是首选的重要依据，就此而言，我们不应否认我国司法解释具有指导刑法司法实践的作用。
（二）新法明确规定了罪刑法定原则。理论上，刑法司法解释不能创制新的法律，也即刑法司法解释只能在立法原意内就如何具体适用刑法中所产生的问题加以明确化、具体化。在解释中必须彻底贯彻刑法立法的基本精神，不得对刑法作出修改、补充。
（三）我国刑法司法解释除了在理论上有“依附性”特征外，还明显具有相当程度的“时后性”特征。这是因为刑法司法解释是对于刑法所作出的解释，其权限仅限于对司法实践中具体应用法律问题作出解释，而司法实践中许多具体法律问题并不会也不可能与刑法的生效时间同步，往往都是在刑法施行了相当时间后才会出现。更何况刑法司法解释的制定有一定的程序，且在指定过程中还需要相当长的时间听取各方面的意见，有些甚至是几易其稿，仍迟迟不能问世。所以，刑法司法解释的“时后”是正常的和不可避免的，如果不具有“时后性”，也就不成其为司法解释了。
基于以上理由，笔者认为刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性。
四、刑法司法解释的生效时间
刑法司法解释的生效时间问题隶属于时间效力的范畴，在理论界和实务部门对刑法司法解释的生效时间问题也存在一定争议。有学者认为，刑法司法解释的生效时间应与刑法的生效时间相同；还有学者认为，刑法司法解释的生效时间应根据不同之情况分别处理：（一）一般情况下，刑法司法解释的生效时间应为其公布之日。（二）当刑法司法解释是扩张解释刑法性质的司法解释，尤其当其扩张的内容不利于犯罪人时，其生效之日与实际公布之日，最好相隔2至3个月，在这期间可以用来宣传该司法解释，以免造成不教而诛的后果。
对上述观点，笔者不敢苟同，认为产生上述理论纷争，主要是由于刑法司法解释本身规定不一致引起的，在某种程度上也是一种无奈的理解和做法。
首先认为刑法司法解释的生效时间在同刑法生效时间一致的观点，忽视了刑法司法解释本身具有的“独立性”和相对刑法条文而言的“时后性”特征，而只突出强调了刑法司法解释的“依附性”特征。事实上，如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间，这对犯罪人来说是不人道和极不公平的，而且也与罪刑法定原则相悖。
其次，将刑法司法解释的生效时间分为几种情况，貌似全面，实际上也存在一定缺陷。其对已经“时后”颁布的刑法司法解释再规定一个“相隔期”实无必要。因为具有法律效力的刑法司法解释本身就有公开性的特点，司法机关内部不予公布的法律文件显然不能称其为司法解释。
实际上，针对上述理论和司法界对此问题的看法不一的情况，“两高”于2001年12月17日了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》（以下简称“规定”）。“规定”第一款明确规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用法律的施行期间。”笔者认为该规定明确指出了刑法司法解释的生效时间只能从其或者规定之日起施行，同时"规定"将刑法司法解释本身具有的相对“独立性”和相当程度的“时后性”有机地统一起来，笔者对此持赞同态度。
转贴于 五、刑法司法解释的溯及力
通过前文的分析论述，确立了刑法司法解释的“法源”地位，并且论证了其独立的时间效力，那么，刑法司法解释对其生效实施以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有溯及力呢？
根据我国刑事司法实践和相关法学理论，笔者认为，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；（二）刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身实施以前所发生的案件是否有溯及力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。针对以上三个问题，笔者将展开论述之。
对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的"依附性"特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。
具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。但是司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，这就令人不得而知了。
对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。 另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力，反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。 如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。 对此种情况下司法解释的溯及力，由于与刑法规定相比，刑法司法解释总是具有“滞后性”的特点，因而司法实践中也就必然存在刑法司法解释对其所解释的刑法规定生效后，而自己公布实施以前未经审理或判决为确定的案件是否具有溯及力的问题。上述两种观点貌似具有一定道理，但均具有不合理之处。第一种观点只强调刑法司法解释与刑法规定的一致性特点，因而在溯及力问题上，司法解释应与刑法规定相同步。显见，该观点忽略了我国刑法司法解释具有一定的独立性和时后性，因此是不可取的。第二种观点将刑法司法解释分为“扩张解释”和“非扩张解释”两种，并分别采用不同的溯及力标准，看似合理，但由于标准的不统一，必然会带来实践应用中的困难和随意性，更何况，“扩张解释”和“非扩张解释”如何界定也是比较困难的。所以解决这一问题，仍应以“从旧兼从轻”原则为基准，即原则上刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定跟有利于行为人的，则司法解释具有溯及力。
“两高”之《规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”显见，该条实际上承认了司法解释具有溯及力，只不过以“尚未处理或者正在处理”限定。笔者认为，该规定内容在整体上没有体现我国刑法确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则。按照该规定，只要是刑法司法解释生效前尚未处理或者正在处理的案件，司法解释一律适用，而不论该解释是否对行为人有利。这种作法实际上是将刑法司法解释的生效时间提前了，即只要满足行为时没有相关司法解释的条件，不管刑法司法解释的内容如何，对其生效以前的行为均具有溯及力，这显然与我国刑法原则上不溯及既往（除对行为人有利外）的要求相悖离。
笔者主张，对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施后而自己生效之前的行为是否有溯及力的问题，应坚持从旧兼从轻原则。对刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，刑法司法解释原则上不应加以适用，但该解释对行为人有利时除外。至于如何判断有利还是不利于的标准如何，可以结合司法解释规定的具体内容，对照刑法规定的内容以及行为时适用法律的一般做法进行比较，来作出刑法司法解释是对行为人有利或是不利的判断。
对于第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑事法律实施以后而自己生效以前，已有司法解释正在生效实施，而且新旧司法解释内容又不一致，新的刑法司法解释是否具有溯及力的问题。显而易见，在刑事司法实践中，随着刑法规定以及实际情况的变化，刑法司法解释的内容也在不断的变化中，对于同一个问题有可能先后出现几个内容不完全一致的司法解释。例如，对于“挪用公款归个人使用”的问题的阐释，就先后出现在1989年“两高”的《关于执行“关于惩治贪污贿赂罪的补充规定”若干的解答》、1998年最高人民法院的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》以及2001年《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》三个刑法司法解释。其中对于挪用公款给单位使用是否构成犯罪的问题就分别出现了三种不同的解释：其一，挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给国有企事业单位、机关、团体使用的，应试为挪用公款归个人使用；其二，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用；其三，国家工作人员以个人名义将公款借给不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，以及为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。可以看出，三个司法解释对基本相同的刑法规定，有着不同的解释内容，这就必然会产生如何适用的问题。
对这个问题，笔者认为应该分为两种情况。第一种情况，新刑法实施之前对相关问题有司法解释，即存在对旧刑法相关问题的解释，也就是说新刑法是两个或两个以上司法解释的分界点，姑且称之为跨越法典的相关司法解释。第二种情况，两个或两个以上的司法解释是对新刑法的相关条文作出的，且称之为界内司法解释。
对此，“两高”的规定第3条明确指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”对此规定，应作这样理解：其一，如果犯罪行为发生在新的司法解释实施后，处理时适用新的司法解释；其二，如果犯罪行为在新的司法解释施行之前，且未经处理或正在处理中的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则适用新的刑法司法解释。可以看出，“两高”《规定》的这一内容正是“从旧兼从轻”题中之义。所以无论对于跨越法典的相关司法解释还是界内司法解释的溯及力问题，都应贯彻《规定》所体现的精神。
在司法实践中，有的法律工作者往往面对几个司法解释的比较问题，产生疑惑。实际上，这个问题不难解决，笔者认为，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。这样作是因为，行为时的刑法司法解释最适合对行为人的处理，而案件处理时的刑法司法解释反映了司法机关对行为的评价意见（在其权限范围内）。
六、结语
综上所述，根据长期的刑法司法实践并结合世界各国刑法立法现状，从旧兼从轻原则是符合我国国情的，并同当今世界刑法立法的发展趋势是相一致的。法律总是在相对稳定的基础上不断进步和完善的。一方面，按照罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对凡属刑法没有明文禁止的行为，都应视为合法行为，这也发挥了刑法保障人权的功能，并体现了自身的公正性价值；另一方面，一旦新的刑法对原有的刑法进行补充、修改，就说明原有的刑法在某些方面有不尽合理之处，如果按照新的刑法处理其生效以前未经审判或判决未确定的行为对行为人更为有利时，理应适用新刑法，这也体现了刑法的谦抑性价值和刑法的人道性。
自我国新修订的刑法颁布实施以来，已经有7年的时间了，目前及今后相当一段时间内审理的案件，涉及新旧刑法的选择适用问题仍在所难免。在司法实践中要把从旧兼从轻原则落到实处，司法者就必须从立法者原意出发，既要重视行为人的合法权益，又要切实维护法律的权威性，权衡刑法的公正性和谦抑性价值，做到正确选择需要适用的法律。
参考文献：
1、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社。
2、高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社。
3、苏惠渔等：《完善刑法司法解释基本原则的探讨》。
4、周道鸾：《论司法解释及其规范化》。
