近年来，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题受到广泛的关注，不仅一直是我国刑法学界、民法学界和法学理论界关注的热点和难点问题, 而且也是基层法律服务工作者、公安人员、检查人员、法官普遍关注的重要问题。刑事附带民事诉讼究竟能否提起精神损害赔偿？哪些人有权在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？如何在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿？刑事附带民事诉讼精神损害赔偿如何计算？等等一系列问题不仅长期困扰着法学界和基层法律实务工作者，而且也给刑事附带民事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼的人带来极大困惑。笔者是一名长期从事律师工作的法律服务工作者，在刑事附带民事诉讼案件时经常会遇到有权提起刑事附带民事诉讼当事人的问询：为什么我不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿？为什么我要提出精神损害赔偿只能单独提起民事诉讼而不能在刑事诉讼中一并提出呢？自诉刑事案件提起附带民事诉讼是否就可以提出精神损害赔偿的请求呢？人民检察院提起公诉时提起附带民事诉讼不提起精神损害赔偿这我听明白了，可我是受害人，为什么我也不能在刑事附带民事诉讼过程中提起精神损害赔偿呢？诸如此类的涉及刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题五花八门，不一论及。这就不能不引起人们对这个问题的思考。目前对该问题的争论和分歧主要有两种观点：一种观点认为应予赔偿，理由是我国民法通则中明确规定侵权行为导致的精神损害应予赔偿。2001年3月8日法释［2001］7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“最高法院精神损害司法解释”）和2009年12月25日公布、自2009年5月1日起实施的法释［2003］20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》（以下简称“最高法院人身损害司法解释”）均对精神损害赔偿权利人提出精神损害抚慰金做出明确具体的规定。更何况《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“最高法院刑诉司法解释”）则明文规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。因此，法院在审理刑事被告人除依法追究其应负的刑事责任和依附带民事诉讼应承担的民事责任外，还应当追究因其实施的侵权行为给有权提起精神损害赔偿的当事人造成的精神损害进行一定数额的精神损害抚慰金或一定方式的精神损害抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等方式。另一种观点则认为不应在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，理由是刑事诉讼法规定只能对物质损失提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼固然应适用民法通则和民事诉讼法的规定，但这种适用必须是除适用刑法和刑事诉讼法之外，即不得与刑事诉讼法规定相冲突。而刑事诉讼法明确讲附带民事诉讼法规定的范围“物质损害”案件中。故而，人民法院在审理刑事附带民事诉讼案子过程中不应受理，不能审理精神损害赔偿部分。笔者虽同意第一种观点，不同意第二种观点，但笔者认为，上述二者观点均有不足之处，本文拟就现行法律、司法解释的相关规定，立法精神和精神损害赔偿制度的发展趋势来探讨在刑事附带民事诉讼中构建和确立精神损害赔偿制度的重要性和必要性，以期在不久即将到来的《刑事诉讼法》的重修中实现刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。一、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的重要性和必要性在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，首先解决了部门法之间的矛盾和协调一致性问题。法律的统一性问题历来是古今中外必须考虑的一个重大问题。任何一部法律，不论是解决实体问题的《民法》、《刑法》，也不论是解决程序性问题的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都要考虑除己之外与其他法律的衔接问题。刑事附带民事诉讼程序虽说是介于《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》之间的交叉程序，但究其实质，仍然属于民事诉讼程序，这就要求其制定者在制定刑事附带民事诉讼程序时，既要考虑刑事诉讼的特点，又要充分照顾民事诉讼的特点，这从刑事附带民事诉讼这一概念本身和程序及制度的规定上就可见一斑。刑事附带民事诉讼是公安司法机关在刑事诉讼过程中，为解决被告人刑事责任问题的同时，附带解决由于遭受被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿请求而进行的诉讼。刑事附带民事诉讼锁解决的损失赔偿问题，在我国民事法律中既包括物质损失或能用物质计算估量的损失，也包括无法计算估量的精神损失，前者如实际财产的减少和可得利益的丧失，后者如姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等权利受侵害而引起的精神上的痛苦，即损失，对精神损失的赔偿责任是我国民事责 任制度中的一个重要内容。我国民法通则等民事法律、法规、司法解释等明确规定保护精神权利，对精神权利造成的侵权，受害人可直接向人民法院提起民事诉讼进行赔偿，但是如果所涉的侵权行为构成犯罪行为或在刑事犯罪行为对当事人构成了精神损害时，依现行的刑事附带民事诉讼则无从提起，但不能不说十分令人遗憾。事实上，众多的刑事犯罪中犯罪分子对受害人造成的物质损失几乎为零，但对受害人造成的精神损害缺无法计算，无法言谈。比如在性侵害案件中，犯罪行为对受害人造成的损失有时几乎为零，但对女性造成的精神创伤和损害却无法估量，个案有时郐造成受害人终身无法摆脱对其精神带来的残害和阴影，有些会从此改变一个人的一生，使其从此堕落、颓靡，无心向上，但仅仅由于现行《刑事诉讼法》的一张“物质损失”的限制，而使当事人无从提起精神损害赔偿，有些当事人为了达到要求对其精神损失进行赔偿的目的，就接受律师或法官的建议，在刑事诉讼阶段有意不提起民事诉讼，待刑事诉讼部分结束后，再另行单独提起民事诉讼。这虽有规避法律的嫌疑，但这也是有权提起刑事附带民事诉讼要求进行精神损害赔偿权利人一种无奈的选择，因为《最高法院刑诉司法解释》第八十九条明确规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。既然规定允许当事人另行提起民事诉讼，笔者为何还要说有“规避法律之嫌”呢？这是因为这样做就与立法者当初制定刑事附带民事诉讼程序的立法目的背道而驰，立法者制定刑事附带民事诉讼程序主要是考虑到刑事案件的被告人的犯罪行为所侵犯的不仅有刑法所保护的权利和利益，亦有民法等保护的权利和利益，如刑事被告人在对被害人的人身和财产造成侵权行为的同时，也给其精神造成极大的痛苦和伤害，故民法允许在原告人通过诉讼要求被告承担民事侵权责任的同时，也准许原告人对被告人给其造成的精神损害进行一定数额的金钱赔偿或一定方式的精神抚慰，如赔礼道歉、恢复名誉等等，此时，为使被告人全面认识自己的罪过，使其更加深刻的悔罪、认罪，改过自新，并在经济上对其行为承担相应的法律责任，立法者就设立了旨在通过刑事诉讼程序追究被告人刑事责任的同时，通过一定的民事诉讼程序使刑事被告人承担其因犯罪行为而给当事人造成的民事赔偿责任，即利用刑事诉讼程序中的附带民事诉讼程序来保护有权提起刑事附带民事诉讼当事人的合法财产利益。显然，在刑事诉讼过程中同时解决民事责任问题，既可简化诉讼程序，减少诉讼时间和司法机关、诉讼参与人的人力、物力和财力的消耗，节省司法资源，节约社会成本,也便于人民法院全面、准确正确地认定案件事实,避免作出矛盾的判决。如果不尽快解决刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题，而任当事人依《最高法院刑诉司法解释》第八十九条规定另行起诉，或者当事人或律师在提起附带民事诉讼中一并提出精神损害赔偿后，法院一般会用裁定的形式验得其附带民事部分中的精神损害赔偿，并告知其可另行提起独立的民事诉讼而达到索赔精神损害赔偿的目的。这就必然会导致刑事附带民事诉讼程序名存实亡。笔者是一名律师，在长期的法律服务实物中，除非当事人因交不起诉讼费用而不得不提起附带民事诉讼，一般情况下，都会向当事人推荐上述两种方法而为当事人谋取利益最大化：单独提起民事诉讼，或在附带民事诉讼中，坚持提出精神损害赔偿请求在法律允许的范围内。这样做不仅不违反相关法律规定，也符合律师的职业定位和执业操守，深受当事人的喜爱，但虑之国家法律之尊严和统一性、严肃性等问题时，又不觉惴惴然，惶惶然，不知今昔是何年。每扣心扉，难做决断，这就是笔者长期关注这个问题，极力主张在刑事附带民事诉讼中尽快引入确立精神损害赔偿制度的另一重要原因。其次，在刑事附带民事诉讼中引入和确立精神损害赔偿制度，可以解决法人或其他组织，尤其是国家机关和国家机关工作人员侵犯了公民名誉权、荣誉权等精神权利时应当承担的法律责任，这是现代法制国家的必然要求，尊重人的尊严，认真对待人的各种权利，是对法制国家的必然要求，对公民人格权遭受国家、法人或其他组织侵权行为的侵害所引起的即身损害进行赔偿，乃法制国家的应有之义，文明进程的必然。就自然人而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。人的尊严在各国宪法中往往居于各项基本权利之首。对精神痛苦进行（金钱）慰抚，是对公民权利予以更高层次的救济。另外，从便于执行和被告人的偿付能力来讲，法人或其他组织，尤其是国家的支付能力和执行能力都较高。因此，一旦引入和确立在 刑事附带民事诉讼中进行精神损害赔偿制度，无疑对大量案件中有权提起附带民事诉讼赔偿权利人而言，不仅减少了诉讼时间，减少了人、财、物的解决，而且有利于案件的顺利判决和执行，对构建和谐社会，提高司法审判质量，节省司法资源，节约社会成本都有着不可估量的重要作用。况且，随着我国经济的发展，国力和人民生活的不断富裕，法人和其他组织，尤其是国家已经具有了一定的负担能力。因此，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度恰逢其时。第三，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，从保护诉权的角度出发来看，是符合我国法律对当事人诉权的相关规定的。众所周知，诉权是公民、法人在诉讼上享有的基本权利①。我国民事诉讼法规定：“保障当事人平等地行使诉讼权利。”诉权是诉讼上的基本权利，是一切诉讼权利的基础。如果诉权不平等，就不可能有平等的诉讼权利①。前亦论及，刑事附带民事诉讼虽说是从刑事诉讼所派生的、附带的，有其自身的局限性和狭隘性，但究其实质毕竟仍属于民事诉讼程序，是为了更方便地解决民事实体部分而进行的诉讼。因此，既然民事程序上设立当事人在受到精神损害侵权时有权提起诉讼请求，那么，为什么同样是精神损害受到侵权时就不能在刑事附带民事诉讼中给予一并解决呢？显然，刑事附带民事诉讼程序中规定不允许受害人提起精神损害赔偿，实质上是变相剥夺了当事人的某种诉权，从诉讼的保护角度上，刑事附带民事诉讼不允许当事人提起精神损害赔偿明显于法不合，于理不通。也许有的同志会说，对刑事犯罪人进行刑事处罚本身就包含着对受害人的精神抚慰，正是基于此，在刑事附带民事诉讼中不允许提起精神损害赔偿。但我认为，上述观点不无偏颇。首先，持这种观点的同志搞混了两个概念，那就是精①柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1989年版，第196页。神抚慰方式和精神损害赔偿。不错，对刑事犯罪分子进行严厉地惩罚确实能给受害人及其亲属一定的精神抚慰，但这仅仅是在非物质层面上对受害人及亲属的一个补偿，这类补偿的作用和意义同赔礼道歉、登报写悔罪书等形式的抚慰方式一样，对受害人及亲属的精神损害并未进行物质化赔偿。我们今天在这里讨论的是如何对当事人所遭受到的精神损害进行物质化赔偿，如此，上述观点不攻自破，不再累述。第四，在确立和构建刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度中，还需解决一个极为重要的问题，那就是受害人赔偿的执行问题，除少数刑事犯罪对附带民事赔偿部分有支持能力外，大部分刑事犯罪人对民事赔偿支持能力较散，甚至根本没有支持能力。许多同志正是基于这一事实，而极力反对在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，但问题是，即使不确立在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，就只赔现行规定的物质损失，那刑事被告人该没有支付能力还是没有支付能力，正如持这种观点的同志所言：我们总不能要犯人刑满出狱后再用劳动所得继续支付吧。的确，目前的制度是不能做到这一步，但这决不能成为不允许在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度的理由。执行难这个问题由来已久，应该从其他制度设计上想办法解决。比如，何不引进国外的受害人实行国家补偿制度，让那些由于刑事案件得不到赔偿的当事人得到适当的补偿呢？这就是另外一个话题了，恕不宏论。总之，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度不仅是必要的，而且对构建和谐社会，实现公平、正义等法律精神更具重要性，对社会主义法制建设和法律制度的日臻完善有着深远的意义。二、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的几个基本问题（一）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的概念精神损害赔偿是民事主体因自己的精神活动受到他人的不法侵害，要求侵权人通过财产赔偿的方法进行救济和保护的民事法律制度，精神损害赔偿是一个与市场商品经济的发展程度相关的问题①。1804年《法国民法典》公布后在实践中确立精神损害赔偿原则以来②，精神损害赔偿获得金钱赔偿的理念，已为大多数国家和地区接受。1986年《民法通则》第120条的规定，标志着我国精神损害赔偿的确立，但由于其适用范围过窄、过于原则性等原因，导致司法实践中对精神损害赔偿的适用不一，致使许多领域本应也能适用精神损害赔偿，但由于立法规定不一，人们认识不一，使精神损害赔偿的适用范围一直没有得到突破，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿就是明显例证。虽然最高人民法院于2001年2月26日出台了《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，从立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围，但由于刑事 诉讼法没有及时修订，使刑事附带民事精神损害赔偿问题仍如坚冰一块，阳光仍未照射在这一冻土地带。但从前所述，我们理论界和实务界在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域一直没有 ，虽然在这一问题上，目前还有较大争议，但有一点，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应是一个新的法律领域，是一个不同于一般民事程序精神损害赔偿的另一概念。刑事附带民事诉讼精神损害赔偿虽然与一般民事侵权精神损害赔偿有密切的联系，但区别也是非常明显的，这主要表现在以下几方面：一、侵权主体与被侵权主题之间地位不同，一般民事侵权精神损害赔偿发生在平等的民事主体之间，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿发生在受我国刑法打击的犯罪方和遭受刑事犯罪方侵害的受害方之间；二、精神损害赔偿的范围不同，一般民事侵①关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第16页。②于敏：《我国现行法律规定与精神损害赔偿》，法律出版社，第235页。权精神损害赔偿的范围较广，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿应于限于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳；三、责任人不同，一般民事侵权精神损害赔偿责任是普通的公民、法人或其他组织，而刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的责任人只能是刑事被告人。由上可见，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是提有权提起刑事附带民事诉讼的受害人，由于刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害，要求刑事被告人对因其犯罪行为而给自己造成的精神损害在刑事附带民事诉讼程序中进行物质化赔偿的法律制度，其构成要件有三：一、刑事被告人的犯罪行为。刑事被告人的犯罪行为是决定能否提起刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的前提。这是由刑事被告人的犯罪行为这一概念所含的特殊性所决定的，这里说的犯罪行为不仅指已经由法院判决确认的犯罪行为，还包括处于“追诉”中的“犯罪行为”。同样被告人也并不是仅指刑事审判过程中的被告人，还包括起诉犯罪嫌疑人。但是如果这些犯罪嫌疑人或被告人的刑事追诉已经停止且不再继续，则附带民事诉讼无从提起，自然被害人所遭受的精神损害也只能依据民事诉讼法另行独立提起民事诉讼解决精神损害赔偿问题了。二、精神损害刑事附带民事诉讼的特殊性决定了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿只能是刑事被告人的犯罪行为造成的精神损害才能在刑事附带民事诉讼中提起赔偿。三、因果关系很明显，受害人的精神损害必须是由刑事被告人的犯罪行为造成的，即刑事被告人的犯罪行为是受害人的精神损害发生的必要条件或前提性要求。（二）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围我国民法学界对精神损害范围的一种代表性观点认为，精神损害赔偿范围可以从两个方面掌握：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应使用于一切对人格权的侵害，二是从侵权行为所导致的损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦，确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张应以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。法律设立精神损害赔偿制度之目的在于加强对民事主题人身权的保护。这已为世界各国判例学说所公认。由于我国民法所规定的人身权实际上只有人格权一种，因此确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围的关键在于正确界定人格权的范围。《最高法院精神损害赔偿司法解释》第一条规定：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉申请赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权”。“违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其它人格权益，受害人以侵权为由向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理”。笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿范围目前亦限定于只有刑事被告人的犯罪行为所造成的精神损害为佳。原因是刑事附带民事诉讼说到底毕竟是刑事诉讼，只是出于简化诉讼程序，减少诉讼时间、减少司法机关和诉讼参与人的人力、物力、财力消耗，节省国家司法资源，节约社会成本，便于人民法院全面准确的认定案件事实，避免做出矛盾判决等目的而附带于刑事诉讼程序之中合并审理而进行的诉讼。因而没有必要制定一整套适宜于附带民事诉讼特点的实体性规范和程序性规范。即便有些专家学者也认为刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性，有别于民事诉讼程序，但究其实，附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。因此考虑到现行法律法规已经比较成熟完善、自成体系，如果另 外单独出台有关刑事附带民事诉讼精神损害赔偿司法解释，容易造成部门法之间的矛盾混乱，影响法律的统一性、协调性，而不利于解决长期存在的刑事附带民事诉讼不能得到精神损害赔偿这一问题的顺利解决，故笔者认为，在解决被告人刑事责任问题的同时，对于由于被告人的犯罪行为而给遭受到损失的当事人给予物质损害赔偿的同时，参照《最高法院精神损害赔偿司法解释》的规定给予精神损害赔偿是完全可以的，没必要再单独立法或单独请求精神损害赔偿，这是提高司法效力，减少讼累的需要，也是目前我国尚属发展中国家、司法环境不尽如人意等主客观因素所决定。 （三）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人 哪些主体有权提出精神损害赔偿请求，这是刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的一个重要问题，根据《最高法院精神损害赔偿司法解释》规定，笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人应该首先是能够提起刑事附带民事诉讼的主体，如果不具备附带民事诉讼的主体资格，何言刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人。据此，具体而言，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的权利人包括下列主体：1.因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人，包括公民、法人和其他组织。依我国民法，公民也是自然人，即“自然规律使其产生和存在的人”。法人是指具有法律人格的社会组织，是我国民法通则确认的另一民事主体，其从成立时起到终止时止，具有民事权利能力，可以独立承担民事权利和义务，因此在我国民事诉讼法中亦承认其民事诉讼主体资格，允许其以自身名义独立地提起和参与民事诉讼。其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的社会组织，其特点即不能独立地承担民事权利和义务，但我国民事诉讼法为了保护与这些其他组织进行民事交往活动的主体的利益，简化诉讼程序，规定其他组织是诉讼能力，可以独立提起和参与民事诉讼，但其不能独立承担民法上的权利义务和相应的民事责任。其他组织依《最高法院精神损害赔偿司法解释》包括，依法登记领取营业执照，但无法人营业执照的私营企业，合伙企业，中外合作经营企业，外资企业，乡镇、街道、村办企业和法人之分支机构，经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体等。这里，首先要解决一下刑事附带民事诉讼中因被告人的犯罪行为遭受损失的被害人是法人和其他组织时，法人和其他组织能否作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿诉讼主体提起请求精神损害赔偿？根据我国民法理论和《民法通则》的相关规定，法人和其他组织与自然人之间是有根本区别的。在民法学界有观点赞同法人和其他组织可以成为精神损害权利的主体。也有观点认为法人不能成为精神损害赔偿的权利主体。那么，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿领域，法人和其他组织能否请求精神损害赔偿，成为精神损害赔偿权利人呢？笔者认为法人和其他组织是不能成为精神损害赔偿权利人，不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的。这是因为精神损害是指生理或心理上的痛苦，例如，精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活的痛苦，因容颜被毁而带来的一系列困难和痛苦等等，都可称得上是精神痛苦。精神活动是自然人所特有的。《最高人民法院关于审理名誉权案件的若干问题的解答》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。《最高法院精神赔偿司法解释》第五条也明确规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”另外，我国司法界也认为法人无权请求精神损害赔偿。显然，目前的法律规范和司法实践均不支持法人或其他组织有权提起精神损害赔偿。故而，笔者认为，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人中的法人和其他组织不能也不宜作为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的主体。2.被害人的近亲属。此处的被害人指的是作为被害人的自然人，即公民、近亲属的含义。依我国刑事诉讼法的规定包括丈夫、妻子、父母、子女和同胞兄弟姐妹（即同父同母的兄弟姐妹）。在被告人的犯罪行为构成对被害人人身权的侵害，造成其死亡的后果时，被害人自身已无法再对其犯罪行为（也是民事侵权行为）追究民事侵权赔偿责任。这时，为了能够确实维护被害人的人身权利和利益，追究被告人的责任，被害人的近亲属可提起附带民事诉讼精神损害赔偿。《最高法院精神赔偿司法解释》第三条对此有明确规定。3.被告人的人此处的被害人也是仅指作为被害人的自然人。法定人是指依法规 定，代替或协助或许可行为能力有欠缺者实施法律行为的人员。按我国刑事诉讼法的规定，法定人包括被人的父母、养父母、监护人，对被人的合法权益和利益依法负有保护责任的机关、团体的代表。（四）精神损害赔偿方式与精神抚慰金的计算附带民事诉讼精神损害赔偿的方式应确立“以金钱赔偿为主。精神补救为辅”的原则，这是世界各国均已认可的精神损害赔偿方式。精神抚慰金的计算应考虑我国地广人众各地经济发展程度差异较大等特点，由各省出台具体的计算标准，比较符合我国的实际。《最高法院精神赔偿司法解释》对此虽有具体的规定，但笔者认为，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿在精神损害的方式和精神抚慰金的计算等方面目前若一味按照《最高法院精神赔偿司法解释》的规定似有不妥。笔者借鉴国内外立法、司法和理论研究成果，结合我国国情，提出如下确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的原则：1、以金钱赔偿为主，精神补救为辅的原则刑事附带民事精神损害赔偿具有抚慰受害人，惩罚刑事被告人的双重功能，法律之所以要确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，主要是通过精神损害赔偿来缓和、消除受害人的精神痛苦，进而平衡社会矛盾，保障社会稳定。因此，刑事被告人除必须受到国家刑事惩罚，承担刑事责任及其由此产生的民事责任外，对其给受害人造成的精神损害，也必须要通过支付特定数额货币的救济方式进行赔偿。2、公平合理原则在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿中，在确立数额时，一方面要考虑金钱赔偿的民事制裁作用，不能使刑事被告人以为承担了刑事责任，一进监狱，经济赔偿就不管了，想要我赔偿损失就别叫我或少叫我承担刑事责任，企图“以民换刑”，“破财消灾”，这是许多刑事被告人的不正常心理，是现代刑法理念所不容的，另一方面也要从实际出发，全面衡量，结合条件的具体情况，综合各方因素，公平合理地确定精神损害赔偿的数额。笔者认为，在确立公平合理原则时应以受害人受到的精神损害程度为主，以刑事犯罪行为的主客观情节为辅，参酌《最高法院精神赔偿司法解释》等的相关规定来确定较妥。3、适当赔偿原则由于我国地大人众，各地区经济发展水平差异较大。因此，笔者建议，由各省根据各地区经济发展水平自行制定适合本地区经济发展状况的赔偿数额较适。另外，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案件中，给法官一定程度的自由裁量权，更加容易解决这一问题。这是因为，精神损害赔偿要求的是用金钱物质来弥补受害人精神上的损害，而物质赔偿和精神损害之间没有任何内在的比例关系，人的精神损害是无法用金钱来衡量计算，故只能由法官适用自由心记原则。根据法律的一般规定和实践经验来确定赔偿数额。但是由于现阶段我国法官的素质不一，若全依法官依自由心记原则自由行使裁量权而不加任何限制，势必会造成同样的案件而赔偿数额却有天壤之别，不利于司法公正。因此笔者认为，在使用适当原则时应以各地制定的具体赔偿额度为主，以法官的自由裁量为辅来确定比较符合目前的国情。三、立法建议在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度已成为司法、学术界的共识，也是受害人的迫切要求和日益高呼，至于如何在立法中具体进行调整，目前尚无定论。笔者认为，目前刑事诉讼法、《最高法院刑诉司法解释》和《最高法院精神损害赔偿司法解释》均无明及，且有些概念模糊，容易引起歧义。因此建议，要么对《刑事诉讼法》第七十七条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、《最高法院精神赔偿司法解释》有关规定。”或者，干脆在《最高法院精神赔偿司法解释》中增加条款明确指示：“在刑事附带民事诉讼中，被害人（自然人）因下列人格权蒙受非法侵害，向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……”【参考文献】一、《大众刑事诉讼法操作指南》 大众文艺出版社出版发行 2009年10月北京第十一版 主编：余淡阵二、《民事办案手册》 法律出版社 2009年1月第六版 责编：陶玉霞 柯恒三、《中国赔偿法律实务全书》 科学普及出版社 1995年2月第一版 主编：朱宣峰 吉峰四、《侵权损害赔偿案例评 析》 中国法制出版社 2009年5月第一版 编著： 杨洪逵五、《人身损害赔偿疑难问题》 中国社会科学出版社 2009年2月第一版 主编：王利明六、《民事诉讼法学》 法律出版社 1987年第一版 主编：柴发邦七、《精神损害的认定与赔偿》 人民法院出版社 1996年6月第11版 主编：关今华八、《我国现行法律规定与精神损害赔偿》 法律出版社 1999年第一版 主编：于敏九、《刑事诉讼法教程》吉林人民出版社 1986年3月第1版 主编：牛云 丁鸣 于绍元十、《民法原理》 法律出版社 1986年第一版 主编：佟柔十一、《人身损害赔偿》 人民法院出版社 1999年第1版 主编：杨立新
五、结语 笔者的上述分析，是想站在理性的高度，强调以一种理性的、人道的、正当的刑事诉讼程序去实现刑事实体法的目标，即以正当的手段去达到正当的目的、以程序公正来促进实体公正。其实，对程序价值理论的探讨，其意义绝非仅及于诉讼领域，它对于构建合理的社会制度也具有重要的启发意义，对人们正义观念的转变也必将产生积极的引导作用。人类社会发展到今天，对于法治社会的向往超过了任何一个时代，选择法治、走向法治社会，最为深沉地表达了"人民的血泪呼唤"。[31]而公正的程序本身决定了法治与人治的区别，要想建立一个法治的社会，必须树立形式理性的观念，必须重视程序的地位和作用，必须把程序公正作为我们追求的一个重要的价值目标。英国那句著名的法律谚语道出了程序公正的真谛，"正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们看得见的方式得到发现"。 参见李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第1页。 参见汪建成著：《刑事诉讼法学概论》，北京大学出版社2001年6月第1版，第9页。 转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第39页。 参见陈瑞华著：《价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期，第1页。 [英]边沁语，转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第28页。 [英]边沁语，转引自《刑事审判原理论》（陈瑞华著），北京大学出版社1997年版，第29页。 [美]罗尔斯著：《正义论》（何怀宏译），中国社会科学出版社1988年版。转引自《诉讼法学研究》(樊崇义主编)第二卷，中国检察出版社2009年版，第69页。 参见黄松有著："程序价值理论与民事审判方式改革"，载《人民法院报》2000年10月13日第3版。 参见甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第7页。 转引自陈瑞华著《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第34页。 参见甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第7页。 [12] 参见[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（王亚新、刘荣军译），中国政法大学出版社1996年版，第2页。 [13] 陈光中、王万华著："论诉讼法与实体法的关系－兼论诉讼法的价值"，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第10页。 [14]陈光中、王万华著："论诉讼法与实体法的关系－兼论诉讼法的价值"，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第10页。 [15] 参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第253页。转引自甄贞主编《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年1月第1版，第1页。 [16] 参见李文健著："转型时期的刑事诉讼法学及其价值论"，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版，第246页。 [17] 参见汪建成、王敏远著：《2000年刑事诉讼法学研究述评》，载于《中国法学》2001年第1期。 [18]参见汪建成、王敏远著：《2000年刑事诉讼法学研究述评》，载于《中国法学》2001年第1期。 [19]例如，马克思曾指出"国家对于被告有特定的权利。因为国家对于这个人是以国家的身份出现的。因此 ，国家就有责任正式以国家和根据国家的精神来对待犯罪，国家不但有把事情办得符合自己的普遍性和自己的尊严的手段，而且也有把事情办得适合于被告公民的权利、生活条件和所有权的手段--国家义不容辞的职责就是拥有这些手段并加以利用。"这段话就不是采用认识论的方法，而是采用价值论的方法。参见：《马克思恩格斯全集》第1卷第154页。
宪法是保障公民基本权利的根本大法，本论文由整理提供保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那……
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”本论文由整理提供由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：超级秘书网
第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。
第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险
第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。
第四，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪力量刑，审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性，这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权，与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件，这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。
1．界定“非法证据”的法定依据我国的刑事非法证据排除规则是由“一法四解释”共同构筑的，其中“一法”指2012年修订的“新刑诉法”，“四解释”则为“两高三部”的《死刑案件证据规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据规定》)、最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)以及《高法解释》。“一法四解释”既是我国系统的刑事非法证据排除规则最终确立的标志，也是排除规则在司法实践中具体运行的规范依据，是排除规则的主要法律渊源，对“非法证据”的法定解读自当以此为据。现行的非法证据排除规则最早由《非法证据规定》以及《死刑案件证据规定》确立，后在刑事诉讼法修订中被吸纳进“新刑诉法”而以基本法律的形式予以固定。具体来说，《非法证据规定》第1条对非法言词证据进行了定义，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第14条规定了需要排除的非法物证、书证，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释。否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”而《死刑证据规定》第12条、第19条分别规定了在办理死刑案件中，以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言以及采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，应当排除，不能作为定案的根据。在吸收上述规定的基础上，“新刑诉法”第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”另外，《高检规则》第65条、第66条也作了相应规定。值得注意的是，有关非法证据认定的法律渊源除了国内法以外，尚有不少国际公约。其中颇具代表性的如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《公约》)，该公约第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者的证据。”由于我国早已签署并批准该公约，故而《公约》关于“任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据”的规定对我国具有法律约束力，自应成为界定“非法证据”的法律依据。从上述有关“非法证据”的法定依据中不难看出，我国刑事非法证据主要分为非法言词证据和非法实物证据。以下将就两类非法证据在司法认定中存在的问题展开论述。
2．非法言词证据的具体认定在我国，非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。认定非法言词证据的关键在于分析其收集言词证据手段的非法性，即如何理解“刑讯逼供等非法方法”，“暴力、威胁等非法方法”。考虑到理论界和实务界对此分歧较大，“两高”都曾对收集言词证据的非法手段作出解释，只是在解释方法和内容方面存在一些细微差别。《高检规则》第65条就“刑讯逼供”和“其他非法方法”分别作出解释:刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为，而其他非法方法则指违法程度和对犯罪嫌疑人强迫程度与刑讯逼供(或者暴力、威胁)相当而迫使其违背意愿供述的方法。而《高法解释》第95条则将“刑讯逼供等非法方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。比较“两高”的解释，其差异表现在:《高检规则》采用的是分别解释法，这种解释方法在强调二者共性的同时，也对其个性予以必要关注，并且对“其他非法方法”的解释也不区分“刑讯逼供”与“暴力、威胁”。而《高法解释》则将“刑讯逼供等非法方法”视为整体而一并解释，强调“刑讯逼供”与“其他非法方法”的共性，即对使用何种方法没有严格要求，关注的重点在于该非法方法所达到的实际效果:能够使被告人在肉体上和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而迫使被告人违背意愿供述。有论者对比了“两高”的解释后，认为《高法解释》的标准明显高于《高检规则》，因为按照《高法解释》的规定，认定刑讯逼供还需要额外考虑是否足以“迫使被告人违背意愿供述”。并且，在引诱、欺骗性取证的问题上，《高法意见》因为强调“使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”而无法将其纳入其中，故存在缺陷，进而认为《高检规则》的解释更为科学、合理。我们认为，“两高”在解释“刑讯逼供等非法方法”上确实存在差别，但实不能也不必过分夸大二者的分歧。事实上，《高检规则》在解释刑讯逼供时，也注意到是否迫使被告人违背意愿的问题，这集中体现为其使用“逼取供述”，难以想象在“逼取供述”的场合下，犯罪嫌疑人还能自愿供述。易言之，刑讯逼供本身即暗含了违背供述人意志的因子。只要讯问人员对被讯问人使用了肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而获取了供述(即便被讯问人表现出了“自愿”)的场合，也都应该从法律层面推定取得供述违背了被讯问人的意志。正是在此意义上，龙宗智教授才主张“我国排除非法口供的证据规则，可以概括称为‘痛苦规则’或‘酷刑规则’”。另外，就引诱、欺骗性取证来说，此种取证方法虽被刑诉法所禁止，但考虑到可能与侦查审讯的“策略”发生混淆，实践中认定难度甚大，故而需要审慎对待。再者，《高检规则》在解释“其他非法方法”时虽未直接要求“肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，但却强调“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当，既然要“相当”，自然需要使被讯问人“在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，因此，就结论而言，如果能够适用《高检规则》将其排除，《高法解释》也同样能够排除，只是在解释路径上稍有不同而已。在本文看来，解释“刑讯逼供等非法方法”必须同时结合《高检规则》和《高法解释》的上述规定。此外，由于“刑讯逼供”纯系我国立法用语，国际上更为通用的是“酷刑”(Torture)，而对“酷刑”定义最权威的当属《反酷刑公约》，故解释“刑讯逼供等非法方法”应该结合《反酷刑公约》对“酷刑”的定义①＊。综合考虑这些规定，本文认为:不妨从以下四个方面来界定“刑讯逼供等非法方法”:一是采用肉刑或者变相肉刑，以及采用违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度相当的方法;二是要使被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦;三是迫使被讯问人违背意愿供述;四是必须肯定被讯问人的供述要与刑讯逼供等非法方法具有因果关系，即被讯问人之所以做出供述是因为受到讯问人使用肉刑或者变相使用肉刑的缘故，至于讯问人的主观目的则在所不问。其中，第一点是对非法取证的手段要求，但考虑到同时规定了“其他非法方法”，所以手段的具体表现形式相对次要，而判断的重点在于此种手段是否有造成“被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦”的效果。第二点是该非法手段对被讯问人实际造成的严重侵权，这是从后果上反映手段非法的严重性。而“剧烈”的判断则属于裁量性判断，需要判断者结合特定情形分析，因而设置一定的客观标准就尤为重要。这个标准，应当在考虑一般人的耐受程度的前提下，特别并主要考虑被讯问人个体的耐受能力。如果个体耐受力高于一般人，则以一般人为标准，相反，若个体耐受力低于一般人，则以个体为标准。而第三点则是对被讯问人意志的要求，认定这一点应当从宽，只要能够肯定讯问人使用了上述第一点所要求的行为并达到第二点所要求的后果，就应该径直推定供述违背了被讯问人的意志，因为被刑讯后所表现出的“自愿”，即便是被讯问人事实上的“自愿”，也是为了不被继续刑讯而“自愿”，在法律评价上应当将其评价为违背被讯问人的意志。最后，因学界关于“暴力、威胁等非法方法”的解释较为统一，恕不赘言。只是要注意以下两点:其一，“暴力、威胁等非法方法”中“等非法方法”应当与“暴力、威胁”的“非法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当。其二，侦查人员对证人或者被害人使用“暴力、威胁等非法方法”既可以是出于让证人作证或者被害人作出陈述的原因，也可以是在具体作证或者陈述过程中，迫使证人或者被害人按照侦查人员的要求而非客观事实(或者证人、被害人所知道的案件情况)陈述，不过在知道案件情况的人不愿意作证，而侦查人员仅仅向其讲明不作证可能承担的法律责任而未使用暴力或者威胁的场合，即便证人最终是违背其意愿而作证的，也不应认定为“暴力、威胁等非法方法”。
3．非法实物证据的具体认定在界定非法实物证据上，《非法证据规定》与“新刑诉法”措辞稍有不同，即“新刑诉法”使用的是“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，而《非法证据规定》则使用“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”。那么，究竟何种表述更规范，更符合非法实物证据的内涵，更能符合我国相关规定呢?本文更倾向于“新刑诉法”的表述。理由如下:首先，从规范的性质上看，“新刑诉法”是由全国人民代表大会颁布的基本法律，《非法证据规定》仅为“两高三部”就“办理刑事案件排除非法证据”所的司法解释。司法解释作为司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，其本质上属于旨在增强相应法律规范的操作可能性的细化规定，若出现司法解释与被解释的法律规范不一致情形时，应以被解释的法律规范为准据。其次，从用语准确性来看，“司法公正”优于“公正审判”，且更适应我国关于非法证据排除的规定，也更符合我国确立非法证据排除规则的初衷。因为不论是根据《非法证据排除规定》①＊还是“新刑诉法”②＊，我国非法证据排除都是“全程性”的，即“随时发现，随时排除”。可见，排除非法证据的主体既可为侦查机关、也可以是检察机关，当然还可能是审判机关，使用“司法公正”一次更能反映“全程性”排除的特征，而“公正审判”易使人误以为只有审判机关具有排除权。最后，从认知逻辑来说，事实判断先于价值判断、确定性判断先于裁量性判断，乃认知的基本逻辑，然而在事实判断中加上程度性限定语“明显”，则使本为确定性的事实判断变成一种不确定的裁量性判断，而在价值性判断中加入程度性副词，却能够促使判断者在判断时更为审慎。由于我国刑诉法及相应司法解释已经就收集物证、书证的程序作出明文规定，是否“符合法定程序”或者是否“违反法律规定”，只需要严格对照相应规定进行判断即可，这种判断在性质上属于确定性的事实判断，其结论是只有“是”或“否”。若在此阶段限之以程度性副词，无疑将削弱事实判断的确定性。而“影响司法公正”或者“影响公正审判”则属于价值判断，属于自由裁量权行使的范围，其结论受制于判断者自身的司法认知、业务素质、价值观念、职业道德等因素，具有极大的不确定性。就此而言，“新刑诉法”的表述更规范、更精准、更可取。而根据“新刑诉法”第54条，非法实物证据主要是指通过不符合法定程序的方式收集的可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的物证和书证。据此，非法实物证据需要同时满足三个要件:其一，收集物证、书证不符合法定程序;其二，可能严重影响司法公正;其三，不能补正或者作出合理解释。与非法言词证据适用“自动排除”不同，非法实物证据采用了“裁量排除”的规则，其裁量要点在于判断“可能严重影响司法公正”以及判断“补正或者合理解释”是否真正合理。第一，“收集物证、书证不符合法定程序”。在我国，“新刑诉法”以及包括《高检规则》在内的司法解释都对收集物证、书证的程序作出明文规定，侦查人员应当严格按照相应程序收集物证、书证，对于收集物证、书证是否符合法定程序也只需要对照相应规定即可得出判断结论，这并非认定非法实物证据的难点。第二，“可能严重影响司法公正”。司法公正是司法权运作过程中各种要素达到的理想状态，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平、平等、正当、正义的精神。侦查人员收集物证、书证是否属于“严重影响司法公正”是一项涉及程度性的价值判断，首先需要判断取证手段是否影响了司法公正，其次还要判断影响司法公正的程度是否严重。对此，“两高”的司法解释已经作出了规定。《高检规则》第66条规定:可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。而《高法解释》第95条则提出了认定“可能严重影响司法公正”需要考虑的因素，即应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。第三，“不能补正或者作出合理解释”。在我国，物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，也不应立即排除，而是允许相关机关(侦查机关、检察机关)补正或者作出合理解释，只有在补正不能或者作出的解释不合理时，才将其排除。根据《高检规则》第66条，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，而合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。在实践中，“补正”的适用前提是，取证程序仅仅是非实质性瑕疵，即尚未构成严重的程序违法，尚未严重违背相关司法理念，没有侵犯当事人的重要权利，也未违反法定的禁止性规范。如果已经属于实质性瑕疵，则应该直接认定为“补正不能”。补正的方法是进行补充、修正和挽救，并辅之以必要的解释、说明，以弥补取证程序中存在的瑕疵，主要是针对侦查人员在原取证过程中没有履行的程序，在不影响物证、书证真实性的情况下，要求侦查人员补充履行程序。而“合理解释”主要是指以口头或者书面形式就收集物证、书证之所以没有严格按照法定程序进行的原因(包括侦查人员的主观心态以及取证时的客观环境)作出说明，且该说明必须要符合常理以及逻辑。考虑到侦查活动是专业性极强的工作，评价是否符合常理以及逻辑不应当以一般人的认识为标准，而宜采“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论。只要与涉案侦查人员所属领域相同的一般侦查人员认为在该种情形下，自己也会做出相似行为的，即应认定解释符合常理以及逻辑，而不以普通公众的认识为标准。总体来说，我国对非法实物证据的认定采取了十分严格的标准，这不仅符合我国刑事司法实际，也符合物证、书证的特征，并且也与大多数国家和地区的实践一致。必须承认，目前我国刑事司法实践中，侦查机关的侦查技术、侦查能力、侦查人员的法治素养以及业务能力都还十分薄弱，对非法实物证据的认定标准如果过于宽松，将使收集到的大量物证、书证因属于非法证据而被排除，这虽然在一定意义上，保障了程序正义，但却使大量的案件得不到公正处理，实体正义的实现困难重重。事实上，由于物证和书证通常都具有唯一性，发生虚假的可能性较小，可信度较高并且即便采用违反法定程序的方法收集，一般也不会涉及相关的人身安全，然而，若将其认定为非法证据进而适用排除规则，将会严重削弱控方的证据体系，制约实体正义的实现，故大多数国家和地区在非法物证、书证是否排除的问题上都采取了相对于非法言词证据更为保守的态度。
二、“非法证据”界定之疑难
非法证据排除规则具有非常强的实践品格，需用之于实践才能发挥其应有功能，同时为了深化对刑事非法证据的理解，在前文从理论和实定法规范的角度对非法证据进行抽象界定的基础上，选取实践中常见的疑难问题进行讨论是十分必要的。
1．威胁、引诱、欺骗方法获得的言词证据是否属于非法证据“新刑诉法”第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由于刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以威胁等非法方法获取的证人证言、被害人陈述已被明文规定为非法证据，只需按照前述标准进行认定即可，但是对于以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及引诱、欺骗方法获得的证人证言、被害人陈述，不论是刑诉法本身还是相关司法解释都未作出规定。因此，是否属于非法证据在实践中具有较大争议。本文的看法是，以上述方法获取的言词证据是否属于非法证据，既需要结合非法证据取证手段的非法性进行界定，又需要考虑我国的刑事司法实践情况。对于获取言词证据(包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述)的方法仅为引诱或者欺骗的情形，不宜认定为非法证据。原因在于:我国刑事诉讼非法证据的认定是以取证手段的严重违法性为核心，这种严重违法性通常表现为对被讯问人宪法性基本权利或者基本人身权利的侵犯。诚然，以引诱、欺骗的方式获取言词证据，会不同程度妨碍陈述人之自由意志，但其手段之违法性却远不及刑讯逼供或者暴力、威胁。其中，“引诱”意指引导、诱导，引诱他人陈述通常有两种情形:陈述人不愿陈述而诱导他作出陈述以及陈述人没有按照侦查人员的要求陈述，而侦查人员诱导他按照违背自己的意愿陈述。虽然这两种情形都有违陈述人的意志自由性，但却并不会有害于陈述人的基本权利。退一步讲，即使侵犯了陈述人的基本权利，其严重程度显然也与刑讯逼供或者暴力、威胁不相当。而“欺骗”系指通过虚构事实或者隐瞒真相而使对方陷于认识错误。以欺骗方式获取言词证据无疑是对陈述人自由意志的妨碍，其违法性虽然高于以引诱的方式取证，却仍然无法达到刑讯逼供以及暴力、威胁的严重程度。事实上，我们有理由认为刑诉法之所以禁止侦查人员以引诱、欺骗的方法取证，更主要的是通过该两种方法获得的言词证据很有可能不具有客观真实性，因而难以用于证明案件事实，也就不具有证据资格，但其证据资格被否定的原因为证据客观性的欠缺，而非取证手段的违法性，这与否定非法证据的证据资格截然不同。另外，比较现实的原因是“刑事审讯不可避免地带有欺骗的成份”，司法实践中难以有效划清引诱或者欺骗与适当的侦查策略、侦查技巧之间的界限，其法律性质介乎于合法性与非法性之间。如果对其适用非法证据排除规则这一极为严厉的程序性制裁措施，势必有违比例原则。就以威胁的方式获取犯罪嫌疑人、被告人供述来说，是否评价为非法证据则不可一概而论。威胁通常是审讯人员声称如果不供述或不按照要求供述，即以一定恶害加诸犯罪嫌疑人、被告人本人或其亲友，由于“恶害”性质以及程度的差异，可能导致被讯问人精神受到不同程度的强制，进而造成程度各异的精神痛苦。在实践中，应具体判断侦查人员的威胁给被讯问人造成精神痛苦的程度，如果已经达到了“剧烈”程度，即应该认定为“刑讯逼供等非法方法”中的“其他非法方法”，进而适用非法证据排除规则否定其证据资格。如果威胁并未造成被讯问人精神痛苦，被讯问人之所以供述纯系自愿行为抑或虽然造成一定的精神痛苦，但尚未达到“剧烈”程度的均不宜认定为非法证据。因为前者的威胁行为与获取供述之间欠缺因果关系，而后者违法程度轻微，未达到非法取证手段的严重程度。只是需要注意，侦查人员通过威胁、引诱、欺骗等非法方法获取言词证据的情形中，即便其所获证据最终被作为意见、决定和判决的根据，也不能否认相关侦查人员应当承担的纪律处分或者行政处分。
2．重复自白是否属于非法证据重复自白，又称“二次自白”或“重复供述”，是指在前次供述涉嫌采用刑讯逼供等非法方法收集后，在合法的讯问程序中又作出若干份相同或相似的后续供述。前次供述属于非法言词证据自无疑虑，而对于重复自白是否属于非法证据，理论界和实务界则素有争论。时下学界的主流看法是，从保障非法证据排除规则的不被规避的角度，基本肯定了重复自白属于非法证据，但应当设置例外规定。例如，龙宗智教授在肯定重复自白应属于非法证据的同时，也提出了两种应当否定其属于非法证据的例外。即凡是确认或不能排除采用使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上、精神上剧烈疼痛和痛苦的非法方法获取口供的，其后续口供，即使没有继续采用这种方法，也不能使用。而且禁止因非法取供事实存在而重新获取口供的行为，并否定此类重新取供的证据效力。但是被告人在公开的庭审中，在有律师辩护，同时已经获知其如实陈述和进行辩解权利的情况下，仍然承认过去所作自白的情形以及根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证的情形，则应当否定其属于非法证据。而万毅教授则认为，“只要刑讯逼供等非法取供行为已经查实，则犯罪嫌疑人所作的全部有罪供述应无例外地一体排除”，但同时也指出:重复自白被排除后，在对遭受刑讯逼供的被告人提供心理辅导的前提下法官可以重新依法对被告人展开讯问，若被告人仍作出有罪供述，该口供可以作为定案根据。本文认为，从保障非法证据排除规则在我国刑事司法实践中功能发挥的角度出发，一方面，应该原则上肯定重复自白属于非法证据。这是考虑到，在认定“刑讯逼供等非法方法”时，行为的具体表现形式不是重点，重点在于该取证手段能够造成“被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的后果，并因此取得供述。由于“肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”具有一定的延续性，并不会随着取证手段的停止而就消失，故后续口供只要是在前次非法取证手段影响存续的时间内取得的，都应该视作前次非法取证行为的继续(非法取证行为与后续口供之间的因果关系仍然存在)，进而认定为应当排除的非法证据，否则，将有架空非法证据排除规则，使相关法律规范成为具文之虞。再者，不论是肉体上的剧烈疼痛还是精神上的剧烈痛苦都属于被讯问人的主观感受，在无法准确量定的情形下，应当作出对被讯问人有利的解释，肯定后续口供的取得仍然受前次非法取证的影响。另一方面，由于现实情况繁复多变，若不设置相应的例外规则而一体排除又会过于机械，以致无法有效因应多变的现实，因此需要在原则上肯定重复自白属于非法证据的前提下，肯定存在若干例外情形，只是设置例外应当坚持一定准则，即可以通过辅助证明材料证明后续口供并非是受前次刑讯逼供的影响，前次非法取证行为与该供述之间的因果关系已被阻断。
遇到这样一个问题,即具体与抽象的矛盾。一方面,我们要在实践中运用电子证据,因此需要将其具体化、标准化;另一方面,电子证据属于一种新技术下的产物,随着科技的发展,电子证据的外延会不断的扩大。如果电子证据的内涵过大,就会影响其外延,进而影响其伸缩性。因此,目前国内外对电子证据还没有统一的定义,其定义主要存在狭义说和广义说。狭义的电子证据一般是指与计算机有关的,在计算机内产生、存储和应用的电子数据类证据,或以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件客观情况的数据或信息。广义说认为,电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。 按照这种理解,不仅传统的电报、电话、传真资料、录音录像都可归入其中,而且包括现在大量出现的电子邮件、电子文档、微博私信、聊天记录、光盘数据等。狭义说仅认识到了计算机在电子证据产生、传送、接收以及存储等环节中发挥的作用,但计算机却并不是产生、传送、接收以及存储电子证据的唯一载体,更不是数字化运算的唯一设备。电子证据的载体有很多,例如手机、传真机、数码照相机等产生、传送、接收以及存储的短信、传真、照片等都属于电子证据的范畴,这些就远远大于计算机的狭小范围了。因此,计算机证据并不是电子证据,电子证据的范畴远远大于计算机证据。 显而易见,狭义说限制了电子证据立法过程中新型证据的范畴,不利于电子证据相关法律法规的制定。我们应当从广义的角度理解电子证据的含义,只有这样才能够为电子证据的发展留有空间,才有利于今后更好地解决电子证据在实践中出现的问题。
电子证据的三种表现形式
从技术角度看,电子证据的表现形式有三种:单机或封闭计算机系统中的电子证据。其特点是,这些证据主要包含在一个系统中,不为外界所知。例如:单个电子文件、数据库、日志文件等。例如,计算机自动生成的证券交割清单、电话费单、自动取款机交易摘要等;或者是从传播淫移物品的行为人处查获的有淫移内容的图像、视频等。交互传递中形成的电子证据。例如,在电子通讯过程中形成的电子证据,如电报、传真、手机短信等,这是当事人双方互相交换信息的结果,一般来说,只有当事双方知晓,不是广为所知的。互联网或开放计算机系统中的电子证据,如电子邮件(Email)、电子聊天记录、微博私信、电子公告板(BBS)、网络视频等。例如,在网上开设、网上传播淫移物品等案件中,从行为人处查获的服务器、网站论坛中存在的淫移电子书籍、视频、淫移图片、记录、网站信息及相关的有效链接等;又如,在网络诈骗或盗窃案件中,具体的IP地址及该IP地址上的ADSL帐号、发生的交易记录等信息。以上分类方法有其合理性,也基本包含了现有主要的电子证据类型。但如今电子技术在不断地发展变化,电子形式也不断出现。因此,旧的电子证据类型可能会逐渐消失,而新的电子证据类型会不断产生。电子证据的类型不是固定不变的,而是处于不断变化之中。
刑事附带民事诉讼是在解决被告人犯罪的刑事责任的同时一并解决民事责任的问题，即两种责任同时予以解决。其立法本意是能够更有效地保护被害人的合法权益，减轻被害人的诉讼负担，促使被告人积极赔偿,同时简化审判机关的诉讼程序。近年来，随着公民法律意识的不断提高，刑事案件被害人更加注重用诉讼来保护自己的权利，刑事附带民事诉讼案件日益增多，附带民事诉讼程序的地位与作用也日益增强。但由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使审理这类案件的难度越来越大。刑事附带民事诉讼案件的审判面临着困惑和矛盾，解决这些问题显得非常重要。 一、附带民事诉讼的性质及法律适用问题 附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的一种民事诉讼，这种诉讼的性质到底是什么？理论界通常有三种意见：一种是“刑事说”，认为附带民事诉讼既然规定在刑事诉讼法中，又是在刑事诉讼过程中进行的，因此本质上是刑事诉讼。第二种是“民事说”，认为附带民事诉讼解决的是被告人的民事责任问题，附带民事诉讼只不过是在刑事诉讼期间进行的民事诉讼，因此本质上是民事诉讼。第三种是“综合说”，认为附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼紧密结合起来的诉讼程序，它既不完全等同于刑事诉讼，也不完全等同于民事诉讼，是刑事诉讼与民事诉讼混合形成的一种特殊的诉讼。我们倾向于第三种意见，附带民事诉讼是附带于刑事诉讼中进行的一种特殊的诉讼活动，与单纯的民事诉讼存在不同，在适用法律上又具有刑事优先的特征。在审理刑事附带民事诉讼案件时应本着刑、民并重的思想，在追究被告人刑事责任的同时充分保护被害人的民事权利，使刑事诉讼的进行能够促进赔偿问题的解决。在两种诉讼的合并审理中，既提高审判效率，解决民事争议，又便利当事人诉讼。 但在审判实践中，有的刑事法官对附带民事诉讼的性质缺乏正确的认识，认为附带民事诉讼是一种捎带的诉讼，审理案件时精力主要放于刑事诉讼，对民事部分没有引起足够的重视，刑事部分能够严格按照程序审理，而民事部分则很少严格按照法定程序审理。例如，被告人一般只委托或指定了刑事辩护人，而没有委托或指定民事人；在庭审过程中，忽略民事部分应有的法庭调查、辩论和当事人最后的陈述；民事部分证据的举证、质证和认证不规范，被告人的民事权利受到限制和剥夺，表现为被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈，在被害人举证较为充分的情况下，被告人只有简单予以承认或否认，一般情况下被告人没有证据予以反驳或证明；随意决定赔偿数额，判决说理部分过于简单等。综上，使当事人的民事权利没有得到应有的关注和救济。审判实践中存在上述重刑轻民现象，除法官主观上对附带民事诉讼的性质认识不足外，还有其客观原因。每年发生的刑事案件很多，刑事案件的审理期限较短，刑事法官忙于刑事案件中的定罪量刑，对附带民事诉讼本身存在一定的厌烦心理。再者，绝大多数附带民事纠纷都有一定的争议，法官在有限的期限内既要完成刑事部分的定罪量刑，又要收集民事部分的证据，有的案件还要适用民事诉讼法的有关规定，查封、扣押被告人或被告人以外的单位或个人的财产，要花费许多时间和精力，这对刑事审判庭来说，在人力、物力上均存在一定难度。有的附带民事诉讼案件甚至比一般的民事诉讼案件更为复杂。以法院目前现有的法官数量和办案速度，显然对附带民事诉讼的处理力不从心。 关于附带民事诉讼的法律适用问题，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中第一百条规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。因此，在判决书中不能仅仅适用《刑法》第三十六条，还应当同时适用《民法通则》的有关规定，如第一百一十九条有关人身损害赔偿范围的规定，第一百三十条连带责任的规定，第一百三十一条受害人过错的规定及第一百三十三条监护人承担民事责任的规定等。 二、附带民事诉讼的赔偿范围 目前，法院在审理附带民事诉讼案件时通行的作法是将赔偿范围限定在因犯罪行为而遭受的物质损失。我们认为在审理刑事附带民事诉讼案件中，还有以下问题需规范：⒈对物质损失的定义，有关司法解释已作出了明确的规定，包括因犯罪行为已经遭受的实际损失和预期必然遭受的损失。审判实践中，对已经遭受的实际损失比较容易掌握，对必然遭受的损失则理解不一，随意性较大。我们认为物质损失与犯罪行为之间存在一种内 在的、必然的联系，对那些无法确定、无法计算的损失不是必然遭受的损失。⒉最高人民法院有关司法解释明确规定无论在附带民事诉讼还是单独提起的民事诉讼中，对精神损害赔偿请求均不予支持，关于精神损害赔偿的争论终于告一段落。一般认为，之所以对犯罪行为造成损失不予精神损害赔偿是基于被告人将受到刑事制裁，被告人遭受刑事处罚对被害人及其家属已是一种精神上的慰藉，无须再在经济上予以补偿。但司法解释的出台并没有解决附带民事诉讼如何体现对被害人遭受精神损失的保护问题，从立法角度看，这是一大缺陷。我们认为，有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等确实会给被害人造成极大的精神痛苦。强奸犯罪虽然不是以侵害名誉为主要内容的，但被害人精神上受到的伤害可能远远大于身体受到的损害。有的暴力犯罪如故意杀人、抢劫等，致被害人容貌、肢体残损，造成其婚姻、就业困难，有的被害人为医治精神创伤要花费大量费用。在一些刑事案件中，被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿，办案法官以相关司法解释为依据为其作解答时，被害人及其家属往往难以接受和信服，有的被害人会提出物质损失是一时的，而精神损害却是长久的。我们认为，对某些刑事犯罪而言，精神损害是现实存在的，对这些犯罪法院虽不支持精神损害赔偿，但在确定赔偿数额时是否可以酌情予以增加？对增加的数额，我们认为审判人员可以以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度，结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小。 三、赔偿原则问题 法院在确定赔偿数额时是否应考虑被告人的“赔偿能力”？司法实践中存在两种不同的做法，一是完全不考虑赔偿能力，作全额赔偿的判决。理由是被告人应承担什么样的赔偿数额与被告人能否承担该赔偿数额是两个不同性质的概念，被告人因犯罪行为造成被害人物质损失的，必须依法承担全部的赔偿责任，至于被告人有无能力履行赔偿是判决的执行问题。执行时如查明被告人确实无财产可供执行的，可以裁定终止执行。二是考虑被告人的赔偿能力，在赔偿范围内，能赔多少就赔多少。理由是附带民事诉讼大多由刑事被告人赔偿，鉴于刑事被告人身份的特殊性，确定赔偿数额必须考虑其赔偿能力，这样才能使判决得到切实执行，否则就是空判，有损判决的权威性，也容易使原告人缠诉。以上两种做法法院都采用过。在采取第一种做法即不考虑被告人的赔偿能力全额判决赔偿时，因赔偿数额过高，与被告人的实际赔偿能力有很大差距，执行部门在执行时遇到不少困难，许多案件最后均终止执行。采取第二种做法即在判决时根据具体案情，结合被告人的赔偿能力进行下判，也存在一些问题。因法院在审理案件过程中很难查清被告人的个人财产状况，合议庭在下判时有较大的自由裁量权，表现为以赔偿能力为由随意减免赔偿数额，造成判决不规范、不严肃，这也是结合被告人的赔偿能力进行下判时存在的一个突出问题。在判决降低赔偿数额后，被告人往往还是无力赔偿，案件在执行过程中最终还是终止执行。法院根据不同的赔偿原则进行了不同的判决，但社会效果均不理想，形成判决全额赔偿执行不了，判决部分赔偿仍然执行不了的尴尬局面。据我们了解，在确定赔偿数额时是否考虑被告人的赔偿能力问题各地法院的做法也不统一，对此我们希望能由上级法院进行统一和规范。从审判实践来看，我们倾向于采取第一种做法，即不考虑被告人的赔偿能力。因为附带民事诉讼有其特殊性，被告人羁押在案，其家庭往往也一贫如洗，其本身又要接受刑事处罚，赔偿能力是非常有限的，这也是造成两种判决方式都无法最终执行的根结所在。既然最终的结果都是无法执行，我们认为不如在判决中确定其应当赔偿的全部数额，至于有无能力履行赔偿，在执行环节再来确定。这样做，法院虽然无法在实体中保护被害人得到赔偿的权利，但至少从程序上保护了被害人的民事权利，肯定了被告人的赔偿责任，即使执行不了，比不判或少判更能体现法律的严肃性。 此外，我们建议对于被害人经济困难，被告人又无赔偿能力的，可由法院出面以司法建议的形式与当地的民政部门联系，由民政部门给予一定的社会救济。当然，实践中民政部门的救济也是非常有限的，被害人的生活困难状况难以得到根本解决。大量的刑事附带民事诉讼案件不能实际执行，被害人及其家属无法从犯罪人那里得到赔偿，只能独自承受刑事犯罪的恶果，我们认为这是有悖公平和正义的。要彻底解决附带民事诉讼执行难的问题，只 有建立国家补偿制度。国家补偿制度适用于被害人遭受犯罪行为侵害后，丧失劳动能力或受到重大经济损失，因被告人无赔偿能力致使被害人生活陷入困境的情况。国家补偿制度具有现实法律意义，可以及时保障刑事被害人获得救济，缓解受害人及其家属的经济困难，增加社会安定因素，又有利于加大对被告人的惩罚力度，避免刑事诉讼程序中民事赔偿难以实现的现象。我们认为，国家补偿经费可从国家预算中拨出，由专门机构执行，国家向被害人补偿后，可以有随时向被告人追偿的权利。 附带民事诉讼赔偿原则还涉及的一个重要问题就是赔偿责任的承担方式。赔偿责任的承担方式主要包括连带赔偿责任、代为赔偿责任和补充赔偿责任。连带赔偿责任是附带民事诉讼中最常见的一种赔偿责任承担方式，一般适用于共同侵权案件中。代为赔偿责任是一种特殊的责任承担方式，指在法定事由下，由责任承担人代替侵权行为人负赔偿责任。法定事由如雇佣、监护、隶属、等关系。有的法院在案件审理过程中，往往只注重根据各被告人的过错大小判决其应承担的赔偿数额，在判决中忽略了被告人之间是否应承担连带赔偿责任。有的在判决中混淆了赔偿责任的承担方式，如将监护人的代为赔偿责任误认定为连带赔偿责任等，这在今后的判决中都是应当引起注意和避免的。 四、刑事附带民事诉讼当事人的范围 刑事诉讼法第七十七条规定了遭受物质损失的被害人有权提起附带民事诉讼，最高人民法院的《解释》第八十四条进一步规定“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人、已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。”这是确定刑事附带民事诉讼原告人较为明确的法律依据。在审判实践中执行这一规定时，还有以下问题需规范：⒈如何正确理解和确定“因犯罪行为遭受物质损失的被害人”。有人认为被害人仅指犯罪行为直接作用的犯罪对象。我们认为，被害人包括一切因犯罪行为遭受物质损失的人，只要物质损失是由刑事诉讼中被追诉的犯罪事实造成的，就可以作为原告人提出附带民事诉讼。⒉被告人与被害人系夫妻关系，能否提起附带民事诉讼。这类案件每年都有，大多数没有提起附带民事诉讼，但也有少数案件被害人坚持要提附带民事诉讼，对此该如何处理？我们认为，应区分情况区别对待。如被害人没有死亡，虽然其因被告人的犯罪行为遭受了物质损失，但其对被告人的财产拥有共同所有权，如果赔偿，也是利用夫妻共同财产进行赔偿，没有实际意义，这种情况不能提起附带民事诉讼。如果夫妻双方各自有约定属于个人的财产的，可以提附带民事诉讼。再婚的夫妻的情况则更加复杂，能否提起附带民事诉讼还是要以对方是否有个人财产为依据，如果有个人财产，则可以提起，如果没有，则不宜提起。⒊被害人死亡的情况下，如何确定原告人。《解释》第八十四条指出，已死亡被害人的近亲属有权提出附带民事诉讼。但在被害人死亡后，其近亲属在什么情况下、具备什么条件可以提起诉讼，在认识上存在分歧。法院在审理这类案件时，往往罗列一大堆原告人，死者的父母、子女一一列出，父母、子女（包括成年子女）是不是都可以成为附带民事诉讼原告人？我们认为，被害人的近亲属提起附带民事诉讼必须是因被告人的犯罪行为遭受实际损失的人。下列人员可以成为附带民事诉讼的原告人：承担医疗费、丧葬费的近亲属，虽不是近亲属，但为抢救被害人承担了医疗费、丧葬费的人，被害人的遗产继承人，没有生活来源、受被害人生前扶养的人。需要指出的是，审判实践中对如何确定被害人的父母在被害人死亡后是否有生活来源存在一定难度。如果被害人父母均有退休金，比较容易认定为有生活来源，对没有固定退休金的人员，如农民、打工者，如何确定其有无生活来源？是以年龄为界，还是以一定机构或部门出具的书面证明为依据，法律没有规定。如果以年龄为界，应以多少岁为界亦无规定。因认定上存在困难，导致实践中只要被害人父母提起了诉讼，法院一般都将其列为原告人。 刑事附带民事诉讼案件的审判出现了很多难点问题，应当引起我们的思考。从审判现状看，法院在审理刑事附带民事案件时，有重刑轻民的现象。现有的审判体制对刑事法官的素质提出了更高的要求，刑事法官应不断完善法律知识结构，既精通刑事方面的法律，也熟悉民事方面的法律。由于刑事被告人缺乏或者根本无赔偿能力，如何解决争议，保护双方的民事权利，这是一个长期、复杂的问题。建议立法机关应重新考虑刑事附带民事诉讼的有关立法，现行的法律对此过于简单，导致实际操作相当困难。刑事附带 民事诉讼制度的改革将是一个漫长的过程，只有通过改革，才能真正实现公正与效率的目标。
[关键词]刑事诉讼目的；程序正义；保障人权
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）04-124-01
刑事诉讼目的是现代行使诉诉法首先要明确的问题。在过去很长的一段时间内，刑事诉讼双重论占据很比较权威的地位，既是有学者认为的：刑事诉讼，从本质上是国家行使刑罚权的活动，揭露、证实和打击犯罪，是现代刑事诉讼的首要目的；同时，刑事诉讼具有打击犯罪和保障人权的双重目的，两者并重，缺一不可，既所谓刑事诉讼目的双重论。但是随着中国法治社会的推进和法学研究的不断进步，越来越多的学者开始了对刑事诉讼目的研究，提出了不同于刑事诉讼双重论的观点，并对双重论提出了质疑，尤其是对打击犯罪作为刑事目的之一甚至是作出了抨击。
一、刑事诉讼目的双重论回顾及评析
首先，刑事诉讼双重目的论在上个世纪的确推动了刑事诉讼法学的研究，尤其将保障人权作为其目的之一，更是进一步完善了刑事诉讼法学。可是，刑事诉讼双重目的论却并不能准确阐释刑事诉讼目的理论的本质特征，惩罚犯罪的目的更与现代刑事法治理论相悖。但刑事诉讼目的双重论在中国一直占据着权威的地位，是有着深刻的历史原因的。在上个世纪，将惩罚犯罪，保障人权作为当时的刑事诉讼目的是符合当时的国情的，新中国成立不久，各项事业百废待兴，需要营造一个稳定的安定团结的大环境，加大力度惩罚犯罪是一个有力的措施。因此，打击犯罪，保障人权两者成为刑事诉讼目的就不足为奇。
刑事诉讼目的双重论形成有着历史的原因，但也不能否认其严重脱离了现代法的价值目标体系。打击犯罪，从严格意义上说，并不是一个真正的法概念，最多只算得上政治性的宣示口号，很好地表达了国家在对付威胁社会秩序的犯罪现象方面上所采取的鲜明立场。但仅仅想通过打击犯罪就能实现现代刑事法治的目标无异于痴人说梦，在现代文明社会，以暴制暴只能使刑事诉讼走向一个极端，也根本不利于法治国家是最终实现。因此，打击犯罪根本不能成为刑事诉诉的目的，其明显违背了法的一般性原理。
此外，打击犯罪作为刑事目的更是为有罪推定埋下了伏笔。在现代民主法治的社会，无罪推定原则必定是一项核心的原则，这样才能保证公民最基本的自由和人权。无罪推定已经被国际社会普遍确立为刑事司法领域保障人权的一项基本原则。有最推定是封建国家刑事诉讼的重要原则，也是司法专横擅断的标志，打击犯罪这种刑事诉讼目的论实在是与有罪推定一脉相承，对正义的司法实践来说，是极大的扭曲。
二、刑事诉讼目的新构建，程序正义，保障人权
随着社会的发展和进步，中国的刑事法治进程迈上了一个又一个新台阶，尤其是在去年修订后的刑事诉讼法后，尊重和保障人权的刑事诉讼目的令人欣喜地写入法条，这不得不说是我过刑事法治取得的巨大成就。但同时，仍然保留了打击犯罪这样的担忧的刑事诉讼目的。可以说，去年的刑事诉讼法的修订让人喜忧参半。那么构建一个怎样的刑事诉诉目的才是一个符合现代刑事法治的目的价值论呢？要想构建一个符合法治社会的刑事诉讼目的，必须从以下几个方面考虑问题：
（一）程序正义
刑事诉讼活动实际上是通过一些规定的程序法规去认定和判定触犯刑法的人有否刑事犯罪的过程，在这一过程当中，我们所遵循的就是刑事诉讼法规。刑事诉讼法是程序法这一现实，不得不让我们在立法过程中，在建构刑事法治理论的过程中重视程序的正义性问题。刑事诉讼法有“小宪法”之称，因为其关乎着公民的在刑事诉讼过程中一些最基本的权利和义务，因此，程序正义是这些权利能否得到很好实现的最根本的基石。在现代社会，世界各国的刑事诉讼程序已经朝着更为正当和人道的方向去发展，中国也不例外。去年的刑事诉讼法的修订，虽然说在很多方面仍有不足，但足以说明中国的刑事诉讼程序是朝着比较人性和正当的方向发展。
（二）保障人权
我不得不说中国社会现在正步入一个全新的权利时代。尤其在去年，“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，更是标志着中国权利新时代的正式到来。人权保障是刑事诉讼的核心目的，刑事诉讼法既是人权保障法。尊重和保障人权也是现代社会的基本价值追求，且已经成为人类文明的重要标志。正是因为刑事诉讼法将保障人权作为刑事诉讼最核心的诉讼目的，才使得其成为社会公平正义事业的最后一道防线。也正是将保障人权作为刑事诉讼目的的刑事诉讼法，才是拥有自己独立的价值目标和理论体系，也才能摆脱所谓的工具法和实体法附庸的卑微地位。可以这么说，整个刑事诉讼法治的发展史就是人权保障不断提升的历史。因此，人权保障作为刑事诉讼的核心目的，充分体现了现代刑事诉讼规律和时代特征，并且能成为影响刑事诉讼立法和司法实践的决定性力量。
摘要：刑事诉讼价值是刑事诉讼中一个重要的方面，目前，我国大多数学者认为刑事诉讼价值主要有目的价值即工具价值与过程价值两个方面。本文对目的价值与过程价值的主要理论进行一番梳理，并认为刑事诉讼价值应该是一个多元化的价值，并对刑事诉讼应该包含的具体价值进行阐述。
关键词：目的价值；过程价值；刑事诉讼价值多元化
作者简介：俞聪，男，1987年3月13日，河北石家庄，四川大学，2010级研究生，法学院，法律硕士。
[中图分类号]：D925[文献标识码]：A
[文章编号]：1002-2139(2011)-22-0190-01
一、法律价值概述
（一）法律价值的概念
法律价值是社会价值的反映，不同国家的法律往往维护着不同的社会价值观念。价值观念生成于一定历史时期的文化环境和氛围中，文化传统与价值观反映出一定历史时期的立法取向，世界各国的刑事诉讼立法无不反映着各自的价值趋向。我国的刑事诉讼法一直受传统价值观念的影响，重实体、轻程序的思维模式始终贯穿着立法的进程，加之前苏联法学对我国立法的影响，我们坚持这样的信条：刑法是惩罚犯罪的工具，刑事诉讼法则是为这个惩罚工具服务的，也就是着重从有利于打击犯罪的角度来考虑的。
（二）我国刑事诉讼价值理论主要理论简介
在我国刑事诉讼价值的定位问题上，刑事诉讼法学界主要有两种具有一定代表性的观点。第一种观点是目的价值目的价值观。应当承认，早期的刑事诉讼价值理论渊源于一般法律价值理论，并力图与法理学界关于法律价值的已有研究成果保持一致。站在法哲学的角度，法的价值一般被认为是法律作为客体对于主体人的意义，是法律作为客体对于人的需要的满足。根据不同学者的归纳，秩序、安全、正义、自由和效益等价值纷纷被以不同的标准加以排列、组合，作为刑事诉讼的价值进入刑事诉讼法学研究领域。
我国刑事诉讼理论中第二种价值观是过程价值观。从理论谱系上看，形式价值观是在反思目的价值观的理论缺陷的基础上产生的，并逐渐成为我国刑事诉讼理论界目前的通说。程序不是刑事实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立的力量。
二、刑事诉讼应该包含的价值
判断刑事诉讼中价值体系及其功能能否发挥，以及在多大程度上发挥，必须以打击犯罪和保障人权为标准，按此标准，刑事诉讼价值的内涵有以下内容：
（一）对抗的价值
首先，对抗在刑事诉讼中的表现为在国家与犯罪嫌疑人之间表现为打击犯罪与逃避打击的对抗。国家机关为了维护良好的治安秩序，实现社会正义，就要对犯罪行为进行有效地追诉。在刑事诉讼中，国家专门机关搜集证据指证犯罪与犯罪分子破坏证据、逃避打击之间存在强烈的对抗性。司法工作人员要充分认识到双方的对抗性，抓住战机，主动地打击犯罪。在国家与被告人的对抗中国家机关常常处于绝对的优势，为了保证犯罪嫌疑人的合法权利，国家机关在对抗中要遵守正当程序原则。
其次，对抗还表现为：被告人与被害人的对抗。在刑事诉讼中被害人自身利益受到犯罪嫌疑人直接侵犯，他们之间存在直接的利益对抗。尽管有国家代表被害人进行刑事诉讼，但是国家主要是从维护整体利益的角度进行刑事诉讼，在刑事诉讼中不可能对被害人的利益完全兼顾。因此，在刑事诉讼中适度允许被告人与被害人之间的对抗，有助于弥补国家机关对被害人诉讼利益保护不足的缺陷。但当事人之间的对抗往往是一种非理性对抗，如果不用诉讼程序来规制，通常会造成二次伤害。
对抗的价值体现在以下方面：首先，对抗可以使自己利益最大化。利益不仅要靠法律保护，更要靠自己争取和斗争。如果当事人通过诉讼程序的对抗不能为其带来预期的利益，他们对抗的积极性就会随之降低。在刑事诉讼中某一特定阶段，利益总量是一定的，存在一种此消彼长的关系。其次，对抗有利于实现刑事诉讼的目的：打击犯罪和人权保障。尽管在刑事诉讼中，诉讼参与人地位和力量是有差异的，但如果能在刑事诉讼中形成对抗的格局，就会有利于保障自己的权利。
（二）妥协的价值
妥协在刑事诉讼中表现在两方面：首先，表现在被害人与被告人之间的妥协。对大部分刑事案件诉讼双方只能在程序进行活动，不允许私力救济和私下协商。程序内的救济意味当事人不可能实现自己的绝对利益，只能实现法律所认可的相对利益，而法律认可的相对利益就是一种妥协。其次，妥协意味着在法律有规定的情况下双方可以对各自的利益加以处分。再次，妥协表现在国家与犯罪嫌疑人之间。在侦查阶段的妥协是国家对一些轻微的刑事案件不予追究；对一些不是必须采取强制措施的犯罪分子不予关押；对一些轻微犯罪不移送起诉。
妥协的价值体现以下方面：首先，从法的本意上看，妥协在刑事诉讼中有其自身价值。法是各种利益的平衡器，刑事诉讼法作为整个法律部门中的一个基础法律，在其制定和施行过程，肯定要体现法的平衡功能。其次，理想的诉讼模式是对所有的犯罪分子都能绳之以法，这样可以使犯罪分子不敢轻易地以身试法。基于诉讼资源的有限性，不可能做到对所有犯罪都能有效的打击；同时根据刑事法律谦抑性要求，国家对有些犯罪必须网开一面，因而国家与犯罪分子进行妥协就有其必要性。
（三）公正与效率的价值
司法是社会正义的最后一道防线，在所有解决社会纠纷机制中，诉讼的成本是最高的。诉讼不仅对当事人是高成本，对国家也同样如此。刑事诉讼之所以必要，在于当事人之间或当事人与国家之间的矛盾已经不能用其他的方式去解决，非得借助于这种高昂的诉讼途径不足以解决他们的争端。刑事诉讼存在的理由是当事人相信它是公正的，它也应该是公正的。如果一种司法制度不能做到公正，就失去了存在基础，当事人就会通过其他途径寻求矛盾的解决。
在刑事诉讼中，公正与效率作为一种最基本的价值自不待言，关键是在刑事诉讼推进中如何处理好二者的关系。公正与效率之间的关系，一开始就处于一种互相对立，不断抗衡之中。刑事诉讼的要旨在于把握好二者之间的关系，在处理公正与效率的关系时要坚持适度平衡的原则。适度平衡原则是允许在刑事诉讼中公正与效率之间的关系在一定阶段有所侧重，允许一种价值高于另一种价值。理想的诉讼模式应该是鱼和熊掌都能得兼的模式，但在司法实践中鱼和熊掌是很难得兼。
参考文献：
[1]陈瑞华著，《刑事诉讼的前沿问题》。
