关键词：电力企业；法律风险；防范模式
一、引言
企业法律风险， 根据教科书的定义，是指由于企业外部法律环境发生变化， 或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。在市场经济中，企业作为法律规范的主体之一，只要其行为涉及法律规定，就有可能存在法律风险，电力企业也不例外。电力企业同其他行业一样，也面临着深化体制改革，推进电力市场建设，完善现代企业制度等艰巨任务。随着外部环境的不断变化和自身发展的客观需求，电力企业在获得机会的同时必然也会面临更大的风险。因此，电力企业必须对经营管理的全过程进行法律风险监控，实施法律风险控制措施，建立高效的法律风险防范体系，这样才能有效地预测和警示法律风险和危机，将风险及时地化解，有效保障企业持续健康发展。
二、基层供电企业的法律风险探析
由于基层供电企业处于整个电网末端，直接面对电力市场及管理电力设施设备，处于非常复杂多变的环境，法律风险点也非常之多，对企业可能产生重要影响的主要有以下类：
（1）国家法律法规、政策变化带来的法律风险。1）法律法规、政策更新变化。2）由行政事业单位转变为企业后，存在无权执法的违法风险。
（2）人身触电事故法律风险。1）电力设施未悬挂或未按要求悬挂安全警示牌。2）电力设施保护区划分不明。3）电力导线对地安全距离不够。4）供电导线对其他建筑物安全距离不够。5）配电变压器台区安装不合格、不规范。6）电力施工未尽安全保障义务导致行人伤害。7）对破产倒闭或长期未用电的用户送电。8）未严格履行职责而造成重大责任事故。9）电力设施拉线、变压器接地线带电造成触电。10）电力设施外挂引发事故。11）没有采取措施清除房障、树障、路障，导致人员触电。12）为客户设计或施工的电气工程不规范、不安全引发事故。13）电力电杆爬梯距地面太近。14）电力线路经过鱼塘。
（3）用电检查过程中产生的法律风险。1）对用户窃处理的程序不规范。2）违法进行用电检查。3）违法收集窃电证据。4）违法用电、窃电证据未保全。5）违法用电、窃电证据收集不规范导致证据无效或薄弱。
（4）劳动用工管理法律风险。1）不签订劳动合同或合同签订的形式不合理。2）合同文书字迹潦草或有涂改现象，不规范。3）劳动合同条款不齐全，不规范。3）合同细节疏忽。4）劳动合同到期未及时续签。5）合同残缺或遗失。6）劳务派遣合同不完善。7）对违纪员工处理欠规范。8）各类临时用工管理不规范。
（5）供用电合同纠纷。1）合同主体错误。2）不签订供用电合同。3）合同文书字迹潦草不规范。4）供用电合同产权界定不明。5）合同免责条款不齐全，不规范。6）合同中权力主张不充分。7）合同细节疏忽。8）合同残缺或遗失。9）不能按合同保证供电质量。10）欠费未按诉讼时效追讨或未留下追讨证据。11）报装指定销售或捆绑销售电力器材。12）停电程序不规范。13）因供电系统卡口或系统有功缺额，压限及户负荷。
（6）电网建设工程带来的法律风险。1）电力建设项目相关审批程序不到位，手续不齐全。2）电力建设项目在征地、拆迁过程中引发的纠纷。3）阻工引发纠纷。4）环境破坏与污染纠纷。5）电力架空线路跨越铁路、公路、航道、房屋产生纠纷。
（7）电力设施保护过程中的法律风险。1）废弃电杆、铁塔、电力线路倒塌引发事故。2）电杆等电力器材堆放路边，引发交通事故。3）破坏电力设施，造成严重后果。4）在依法划定的电力设施保护区内违法建筑、构筑；违法种植等行为引发事故造成严重后果。5）未经林业部门许可，为电力设施运行砍伐森林。
（8）经济合同事务产生的法律风险。1）合同起草不规范，不严谨、不准确。2）合同审查把关不严，对合同的合法性、真实性、公平性、周密性审查不到位。3）合同管理漏洞。4）公章、印章、往来票据管理漏洞。
三、企业法律风险防范
企业法律风险防范是指在企业法律风险总体战略指导下，由企业管理层、各部门和其他员工共同参与的，在企业生产运营管理的各环节中识别、评估法律风险，确定法律风险应对策略，并对法律风险进行防范、化解和补救处理，最终达到避免、降低和消灭法律风险的过程。由于法律风险存在于企业的方方面面，这就需要对法律风险进行全面识别、评估、防范、控制，确立法律参与的程序和环节，实现企业对制度、合同、函件、印章使用等等审查的制度化、常态化。这一系列的事务单独由哪一个部门或哪一个人员是不可能完成的，需要企业管理层、各部门和其他员工共同参与。为了使参与的人员各司其职，各尽其能，高效有序地完成相应的工作流程，笔者结合自己所在基层供电企业的实际情况，尝试构建一种科学的，适用于基层供电企业的风险范运作模式。
四、构建基层供电企业的法律风险防范模式的目标、基本原则、组织措施
（1）目标。构建适合基层供电企业的法律风险防范模式的目标就是实现企业承担的法律风险与经营收益的优化和平衡，使企业在法律风险最低的前提下，追求收益最大化，或在收益一定的前提下，追求法律风险最小化，从而使企业持续、稳定的发展。
（2）基本原则。为了建立一套全面、规范、动态的基层供电企业法律风险防范模式，提升企业法律风险防范和控制的能力，须坚持“全方位管理、规范化运作、动态化调整”三项原则。1）全方位管理原则包含三个方面：一是法律风险防范要贯穿企业经营管理全过程和各个管理环节，嵌入适当、足量的风险控制点，以事前防范为主、以事中化解和事后补救为辅，实现全程监控、全程管理、整体把握。二是企业法律风险防范需要企业管理层和全体员工的共同参与。三是企业法律风险防范需要运用多种方法和手段，针对不同的风险点采取对应的防范措施。2）规范化运作原则是指将法律风险管理纳入企业各项管理流程，合理进行资源配置，形成系统化制度体系。3）动态化调整原则是指法律风险具有不确定性，随着时间的推移，新的风险种类、性质和表现形式不断出现。法律风险控制措施只有不断动态更新，灵活变化，才能实现法律风险的有效防范。
（3）组织措施。1）依法治企，依法决策和经营，加大基层电力企业法制宣传教育力度，加强企业经营管理人员和企业员工的法律风险防范意识，提高企业经营管理人员和企业员工法律风险防控能力。2）建立健全各种法律管理制度。例如，重大决策法律论证制度、风险报表制度、风险提示与预警制度、风险上报备案制度、案件纠纷管理制度等等。3）以建立依法决策机制为重点，对企业决策和经营管理全过程进行风险控制。4）建立健全企业法律顾问制度，设立专职法律事务工作岗位。
五、基层供电企业的法律风险防范模式
（1）风险分析评估，分级排序。这是基层供电企业法律风险防范模式第一阶段。从风险发生的可能性、产生的经济损失数额、社会影响、企业形象、是否为代表性案例、取证难易六方面进行分析评估，细分为：风险发生可能性小计一分，风险发生可能性大计二分；经济损失小的计一分，经济损失大的计二分；社会影响小的计一分，社会影响大的计二分；不影响企业形象的计一分，影响企业形象的计二分；不是代表性案例计一分，是代表性案件计二分；取证易的计一分，取证难的计二分。总分一共为十二分。根据分数的高低划分为六个级别进行排序，分数越高级别越大，表示法律风险越大，即一、二级（1～4分）为一般法律风险；三四级（5～8分）为较大法律风险；五六级（9～12分）为重大法律风险。
（2）运作规则。1）建立法律风险库，把本企业所有可能发生的法律风险尽量详尽地纳入法律风险库中，针对法律风险库中每一个风险点制定相应对策与解决方案并形成规章制度，严格遵守和执行。2）做好法律培训工作，使所有员工能够识别自己工作过程中的法律风险，工作时严格按照法律风险库中的相应对策进行处理，处理之后仍然无法消除的风险隐患汇总到法律事务人员处。由法律事务人员进行分析评估并分级排序后给出解决方案并执行。3）建立报表制度，以保障法律事务人员及时掌控法律风险最新动态。以班组为单位，将已处理消除的法律风险和尚未消除的法律风险以及采取何种措施，达到何种效果、法律风险库内未记录的疑似新法律风险等情况按月填制法律风险报表，以便法律事务人员进行信息分析评估，制定对策。4）建立风险提示与预警制度，法律事务人员在风险评估、咨询或日常检查工作中认为其他部门的经营管理存在三级以上法律风险的，可以发出风险提示通知书。如果发现有五级以上法律风险的事项可向企业负责人提出预警申请，经批准后给予预警。5）完善法律风险的上报备案制度与流程。经过分析评估认定为三级以上法律风险的，法律事务人员应当将确定的应对策略与解决方案上报本企业管理层，经管理层审核后执行；五级以上重大、疑难法律风险应及时向上级上报备案，寻求上级的支援，做好危机公关处理。
六、结语
基层供电企业的法律风险防范工作通过与其实际情况相适应模式化管理，可以全面、规范、动态地对企业法律风险进行防范和化解，提升企业风险防范和控制能力，为企业持续、健康发展保驾护航。
参考文献：
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在我国，纳税筹划被理解为纳税人在税法规定的范围内，在符合税法的前提下，通过对筹资、投资和经营等理财活动的精密规划后而获得节税收益的活动。从这一定义中可以认识到：无论企业如何进行纳税筹划，都不能违反国家法律，即必须以税法为准绳。因此，企业在进行纳税时，所制定的纳税筹划方案要获得税务机关的认可，要向税务机关提出书面申请，由税务机关审核批准后，方能实施。对于特殊的纳税筹划方案，应在与税务机关达成共识后，才能按其方案进行操作。企业在进行纳税筹划时，应该坚持合法性和合理性的原则，既要保证所选择的纳税方案合法，还要考虑到企业整体利益和长远发展战略。然而，在纳税实践中，由于纳税人对税务筹划存在着片面认识，一味钻法律的空子，企业财务人员对税法的学习和掌握不够，又缺乏与税务机关的有效沟通，税务筹划失败也就在所难免了。
一、纳税筹划失败的原因
（一）企业财会人员对法律条文理解不深不透，单凭对某些税法条款的一知半解盲目地进行纳税筹划，结果使纳税筹划活动越过了法律允许的边界，触犯了法律，形成了事实上的偷税、漏税
例如，某轻化公司根据《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国消费税暂行条例实施细则》的规定：“生产并销售应税品要缴纳消费税；而从生产企业购买应税消费品再批发或零售给其他单位和个人的，则不缴纳消费税。”将企业一部分销售人员独立出去，成立了独立核算的下属营销公司，然后把轻化厂生产部门生产的高级化妆品以成本价格销售给营销公司。即将原本不含税出厂价350元一套的化妆品，以成本价150元销售给营销公司，按当时规定的30％消费税率每套只缴纳了45元的消费税。每套少缴纳消费税60［（350－150）×30％］元，且营销公司批发或零售时均不缴纳消费税。结果，这种做法被税务机关发现，被认定为是一起利用关联方交易转移产品定价的偷税行为，税务机关责令其限期补缴了税款和罚款，使企业得不偿失。
其实，只要认真研究《中华人民共和国税收征收管理法》就可以知道，该法律文件的第26条明确规定：“企业或外国企业在中国境内设立从事生产、经营机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用，而减少其纳税的收入或所得额的，税务机关有权进行合理调整。”由此可见，纳税筹划绝非轻而易举，也不仅仅是减少纳税额的问题。作为纳税企业的财务人员，应该全面、深入地研究税法，吃透税法精神，才能避免这类纳税筹划的失败。
（二）企业财会人员和销售业务人员不能很好地沟通和配合，财会人员没有给销售人员给予必要的业务指导，结果使企业触犯了税法，受到了处罚
例如，某大型商贸公司2006年10月份发生了这样一笔业务，某客户购买大宗商品价款1000万元，分3次付清，当时付转账支票500万元。结果企业业务部门一次性开出了1000万元的普通发票，而对未收到现金的部分，财务部门不记账，结果违反了税法规定，受到了税务机关的处罚。
其实，这些业务只要对结算方式稍做调整，采取分期收款的结算方式，企业就可以得到纳税筹划的收益，具体做法如下：
对已收到转账支票的部分，开具发票，计算出应纳增值税销项税额72.6495万元［500／（1＋17％）×17％］。对于未收到货款的部分，采取分期收款的结算方式进行核算。这样既可以延缓纳税，获得资金的时间价值，又可以避免遭受违反税法的处罚。
（三）企业把目光盯在“税务最低”这一目标上，不考虑税务筹划对其他财务指标的影响。这种把节税作为唯一目标的纳税筹划，在大多数情况下是因小失大，得不偿失
例如，某化工公司为扩大生产规模，需向金融机构贷款2000万元新建一条生产线，年贷款利率6％，年投资收益率为18％，5年之内还清全部本息。经财务人员测算，有以下四个备选方案可供选择：方案一，期末一次性还清本息；方案二，每年偿还一定的本金利利息，偿还系数为0.2245，前四前等额偿还475.94万元，第5年偿还469.47万元；方案三，每年等额偿还平均本金400万元以及当期的利息；方案四，每年偿还等额利息120，并在第5年一次还本。
以上四个方案很难一眼看出哪个方案最优。于是，化工公司财会人员又测算了五年之中四个方案应纳所得税的情况，结果方案一为370.73万元，方案二为470.84万元，方案三为475.18万元，方案四为594万元。于是，该公司选择了方案一。
这是否是一个最佳方案呢？笔者认为还需要从归还本息合计、现金流出量合计等方案做详细的分析。为此笔者经过一番精心的测算，列出表格，说明5年中四个方案各自缴纳所得税、还本付息以及现金流量的具体情况，见下页表1。
由表1可见，如果选择税负最低的方案，那么就应该选择方案一，因为这个方案会使企业缴纳的所得税最低。事实上，该化工公司也是选择了方案一。但是，仔细分析一下就会发现，这个方案归还本息额最高，现金流出量也偏大，从综合财务目标来看，方案一不是最佳方案。从企业综合经济效益的角度进行分析，应该权衡表中5年应缴纳所得税额、5年归还本息合计、5年现金流出量合计等三项指标后再作出决策。资金是企业的血液，企业财务管理道德要关注资金流量；另外，对于筹资贷款而言，还应该关注归还本息的总额。如果从这两个方面看，最好的方案不是方案一，而是方案三。方案三虽然纳税较多，但是现金流出量最低，比方案一少流出现金211.05（3046.23－2835.18）万元，足以弥补多缴纳税款带来的损失［（475.18－370.73）
＜211.05］。由此可见，进行纳税筹划不能仅把目标盯在“税负最低”这一点上，应该充分考虑企业的整体利益，只有这样，才能达到纳税筹划的真正目的。该化工公司一味追求税负最低而不顾企业综合经济效益的做法，不能不说是个失败的纳税筹划案例，究其实质是财务人员缺乏理财知识的表现。
（四）有些企业财会人员把自己放在税务机关的对立面，忘记了得到税务机关的认可是纳税筹划的关键，结果，在本可以节税的方案上得不到税务机关的认可，造成纳税筹划失败
例如，某企业为节税，将固定资产折旧由平均年限法变更为年数总和法，因为事先未征得税务机关的同意而被查处。其实，这家企业折旧变更政策并不是完全没有道理，只是税务机关和企业对税法条款及企业实际情况的理解不同而已。只要企业与税务部门进行有效的沟通，应该是可以变通的。
在实际工作中，纳税筹划失败的表现及原因还有很多，其中经营管理高层的财务管理知识欠缺是造成纳税筹划失败的根本原因。一些ceo人员认为纳税筹划是财务人员的业务问题，没有给予应有的重视。一些财务管理人员缺乏纳税筹划的经验和技能，也是造成纳税筹划失败的重要原因。
二、防止纳税筹划失败的对策
为了防止纳税筹划的失败，笔者认为应该关注以下几个方面：
（一）了解和掌握企业的基本情况
在进行纳税筹划时，财务人员应该了解和掌握企业的基本情况。这些情况包括：1.企业的组织形式。在市场经济条件下，企业的组织形式不同，所享受的税收待遇也不同。了解和掌握企业的组织形式，可以有针对性地为企业筹划最合适的纳税筹划方案，做到有的放矢。2.企业的财务状况。企业进行纳税筹划不能脱离企业本身的财务状况。只有了解企业自身的财务状况后，才能使纳税筹划方案恰到好处，合法又合理。比如，企业在现金流量极其短缺的情况下，在进行纳税筹划时应该首选现金流出量少而纳税额又不高的方案；如果企业现金流量不存在任何问题，可以选择纳税额最低的方案。3.企业投资额的大小。在我国，对于投资额不同的企业，国家制定有不同的税收优惠政策。投资额的大小还决定项目完工以后形成的固定资产规模，即生产能力的规模。对于这些问题，财会人员必须了如指掌，为用好税法做好基础工作。4.企业领导对风险价值的态度。从企业领导对风险的态度看，可以把企业领导划分为开拓型和稳健型两种类型。一般来说，开拓型的领导对风险持乐观的态度，不怕风险，敢于冒风险去获得最大的利益，对纳税筹划持积极的态度；而稳健型的领导对风险持谨慎的态度，反映在税务筹划上，他们往往宁可牺牲一些企业的节税机会，也要确保不违反法律，不敢打税务机关的“擦边球”。了解这些对于纳税筹划方案的制定意义重大。5.企业目前的纳税状况。企业有无欠税行为，在纳税筹划方案开展了哪些工作等是企业制定纳税筹划方案必须考虑的因素。这有助于企业知己知彼、百战不殆。
（二）注意搜集足够的有关资料，并对其进行归类分析，以备在制定纳税筹划方案时参考
一般需要搜集以下资料：1.我国有关税法的制度法规；2.地方政府的有关政策规定；3.其他企业类似的纳税筹划方案以及方案分析评价；4.取得税务部门的内部资料或中介机构的内部资料及其有关的、公开发行的专业书籍和刊物。
（三）制定详细缜密的纳税筹划方案，做好方案的选择和实施工作
制定纳税筹划方案时要考虑周密，不可有疏忽和失误；在制定方案时要综合权衡节税和现金流量、还本付息总额等理财计划的协调关系，还要尽量降低纳税筹划的成本；选择最佳的纳税筹划方法。
内容提要: 经理作为公司的人，其以公司名义从事侵权等行为时应该对第三人承担个人责任，该责任性质宜采特殊侵权行为说，要求经理具有主观过错。在公司处于破产状态、拖欠职工退休金以及涉及到反垄断诉讼中等特殊情形下，公司经理对第三人民事责任具有特殊的政策考量和条件规则。我国的《公司法》及相应的特殊法应考虑引进公司经理对第三人民事责任制度。
引言
传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是法律规定，经理(尤其是首席执行官)，而不是董事会的董事，代表性的运行股权分散型的公司。而控股股东，也不是董事会的董事，一般的运行着股权集中型的公司。”[1]公司内部的实际权力运行扭曲了法律假设，使得公司仅仅成为某种力量的工具，当这种异化严重到一定程度而对第三人造成损害时，仅由公司承担责任则明显有失正当性，故后者的情形发展出了著名的法人格否认理论，而前者的情形则需要探讨经理对第三人的民事责任问题。WWW..cOM
一、理论前提———公司经理的法律地位
关于公司经理的法律地位，学界存有说、机关说、代表说、三元或多元说等多种观点，笔者认为，说较为合理（关于公司经理的法律地位，笔者在另文中有详细的讨论。见吴伟央：《公司经理法律制度研究———以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析》，
四、特殊情形下的公司经理对第三人民事责任
公司经理对第三人民事责任制度在运行的过程中，会遇到一些特殊的情形，需要特殊地来进行应对。以下三种特殊情形，一方面是该制度在发展的过程中在一些特殊法律领域独特发展，具有自身的特点，是为特例性质；另一方面，下列三种情形下公司经理对第三人民事责任的发展，对我国现有的立法制度和理论研究有一定的指导意义。故此展开叙述：(一)破产状态时公司经理对第三人的民事责任
当公司处于破产状态，或者处于破产边缘时，非正常的运行状态会使得公司的所有权状态和信义义务结构产生变化，经理对第三人的民事义务也相应地产生变化。破产状态公司的所有权状态发生了变化，事实上已经成为债权人的公司，股东只不过是“正常状态下的企业所有者”。依据企业所有权的状态分布模型：当企业的总收入大于工人的合同工资和债权人的合同支付，股东是“企业的所有者”；当企业的收入除满足工人的合同工资及债权人的合同支付外，还能满足股东的“满意利润”要求，则经理人员成为“企业的所有者”；当企业资不抵债，无法偿还债务时，债权人成为“企业的所有者”。破产状态的公司所有权已事实上转至债权人处，而只有在法院正式受理公司破产申请之后，债权人才能真正地参与公司控制权的行使。
破产状态公司的信义义务结构发生了变化，债权人成为董事经理等受信人的受益人。当股东不能从公司的破产清算中得到任何东西的时候，他们的动机会变得不正当[4]。代表股东的董事及经理等会利用职权侵害公司债权人的利益，公司债权人的利益面临被侵害的严重危险。shaffer详细地分析了破产状态公司的信义义务结构，指出：“为了应付公司的破产状态。现有的正常状态下信义义务机制确实需要一些改变，增加债权人成为公司信义关系的受益人”，即在破产状态(支付不能)下，公司的经理对公司债权人负有信义义务[4]。这种信义义务并不是基于聘任合同而产生，而是公司处于极端情况下的一个特殊的信义义务形态，在公司处于破产状态时，负责公司经营的经理同样需要基于原先的聘任合同中的人身份为了公司的利益而执行职务，同时经理在执行职务时应该考虑到债权人的利益，尊重债权人的意志。
破产状态下经理等高管对债权人所负信义义务的一个最主要的内容就是“不得不当减少公司的财产”，具体包括不得无故放弃公司的债权、不得无故增加公司的债务、不得无故提前清偿债务、不得做影响债权人清算顺序结构的行为(为个别债权提供担保)等等，经理违反此项义务，就要对债权人承担相应的民事责任。为了尽可能增加债务人财产，保护债权人的利益，同时，也符合社会正义的理念[15]。一些国家的《破产法》上也确立了类似的追究高管人员民事责任的制度，如我国《企业破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”《法国商法典》第6卷第624－3条规定：“当一法人进行司法重整或司法清算程序时，显示资产不足，是在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人(不论其是否领取担任领导职务的报酬)，或者其中的一部分领导人，连带或者不连带全部或部分承担债务。”第624－5条的规定：“在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序。”
值得一提的是，《破产法》中债权人追究高管民事责任中，撤销权行使的对象行为是“破产法规定的法定期间发生的欺诈性和偏颇性行为。”[15]尤其是一些“偏颇性行为”，其行为本身并不一定是无权处分或侵权行为等，现实中也许本来就是一个正常的商业交易，如提前还债等，行为人主观上也不一定是故意或者过失为了减少债权人的财产，但是其行为结果违反了经理对债权人所负的信义义务，在适用撤销权不能恢复原状的情况下，债权人可以追究直接负责的经理的民事责任。
(二)拖欠职工退休金时公司经理对第三人的民事责任
20世纪80年代，随着美国经济的下滑，一些企业纷纷步入困境，企业拖欠退休金的现象时有发生。美国判例法在审理拖欠职工退休金案例的过程中发展出一项原则：“按照《雇员退休金保障法》(erisa)的规定，如果公司拖欠退休金计划的应缴费用或者从这个计划中退出来，则公司经理也要负个人责任。”这项判决原则的确立无疑又给公司经理对第三人的个人责任开拓出一个新的领域。
面对困难的公司，美国的法官曾经试图适用揭开公司面纱制度让股东或者经理来承担补缴和赔偿的责任（如在amalgamated cotton garment and allied indus.fund v.j.b.c.co.of madera，inc案，608 f.supp.158(w.d.pa.1984).）。但对于债权人来说，诉讼案件本身的难度和风险自然较大，成功率也会大打折扣。在后来的一些案子中，债权人和法庭适用了另一条思路———对雇主概念进行扩张解释：如在al-man v.servall manufacturing co（no.82－0746－ma(d.mass.apr.9，1984).）案中，servall是一个衣服加工企业，依照两个集体合同，企业要将工薪总额的一定比例上缴到雇主退休金计划。serval从1982年1月22日起停止缴纳，截至诉讼发生时，已经累计欠缴34，565.87美元。美国联邦巡回法院马萨诸塞地区的mazzone法官认为，被告公司中控制退休金计划管理的公司经理是erisa意义上的雇主，因此要共同地和单独地承担欠缴退休金的责任。在combs v.p＆m coal co案（no.84－0560(d.d.c.feb.6，1985).）中，原告联合养老金基金主张的要求p＆m coal公司的两位经理和控股股东承担公司退出保险金计划的责任，被告要求撤销这一主张，美国联邦巡回法院哥伦比亚地区的法官在审理的过程中否决了被告的提议，支持原告的主张。并认为，公司经理和大股东可以认为是erisa意义上的雇主。
正像cagney评论道，“通过对成文法进行解释的方式，避开普通法上需要揭开公司面纱的制度，而使公司经理承担补缴公司职工养老金的责任，在公司经理直接行使、控制公司的养老金计划的管理和实施的时候，这样的结果并非不合理。”[16]但笔者认为，美国法院之所以能在拖欠退休金的案例中直接判令经理负补缴和赔偿责任的一个最大的出发点是基于对劳动者的特殊保护，相对于企业来说，劳动者是弱势群体，在法律上理应受到特殊的保护，包括《雇员退休金保障法》(erisa)和《公平劳动标准法》(flsa)等都是保护劳动者的法律，在这种特殊的法律关系中，法庭的结论性观点自然会倾向于劳动者，将控制退休金管理的公司经理解释为雇主，本身就是一种特殊保护立法下的技巧性解释。故笔者认为，对于拖欠退休金时公司经理的个人责任，只能算是劳动法领域的一个特例，不具有广泛的适用性，不能延伸到其他的债务纠纷领域。
(三)垄断诉讼中公司经理对第三人的民事责任
在反垄断法领域，支持受害者追究违法经营者的“民事责任”已是各国和各地区立法的一大趋势，而且这一民事责任往往是以惩罚性赔偿的方式呈现：如《谢尔曼法》第7条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”；土耳其1994年制定的《竞争法》第58条规定：“在因某协议或决议或由于当事人的严重过失而遭受损失的情况下，法官根据遭受损失当事人的要求，可以决定赔偿实际损失额的三倍，或造成损失的当事人所获得的或可能得的利润的三倍”等。
经营者的民事责任是否应该延及公司经理等高管人员？经理对公司的违法垄断行为是否要负民事责任？一种普遍的价值考虑认为，“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”[17]尽管国际上制定反垄断法的国家和地区要求经理等高管承担的主要责任类型是行政罚款和刑事制裁，但是以美国反垄断法为代表的国家和地区在关于追究垄断企业经理的民事责任的判例和法理等方面已经经历了充分的讨论和实践，成为了一件直接易懂而又不言而喻的事情[18]。
在美国，追究垄断公司经理民事责任的法律适用大概经历了三个阶段。第一阶段，也即是最初的阶段，反垄断私人诉讼中的原告为了得到更多的救济，同时将垄断公司和公司经理列为共同被告，将公司经理作为被告的主要法律理由是经理作为公司的人从事了侵权行为，依据法（当时适用的是《法重述二》中的第217条b(1)。）追究经理的责任。法庭在决定经理的民事责任时总是提及侵权的概念，因为此时的经理是从事了侵权行为的人，故人本身要承担民事责任（如1943年fitch v.kentucky-tennessee light＆power co案、1945年的hartford－empire co.v.united states案、1975年的higbie v.kopy-kat案等。）；第二阶段，主要开始于1979年的murphy tugboat案(murphy tugboat co.v.shipowners＆merchants towboat co，467 f.supp.841，852(n.d.cal.1979).)，在该案中，联邦巡回法庭加利福尼亚北部地区法官没有遵循以前案例的思路，他们认为一个经理对公司的反垄断行为负个人责任，仅仅因为“经理明知而参与或者签发的本来就违法的行为”，故而开创了较为严苛的“murphy tugboat方法”，这种法律适用方法无疑对所有的垄断公司的经理都是一种巨大的威慑；第三阶段，主要是始于1986年的monarch案(monarch marking sys.v.duncan parking meter maintenance co，no.82 c 2599，slip op.(n.d.ill.mar.12，1986).)，在该案中，联邦巡回法庭伊利诺斯州北部地区的法官否定了murphytugboat方法，因为只要经理命令、授权或参与了违反反垄断法的合同、合并或者密谋，他就要承担个人责任，实际上也就是要求所有在禁止事务中尽责的经理都要承担个人责任，该方法太多严苛。至此，关于适用方法和标准的讨论又引起了学界和司法界的重新反思和讨论。其实，谢尔曼法在一开始就确立了两个目标———威慑垄断和鼓励竞争，这两个目标下会产生不同的反垄断策略和立法，如在关于私人诉讼中经理责任的法律适用也会产生不同的倾向，mur-phy tugboat方法无疑是“过度威慑”。为达到两者目标的衡平，walker教授主张采用“参与(participation)+知悉(awareness)”的标准[18]，即当他知道或者选择忽视那个行为可能会导致违反《谢尔曼法》的时候，他参加(partici-pates)这样的一个违法行为，那么经理就应该承担相应的民事责任。
关键词:交叉课程;全面教学观;情景创设;效果评估
软件产业是国民经济的基础性、先导性和战略性产业,在优化经济结构和推动信息化建设等方面发挥着越来越重要的作用。软件产品是典型的智力劳动成果,具有无形、易复制等特点,所以知识产权保护对软件产业来说显得尤为重要。从2003年的“华为―思科版权诉讼”,到2009年的Google数字图书馆引发全球版权之争,近些年软件产业和高科技公司的知识产权案件引起了社会各界的高度关注。培养既了解软件行业发展规律,懂得法律常识并善于运用知识产权法律武器,又具备现代软件企业管理理念和国际化视野的复合型人才,顺应了社会和企业的需求。在这种形势下,软件知识产权管理作为多学科交叉课程,逐渐进入大学计算机系和软件学院的教学大纲。本文首先分析了软件知识产权管理的多学科交叉特点和教学现状,确定了教学目标和策略,然后以现代教学理论为基础,提出相应的教学方法和策略,更好地实现多学科交叉课程的教学目标。
1软件知识产权管理多学科分析
课程涉及软件开发、知识产权法律和现代企业管理等方面内容,是计算机、法律和管理等学科相互交叉的综合体。图1表示三者之间的关系。企业在组织和管理软件开发过程中,合理、适时运用知识产权法律;软件开发和知识产权法律都为企业的发展和管理服务;软件开发技术支撑知识产权法律,如对软件的表达和软件创意本身分别申请著作权和专利;利用知识产权法律指导软件开发过程,避免侵权和泄漏商业秘密等事件发生。
1) 软件开发技术。软件行业常用的开发技术与计算机学科的各个分支直接关联,如软件工程、操作系统、体系结构和计算机网络等。这也是该课程通常在计算机系或软件学院开设,而不在法学院开设的原因之一。
2) 知识产权法律。知识产权作为企业的创新性劳动成果,不仅是企业的重要资产,也是企业获取市场空间的重要手段。通过多年的法制建设,软件知识产权法律已经形成了一个以著作权法和专利权法为核心,商标权法、合同法和商业秘密权法等为重要辅助手段的法律体系。
3) 企业管理。企业要在激烈的国标市场竞争和复杂多变的外部环境中求得生存和长远发展,就必须站在全局的高度,通过强化自身的优势,取得企业内部资源与外部环境的动态平衡。企业管理是软件企业实现这个目标的重要途径,基本内容包括人力资源、市场、生产、研发、财务管理等内容,法律事务部也逐渐成为企业的常设机构。
通过上述对软件开发技术、知识产权法律和企业管理的讨论分析,可以看出每部分都有丰富的内容,各自分布在不同性质的学科领域,学科之间相互渗透,促成了交叉领域软件知识产权管理的形成。针对软件产业对“厚基础、宽口径、重实践、能力强”的交叉人才的需求,以知识创新和培养创新人才为己任的高等学校[1],设置多学科交叉课程软件知识产权管理并进行教学研究和探索是相当必要的。
2教学现状分析
软件知识产权管理是工科、文科和管理学科等理论的交叉、融合和渗透,具有内在逻辑和独立的知识体系。该课程作为专业选修课才是近几年的事情,目前在教学上存在一些困难和问题。
1) 从软件开发人才培养来看。在国家18号文件和47号文件颁布后,我国软件行业发展环境得到明显改善,软件企业的核心竞争力不断增强,但仍然相当缺乏具有较强应用、综合能力和国际化视野的软件人才。高校本科阶段如何培养符合社会需要的软件人才是一个值得持续探讨的问题,本课程作为整个培养体系的有机组成部分,如何开展和执行具有一定的试验性。
2) 从企业和公众的知识产权保护意识来看。目前存在以下3个方面的问题:(1)公众软件知识产权保护意识有所提高,但对具体内容缺乏认识,甚至存在部分误区;(2)软件企业对知识产权的重视程度逐渐增强,但由于企业缺乏运用和管理知识产权的知识和能力,使得知识产权的重要性在企业中不能得到体现;(3)知识产权纠纷呈上升态势,但对解决纠纷的合法途径,以及在解决纠纷过程中如何保护自己的合法权益或尽量减少自身损失,软件企业还缺乏相关经验。这些意识的提高不是朝夕可至的,教学中如何把最核心的思想和关键技术以最高的效率体现出来是值得探索的课题。
3) 从课程设置和教学资源来看。知识产权方面的课程一般在法学院开设,学员对软件行业的特点了解不够深刻,不能熟练运用软件工具,很难胜任诸如软件著作权、专利权等对计算机知识要求较高的权利申请工作。目前国内外众多的关于知识产权方面的著作、文章,主要从法律的角度来看,知识产权比较专业和艰深难懂。朱三元编著的《软件企业知识产权管理》首次从软件企业管理角度来看知识产权,是少见的比较合适的教学资源之一[2]。
4) 从知识产权立法和信息技术发展角度来看。2002版的《计算机软件保护条例》是比较重要软件知识产权保护的依据。但随着信息技术的进步,如网络技术、新兴的数字媒体,软件知识产权纠纷形式多样,技术含量加大且愈加复杂,很难从现有的法律依据中直接对某些案件做出判断。这增加了对教学各个环节的要求。
3教学目标和策略
针对软件知识产权管理的交叉学科特点、人才培养的需求和教学现状,本课程的教学目标是培养了解软件行业特点、熟悉知识产权法律、具备现代管理理念的复合人才,使得软件开发工程师具备法律观念,合理利用软件资源;知识产权管理人员也了解软件开发流程,掌握申请具体知识产权的能力;软件企业管理人员具有全局观念,从战略高度利用软件开发技术和知识产权法律手段。
传统、单一的教学模式已不再适用于交叉学科的教学实践。本课程的教学策略是以“文理互补、教学互动、课程融合、教研结合、面向社会和突破创新”为指导方针,结合现代教学理论,对各种教学要素进行优化组合。
在软件知识产权管理课程教学过程中,我们从软件开发的生命周期着手,分析与各个阶段密切相关的知识产权,这符合软件从业人员的思维习惯。我们利用软件工程中经典的瀑布模型,构建课程的内容体系,形成比较严谨的课程教学脉络。该体系以软件开发的三个时期(计划、开发和运行)为纵轴,以交叉学科涉及的三个维度(开发技术、法律和管理)为横轴,如图2所示。企业实际运作中,法律和管理维度中模块可能有更大范围的跨度和交叉,下图只是列出了比较典型的情况。
4教学理论与实践
在软件知识产权管理课程的教学过程中,我们遵循现代教学理论,综合考虑软件产业特点、软件知识产权相关法律要旨和现代企业管理理念,对各种教学要素(教学理念、教学目标、教学原则、教学主体、教学内容、教学方法、教学手段、教学管理、教学评价等)进行交叉复合,组合设计教学过程[3]。
4.1设立清晰教学目标,形成建构主义学习观
20世纪以来,教育理论经历了“行为主义理论”、“认知理论”以及强调学习的主动性、 “建构主义理论”等,各种理论各有特点。多学科交叉课程具有交叉性和复合性,教学过程中需要从学科交叉点寻找共性,形成新的知识点并扩展原有的知识结构。所以在课程教学过程中,我们遵循建构主义理论,形成建构主义学习观[4]。
多学科交叉课程是多个相关学科的专门知识的有机综合,但也容易使学生感到学习重点不明确,所以必须设立清晰的教学目标,并准确地传递给学生。课程以管理为起点,通过讲授法律知识在软件企业中的应用,使得学生了解软件企业如何有效地开发、保护和应对知识产权等相关事宜。所以管理是主线,法律是工具,计算机软件是管理对象。通过学习课程,学生应该懂得软件企业可以申请哪些知识产权和申请方法;有哪些主要知识产权法律的类型、保护范围和实施方式;企业如何建立知识产权管理制度和制定管理战略,并有效应对侵权和被诉侵权。
4.2强调教学的整体性,形成全面教学观
现代教育原理认为,教学过程是教与学双边互动过程,教为学而存在,学又要靠教来引导,两者相互依存。教学整体性表现为教学的构成(物质实体)与关系(相互作用)两方面所具有的有效连接[5]。
在课程的教学过程中,我们对教学内容、方式进行调整和系统设计,形成全面的教学观。教学中强调教学的整体性,而不片面强调某个学科(计算机、法律和管理学科)的内容,更多地建立和强调知识之间的串联。同时,教学中充分发挥教师在某个学科上所具有的优势,但仍然强调管理是本课程学科交叉内容的起点,最终仍然要回到管理上来,以使得教学的整体性不被割裂。另外,在教学过程中,通过课堂环境、创设的情景或其他交流渠道,将教师、教材和学生等实体对象衔接起来,帮助学生深化相关概念,并改变他们的认识。如利用教学机器上的Windows操作系统,引出黑屏事件和盗版软件话题,进一步讨论盗版软件的商业链以及终端客户是否侵犯知识产权等问题。
4.3重视学习效果差异性,鼓励深层学习法
现在大学校园中不同程度地存在着学而不习(学习态度问题)、知而不识(学习方法问题)和文而不化(教育方式问题)的现象,这导致了学习效果的差异性[6]。学生在学习过程中采用了两种不同质的方法。一种是“深层法”(a deep approach),学生以理解思想和探寻意义为目的;另一种是“表层法”(a surface approach),学生把学习看作是来自外界的一种强制性任务,他们重点关注的只是尽可能准确地去复制这些基本知识。
在课程的教学过程中,我们非常重视学习效果的差异性,通过各种途径来消除这种差异性,引导并鼓励学生采用深层学习法。主要措施包括以下3种:
1) 介绍各学科的基本概念,从多门学科知识的交汇点说明交叉学科形成的必然性;
2) 以参与式、发散式问题为主线进行教学,培养学习兴趣;
3) 引导学生对多门课程和多个门类的知识进行综合,并用于解决实际问题。
譬如,教学中比较各种知识产权法形成时间、保护的范围、有效期限和申请方式等不同,强化法律意识;从软件工程师和企业管理者不同的角度,分析一项知识产权是选择著作权,还是专利权,或者商业秘密权来进行保护。开源软件是软件开发人员入门时的重要资源和工具,教学中我们针对开源软件是否收费、开源软件对商业软件的生态平衡作用、开源软件与商业软件的结合可能性等启发性问题,组织学生深层次讨论、评估并形成结论。
4.4创设模拟学习情境,驱动自主学习和合作学习
在教学过程中,完全真实的学习情境一般难以达到,可以通过分析真实学习情境的要素、构成和特点,创设模拟学习情境,以达到基本相同的学习效果。通过模拟学习情境的创设,为学习者还原知识背景,有效激发联想,促进知识建构,提高对所学知识的迁移和应用能力。
该课程相对于传统课程,具有知识点多(法律规定)、知识结构复杂(学科交叉)和实践性强(工程开发)等特点,在有限的教学时间内,掌握全部内容有些困难。教学过程中,教师创设模拟学习情境,设立情境目标,分解角色和流程;学习者选择自己的角色,执行分配的工作流程,履行相应的职责。
实践教学过程中,根据软件企业的组织结构,我们设定企业管理层、知识产权管理部门、软件开发部门、人力资源部门等角色,通过模拟一个集成产品的开发全过程,使各部门协调运转。最后分析整个过程,讨论各部门职责的履行程度,通过完善各部门的工作流程来提升整体系统的工作效率。其中一些典型场景如下:
1) 人力资源部门招聘符合项目开发需求的员工。部门经理需要注意什么,新员工如何关注合同的条款,有工作经验的员工如何遵守“竞业避止”的规定?
2) 软件开发部门拟定开发计划。如何使用开源软件?是否采用逆向工程技术?
3) 知识产权管理部门申请相应的著作权、专利权。知识产权管理部门的员工如何和软件开发部门的人员有效合作?申请的流程和周期如何?
这种“模拟软件企业”为学生创造一种能够独立探究的情境,提供思考、参与知识获得的机会,从而提高和发展学生的自主发现能力、独立解决问题的能力和发明创造的能力。
4.5组织案例教学,增强实践体悟
案例教学法因其在美国哈佛大学商学院的成功应用而闻名于世,并被教育界广泛推崇。案例教学一般具有真实性、完整性、典型性和启发性等基本特点。多学科交叉课程,尤其是文理交融的学科,引入案例教学,可以启发学生探究案例形成背后的社会、经济、文化等因素,以及相应的社会影响;通过逆向或辩证思维,多角度评估案例现有结论;设定自己在案例中的角色,预计自己的可能行为等,可以增强自己的实践体悟。
课程涉及信息技术、法律和管理等方面的知识,跨越工程、人文、社科等领域。在课程教学过程中,针对案例教学,我们采用如下的策略:
1) 选择权威案例。权威性是指案例不仅典型,而且案例具备来源可靠、专家分析评说、社会或行业影响较大、结果明确等特点。
2) 选择新兴技术案例。这些案例是指技术含量高,不能从已有的法律条文中直接做出论断的案例,如新兴的数字媒体中的版权、网络环境中的域名等。这些案例可以引发争辩,关注如何保护自身和企业权益、如何避免遭受法律诉讼。
3) 采用视频案例的形式。视频案例以多媒体的形式,详细介绍了案件的起因、涉案各方、案件进展、争议焦点、各方辩辞、最终宣判、专家评说等内容,视频长度为20分钟左右为宜,是学生非常容易接受的教学形式。
4.6重视学习效果评估,提高教学的社会贡献
教师对学习效果及时进行评估,师生实现良性互动,互相获取对方的反馈意见,以体现有效的、高质量的教学。在多学科交叉课程教学中,需要建立多维教学评估体系,全面、客观、深入评价学习效果。
在课程教学过程中,采用案例分析、小组讨论、情景体验、专题问辩、文献阅读交流等多种形式,建立一系列文档包括原始素材、讨论小结、读后感、专题报告等。评估对基本概念的掌握程度、理论联系实际和建立知识关联的能力。课程最终学习成绩由多部分组成,考试成绩只占最后评估结果较小的一部分。
培养人才,德育为首。在课程教学过程中,我们避免使得学生孤立各个学科的知识,导致学生只会背一些条文和知识点,而是将良好的价值观念和高尚的道德品质融入教学的全过程,实现以促进人的和谐发展为目标的人文主义教育。如结合日常使用的软件,解释哪种情况是盗版;结合自由软件,分析如何尊重别人的劳动成果;结合新员工签订劳动合同的相关规定,解释如何避免侵犯前任雇主的合法权益等,使学生既掌握技术,又懂得法律,更具有全局管理理念。这也符合中央对大学生“育人为本,德育为先”的精神。
5结语
随着科学技术进步以及人们认识和改造世界能力的提高,多学科交叉已经成为促进知识创新的动力,并将成为一种发展趋势。教师需结合具体的学科交叉,探讨其中的教学规律,并体现在教学实践中,必然会提高教学效果。软件知识产权管理课程工程实践性强,与人们的日常生活密切相关,但由于其具有法律的严肃性和枯燥性,完成教学具有一定的难度。上述教学理论和实践探索总结了我们的一些理解和体会,在实际工作取得一定的效果,并将在今后的教学工作中进一步延伸和改善。
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Teaching Practice of Multi-discipline Intersection Course of Intellectual
Property Management in Software Company
HE Gao-qi1, ZHANG Qi-bing2, LI Jian-hua1, GOU Wei-bin1, LI Dong-dong1
(1. Department of Computer Science and Engineering, East China University of Science and Technology, Shanghai 200237, China;
2. Department of Humanities and Social Science, Anhui University, Hefei 230039, China)
一、渎职罪主体应回归国家工作人员
（一）渎职罪主体范围限缩无法满足司法实践需要现行刑诉法把除国家机关工作人员以外的渎职犯罪案件管辖权赋予了公安机关，但公检两机关在执法中的对接，并没有实现惩处渎职犯罪的良好效果。例如，在一个经济相对落后的地级市中，⑤从2003年至2012年底，全市公安机关对经济犯罪案件立案1346件，破案1246件，移送573人。而立案查处的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员罪，签订、履行合同失职被骗罪等渎职侵权犯罪竟无一人。全市检察机关对国家机关工作人员渎职犯罪案件立案119人，对国家工作人员贪污贿赂案件立案982人，与渎职罪相同主体的228人。⑥其他贪污贿赂案件包括国有公司、企业工作人员240人，人民团体中从事公务的人员1人，委派到非国有单位从事公务人员2人，其他依法从事公务的人员401人。另外，个体工商户、农民等单独或与国家工作人员共同构成贪污贿赂罪的96人。同期办理的贪污贿赂案件与渎职案件之比是8．25∶1，相同主体之比却仅仅是1．92∶1。其实，其他主体的渎职犯罪，比国家机关工作人员的渎职犯罪情况更为复杂和严重。例如，某国有企业负责人，当着一位的服刑人员面，痛心的对其员工说：“扪心自问，相对于这位服刑人员，你们每年给企业造成的‘浪费’，他那点‘浪费’算得了什么。”正因为这种潜在危害的存在，非国家机关工作人员履行国家管理职权，造成严重损失时，又不符合渎职罪主体特征，这才引发了立法机关、司法机关对渎职罪主体的扩张解释。⑦
（二）渎职罪主体回归国家工作人员是刑事司法政策的要求从立法、司法解释看，现行刑法将渎职罪主体修改为国家机关工作人员不久，司法实践中就暴露出了其范围狭窄的弊端。例如，镇财政所作为县财政局派出机构，为事业单位，职权受限。最高人民检察院将其中从事公务的人员解释为刑法第93条第2款中的“其他依照法律从事公务的人员”。并且进一步解释为渎职犯罪的主体。随后，全国人大常委会对渎职罪主体作了扩大解释。①并将具有7种行为的村委会基层组织人员解释为“其他依照法律从事公务的人员”。②而最高人民检察院公布的第二批案例中的4号案例却认为村委会组成人员是渎职罪的主体。③最高人民法院也将乡镇以上中国共产党机关、人民政协中从事公务的人员纳入其中。④直至“依法或者受委托行使国家管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”⑤都可为渎职罪主体时，国家机关工作人员的外延被完全放大。最高人民法院有关负责人还认为，刑法第168条与《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条并不冲突，因为前者针对企业管理事务，后者限于国家行政管理事务。⑥换言之，刑法第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪与刑法第167条签订、履行合同失职被骗罪、第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪及罪并不冲突，只要国有公司、企业、事业单位人员在行使国家管理职权时涉嫌渎职犯罪的，其身份就是国家机关工作人员。从贪污贿赂罪与渎职罪主体比较看，刑法第93条1、2款将贪污贿赂罪主体分为四种情形，核心词汇包括“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”、“从事公务”和“委派”。其中第2款中的“其他依照法律从事公务的人员”还包括依法履行职责的各级人民代表大会代表，依法履行职责的人民陪审员，基层组织人员及其他由法律授权从事公务的人员。⑦全国人大常委会也将刑法第九章渎职罪的主体解释为四种情形，核心词汇包括“国家机关、公司、企业、事业单位”、“行使国家管理职权”、“从事公务”和“委托”。通过比较不难发现，在行使国家管理职权方面，二者的确存在逻辑上的递进关系。虽然“集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”早就包含在国家工作人员之中，1997年修订刑法时，也对国家工作人员进行了限缩。但渎职罪主体比贪污贿赂罪主体的范围更小，内涵更严格。其中的“委托”和“委派”，在性质上与行政法上的“委托”、“授权”类似。委托是以委托单位的名义，委派或授权是以自己的名义从事公务。可无论哪种方式，或者方式如何多样，只要是履行公务，行为人都可获得相应的身份，关键问题在于行为人是如何履行和履行怎样的职权。显然，通过各种解释可以发现，除商业银行、石油石化等改制企业中履行职务的工作人员之外，其余可构成贪污贿赂罪主体的人员，也应当是渎职罪的主体。从渎职犯罪的发展态势看，中央要求进一步加大对渎职侵权案件的查办力度，坚决遏制一些领域渎职犯罪易发多发的势头。现行刑诉法第37条将特别重大贿赂犯罪与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件并列，对律师会见权进行限制，也反映了对职务犯罪从严打击的趋势。国外立法例中，大都对渎职犯罪的惩罚很严厉，很少有国家将渎职罪和贪污贿赂罪分章设立。例如，意大利对渎职罪在刑法典中排在十分重要的位置，日本和德国都对其作为刑法中打击最严厉的对象。在我国，渎职罪与贪污罪在刑事违法性、严重社会危害性等特征上一脉相承，甚至“渎”比“贪”的社会危害性更大。因为行为人一般都是依赖损害国家正常管理秩序实现贪污贿赂，依渎易贪。值得注意的是，2012年修订后的刑诉法第18条第2款，仍然采用的是“国家工作人员的渎职罪”表述。
二、厘清渎职罪适用依据冲突
基于多数渎职罪罪名的非目的犯特征，除行政机关工作人员侵犯公民人身权利、民利罪外，其他类型的渎职犯罪，都是以行政法规范和刑事法规范双重标准来衡量行为人是否构成了渎职犯罪。
（一）渎职罪的查处具有行政依附性由于渎职罪条文本身很难明确其定罪要素，多数条文只能采用空白罪状立法。如果繁杂的行政法规范进入渎职罪定罪依据的领域时，对渎职罪的查处就有了相当的行政依附性。主要体现在：一是渎职犯罪的违法性与行政违法性具有同一法律特征，对同一个行为结果，只要对情节轻重进行理性判断，就能弄清该行为是行政违法还是刑事违法。具体办案中，虽然行政违法并不必然是刑事违法的前置程序，但只要该行为已经具有严重的社会危害性和应受刑罚处罚性，其也就必然违反了行政法规范，行政违法是渎职犯罪违法的前提条件。二是行政违法依据的行政法规范，渎职罪的违法既要依据刑事规范，又要依据行政法规范才能予以认定。三是行政违法证据可作为刑事违法证据使用。例如，现行刑诉法第52条第2款规定行政执法过程中收集的证据可作为刑事证据。所以，行为人要构成渎职罪，应同时违反所在行业的行政法规范和违反刑法关于渎职罪的规定，违反所在行业的相关规定成为其违反刑法关于渎职罪规定的判断依据。①
（二）抽象行政行为是确定行为人构成渎职罪的依据与渎职犯罪相关的附属刑法对判断行为人的渎职行为是否构成犯罪的意义并不大，诸如环境保护法第45条②并没有规定行为人构成渎职罪的构成要件要素。渎职罪的构成要件要素不得不依赖于具体的行政法规范。1．行政立法具有法的普遍效力，是确定具体行政行为构成渎职罪的重要依据。根据宪法和立法法，行政法规具有当然的法律效力。对于规章，立法法仅规定了行政法规的效力高于规章的效力，并没有明确其适用范围。最高人民法院认为，人民法院审理行政案件时，只能参照规章，对于合法有效的规章才能适用。笔者以为，法院的判决依据应当与确定行为人是否涉嫌渎职罪的依据有所区别。因为法院的判决为非规范性文件，只有一次性效力，但是对被告人是否有罪作出的终局裁判，其理由必须合法有效。在侦查、阶段，对嫌疑人是否涉嫌犯罪的证明标准较低，在未庭审前，无需达到排除合理怀疑的程度，判断其罪与非罪的标准要求也就相对较低。对于刑法总则中的“国家规定”，则主要是为了明确刑法分则中的部分法条，将其违法限定在违反法律和行政法规层次上，如非法经营罪就是如此。而行政裁判文书，“对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”③所以，包括规章在内的规范性文件应当是确定行为人是否构成犯罪的依据。2．其他规范性文件可以作为认定具体行政行为构成渎职罪的依据。其他规范性文件，俗称“红头文件”。这种没有通过法定程序的决定、命令、通知等公文，散见于法律、法规、司法解释及相关纪要当中，并且称呼不一。其是否具有普遍法律效力，分歧较大。④一种观点认为，在行政领域，其他规范性文件具备完备的效力，可以是处理具体行政事务的依据，也可以是行政复议机关作出行政复议决定的依据。⑤另一种观点认为，确定行为人是否具有违规行为，行业内部的规章制度、单位内部文件、会议记录、领导指示等不能作为确定其是否有违规行为的依据。因为行政公务人员的行为是否具有违法性是法定的，这里的法定应当是国家法律和行政法规的规定。而法律和行政法规是经相关机关论证并认可的，具有合法性和合理性。但内部文件等未经相关法定程序认可，未必合理。⑥具体而言，以组织名义形成的纪要、决定、命令及办法等其他规范性文件，是确定嫌疑人是否成立犯罪的依据。理由有：一是其他规范性文件针对的是不特定对象。所谓不特定对象，一般都是以具体的人数作为衡量标准。例如，非法吸收公众存款罪中的不特定对象，一般指30人以上。⑦美国在规范证券私募行为时，其“安全港制度”设定的人数是以35人为上限的。⑧由于其他规范性文件的制定主体是乡、镇人民政府以上的各级行政机关及主管部门，所针对的对象比上例中人数范围要广的多。至于是否为同一领域内的规范性文件，并不影响其比对效果。二是最高人民法院认为，具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件。如果被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。行政裁判文书完全可以根据审理案件的需要，经审查认为合法有效的，作为裁判说理的依据。①三是在行政法律规范体系中，其他规范性文件灵活、适宜、可操作性强，能克服法律、行政法规的僵硬和滞后，具有自身的优势。四是法律的生命在于对法律作出合乎常理的解释，法院在引用其他规范性文件时要审查其合法性和合理性，援引规范性文件时同样也要审查其合理性。固然，“援引”与“引用”不同，援引是照搬，引用是使用其表意。但都有适用依据的效用。
本文旨在介绍VIE架构的发展历程和中国政府部门对VIE架构的监管变化，并通过香港联交所上市决策和列举相关拟上市公司案例的方式，说明在支付宝事件和“证监会报告”发生后，香港联交所和美国证券交易委员会对VIE架构的态度。
从互联网、教育行业到重资产行业
VIE(VariableInterestEntity)架构，指外国投资者通过一系列协议安排控制境内运营实体，无需收购境内运营实体股权而取得境内运营实体经济利益的一种投资结构。VIE架构通常用于外国投资者投资中国限制或禁止外商投资领域的运营实体。同时VIE架构也是该等境内运营实体实现境外上市常采用的一种投资架构。
VIE架构最早被应用于2000年，新浪公司首次采用VIE架构在美国纳斯达克成功上市。此后搜狐、百度等一大批中国互联网企业通过此种方式在境外成功上市，VIE架构逐渐成为外资进入中国增值电信服务（包括互联网服务）、教育行业惯常采用的投资方式。
2006年8月8日，中国商务部、证监会、国家税务总局等六部委联合了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“《10号令》”），其中有关“关联并购”的规定，被业界视为收紧了对中国境内企业间接到境外上市的审批（关联并购方式是中国境内企业在境外融资所普遍采用的交易架构）。鉴于在《10号令》颁布后，鲜有企业取得商务部就“关联并购”作出的批准，一些非互联网、教育行业的企业也开始尝试采用VIE方式搭建境外融资架构，以避免将其境外融资架构根据《10号令》报送中国商务部审批。目前已成功通过VIE架构上市的非互联网、教育行业包括传媒、煤炭、石油燃料、新能源、农业、造船、抵押融资、汽车经销、疏浚服务等多个领域，其中不乏一些重资产行业企业。
与互联网、教育等行业不同，重资产行业企业往往拥有庞大的有形资产。如果说之前各界普遍认为中国政府部门“默许”互联网行业企业采用VIE架构境外融资带来了中国互联网企业的繁荣，如今“默许”这些重资产行业企业采取同样架构将动辄上亿元企业资产的控制权通过一系列协议间接转移至境外，则可能带来各界，尤其是中国政府部门的担忧，近年来中国政府部门对VIE架构监管政策和态度的变化就是很好的说明。
VIE架构的中国政府部门监管
就惯常VIE架构而言，中国投资者需在境外设立特殊目的公司，并通过境外特殊目的公司在中国境内设立外商投资企业，以协议控制境内运营实体。根据现行中国法律，在前述架构下，中国投资者需根据《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发［2005］75号）（简称“《75号文》”）及其操作规程（又称“《75号文操作规程》”）履行特殊目的公司外汇登记手续，并需根据中国外商投资法律法规就设立外商投资企业取得商务主管部门批准。
2006年8月8日《10号令》出台，规定如果中国企业或自然人在境外设立或控制的特殊目的公司并购与其有关联关系的中国境内企业，需要就并购报送商务部审批。但是因VIE架构不涉及直接股权并购，通过该等架构在境外上市的企业均会在其招股文件中披露类似“格式文本”的中国律师意见，即“VIE架构并不涉及《10号令》规管的并购事项，因此无需取得商务部或中国证监会批准；中国律师确认VIE协议的合法性和有效性，但不排除中国政府部门日后修改现有法律或颁布新的法律，而致使该等协议违反中国法律。”对此中国政府部门一直以来都采取“默许”的监管态度。然而这种态度却自2009年开始逐步发生了变化。
首个明确禁止VIE架构的规范性文件
2009年9月28日，新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合颁布了《关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》，即新出联[2009]13号（简称“《13号文》”），该文规定禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务，并明确规定外商不得通过签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。这是中国政府部门首次通过法律法规方式，禁止外国投资者通过VIE架构投资某一境内领域。
然而，因颁布该法规的新闻出版总署仅为网络游戏网上出版前置审批的主管部门，文化部（网络游戏的主管部门）、商务部及国家发展和改革委员会（外商投资主管部门）、工业和信息化部（经营增值电信业务许可部门）等“相关政府部门”均未出现在《13号文》的机关中，《13号文》能否被有效地贯彻实行，一直受到外界的质疑。儿童网络游戏公司――淘米网就是一个相关案例。
2011年5月18日，采用VIE架构的淘米网（TaomeeHoldingsLimited）向SEC提交了F-1文件，计划在纽交所上市。淘米网招股文件披露了《13号文》的颁布以及该文禁止外资通过协议控制方式参与网络游戏运营的规定，并披露了其中国律师就此事宜的法律意见。淘米网中国律师认为《13号文》的可实施性存在不确定性，没有文化部在内的其他政府部门的配合，《13号文》将很难对淘米网境内VIE公司的控制产生直接影响。此外淘米网中国律师也进一步说明，淘米网VIE协议生效于2009年6月，早于《13号文》生效。
宝生钢铁事件
2010年9月17日，宝生钢铁（BuddhaSteel,Inc.）向美国证券交易委员会（SEC）提交了S-1文件。根据该文件，公司通过换股收购持有一家香港公司（GoldPromise）全部已发行股份，GoldPromise持有一家中国企业（HAIC）全部股权，HAIC则与BaoshengSteel(河北宝生)和其子公司签署了一系列VIE协议，而使河北宝生成为宝生钢铁的协议控制附属公司。
2011年3月28日，宝生钢铁发出公告，宝生钢铁与GoldPromise、HAIC和河北宝生签署终止协议，终止了之前签署的各项VIE协议，终止理由是因为公司于2011年3月被河北省地方政府部门告知，其VIE协议违反目前中国有关外商投资的管理政策和国家公共政策。同日宝生钢铁向SEC撤回上市文件。
宝生钢铁事件是首个被公开披露的中国政府部门否定VIE架构的案例，但因宝生钢铁所涉行业特殊，外界更多把该事件归结为针对特定行业投资限制的个案，而非针对VIE架构本身。
《安全审查通知》和《安全审查实施规定》
――明确特定行业VIE架构需商务部并购安全审查
2011年2月3日，国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（［2011］6号）（简称“《安全审查通知》”）规定，如果外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得，应经并购安全审查。
2011年8月25日，商务部《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告2011年第53号）（简称“《安全审查实施规定》”），明确规定外国投资者并购境内企业，属于《安全审查通知》明确的并购安全审查范围的，应向商务部提出并购安全审查申请。此外《安全审查实施规定》还进一步规定外国投资者不得以协议控制方式实质规避并购安全审查。
《安全审查通知》和《安全审查实施规定》明确了外国投资者通过VIE架构控制特定行业国内企业，尽管不涉及直接股权并购，仍需报送商务部进行并购安全审查。然而需要指出的是，《安全审查通知》仅概括性地规定需进行并购安全审查的行业范围，而没有对该等行业进行进一步的界定。
掀起VIE架构地震的“神秘报告”
支付宝事件发生后，相关各界有关VIE架构的讨论愈演愈烈。2011年9月18日，有媒体披露中国证监会正在建议国务院取缔VIE这种有争议的投资架构。随后一份名为《关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报》的文件开始在网络上广泛传播。该报告以土豆网境外上市为引，提出境内互联网领域龙头企业境外上市对中国互联网络国家安全已形成威胁，建议决策机构重视，并制定有效的应对机制。该报告专章分析了境内互联网企业境外上市的协议控制问题，并援引“中国秦发”、“熔盛重工”、“翔宇疏浚”等重资产行业案例，列举了该种架构的违规之处。而在政策建议方面，该报告认为就协议控制模式，可采取疏堵兼顾政策；建议要求采取协议控制模式赴境外上市的企业必须经过商务部审批，并会签证监会。建议按照“老人老办法、新人新办法”的原则进行新老划断，对历史上形成的协议控制境外上市企业暂不进行清理。对于部分采取协议控制方式境外上市的优质企业，可经国务院特批后在境内A股市场上市。
2011年9月20日，道琼斯记者在商务部例行新闻会上问及该报告，商务部新闻发言人表示，就VIE架构，目前商务部没有法律规定，也没有法规和专门政策加以规范；商务部和有关部门将研究如何规范此种投资行为。
根据华尔街日报中文版网站报道，2011年11月10日，中国证监会新任主席郭树清在一个论坛间隙被问及中国证监会是否在考虑就VIE架构制定相关规定时，郭树清表示中国证监会正在进行调研。这是中国证监会在“证监会报告”后，首次证实其正在研究VIE架构的监管规定。
香港联交所有关VIE架构的上市决策
2005年香港联交所了对某主板上市申请人、申请人中国附属公司、中国境内运营实体以及运营实体控制人之间“合约安排”的上市决策(HKExLISTINGDECISION)（HKEx－LD43－3)（简称“《05上市决策》”）。根据《05上市决策》，香港联交所对该VIE架构采取了一贯的以披露为本的审核原则，根据申请人提供的主要事实和中国法律顾问的意见，裁定该申请人已证明了VIE架构的合法性和其妥善履行该安排的能力。只要申请人在招股章程中对VIE架构涉及的合约安排作出适宜的披露，香港联交所认为它是适宜上市的。
此外《05上市决策》还说明了香港联交所审核VIE架构的四个审核原则，包括：（1）严格诠释联交所上市规则和政策；（2）要求VIE架构仅可为实现业务目的而采用并将与中国适用法律法规的冲突最小化；（3）对与申请人相关的所有事实和情况进行广泛的审查（包括审查申请人的合规历史、管理机制、公司监管实践、保护股东利益方面的纪录和财务资源）；（4）在实际可行的情形下，提供相关监管机构的监管确认，如无法提供，则需要法律顾问提供相关声明。
支付宝事件发生后，2011年11月底，香港联交所对《05上市决策》进行了修订，表明香港联交所在2011年的审核中，对VIE架构原则上仍采取肯定态度，但对其的审核将更加谨慎和严格。根据修订后的《05上市决策》，香港联交所将在全面考虑申请人采用VIE架构的原因并满足《05上市决策》规定的条件情况下，以个案处理方式继续认可申请人采用VIE架构，并强调如果VIE架构涉及非限制业务，上市科会将其交由上市委员会处理。后者意味着香港联交所对通过VIE架构上市的非限制行业企业的审查将更加审慎。
而针对支付宝事件所体现的传统VIE架构的合约安排对境内运营实体实际控制权薄弱的问题，修订后的《05上市决策》要求VIE架构的合约安排包括以下条款：（1）境内运营实体授权境外上市主体董事代行使股东所有权力／权利的授权书；（2）争议发生时提交仲裁及司法救济的条款；（3）授权境外上市主体处置境内运营实体资产的权利。此外修改后的《05上市决策》还要求使用VIE架构的申请人在适用法律允许其直接运营业务后解除有关VIE架构的合约安排。
证监会报告后以VIE架构向SEC提交的上市申请案例
2011年10月28日，采用VIE架构的团购网站――拉手网（LaShouGroupInc.)向SEC提交了F-1文件，计划在纳斯达克上市。时隔三个月后，同样采用了VIE架构的网络广告服务商――易传媒（AdChinaLtd)和名牌折扣网站――唯品会（VipshopHoldingsLimited)于2012年2月17日分别向SEC提交了F-1文件,计划分别在纳斯达克和纽交所上市。
三家公司的F-1文件均披露了公司的VIE架构，公司的中国律师均认为公司的VIE协议遵守／没有违反目前的中国适用法律法规。然而三家公司亦均认为中国目前以及未来的法律法规的解释和适用存在很大不确定性，不能排除中国监管部门持有相反的意见。
三家公司的F-1文件均专门披露了有关“证监会报告”的信息，但均不能确定中国证监会是否正式提交了该报告、该报告的具体内容以及是否会有针对VIE架构的新的中国法律法规出台以及何时会出台。此外三家公司的F-1文件还表示，如果公司被发现违反了中国目前或未来的法律法规，公司将面临公司境内运营实体被吊销执照、被要求架构重组、被处以罚金、被没收公司及境内运营实体收入、限制或禁止公司使用IPO募集资金为境内业务提供资金等处罚，而该等处罚，将对公司业务、财务状况和运营结果产生重大不利影响。
作为支付宝事件以及“证监会报告”后为数不多的以VIE架构申请在境外上市的案例，拉手网、易传媒以及唯品会的招股文件侧面反应了多数业界人士对目前VIE架构的态度：在有关VIE架构的新的法律法规出台前，仍按照目前有效的法律法规确认该等架构协议的效力，但不排除中国现有法律法规的适用、解释发生变化或政府出台新的法律法规，而导致VIE架构违反中国法律法规或需根据中国法律法规取得相关政府部门批准。
VIE架构该何去何从？
支付宝事件及“证监会报告”发生后，拉手网、易传媒以及唯品会三家公司仍向SEC提交了F-1文件，表明SEC未禁止中国企业通过VIE架构在美证券交易所上市。同样香港联交所在随后修改的《05上市决策》亦表明香港联交所仍将在未来以个案处理方式继续允许中国企业通过VIE架构在香港联交所上市。至此各界对未来VIE架构前景的忧虑，逐渐集中到了中国政府部门对此的监管态度。
2011年11月11日，华尔街日报中文版网站报道中国证监会新任主席郭树清对外表态，中国证监会正在研究VIE架构的监管规定，可以说是支付宝事件发生至今，中国政府部门有关VIE架构监管的最后一次公开表态。此后中国证监会、商务部、国家外汇管理局等涉及VIE架构监管的政府部门均未再就VIE架构任何监管规定或作出进一步的解释、声明或表态，VIE架构似是进入政策前的“静默期”。对于未来VIE架构的监管，中国政府部门何时采取行动？谁来监管VIE架构？如何监管？VIE架构是否会成为下一个“关联并购”？在明确的法律法规和政策颁布前，我们不得而知。
【关键词】私募股权基金 风险 投资 资本市场
一、前言
2007年7月12日，西部矿业在上海证券交易所正式挂牌，西部矿业的成功上市演绎了一场私募股权基金的神话：在2006年7月高盛以3元/股的价格收购了西部矿业3205万的股权，按照西部矿业的上市开盘价计算，高盛的投资回报高达103倍。高盛所获得的高额回报使得人们开始逐渐将目光转向了带有神秘色彩的私募股权基金。
中小企业特别是科技型中小企业是自主创新的主要载体，在我国产业发展中起到非常重要的作用。但由于中小企业的资信水平较低，在多次上调存款准备金、回收流动性过剩的举措以及银行又严格控制贷款规模的影响下，使得中小企业面临的融资困境雪上加霜。PE基金关注的是企业的成长性而非企业规模，不仅为企业提出了进入资本市场的通道，也为创业企业、中等规模公司等各种类型的融资市场主体提供融资需求。
中国现已成为全球产业整合的重要市场，国内产业投资需求日益旺盛，产业整合的潜力巨大，并且经济结构调整和发展方式转变的任务艰巨，更加迫切需要加快产业升级，提高企业竞争力。私募股权基金通过私下募集资金的形式对非上市企业进行权益性投资的行为，将会对我国产业具有促进效应。
二、私募股权基金在我国的现状分析
自1985年我国首次引入了“创业投资”的提法至今，私募股权基金在我国已走过了27年的历史，在这二十多年的时间里，其经历过低谷，也有过高速发展。根据数据显示，2012年中国市场披露私募股权投资案例及投资总额相比2011年分别下降31.9%和31.4%。但根据近期宏观经济及资本市场显现的回暖迹象，2013年中国PE投资规模则有望出现反弹。现对私募股权基金的现状从总投资规模、投资类型和投资领域进行分析。
（一）私募股权投资基金的总投资规模分析
2012年我国私募股权市场中的投资活动明显降温，共计发生投资交易275起，投资总额198.96亿美元。2012年投资规模同样低于2010年，并与2009年保持基本持平的状态。根据相关数据显示，中国PE市场活跃度自2011年第四季度开始即呈现下滑态势，进入2012年以来，随着宏观经济及资本市场的持续低迷，PE市场投资规模一直保持较低水平。近期，中国宏观经济及资本市场开始呈现回暖迹象，预计进入2013年后，中国PE投资将触底反弹，投资活跃度有所增长。
（二） 私募股权投资基金投资类型分析
从投资类型来看，成长型（Growth）投资依然是2012年PE投资的主要类型，披露169起案例，投资总额达99.54亿美元，分别占比61.5%和50.0%；PIPE投资共披露案例81起、投资总额77.78亿美元，分别占比29.5%和39.1%；并购（Buyout）投资在投资中占有较小的比例，其投资总额占PE投资总量比例的10%左右。2012年，境外中国概念股私有化热潮依旧持续，并为PE机构带来投资机会。
（三） 私募股权投资基金投资领域分析
从2012年中国私募股权基金投资整体行业分布来看，其投资涉及19个行业。其中，制造业依然是投资最为活跃的行业，披露案例45起，占比16.4%；其次分别是能源矿业和医疗健康，分别披露案例32和25起，房地产、金融行业分别披露案例23和22起，而其他行业披露案例均在20起以下。从各行业投资规模来看，金融行业披露投资总额52.78亿美元，占比26.5%，居各行业之首。互联网行业以29.61亿美元投资总额居第二位，主要案例包括阿里巴巴集团因回购雅虎持股引入20亿美元PE投资、京东商城引入4亿美元新一轮融资等。整体来看，制造业、能源、化工及农林牧渔等传统行业依然是2012年PE投资重点领域，这一行业分布情况与过去几年基本相同。
三、私募股权基金对我国产业发展的作用
随着我国市场经济主体地位的逐步确立，对于我国产业结构优化的目标，更多地需要通过市场这只“无形的手”来实现。私募股权基金通过专业管理进行投资，具有人才和专业技术服务双重优势，能够提高投资的效益和社会资源的效率。它通过对经济规律和产业政策进行科学分析，引导社会资金进行理性投资，是现如今促进产业结构调整的一种重要的形式。
股权高度集中是大部分国有企业和家族化民营企业的一个通病，它会严重阻碍企业向现代化企业制度的转变，阻碍企业的快速健康持续发展。私募股权基金一方面可以改善股东结构，另一方面可以建立有利于企业的治理结构及各种体系和财务制度，使得企业的决策和运作更加有效率地进行。民营企业可以在保留相对所有权和控制权的情况下适度开放产权，适量吸收私募股权基金等外来资本，逐步淡化企业的家族色彩；国有企业可以接受私募股权基金制定的国有企业产权社会化的方案，通过向社会募股、员工持股以及企业兼并、联合等形式，向现代企业转变。
建设创新型国家是我国的一个重大战略目标，然而，当前我国面临的问题是社会资金不能以直接投资的方式进入创新企业和产业，而私募股权基金是一种直接投资方式，它通过社会资金向企业创新资本的转化，为高成长企业提供资金支持，有利于企业自主创新能力的跨跃性提升，为企业加快发展注入新的动力。
三、当前我国私募股权基金面临的问题
（一）发展的相关法律政策缺失
我国私募股权基金的基本监管框架包括2003年颁布的《外商投资创业投资企业管理暂行办法》、2005年颁布的《创业投资企业管理暂行办法》和2007年新修订的《企业合伙法》三部法律法规，虽然三大法律已经对私募股权基金方式有了基本法律约束，但是国家尚未有针对私募股权的法律法规，各监管部门为了促进本部门所管辖的机构进入PE 市场，纷纷出台了自己的规章制度，以机构监管为主的分类监管，已成为PE 进一步发展的挑战。
（二）资金实力方面不足，基金管理和服务水平较低，退出渠道不畅通
我国本土私募股权基金的融资能力与外资相比相当弱小，在作投资决策时通常处于被动地位。首先，规模小的私募股权基金只能投资规模较小的项目；其次，资金实力薄弱无法实现私募股权基金的投资战略，限制其追加投资和长线投资；最后，资金实力的不足使得在管理和服务水平提高上的投入受到极大的限制。私募股权基金的退出是其运作的基础，退出渠道狭窄、产权市场交易不活跃，都增加了私募股权基金退出的难度，降低了流动性，制约了本土私募股权基金的发展。
（三）发展过程中存在投机性和隐蔽性
私募股权基金往往在5-10年的期限内退出被投资的企业，短期性使其具有不可控性，严重影响了资本市场的正常运行。同时，私募股权基金收购交易的杠杆比例也非常高，但目前在法律上并没有明确规定对其如何监管和实施信息披露义务。外资主导型的私募股权基金在掌握被投资企业的控制权后，所可能采取的重组措施、裁员、收购东道国关键行业的关键企业等都可能导致东道主国家金融市场秩序的稳定，加剧国家的不稳定性。
（四）我国优质投资项目源缺乏
在投资方向上，一般遵循着以下原则：企业要具有高成长性；拟投资的企业必须具有一定的竞争优势；企业家素质高；达到估值和预期投资回报25%-30%的要求；企业的产权明晰、财务规范。而大部分的民企财务不清、产权不明晰，规范化的成本高，很难得到私募股权基金的信任，由此容易错失融资机会。
五、我国发展私募股权基金的对策建议
（一）完善私募股权基金的法规建设
我国目前应明确私募股权基金的地位和发展思路，在法律和政策层面明确基金管理公司与投资者等各方利益主体的进入门槛，扫清阻碍私募股权基金健康发展的法律屏障；确定私募股权基金的主管部门，明确各部门的责任，确立严格的监管原则；尽快出台相关法律、法规的实施细则，让私募股权基金的发展有法可依；适当降低或者减免各种形式私募股权基金的税率，鼓励本土私募股权基金的发展。
（二）健全私募股权基金的运作机制
目前我国市场体系中的各组成部分的发展极不均衡，证券市场中的债券市场规模太小，资本市场体系不健全，私募股权基金的退出方式受到极大限制。我国应逐步完善主板市场上市公司的结构，为私募股权基金参与股权定向增发创造条件；完善投融资机制，拓展企业融资渠道，增加私募股权基金退出通道；积极拓展发行市场的运营方式，充分利用电子信息自动化技术和网络创新系统，建立场内市场和场外市场相结合的市场体系。私募股权市场的设立将有利于我国多层次资本市场体系的形成，从而形成、完善并发展我国资本市场的子系统，满足经济发展中各投融资主体的不同需求。
（三）建立私募股权基金行业风险管理机制
私募股权基金作为一种金融创新，本身有很高的风险。通过有效监管使得风险达到最低，是金融市场健康发展的前提和条件。构建一套政府监管与行业自律相结合的监管体系是相关机构刻不容缓的职责。不仅要明确不同类型私募股权投资基金的主要监管部门及其管理责任，还要着重于防范金融风险，严格信息披露和风险揭示，保护投资者的合法权益。在监管方式上，可以采取分类监管及备案制。同时，在监管中要遵循市场化原则，通过建立行业协会组织，加强行业自律管理。
（四）把握后金融危机时代私募股权基金的发展契机
金融危机后，出于规避风险的考虑，各个银行通常会把大部分贷款贷给有政府支撑的国企，大量合理估值的民营企业资金短缺时就出现了贷款难的现象。民营企业贷款难的出现正为私募股权基金发展提供了契机。私募股权基金的介入在一定程度上代替银行发挥市场调节作用，有助维护金融和实体经济的稳定。当前，我国私募股权基金可以切实把握住后金融危机时代私募股权基金的发展趋势，凭借其专业的管理经验和能力获得自身的发展。
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[4]聂名华. 中国私募股权投资市场的运行态势与发展建议[J]. 宁夏社会科学，2010（03）.
关键词：合同管理 法律风险防范 合同管理目的
现代企业的经营多半是通过合同形式（包括商谈、签订和履行三阶段）来完成交易的，因此合同管理是企业内部管理的核心内容，法律风险防范是其主要价值目标。合同法律风险则是以权益实现或责任追究为核心的法律权利义务体系，包括权利与义务的合理分担、归责要素和责任承担等三个技术层面，大体属于可预测和可控的范畴。在现代企业管理体系中，合同管理贯穿于企业的计划、采购、生产、销售、财务等所有管理部门，通过强化企业合同管理水平可以促使企业各部门的管理水平以及整体管理运行素质获得全面的提升。目前中国企业由于合同管理模式选取不当，普遍存在销售与财务、采购与品保、物流与业务等部门在管理目标上相互矛盾，相互冲突，各自的合同管理职能受到严重限制，企业合同管理职能长期得不到有效发挥。目前全程合同管理理念已经逐步走向成熟和规范，笔者依据这一现代管理理念，结合十多年来为企业提供专业法律服务过程中的切身体会和理论思考，对目前企业在合同管理中存在的误区进行评析。
一、将合同管理定位于合同书的管理
不少企业认为合同管理就是对合同（纸质文书，即合同书）的管理，中心工作是按公司内部签约授权等级对商谈中的合同进行审查、会签和盖章，然后对已签合同进行备份、分类归档和保管。这种合同管理模式将合同管理的本质视为合同订立过程的流程管理，不能真正有效防范企业的法律风险和实现企业合同管理的目标，属于计划经济下借鉴行政管理模式的传统思路。从静态管理的角度，这种合同行政管理模式是将合同管理理解成单纯的合同文件管理，动态过程则表现为业务部门拟定合同样稿，法律部门（包括法务部门和顾问律师，下同）对合同的法律问题进行把关审核，最后由企业领导签字后交办公室盖章。这一管理模式忽略了合同交办审核的细节，包括当事人背景资料、前期谈判的焦点、合同履行的技术细节等问题。同时将合同管理工作全盘交公司法律部门处理，而法律部门仅负责其中合同法律条款的审核。事实上企业的法律风险存在于经营交易的全过程之中，包括从合同商谈（包括新客户开发）、合同签订和合同履行（包括交付货物或提供服务，支付货款）等各阶段都会存在相应的法律风险。目前中国企业面临最大的合同法律风险有两个，一是按时保质保量交付问题，二是应收账款回收问题。以应收账款为例，“表面上是财务问题，实际上是一个合同管理问题。如果仅仅用追讨欠款的事后处理方法来解决应收账款问题，企业只能是头痛医头、脚痛医脚、前清后欠，永远无法真正走出拖欠的困境。”我们只有将法律风险防范机制前移，强化事前的法律风险评估机制，建立事中的法律风险控制机制，对客户采用信用等级评定机制和分类管理的合同管理模式，构建全程管理模式，才能有效解决企业间拖欠货款问题。
二、将合同管理视为专属公司法律部门的工作
很多企业认为合同管理是专属于公司法律部门的工作，其他部门只是配合法律部门的工作，甚至不少中小企业根本就没有法律部门，也没有专人负责合同管理工作。我们认为这种合同管理模式是错误的，因为法律部门只是参与合同管理的一个职能部门，公司的很多部门皆与合同管理密切相关。以合同审查环节为例，现行的合同审查机制基本上是业务部门将合同文本交法律部门进行形式审查，由于法律部门不了解合同背景资料，无法掌握合同缔约过程的细节，无法对合同的合法性、合理性和可行性进行有效的审核，进而无法对潜在的法律风险进行有效的识别。为保证合同目的的顺利实现，“合同审查应当不仅仅就拟定的纸上条文进行风险审查，更需要对合同的整个商谈、磋商过程有所了解，追溯合同反映出的每个问题的渊源，并了解交易背景和自己一方的立场及所关注的主要内容”，并会同财务部门和业务部门对合同的效益性进行会审。而在合同履行阶段，传统模式是法律部门是不主动参与的，而事实上企业各管理部门是需要分工合作的，法律部门则应成为合同履行的协调者和监督者。例如财务部门的主要职责是开票、对账、结账和财务数据分析等；业务部门（包括采购和销售）的主要职责是进行客户开发、资信调查、合同商谈和签订合同，联系品保（包括采购和生产部门）部门安排生产，联系仓储部门交货，协助财务进行货款回收等；品保部门的主要职责是负责打样，安排生产进度，监督产品品质，参与产品安装、调试和技术培训等；物流部门（包括报关、仓储和运输部门）的主要职责是安排发货（包括退换货），核对交接货清单，办理物流保险等。在合同履行过程中，通过与其他各部门进行定期会商、不定期的走访交流、合同月报制度和重点领域采取的专项风险防范机制，企业法律部门可以掌控合同履行过程的动态情形，并对可能引发重大法律风险的环节和项目进行重点监控，可以有效控制合同履行过程中的法律风险。所以我们说合同管理应是企业各部门共同参与管理，而非仅仅是法律部门的工作。
三、重视合同签订环节，忽视合同履行环节
现在很多企业对合同的签订环节很重视，建立了合同审批办法和流程，但没有重视合同在履行（包括合同的变更、转让和解除等）环节的法律风险控制。我们认为合同签订的目的是实现合同价值，但合同签订后不会自动全面履行。现在不少企业没有建立合同履行法律风险控制机制，也没有必要的证据意识，导致对方违约时不知道即将面临的法律风险，更不知道应如何妥善应对。譬如合同法规定发生质量问题应及时通知对方，但质量异议通知函的内容该怎么写，不少企业的业务员并没有清晰的概念。笔者的一件质量索赔案，因对方交付的货物有质量问题，业务人员曾用电话方式告知对方，后来又采取传真方式通知对方，但对方没有书面回复。在法庭上对方声称没收到质量异议通知。因为双方的合同约定：“若有质量异议，须在收到货物后十天内提出，否则视为验收合格。”最后因该企业没有证据证明提出了质量异议，结果直接导致案件败诉。其实我们只要建立相对完善的合同履行环节的风险防范体系，即能有效化解法律风险。以质量索赔为例，我们必须建立完善的索赔流程，及时保全相关证据，才能有效地向违约方索赔损失。即企业在产品检验后发现存在质量问题时，应在传真质量异议通知书时提示对方回传期限，如果对方没有回传就应立即书面邮寄，或直接书面邮寄，并保留邮寄凭证和邮寄材料，这样才不致出现因通知程序缺失导致败诉的情形产生。因此只有加强合同在履行环节的控制机制，才能真正做到对企业经营风险事前有识别，事中有控制，事后有救济，全程有预警。
四、重视事后诉讼救济，忽视建立诉讼前的法律风险预警机制
许多企业认为合同管理只是为了便于解决纠纷的制度设计，关注点在完善法律纠纷的诉讼解决机制，并不关注事前的法律风险识别和评估，往往是处于纠纷之中却发现自己身陷法律风险之中，造成要么案件胜诉了却发现被告无偿债能力，要么案件败诉。其实预防诉讼的成本远比诉讼本身小，且效果明显。内中的道理与扁鹊三兄弟的故事同出一辙。史载：“魏文王之问扁鹊耶？曰：子昆弟三人其孰最善为医？扁鹊曰：长兄最善，中兄次之，扁鹊最为下。魏文侯曰：可得闻邪？扁鹊曰：长兄于病视神，未有形而除之，故名不出于家；中兄治病，其在毫毛，故名不出于闾；若扁鹊者，镵血脉，投毒药，副肌肤，闲而名出闻于诸侯。”战国时扁鹊行医在三兄弟中最出名的缘故是因为大家都习惯上认为医生是看病而不是预防的，平时不注重定期体检，对潜在的病灶采取预防和保健措施，而是等到疾病爆发了才想到聘请医生。病看好了是良医，看不好就是庸医。对律师来说也是一样，大家都习惯上认为律师是打官司的，而不是预防诉讼的。实际上我们知道决定案件胜负的关键因素是企业采取的法律风险防范机制是否有效，其次才是律师法律业务能力的高低。目前中国绝大多数企业的合同管理模式也处于类似的思维定势，我们认为完善的法律风险预警机制应由以下四个方面构成：证据预警、时效预警、质量预警和偿债预警。证据预警是指避免因证据缺失导致证据链条断开，造成无法充分举证或举证不能的情形出现而采取的措施。时效预警主要是指距最后一次付款接近两年、此后无书面催收记录也未达成书面还款协议时，法律部门应通过书面催收等手段中止或弥补时效的措施。质量预警是指在合同约定或法定检验期间内，或在质量保证期间内，对货物质量进行及时的检验，如发生质量问题应及时通知对方，并保留相关书面证据的措施。偿债预警是指负债方逾期偿还货款，或遇负债方有改制、合并、分立、破产、隐匿财产等情形，可能影响到货款正常清偿时，法律部门应及时向企业相关部门汇报情况，及时采取法律措施以保障企业债权的安全性。企业应建立动态的合同管理监督机制，对可能产生的对将来诉讼局面不利的法律风险及时采取预警措施，避免或减少不必要的经营损失。
综上，我们认为不仅要关注合同签订的风险识别和完善诉讼救济机制，更要关注合同履行的风险控制和诉讼前的预警机制。首先要建立和完善企业合同管理的专职法律机构，包括建立企业法务部门和聘请专业的律师团队，从机构上保障合同管理能得到常态化的执行和监督。其次是从制度入手制定切实可行的合同管理制度和操作流程，使合同管理工作有章可循，包括资信调查、合同会签、合同履行、纠纷处理等环节，并通过建立合同示范文本库、律师专项法律服务、年度法律检查等方式来不断完善企业的法律规章制度和操作流程。最后是对合同管理参与人员进行定期管理和法律培训，通过提高人员法律素质来促成各部门间的协调合作，提高合同管理水平和效率。只有企业做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、救济和预警都处于有效的运行状态，做到机构、制度和人员三落实，形成完善的全程合同管理体系，才能真正实现防范法律风险的合同管理目的。
参考文献：
[1]孟宪生.全程合同管理模式.焦点房产网，http：，2012，3，13
