[关键词] 海外投资，保险法律制度，保险范围，投资保险
我国是一个发展中国家 ，但自改革开放以来 ，海外投资也得到了迅速的发展 ，我国加入WTO后 ，海外投资的数量和规模将进一步扩大。近年来 ，我国海外投资在国外 ，尤其是政治局势极不稳定的发展中国家和地区面临的政治风险日益严重 ，海外投资利益的损失十分巨大。然而 ，目前我国尚未建立保护本国海外投资者利益的海外投资保险制度。这已成为我国向发展中国家投资的严重障碍 ，对于我国企业制定全球发展战略极为不利。鉴于以上原因 ，本文拟对最具有代表性的美、日、德三国的海外投资保险法律制度作
一番比较 ，在借鉴三国立法经验的基础上 ，提出建立我国海外投资保险法律制度的具体构想。
一、美、日、德海外投资保险法律关系主体的比较综观各国的立法实践 ，关于海外投资保险法律关系主体的规定有两种立法体例。第一种立法体例是集海外投资保险审查批准机构 （以下简称审批机构 ）与海外投资保险业务经营机构 （以下简称经营机构 ）于一体的海外投资保险机构和海外投资者两个主体。第二种立法体例是审批机构、经营机构和海外投资者三个主体。美国和日本采用的是上述第一种立法体例。在这种立法体例中 ，保险机构既是审批机构 ，又是经营机构 ，但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门。在美国 ，海外投资保险的一切业务均由美国最高行政当局直接控制的官办公司“海外私人投资公司”全权经营 ，保险申请的审批也由此公司负责 ，该公司具有公私两方面的性质。美国之所以由这种兼具公私性质的海外私人投资公司主管海外投资保险业务 ，是因为“这可以避免政府与政府之间的直接对抗 ，公司可以充当外国政府与美国投资者之间的桥梁 ，使政治性问题取得商业性解决。”[1 ]另一方面 ，由于海外投资保险风险过大 ，私人保险公司不愿意承担这种业务 ，因此 ，海外私人投资公司又必须由政府经营。而依日本法律 ，保险申请的审批与具体保险业务均由政府主管部门负责 ，审批由通产省的企业局负责 ，保险业务由该局下设的长期输出科承办。不难看出 ，在美、日这种立法体例中 ，海外投资者与保险机构的法律关系在表面上是一种平等的合同关系 ，实则是被管理者与管理者的关系和合同关系双重法律关系。
相比之下 ，德国海外投资保险法律关系主体的立法采用的是前述第二种立法体例 ，在这种立法体例中 ，海外投资保险机构的设置采取分离制 ，即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构 ，为国家机关。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定具体经营海外投资保险业务的机构。在德国 ，海外投资保险申请由联邦经济事务部 ，财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准 ，保险业务由“黑姆斯信用保险公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下 ，海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系 ，与经营机构间的关系为保险合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请 ，经批准后与经营机构签订保险合同 ，向经营机构交纳保险费 ，政治事故发生后 ，向经营机构索赔。
二、美、日、德海外投资保险范围的比较根据各国的立法和实践 ，海外投资保险的范围一般包括外汇险、征收险与战乱险三种特别政治风险。
外汇险是指东道国政府通过采取任何措施 ，限制或禁止外国投资者将其投资本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移出东道国境外的风险。依三国法律的规定 ，外汇险的发生必须要具备一些原因 ，如东道国实行外汇管制 ，停止或限制外汇 ，或由于其他突发事变 ，如革命、战争、内乱致无法在一定期间内进行外汇业务等 ，此外 ，三国法律都规定 ，海外投资因汇价变动所受的损失 （商业风险 ）或在订立保险契约时 ，东道国政府已经实行或可能实行外汇管制的 ，均不属于外汇风险。三国的不同之处在于 ，美国只承保禁兑险 ，而日本、德国承保的外汇险的内容 ，即包括不能自由兑换的禁兑险。又包括不能自由转移的转移险。
征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施 ，而使投保者的投资财产受到部分或全部损失的风险。三国法律对于征收险具有一些相同的规定。如依三国法律规定 ，征收是指东道国政府采取的行为 ，包括政府采取授权、批准或纵容的行为 ，且不论是否给予补偿 ；征收包括直接征收和间接征收 ，直接征收一般指直接剥夺财产所有权 ，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置该财产的无理干涉 ，从而使所有权人在合理时期内不能使用、占有和处置该财产 ；对于征收的对象 ，一般包括投资者的投资和贷款 ，以及投资的利润和贷款的利息、股份、公司债等。另外 ，三国法律都认为东道国政府的征收行为必须是由于不可归责于投资者本人的过错或不当行为引起的。三国法律规定不同之处在于 ，美国把契约权也列为征收对象 ，而依日本法律 ，在合营企业国有化时 ，日本海外投资者所持有的股份被强制转让者 ，也属征收。此外 ，美国法律还规定构成征收行为一般应持续一年以上 ，而德、日两国则无此规定。
战争与内乱险指由于东道国发生的战争、革命、暴乱、内乱等所导致的投资者财产损失的风险。三国法律都规定 ，战乱险只限于个人或集团 ，主要是为了实现某种政治目的而采取的破坏活动所造成的损失 ，不包括一般的劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱冲突风险。战乱所造成的损害 ，指的是由于战争、革命、暴动或内乱 ，使投保财产被毁坏、丢失、夺走并扣留。但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的必然的因果关系。
除以上三种风险外 ，日本和德国还承办其他政治风险。依日本法律规定 ，资源开发领域的投资 ，除上述三种政治风险外 ，如果由于不可归责于投资者的事由 ，投资对方破产或其债务在 6个月以上迟延履行等信用风险 ，仍属保险范围。此外 ，德国还承保迟延支付险和货币贬值险。迟延支付险指凡投资者以资本参加形式所产生的债权、贷款债权、应得利润债权的全部或一部 ，因停止支付或迟延支付的结果 ，致使完全不能得到保证或完全不能收益者 ，均属保险之列。货币贬值险指因停止支付或迟延支付 ，不能自由兑换等措施致使货币贬值所受的损失属于保险之列 ，分支机构、营业场所解散时的清算资金 ，发生同样情况亦属货币贬值险。
三、美、日、德海外投资保险承保条件的比较
美、日、德三国的海外投资保险法对承保投资政治风险的条件都作了总体规定 ，要求必须是合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。
合格的投资包括两个方面的内容 ，一是投资项目合格 ，二是投资形式合格。关于投资项目的合格 ，美、日、德三国都规定海外投资必须符合投资者本国的利益 ，如依美国法律规定 ，在承保海外私人投资时 ，必须考虑其项目是否有利于美国经济 ；日本法律则规定 ，所承保的投资必须有助于日本对外交易的全面展开 ，对日本经济发展有积极作用 ；德国则要求投资项目“值得鼓励” ，并对加强同发展中国家经济关系有积极贡献。此外三国都规定 ，海外投资要有利于东道国的经济发展且只限于国外的新项目的投资 ，所谓新项目 ，指的是新建企业和现有企业的扩大、现代化及其发展。
合格的投资形式主要是股权投资 ，除此以外 ，美国还向贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议等形式的投资提供保险。日本也向贷款提供保险 ，但仅限于日本计划长期进口的原材料的开发项目的贷款。德国则向与股权投资密切相关的贷款 ，对海外分公司提供的资金 ，以及某些再投资提供担保。
对于合格的投资者 ，三国海外投资保险法的具体标准虽不尽一致 ，但都要求担保的投资者和承保机构所在国有相当密切的关系。美国的《海外援助法》要求投保的投资者必须是美国公民 ，或者根据美国联邦法或州法成立的公司、合伙企业或其它社团 ，并且其投资至少 51 %为美国人所有 ；或者是资产至少 95%为美国人所有的外国公司。日本规定的合格投资者为日本公民或日本法人。而德国的海外投资法规定的合格投资者的标准是 ：在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立 ，在德国没有住所或居住的公司或社团。
对合格东道国的条件要求 ，美、日、德三国海外投资保险法的规定不尽相同。相比之下 ，美国的规定最为详细严格 ，其合格条件须同时符合以下四项要求 ：限于友好的发展中国家 ；东道国国民人均收入低于一定限度 ；尊重人权和国际上公认的工人权利 ；与美国签订有双边投资保护协定。德国则不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件 ，只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护外国投资 ，即属合格的东道国 ，但为了加强国内保险的效力 ，实践中仍要求签订有双边投资保护协定 ，事实上德国的海外投资者一般都向与德国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。日本的海外投资保险制度也不以东道国同日本订有双边投资保护协定为法定条件 ，而采取单边保险制 ，即只根据国内法的规定投保 ，但在实践中 ，一般也采取以订立政府间双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段。
四、美、日、德海外投资保险费、保险期间和保险金的比较
依三国法律的规定 ，投资者义务缴纳一定的保险费 ，至于保险费的数额 ，三国规定各不相同。一般来说 ，保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同 ，有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而异。以综合保险为例 ，美国为承保额的 1 5%，日本为 0 55%，德国为 0 5%.关于保险期限 ，三国法律规定不尽相同 ，依美国法律规定 ，保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而具体确定 ，一般来说 ，股份投资保险法定最高期限 ，自承保之日起不得超过 2 0年 ，德国股份投资保险期限原则上为 1 5年 ，但属于生产设备的制造需要较长时间者可延长到 2 0年。而日本则规定 ，保险契约的期间 ，从 5年到 1 0年 ，一般最长不超过 1 5年。
至于保险金 ，在保险事故发生后 ，保险公司一般只承担被保险人损失的一部分而不是全部。美、日、德三国法律都规定保险人只补偿被保险人损失的 90 %，投保者自负 1 0 %.
五、建立我国海外投资保险法律制度的具体设想
1、海外投资保险法律关系的主体。在我国 ，海外投资保险法律关系的主体采用德国的立法体例较为适宜。在机构设置上 ，应采取审批机构与经营机构分离制。从目前和今后看 ，审批业务应由对外贸易经济合作部、财政部、外交部负责 ，保险业务应由中国人民保险公司承办较恰当。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能 ，各尽所长。对外贸易经济合作部是我国主管对外经济贸易关系和对外经贸活动的政府部门 ，它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上 ，都有丰富的经验。财政部作为审批机构可以从国家财政计划上对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排 ，并与海外投资保险的国家财政作保证的特性相吻合。而外交部则能对东道国的政治风险可发率有较准确的评估 ，能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失采取有力的外交措施 ，而且在政治事故发生后代表国家向东道国索赔。从中国人民保险公司来看 ，其在承办保险业务方面已积累了几十年的经验 ，并在许多国家和地区设立了办事机构 ，对前来我国投资的外商已开办了政治风险的保证业务。因此 ，现阶段宜仍由人保为经营机构 ，待将来业务扩大 ，技术更加成熟后 ，可单独开办海外投资保险公司。从以上审批机构与经营机构的职责划分看 ，审批与经营分离可以避免或减少审批决策与业务经营集于某一机构所产生的弊端。
2、海外投资保险的范围。美、日、德三国的海外投资保险制度均将外汇险、征用险、战乱险列为承保的政治风险范围 ，对此 ，我国也不应例外。此外 ，其他因政治原因直接产生的风险如政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险 ，以及因政治风险而产生的间接政治风险 ，如营业中断风险、货币贬值风险 ，也应将其作为特殊风险纳入海外投资保险所承保的风险范围[2].
3、合格投资的项目。我国海外投资保险承保的投资应是有利于我国出口创汇 ，改善国际收支平衡的投资 ；或是有利于引进先进技术或利用外国自然资源的投资 ；或有利于返回国际高新尖技术产品的投资 ；或有利于促进东道国经济发展的投资。
4、合格投资的形式。我国保险的投资应为动产、不动产及其他物权 ；股票、股份 ；债权、债券或具有经济价值的请求权 ；版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉 ；依海外投资所在地国家法律或法律允许的根据合同赋予的特权。
5、合格的投资者。我国海外投资保险法律制度中合格的投资者应为具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织 ，以及 95%以上资产为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人和企业。中国籍自然人海外投资者应包括大陆自然人 ，海外华侨与海外产业继承者 ，香港、澳门自然人 ，台湾省自然人。具有中国国籍的法人是指依中国 （含港、澳、台 ，以下同 ）法律设立的在中国境内的企业法人 ，包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。具有中国国籍的其他经济组织是指集团化企业或松散性的联营组织 ，合伙组织等未取得法人资格的经济实体。
6、合格的东道国。美国把合格的东道国限于不发达国家。我国海外投资保险所担保的合格的东道国不应该只限于发展中国家 ，而可以将所担保投资的合格东道国扩展到世界范围之内 ，而不必有发达国家和发展中国家之分。地域广阔有助于分散风险 ，但在投资担保业务展开初期 ，可以将担保投资的合格东道国局限于与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约的国家 ，这样一方面可以相对降低投资风险。另一方面 ，由于有双边条约代位权条款 ，处理有关事项可能更加顺利一些。
7、保险费、保险期限、保险金。保险费率应由保险公司根据承保的行业 ，险别及范围的不同而科学制订。对于保险期限 ，我国应大致确定在10-20年 ，具体期限应根据投资的种类 ，性质及承保险别的不同而确定 ，根据需要还可以适当延长。至于保险金 ，我国应与美、日、德三国一样只承担被保险人损失的一部分而不是全部 ，我国宜确定在90%- 95%.
[参考文献]
【关键词】海外投资保险制度 国际经济法基本原则 必要性
一、 海外投资保险制度的涵义
1、海外投资保险制度的含义和由来
海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若由于约定的政治风险发生导致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外投资保险制度在减少海外投资风险和有效保护资本输出国海外投资安全和利益方面具有特殊功效。海外投资保险制度是世界各资本输出国的通行制度。
发达国家在发展中国家的海外投资常常遭遇战争、内乱、征收、国有化、外汇禁兑及政府违约等政治风险。这使他们认识到对本国的海外投资还必须予以法律的保护，使本国的海外投资尽量避免政治风险带来的损失。海外投资保险制度得以产生。
1948年4月，作为“马歇尔计划”的一部分，美国根据《对外援助法》制定了《经济合作法》，率先创立了海外投资保险制度。此后又基于形势发展和海外投资者的需要多次修订法案，使这一专业保险体制不断改善。1969年，美国在修订《对外援助法》时，设立了海外私人投资公司，成为美国海外投资保险的专门机构。鉴于此制度的行之有效，其他发达国家纷纷效尤。随后，此制度传到了发展中国家，发展中国家与地区于七、八十年代开始为本国本地区的海外投资者提供政治保险。
2、海外投资保险制度的性质和特征
海外投资保险制度不是一种民间保险或私人保险，而是一种政府保证或国家保证，其保险人即海外投资保险机构具有国家特设机构的性质，其保险也往往与政府间投资保险协议有密切联系。
海外投资保险具有以下特征：（1）海外投资保险的国际性。调整海外投资保险活动的法律规范具有国际性，因为双边或多边投资保险制度都以政府间的协议为前提，因而都具有国际性。在单边投资保险制度下，由于保险标的位于国外，使得单边投资制度下的海外投资保险也具有了国际性。（2）承保风险的政治性。海外投资保险所承保的风险是政治风险。这是海外投资保险区别于其他保险的重要特征。（3）海外投资保险的对等性。海外投资保险实质上是一种海外投资者的“国家保证”。在处理国家与国家之间的关系时，所应遵循的最基本的原则之一就是对等原则。（4）保险对象的特殊性。海外投资保险制度的对象仅限于私人直接投资，不包括在海外证券市场上进行的股票或证券投资。（5）保险作用的特殊性。海外投资保险制度的作用不仅在于当投资者由于政治风险遭受财产损失时予以事后的经济补偿，更重要的是它借助于两国间的投资保险协定，在一定程度上防患于未然，尽可能地使风险事故不再发生。（6）保险目的的特殊性。海外投资保险实质上是一种国家保险或政府保险，它不以营利为目的，而是以保护海外投资、促进本国经济发展为目的。
二、在海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则的必要性
1、国际经济法基本原则
国际经济法基本原则是指贯穿于调整国际经济关系的各种法律规范之中的主要精神和指导思想。
（1）经济主权原则。第一，各国对本国内部及涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权利，不受任何外来因素干涉。第二，各国对境内一切自然资源享有永久主权。第三，各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。第四，各国对境内的外国资产有权征用或收归国有。第五，各国对世界性经贸大政享有平等的参与权和决策权。
（2）公平互利原则。《各国经济权利和义务宪章》明确地把公平互利原则作为国际经济关系的基本原则，“所有国家在法律上一律平等，作为国际社会的平等成员，有权充分和有效地参加为解决世界经济、金融和货币问题做出国际决定的过程，并公平分享由此而产生的利益”。这样的愿望和规定同所有国家的利益密切相关，构成了公平互利原则的丰富内涵。
（3）全球合作原则。全球合作强调全球各国开展全面合作，特别是强调南北合作，以共谋发展。其基本目标在于：实行世界经济结构改革，建立公平合理的国际经济新关系和国际经济新秩序，使全球所有国家都实现更普遍的繁荣，所属民族都达到更高的生活水平。为此，一切国家都有义务为实现世界经济平衡稳定地发展作出贡献。
2、坚持国际经济法基本原则的必要性
（1）从法理上来看，国际经济法基本原则对海外投资保险制度的构建、运行具有重要作用。国际经济法基本原则不仅可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则，而且在没有相应的法律规则时，可以代替规则作为国际经济交往的准则，具有灵活性。海外投资保险制度是国际经济法部门法之一的国际投资法中的重要制度。在建立健全海外投资保险制度的过程中，应该坚持国际经济法基本原则。
第一，坚持国际经济法基本原则，对海外投资保险制度的构建有着积极的作用。海外投资保险制度的主要内容是承保制度，包括承保机构、承保条件、承保的险别、保险额、保险期限、保险费、赔偿和救济等。它是一国政府贯彻该国国际政治原则的间接工具和实施对外经济政策的直接工具。由此不难得知，海外投资保险制度隐含着一国的国际经济利益和国际政治利益。坚持国际经济主权原则和全球合作原则，是实现其利益的手段；坚持公平互利原则和有约必守原则，是维持其利益的保障。
相反，将本来仅适应国内的制度强加于国际社会，并冠冕堂皇地称之为“国际法”，如一直为美国等发达国家所津津乐道的有关征收和补偿的“赫尔原则”，显然在国际舞台上是站不住脚的。如资本输出国仅考虑自己一方的利益，而对资本输入国的利益熟视无睹，其承保机构仅对有利于自己的投资予以承保，而不顾对东道国经济的影响或不经东道国的允许，这显然会受到东道国经济主权原则的阻却，其代位求偿也将难以得到实现。这显然不利于国际经济交流，不利于国家经济发展和国际社会的繁荣。
第二，坚持国际经济法基本原则，对海外投资保险制度的运行发挥着重要作用。双边投资保险制度模式以双边投资保证协定的存在为前提，海外投资保险制度的运行以双边投资保证协定的谈判为起点。“条约是指国际法主体之间、主要是国家之间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利和义务的国际协议。”双边投资保证协定指缔约国一方为保证其在缔约国对方的投资而与缔约国对方缔结的条约。只有投资者母国和东道国基于对本国经济利益的维护和对对方当事国应有主权的尊重，双方恪守经济主权原则，才有可能达成协议，海外投资才能得到鼓励和保护。当投保人所投保的政治风险发生后，涉及投资者母国与东道国间的代位求偿权问题时，在这种纯粹的国际法主体——主权国家与主权国家之间的国际经济关系中，坚持国际经济法基本原则是必要的，也有利于争端的及时、有效解决。
在单边投资保险制度模式中，当保险人所承保的政治风险发生后，需依据国际法上关于外交保护的一般原则索赔，即用尽当地救济原则和国籍继续原则。用尽当地救济原则是对东道国主权（包括经济主权）的尊重。通过外交保护解决投资者与东道国间的争端往往耗时、耗力而且情态复杂。若双方能够秉持善意，既尊重对方经济主权又考虑到全球合作和公平互利，相信争端一定能够得到圆满解决。
（2）从当今不公平的国际经济旧秩序的现实看，在海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则是必要的。1974年12月12日，联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》明确规定了关于建立国际经济新秩序的各项基本要求。国际经济法基本原则是为适应国际经济新秩序的要求而产生的。虽然人类社会已经进入21世纪，但国际经济旧秩序在许多方面仍影响巨大，建立国际经济新秩序任重道远。而在海外投资保险制度中，这种不公平的国际经济旧秩序也有所体现。如在双边投资保证协定中，某些发达国家利用其经济优势常迫使弱小国家和地区接受不利条款。在海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则是改善不合理、不公平秩序的必然要求。
三、构建海外投资保险制度必须坚持国际经济法基本原则
1、在海外投资保险制度中坚守经济主权原则
经济主权原则应作为海外投资保险制度的指导思想，且贯穿于海外投资保险制度的构建和运行的整个动态过程。在制定海外投资保险制度时，虽然要考虑国内、国外的情况，但应以自己的利益为重，坚持经济主权原则。海外投资保险制度的主要内容是承保制度。根据经济主权原则，出于对东道国经济主权（包括对外资入境的选择权和决定权）应有的尊重，各国应当明确地规定：凡是前来申请投保的海外投资，都必须以东道国已明确表示同意接纳作为承保的先决条件。海外投资保险制度作为贯彻资本输出国涉外经济政策的工具，一方面要促进本国资本的输出并保证其安全；另一方面也要考虑何种投资能为资本输入国接受，以利于保险事故发生后的代位索赔。
基于资本输出国和资本输入国经济主权和利益平衡的考虑，并综合考虑国际上的通行做法，海外投资保险制度的合格投资应符合以下三方面的要求：第一，从投资内容上看，申请保险的投资应具有经济上的合理性、法律上的合理性以及对东道国发展的贡献性。第二，从投资形式上看，在投资形式上的限制不宜太多。第三，从合格投资的时间看，各国海外投资保险制度承保的投资应仅限于经保险机构批准后才开始执行的投资。
将海外投资保险制度与双边投资协定结合起来，依据协定中规定的代位权条款，海外投资保险机构在理赔后便可依法向东道国索赔。这样就巧妙地将投资者与东道国的关系转化为投资者母国与东道国之间的关系，并将其提升到国际法保护的高度，这也使代位权的行使有了国际法的依据，解决了保险机构作为企业法人追诉主权国家而存在的国际法主体资格问题。
缔结双边投资保证协定是资本输入国和资本输出国作为缔约当事国行使经济主权的体现。当然，国家在对外缔结国际经济条约之后，基于权利和义务同时并存的国际通行准则，其经济主权和有关的权利难免在一定范围和一定程度上受到某种影响，如中法协定和美式协定都规定了东道国对外资实行征收或国有化的前提条件。因此，在双边投资保险协定中，一国自愿接受对本国经济主权及其有关权利的某种合理限制，也是自觉行使其经济主权的一种表现形式，体现了原则坚定性与策略灵活性的高度结合。
2、在构建海外投资保险制度过程中促进全球合作
全球合作原则应作为海外投资保险制度的指导思想，海外投资保险制度的构建和运行要有利于促进全球合作。
（1）在海外投资保险制度的构建中肯定全球合作。在海外投资保险制度中，基于全球合作的考虑，承保条件中的合格东道国不应分发达国家和发展中国家，应一律予以承保。但在双边投资保险制度模式下，合格东道国应与投资者母国订有双边投资保证协定，这样才可以确保国内立法效力向域外有效延伸，并与国际立法相配合，共同对海外投资提供强有力的保护。资本输出国在构建本国的海外投资保险制度时，应注意吸收和借鉴其他国家的成功经验，加强国际交流，促进各国海外投资保险制度之间以及各国海外投资保险制度与国际海外投资保险体制的融合，促进全球合作。
（2）在海外投资保险制度的运行中促进全球合作。一般来讲，海外投资保险制度、多边投资担保机构和双边投资保护协定是投资保护措施的三大支柱。海外投资保险制度作用的发挥，应重视双边投资保护条约的作用，各国应当实行双边的海外投资保险体制。唯有如此，一旦发生保险事故，承保机构根据保险合同在对投资者理赔之后，才能根据双边投资条约中重要的条款——代位权条款，合法获得代位求偿权。承保机构根据代位权条款获得代位求偿权，承保机构才能够真正得以运作和发展。而多边投资担保机构的担保业务为国家海外投资保险制度起到一种“拾遗补缺”的作用。因此，各国的海外投资保险制度应以多边投资担保机构作为补充，积极参与国际合作和多边公约，促进全球合作。
3、在海外投资保险制度中实现公平互利
海外投资保险制度作为贯彻资本输出国涉外经济政策的工具。在制度设计和具体实施中既要考虑自身利益，也要考虑对方利益，体现公平。一方面要促进本国资本的输出并保证其安全；另一方面也要考虑何种投资能为资本输入国所接受，以利于保险事故发生后的代位索赔。基于平衡资本输入国与资本输出国的利益，各国在构建海外投资保险制度时，承保机构应当以投资经东道国的同意作为承保的前提和基础。
【参考文献】
[1] 余劲松：国际投资法[m].北京：法律出版社，1997.
[2] 陈安：国际经济法学[m]．北京：北京大学出版社，2004.
作者简介：方安琪（1996-），女，浙江人，南京工业大学，本科生。
近年来，世界各国在积极进行现代化建设的过程中，全球经济取得较大进步，而这一流程中，各资本输出国在重要的通行制度就是海外投资保险制度。然而国际经济法基本原则对海外投资保险制度具有重要的影响，在这种情况下，积极加强海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则的重要性研究具有重要意义。
一、海外投资保险制度含义
海外投资保险制度指的是，世界各国为了对本国的海外投资人进行政治以及经济等领域的保护而构建和应用的制度，在使用过程中，本国的投资机构在接收到海外投资人的保险申请以后，如果合约当中的政治风险产生，造成投资人经济上受到严重的损失，那么该机构负责对投资人的损失进行补偿[1]。海外投资保险制度的有效应用，对于降低海外投资人面对的政治风险具有重要意义，同时还能够有效鼓励本国投资人在经营过程中，积极向国外市场进军，为创造更多的经济效益、吸收更多的先进技术奠定了良好的基础，也正因为如此，现阶段资本输出国在经济发展中将海外投资保险制度作为重要的通行制度。
二、国际经济法基本原则
国际经济关系需要一定的法律条例进行规范，而这一规范的指导思想就是国际经济法基本原则。
首先，经济主权原则。各国在经济建设中，拥有充分的自主权利开展国内外全部经济活动，外界因素不可以对其产生干扰；针对经济运行所需的自然资源，各国国内的资源主权归各国永久持有；各国在开展国内外经济活动的过程中，针对跨国企业拥有一定的监督管理权力；针对国内的外国资产来讲，各国拥有收归国有以及征用的权利；拥有平等参与世界性经贸大政的权利。
其次，公平互利原则。国际经济法基本原则明确规定各国在参与国际经济关系的过程中，拥有公平互利的权利，从法律的角度来看，各国地位一律平等，因此在面对世界经济以及金融中发生的各种问题时，世界各国拥有同样的权利来解决纠纷，利益的产生以及获得也是公平的。
最后，全球合作原则。在该原则的指导下，世界各国在发展国际经济的过程中应当实现全面合作，在团结努力下实现共同发展。这一原则提出的主要目的是推动经济结构的转变，并积极构建稳定以及公平的国际经济秩序，促使世界各国都能够实现经济的高速发展。
三、海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则的重要性
（一）有助于健全海外投资保险制度
承保制度是海外投资保险制度的重要内容，其中包括保险额、时间、条件以及赔偿等细节内容。因此世界各国经营过程中的政治利益以及经济利益都将在该制度中进行充分的体现。在积极贯彻落实该项制度的过程中，为了实现利益需要对国际经济法基本原则中的经济主权原则和全球合作原则进行充分的应用；在维护自身利益的过程中，需要对公平互利原则进行应用。
在进行海外投资保险制度构建和健全的过程中，如果资本输出国一味的将自身的利益作为国际经济运行中的关键因素，忽视资本输入国的正当利益，这种行为将受到经济主权原则的阻止。由此可见，在积极利用国际经济法基本原则的过程中，对于世界各国构建健全的海外投资保险制度具有重要促进作用。同时这一举动，对于推动各国经济的稳定发展也具有重要促进作用。
（二）有助于海外投资保险制度功能的充分发挥
双边投资保证协定的构建是促使双边投资保险制度模式充分发挥功能的基础，而双边投资保证协定是海外投资保险制度实施的原点。双方在制定协议的过程中，必须将自身国家的利益放在首位，并对经济主权原则进行充分的尊重和执行，在此基础上构建起来的海外投资保险制度具有较高的可靠性和实用性。针对单边投资保险制度模式来讲，如果承保内容中包含的政治风险事件发生，索赔中应对国际法中的外交包含原则进行充分的应用，在尊重东道国主权的过程中，用尽当地救济原则具有重要的功能，在应用外交手段解决争端的过程中，通常会耗费大量的时间和精力，因此有效实施公平互利原则，对于合理解决争端具有重要意义。
（三）对我国建立海外投资保险制度的启示
现阶段，我国在进行海外投资保险制度构建的过程中，可以从商业性以及政策性两种角度出发。由于目前我国的保险还处于低级发展阶段，因此应有效提高承担政治风险的能力，因此积极对政策性的海外投资保险机构进行构建至关重要，同时商业保险与政策保险之间不存在激烈的竞争，从长远的角度来看，该结构的有效设立，可以促使市场化运作在海外投资保险当中早日实现。
【关键词】海外投资保险制度国际经济法基本原则必要性
一、海外投资保险制度的涵义
1、海外投资保险制度的含义和由来
海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若由于约定的政治风险发生导致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外投资保险制度在减少海外投资风险和有效保护资本输出国海外投资安全和利益方面具有特殊功效。海外投资保险制度是世界各资本输出国的通行制度。
发达国家在发展中国家的海外投资常常遭遇战争、内乱、征收、国有化、外汇禁兑及政府违约等政治风险。这使他们认识到对本国的海外投资还必须予以法律的保护，使本国的海外投资尽量避免政治风险带来的损失。海外投资保险制度得以产生。
1948年4月，作为“马歇尔计划”的一部分，美国根据《对外援助法》制定了《经济合作法》，率先创立了海外投资保险制度。此后又基于形势发展和海外投资者的需要多次修订法案，使这一专业保险体制不断改善。1969年，美国在修订《对外援助法》时，设立了海外私人投资公司，成为美国海外投资保险的专门机构。鉴于此制度的行之有效，其他发达国家纷纷效尤。随后，此制度传到了发展中国家，发展中国家与地区于七、八十年代开始为本国本地区的海外投资者提供政治保险。
2、海外投资保险制度的性质和特征
海外投资保险制度不是一种民间保险或私人保险，而是一种政府保证或国家保证，其保险人即海外投资保险机构具有国家特设机构的性质，其保险也往往与政府间投资保险协议有密切联系。
海外投资保险具有以下特征：（1）海外投资保险的国际性。调整海外投资保险活动的法律规范具有国际性，因为双边或多边投资保险制度都以政府间的协议为前提，因而都具有国际性。在单边投资保险制度下，由于保险标的位于国外，使得单边投资制度下的海外投资保险也具有了国际性。（2）承保风险的政治性。海外投资保险所承保的风险是政治风险。这是海外投资保险区别于其他保险的重要特征。（3）海外投资保险的对等性。海外投资保险实质上是一种海外投资者的“国家保证”。在处理国家与国家之间的关系时，所应遵循的最基本的原则之一就是对等原则。（4）保险对象的特殊性。海外投资保险制度的对象仅限于私人直接投资，不包括在海外证券市场上进行的股票或证券投资。（5）保险作用的特殊性。海外投资保险制度的作用不仅在于当投资者由于政治风险遭受财产损失时予以事后的经济补偿，更重要的是它借助于两国间的投资保险协定，在一定程度上防患于未然，尽可能地使风险事故不再发生。（6）保险目的的特殊性。海外投资保险实质上是一种国家保险或政府保险，它不以营利为目的，而是以保护海外投资、促进本国经济发展为目的。
二、在海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则的必要性
1、国际经济法基本原则
国际经济法基本原则是指贯穿于调整国际经济关系的各种法律规范之中的主要精神和指导思想。
（1）经济原则。第一，各国对本国内部及涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自利，不受任何外来因素干涉。第二，各国对境内一切自然资源享有永久。第三，各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。第四，各国对境内的外国资产有权征用或收归国有。第五，各国对世界性经贸大政享有平等的参与权和决策权。
（2）公平互利原则。《各国经济权利和义务》明确地把公平互利原则作为国际经济关系的基本原则，“所有国家在法律上一律平等，作为国际社会的平等成员，有权充分和有效地参加为解决世界经济、金融和货币问题做出国际决定的过程，并公平分享由此而产生的利益”。这样的愿望和规定同所有国家的利益密切相关，构成了公平互利原则的丰富内涵。
（3）全球合作原则。全球合作强调全球各国开展全面合作，特别是强调南北合作，以共谋发展。其基本目标在于：实行世界经济结构改革，建立公平合理的国际经济新关系和国际经济新秩序，使全球所有国家都实现更普遍的繁荣，所属民族都达到更高的生活水平。为此，一切国家都有义务为实现世界经济平衡稳定地发展作出贡献。
2、坚持国际经济法基本原则的必要性
（1）从法理上来看，国际经济法基本原则对海外投资保险制度的构建、运行具有重要作用。国际经济法基本原则不仅可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则，而且在没有相应的法律规则时，可以代替规则作为国际经济交往的准则，具有灵活性。海外投资保险制度是国际经济法部门法之一的国际投资法中的重要制度。在建立健全海外投资保险制度的过程中，应该坚持国际经济法基本原则。
第一，坚持国际经济法基本原则，对海外投资保险制度的构建有着积极的作用。海外投资保险制度的主要内容是承保制度，包括承保机构、承保条件、承保的险别、保险额、保险期限、保险费、赔偿和救济等。它是一国政府贯彻该国国际政治原则的间接工具和实施对外经济政策的直接工具。由此不难得知，海外投资保险制度隐含着一国的国际经济利益和国际政治利益。坚持国际经济原则和全球合作原则，是实现其利益的手段；坚持公平互利原则和有约必守原则，是维持其利益的保障。
相反，将本来仅适应国内的制度强加于国际社会，并冠冕堂皇地称之为“国际法”，如一直为美国等发达国家所津津乐道的有关征收和补偿的“赫尔原则”，显然在国际舞台上是站不住脚的。如资本输出国仅考虑自己一方的利益，而对资本输入国的利益熟视无睹，其承保机构仅对有利于自己的投资予以承保，而不顾对东道国经济的影响或不经东道国的允许，这显然会受到东道国经济原则的阻却，其代位求偿也将难以得到实现。这显然不利于国际经济交流，不利于国家经济发展和国际社会的繁荣。
第二，坚持国际经济法基本原则，对海外投资保险制度的运行发挥着重要作用。双边投资保险制度模式以双边投资保证协定的存在为前提，海外投资保险制度的运行以双边投资保证协定的谈判为起点。“条约是指国际法主体之间、主要是国家之间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利和义务的国际协议。”双边投资保证协定指缔约国一方为保证其在缔约国对方的投资而与缔约国对方缔结的条约。只有投资者母国和东道国基于对本国经济利益的维护和对对方当事国应有的尊重，双方恪守经济原则，才有可能达成协议，海外投资才能得到鼓励和保护。当投保人所投保的政治风险发生后，涉及投资者母国与东道国间的代位求偿权问题时，在这种纯粹的国际法主体——国家与国家之间的国际经济关系中，坚持国际经济法基本原则是必要的，也有利于争端的及时、有效解决。
在单边投资保险制度模式中，当保险人所承保的政治风险发生后，需依据国际法上关于外交保护的一般原则索赔，即用尽当地救济原则和国籍继续原则。用尽当地救济原则是对东道国（包括经济）的尊重。通过外交保护解决投资者与东道国间的争端往往耗时、耗力而且情态复杂。若双方能够秉持善意，既尊重对方经济又考虑到全球合作和公平互利，相信争端一定能够得到圆满解决。
（2）从当今不公平的国际经济旧秩序的现实看，在海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则是必要的。1974年12月12日，联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利和义务》明确规定了关于建立国际经济新秩序的各项基本要求。国际经济法基本原则是为适应国际经济新秩序的要求而产生的。虽然人类社会已经进入21世纪，但国际经济旧秩序在许多方面仍影响巨大，建立国际经济新秩序任重道远。而在海外投资保险制度中，这种不公平的国际经济旧秩序也有所体现。如在双边投资保证协定中，某些发达国家利用其经济优势常迫使弱小国家和地区接受不利条款。在海外投资保险制度中坚持国际经济法基本原则是改善不合理、不公平秩序的必然要求。
三、构建海外投资保险制度必须坚持国际经济法基本原则
1、在海外投资保险制度中坚守经济原则
经济原则应作为海外投资保险制度的指导思想，且贯穿于海外投资保险制度的构建和运行的整个动态过程。在制定海外投资保险制度时，虽然要考虑国内、国外的情况，但应以自己的利益为重，坚持经济原则。海外投资保险制度的主要内容是承保制度。根据经济原则，出于对东道国经济（包括对外资入境的选择权和决定权）应有的尊重，各国应当明确地规定：凡是前来申请投保的海外投资，都必须以东道国已明确表示同意接纳作为承保的先决条件。海外投资保险制度作为贯彻资本输出国涉外经济政策的工具，一方面要促进本国资本的输出并保证其安全；另一方面也要考虑何种投资能为资本输入国接受，以利于保险事故发生后的代位索赔。
基于资本输出国和资本输入国经济和利益平衡的考虑，并综合考虑国际上的通行做法，海外投资保险制度的合格投资应符合以下三方面的要求：第一，从投资内容上看，申请保险的投资应具有经济上的合理性、法律上的合理性以及对东道国发展的贡献性。第二，从投资形式上看，在投资形式上的限制不宜太多。第三，从合格投资的时间看，各国海外投资保险制度承保的投资应仅限于经保险机构批准后才开始执行的投资。
将海外投资保险制度与双边投资协定结合起来，依据协定中规定的代位权条款，海外投资保险机构在理赔后便可依法向东道国索赔。这样就巧妙地将投资者与东道国的关系转化为投资者母国与东道国之间的关系，并将其提升到国际法保护的高度，这也使代位权的行使有了国际法的依据，解决了保险机构作为企业法人追诉国家而存在的国际法主体资格问题。
缔结双边投资保证协定是资本输入国和资本输出国作为缔约当事国行使经济的体现。当然，国家在对外缔结国际经济条约之后，基于权利和义务同时并存的国际通行准则，其经济和有关的权利难免在一定范围和一定程度上受到某种影响，如中法协定和美式协定都规定了东道国对外资实行征收或国有化的前提条件。因此，在双边投资保险协定中，一国自愿接受对本国经济及其有关权利的某种合理限制，也是自觉行使其经济的一种表现形式，体现了原则坚定性与策略灵活性的高度结合。
2、在构建海外投资保险制度过程中促进全球合作
全球合作原则应作为海外投资保险制度的指导思想，海外投资保险制度的构建和运行要有利于促进全球合作。
（1）在海外投资保险制度的构建中肯定全球合作。在海外投资保险制度中，基于全球合作的考虑，承保条件中的合格东道国不应分发达国家和发展中国家，应一律予以承保。但在双边投资保险制度模式下，合格东道国应与投资者母国订有双边投资保证协定，这样才可以确保国内立法效力向域外有效延伸，并与国际立法相配合，共同对海外投资提供强有力的保护。资本输出国在构建本国的海外投资保险制度时，应注意吸收和借鉴其他国家的成功经验，加强国际交流，促进各国海外投资保险制度之间以及各国海外投资保险制度与国际海外投资保险体制的融合，促进全球合作。
（2）在海外投资保险制度的运行中促进全球合作。一般来讲，海外投资保险制度、多边投资担保机构和双边投资保护协定是投资保护措施的三大支柱。海外投资保险制度作用的发挥，应重视双边投资保护条约的作用，各国应当实行双边的海外投资保险体制。唯有如此，一旦发生保险事故，承保机构根据保险合同在对投资者理赔之后，才能根据双边投资条约中重要的条款——代位权条款，合法获得代位求偿权。承保机构根据代位权条款获得代位求偿权，承保机构才能够真正得以运作和发展。而多边投资担保机构的担保业务为国家海外投资保险制度起到一种“拾遗补缺”的作用。因此，各国的海外投资保险制度应以多边投资担保机构作为补充，积极参与国际合作和多边公约，促进全球合作。
3、在海外投资保险制度中实现公平互利
海外投资保险制度作为贯彻资本输出国涉外经济政策的工具。在制度设计和具体实施中既要考虑自身利益，也要考虑对方利益，体现公平。一方面要促进本国资本的输出并保证其安全；另一方面也要考虑何种投资能为资本输入国所接受，以利于保险事故发生后的代位索赔。基于平衡资本输入国与资本输出国的利益，各国在构建海外投资保险制度时，承保机构应当以投资经东道国的同意作为承保的前提和基础。
【参考文献】
[1]余劲松：国际投资法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]陈安：国际经济法学[M]．北京：北京大学出版社，2004.
关键词:海外投资 海外投资保险制度 政治风险
一、海外投资保险制度基本情况考察
海外投资保险制度(investment insurance scheme)是资本输出国为保护与鼓励本国私人海外投资而建立的一项重要的国内法制度。
由于私人直接投资的特殊性,私人向海外进行投资时会遇到各种各样的风险,最令投资者忧虑的莫过于与东道国政治、社会、法律密切相关的非商业风险,即政治风险(political risks)。例如:投资东道国基于本国公共利益的需要,对外国投资者的财产实行的国有化或征收;为了维持本国的国际收支平衡实行的外汇管制;东道国发生的战争、内乱等等,这些事故将使外国投资者的财产遭受重大损失,乃至经营不能继续。政治风险均基于东道国权力而为,在强大的公权力面前,投资者只能望“险”兴叹,而无法放心大胆地把手中的资金投向本是广阔而具有巨大潜力的海外市场。
为消除投资者的顾虑,资本输出国政府建立了海外投资保险制度以保护本国投资者。该制度的运行机制是资本输出国通过特设的或指定的保险机构对本国海外投资者在投资所在国(即东道国)所面临的政治风险提供直接保险或保证,一旦海外投资者的投资与投资利益因东道国发生政治风险而遭受损失,即由该保险机构予以补偿,之后该保险机构将取得代位求偿权,由其代表国家替代海外投资者的地位向东道国代位索赔。
二、我国海外投资保险法律保护的现状
目前我国尚未建立完整的海外投资保险制度,调整我国海外投资的法律散见于不同的法律文件之中,分为国内法和国际法两个层面。在国内法方面,国务院1985年颁布了《保险企业管理暂行条例》,授权中国人民保险公司经营有关国有企业,外资企业,中外合资企业的各种保险业务,中国人民保险公司也据此颁布了《外国投资保险(政治风险)条例》,对外商在华投资的非商业风险(即战争和暴乱、政府征用、限制汇兑等政治风险)提供了法律上和经济上的保障,但对中国法人和自然人在海外投资的同类风险则缺乏明确的规定。1995年10月开始实施的《中国人民共和国保险法》在其有关“财产保险合同”的法律条文中,也没有针对海外投资的非商业性风险实行保险的专门规定。 在国际法方面,一是双边条约,即我国与外国签订的一系列双边投资保险协定以及有关的保险协定;二是多边条约,我国参加的调整海外投资保险的多边条约主要是1988年4月30日,我国经批准加入的《多边投资担保公约》(《汉城公约》)。总体来说,调整我国海外投资的国际法规范数量更多,体系更完整,内容更详实。在效力上也优于国内法规范。
三、关于我国建立海外投资保险制度的具体构想
1. 关于承保机构。对于我国承保机构的建立,可以采取审批和保险相对分立的体制模式。在中国人民保险公司(简称“人保”)内部设立一个新的独立的机构,专门负责我国海外投资保险的经营。该机构应该受国务院委托,独立运做,独立核算,以服务于保护我国海外投资为终极目标,与其他的承保一般商业保险的业务相区别。再建立一个统一的“承保委员会”负责投保审批,从国家财政计划上对可承保的海外投资项目赔偿金额做出合理的安排。
2. 关于被保险人。直接投资者,但是各国的规定并不完全一致。笔者认为,我国的海外投资保险制度中合格的投资者应该包括:(1)具有中国国籍的自然人。(2)具有中国国籍的法人或者其他经济组织。(3)全部资本或50%以上资本为具有中国国籍的自然人,法人或其他经济组织所有或控制的外国法人,其他经济组织。
3. 关于合格的投资。合格的投资一般包括两个方面的内容:
(1)合格的投资项目。应该具备的条件有三:一是海外投资必须有利于我国的经济发展与壮大;二是应该获得东道国的批准,能够为东道国也带来良好的经济效益。三是一般限于新投资,包括新建企业,旧企业的扩大,现代化及发展。
(2)合格的投资形式。一般只要依海外投资东道国的法律及我国的相关法律规定允许的适当的投资,不论何种形式都应该给予承保,包括各种股权投资、证券投资、贷款投资等。但是对投资项目所给予的最高投资保险金额应该以总投资额的80%-90%为宜,剩下的部分由投资者自己来承担。这样可以提醒投资者在遇到风险时尽到自己勤勉和注意的义务。
4. 关于承保的风险。各国海外投资保险制度和多边投资担保机构均将承保范围限于政治风险,主要包括外汇险,征用险和战争险。我国也应该将这三种政治风险作为基本承保险别。至于其他类型的风险,考虑到我国海外投资保险制度还不发达,经验还不足,可以暂时不予以承保。
5. 关于代位权。代位权是指保险人在保险事故发生后向投资人支付了保险金后,处于投保人的地位向东道国索取赔偿的权利。笔者认为行使代位权的依据应以国际法上的外交保护为基础,加快与其他国家签订双边投资保证协议的步伐,以协议作为行使代位权的依据更有严肃的国际法上的条约效力。
四、结语
总之,我国海外直接投资事业的不断拓展需要我国建立自己的海外投资保证制度。构建我国海外投资保险制度应注意吸纳各国共通的实践做法,也要适应国情需要采取一些灵活具体的立法措施以周全地保护我国海外投资及投资利益。
参考文献:
[1]姚梅镇,《国际投资法》,武汉大学出版社,1989年修订版.
[2]蔡志刚,《美日海外投资保险制度及其启示》,载于《国际经济合作》1994年第12期.
[3]《维也纳公约条约法公约》.
[4]吴智,《建立我国海外投资保险制度体系的法律思考》,载于《现代法学》2002年10月第24卷第5期.
[5]张志元,《日本的海外投资保险制度及给我国的启示》,载于《现代日本经济》1997年第5期.
[6]余劲松,《国际投资法》, 北京,法律出版社,1997年版.
【关键词】海外投资保险制度；单边模式；双边模式；混合模式
一、海外投资保险制度的概念
海外投资保险制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又称海外投资保证制度（investmentguaranteeprogram），是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保险或保证，投资者向本国保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构赔偿其损失的制度。投资者向本国投资保险机构申请保险，在获得批准后，若承保的政治风险发生，致使投资者蒙受损失，则由国内保险机构补偿其损失。国际法条文中，通常用“海外投资保证制度”代替“海外投资保险制度”，从严格意义上讲，海外投资保险制度与海外投资保证制度是既有区别又有联系的。承保范畴的区别：海外投资保险制度，是国家政府支持下的一种特殊的保险制度，承保范围只限于政府指定的政治风险；海外投资保证制度，不仅包括对政治风险的承保，而且也包括对非政治性的商业风险的承保。赔偿方式上的区别：投资保证，一般对所受损失进行全部补偿；投资保险，只按投资的一定比例并且基于一定条件进行补偿。从功能的联系上讲，二者是一致的，都是为了鼓励、促进、保护本国海外投资而建立的保障制度。
二、海外投资保险制度立法模式的几种类型介绍
（一）双边模式
双边模式是以双边保护协定的存在作为承保海外投资风险的前提，即美国与东道国订有双边投资保护协定，投资者只有在于美国签订双边投资保护协定的国家投资，才可以申请保险。当规定的政治风险出现，美国向投资者赔偿损失后，就取得了法定的代位权求偿权。美国政府就有权向东道国索赔。
（二）单边模式
日本的海外投资保险制度采用的是与美国截然不同的单边模式。即不以日本同东道国订立的双边保证协定为前提，只依据日本的国内法，就可以对海外投资进行保险。
（三）多边模式
多边模式又称混合模式，以德国为代表。多边模式将双边模式与单边模式结合在一起，以双边模式为主，以单边模式为辅，比单纯的双边模式和单边模式更具有灵活性。即与德国订有双边保护协定的东道国采用双边模式，未与德国订有双边保护协定的东道国采用单边模式。将单边模式与双边模式结合在一起后者，交相为用，以便更好得促进海外投资事业的发展，保护海外投资。
三、关于建立我国海外头投资保险制度模式选择的几种学说
目前，过于构建我国海外投资保险制度的模式，学界的学说基本可以归纳为三类：
第一种主张，我国的海外投资保险制度应采取日本式的单边主义模式。即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提。主张单边模式的理由是，我国与他国订立的投资保护协定数量并不多，若实行双边模式，会使许多在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资的投资者，得不到投资保险的保护，即投资保险制度不以投资母国和东道国之间签订双边投资保护制度为法定前提，也会使海外投资保险制度发挥作用的范围受到限制。
第二种主张，我国的海外投资保险制度应实行美国式的双边主义模式。即，投资者只能在与母国签订双边投资保护协定的国家投资才能加入保险。也就是将国家间的海外投资保护协定作为投资母国国内法的海外投资保险制度的法定前提。双边模式的海外投资保险制度的最大的优势是，有利于代位权的实现。
第三种主张，采用德国式的混合模式。一部分学者主张，采取单边模式还是双边模式要依东道国的政治风险的大小而定，对于在政治风险小的国家投资，采取单边主义的模式，对于在政治风险大的国家投资采取双边主义模式。另一部分学者主张，对于在于我国订立双边投资保证协定的国家投资，采取双边模式；对于在没有与我国订立双边投资保护协定的国家投资，采用单边便模式。
我国在建立海外投资保险制度应充分考虑我国的经济发展的实际状况和海外投资的发展现状。依据现实，根据实际需要，全面考察三种制度模式的利弊，做出科学合理有效的制度模式设计。
四、单边模式与双边模式的比较分析
就双边模式而言，他有许多单边模式所不具备的优点：
1.双边保险制度可以解决本国政府在私人海外投资保险机构的代位权中的出诉权问题。出诉权是指，投资国母国政府将本国海外投资保险的保险机构的向东道国政府行使代位求偿权的请求提交国际法庭，或通过外交渠道支持这种代位求偿请求权的资格。在海外投资保险制度中经常出现投保人国籍不连续的情况，在这种情况下，出诉权是否要遵守国籍连续原则，国际上尚无共识，而双边保护制度中投资国和东道国可以通过签订条约商定是否适用“国籍连续”原则。
2.双边保险制度能加强本国海外投资的保险机构代位求偿权的法律效力。投资母国的海外投资保险机构通过代位权的行使将投资者与东道国的经济关系转化为投资母国同东道国间的官方的关系。对于求偿主体的变更往往会遭到东道国拒绝，在这种情形下，承保机构可以寻求外交保护或签订双边投资保护协定，然而外交保护受很多不确定因素的影响和严格原则的制约，而双边投资保护协定可以使代位权确定化、公法化，为保险机构代位权的实现提供了充分有效的制度保证。
但是，双边模式的保险制度和单边模式的保险制度相比也有其不可避免的缺陷，双边模式的保险制度，以投资母国与东道国的双边保护协定为前提，这就排除了一部分与投资母国未签订双边投资保护协定的国家或地区的投资者，这些投资者无法享有投资保险制度的保护。而单边模式投资保险制度下的海外投资者不受双边投资保护协定的限制，在任何国家地区投资的海外投资者都可以受到平等的保护。但是单边制度下通过外交权途径行使代位权受到一定的限制。如“国籍连续原则”“用尽当地救济原则”“卡沃尔条款”的限制，这些限制使海外投资保险制度的施行处于不确定状态。
五、我国海外投资保险制度双边模式的确立
笔者认为，根据我国海外投资发展的现实以及我国国情，我国适合采用美国式的双边模式的海外投资保证制度。双边模式最大的优点在于能保证海外投资承保机构的代位权的实现。在双边投资保护协定承认两国海外投资保险机构的代位权的前提下，国际法上的履约义务使得原属国际私人契约关系的这类代位赔偿关系上升为国际法上的法律关系，从而使得海外投资行为受到国际法层面的保护。相对单纯依靠外交权追偿的单边保证模式，双边模式可以有效地消除东道国政府援引“卡沃尔主义”条款拒绝投资母国依据外交保护提出国际索赔。也可以避免因“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”给纠纷处理带来的不便。具体表现在以下几个方面：
双边模式的海外投资保险制度有利于代位权的实现。根据国际法原则，国家间的地位是平等的，任何国家都没有权利将本国的意志施加给别的国家，因而海外投资保险制度中最重要的权利——代位权，只有在东道国认可的前提下，才可以顺利实现。因而双边模式是在两国订立双边投资保障协议的前提下，投资母国的代位权得到东道国的认可的前提下实施的，因而双边模式更有利于代位权的实现。
通过外交保护来行使代位权相比通过双边投资保护协定来行使代位权要受到更多的限制。外交保护权只有存在投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇时，东道国不提供救济或救济不合理时，投资者要求母国通过外交途径对其进行保护。但实践中外交权的行使是相当琐碎复杂的。在国际惯例中，国家代表投资者通过外交途径向东道国求偿，要受到严格的条件（用尽当地救济原则、国际持续原则）制约。除非投资者得不到东道国合理的司法行政救济，否则外交保护权利是不可以行使的。同时，要求投资者受侵害期间或提出外交保护时属于被请求国国民。可见如果不符合“用尽当地救济原则”“国籍持续原则”，便会使海外投资保险制度中的代位权的实现受到阻碍。除此之外，“卡沃尔主义”被拉美广大的发展中国家认可，投资者只有在放弃外交保护的前提下，才可以在东道国投资。目的在于防止发达国家滥用外交权以此损害东道国的国家利益。我国目前海外投资集中在发展中国家，在这种单边模式下，通过外交途径来实现代位权是相当困难的。
双边模式可以快捷地解决投资争议。从对海外投资者提供的保护的实际效果来看，双边保护模式能跟有效的保护投资者的利益。潍坊学院教师王春燕认为，投资者能否得到有效的保护不仅要看投资者的损失能否及时得到赔偿，更要看赔偿后投资者能否尽快摆脱与东道国的投资纠纷。效率对于海外投资事业的发展至关重要，而在单边模式下，投资者只能在用尽当地救济之后，才可以向母国寻求外交保护，此过程耗费时间和精力使整个运作过程效率低下。而双边模式下的海外投资保险制度可以使投资者及时得到赔偿，尽快脱离纠纷，把精力尽快地投入到建设投资项目中去。及时得到赔偿、尽快解决纠纷是投资者投保的真正目的，卷入无休止的繁琐的政治纷争绝非投资者所愿。所以，双边模式的海外投资保险制度，能使经济纠纷通过商业化途径解决，避免了国际经济纠纷的政治化。
双边模式的海外投资保险制度可以降低政治风险的可能性。双边模式的海外投资保险制度，不仅有“防患于未然”的功能，也有“补救于已然”的功能。在单边模式的保险制度下，投资国与东道国之间没有订立了双边投资保护协议，东道国的政治风险活动不受协议约束，同时对投资国没有保障对方投资安全的义务。这就造成了在东道国制造有可能损害投资者利益的行为时就可以肆无忌惮无所顾忌。尤其是在某些发展中国家，事后利用“卡沃尔条款”来拒绝投资母国的外交保护。而目前，我国的大部分的海外投资在发展中国家，发展中国相对政局动荡、法律不健全，采用单边模式风险太大。而双边模式与单边模式相比最大的优势在于，投资母国与东道国订立了双边投资保护协定，两国之间的关系由具有平等地位的国家关系，转化为东道国对投资母国具有保护其投资安全的国际义务的关系。在东道国违约时就不得不顾及由违约导致的国家责任。在制造政治风险时就会有所考虑，从客观上降低了海外投资的政治风险。
用双边模式的海外投资保险制度符合我国国情，有利于经济的长远发展。海外投资保险制度的模式确立，应由我国的现实国情和投资发展的现状来决定。即根据国情需要，如何最大程度上维护好国家利益是选择投资保险制度模式的根本标准。双边模式最大的缺陷在于使投资东道国的范围受到一定的限制。但是这个缺陷与投资母国代位权的顺利实现相比，似乎是微不足道的。
改革开放三十年来，我国的经济发展发生了翻天覆地的变化，但是整体水平比较弱，还处于市场经济的初级阶段，海外投资的规模、质量、效益与发达国家相比还有很大的差距。制约我国经济发展的主要瓶颈之一还是资金不足，所以引进外资和国际融资一直是我国开放型经济的主旋律。目前，国家也鼓励有能力的企业“走出去”，但是国家的政策只是鼓励、支持，不是大力提倡。我国的海外投资还处于初级阶段，发展还不成熟完善，需要国家的宏观调控和引导。而双边模式的保险制度，可以通过对投资项目的审批，引导投资者的投资方向。向与我国订立双边保护协定的国家投资，这样的国家一般与我国的关系比较友好，社会、政治、经济、法律发展相对稳定完善，在这样的东道国投资会更有利于海外投资事业的发展。对海外投资的引导调控作用是单边模式的保险制度所不具备的。
双边模式的海外投资保险制度对我国海外投资保险事业的发展也至关重要。根据国际惯例，海外投资保险都是由国家财政支持，一旦代位权无法实现，就等于用国家财政补贴私人海外投资的由政治风险带来的损失。这对于海外投资保险的发展是相当不利的，对海外投资事业的长远发展也会带来不利影响。
海外投资保险制度与双边投资保护协定相辅相成，不可分而治之。国内法层面上的海外投资保险制度需要国际法层面上的双边投资保护协定的支持。国际法层面上的双边投资保护协定具有“防患于未然的作用”，而国内法的海外投资保险制度可以“补救损失于已然”，两个功能相互补充、相互作用，从而防范风险的发生，补救风险带来的损失，促进我国海外投资的发展。目前，我国已经与世界100多个国家订立了双边投资保护协定，其中已经包括了我国海外投资的相对集中的20多个国家，其中绝大多数条款都规定了“代位权”，而且目前签约国的范围还在不断扩大。这样从签约的数量和范围上看基本能满足我国海外投资处于初级阶段的发展要求。
综上所述，双边模式顺利的解决了海外投资保险制度中最核心最关键的代位权问题，具有单边模式不可比拟的优势，根据我国国情，双边模式的海外投资保险制度的建立对海外投资的长远发展都十分有利。
参考文献：
[1]余劲松。国际投资法。法律出版社，1997.
[2]王传丽。国际经济法。高教出版社，2005：367.
[3]王春燕。我国海外投资保险的法律模式研究。湖北法学，2007，（02）。
[4]孙晓晖。借鉴外国经验，构建我国对外直接投资信用保证制度的设想。财经研究，2001，（3）。
尽快推进我国海外投资保险相关法律的立法工作
我国目前没有专门规定海外投资保护的法律，更没有专门规定海外投资保险的法律，相关的操作主要参照中国出口信用保险公司的《投保指南》的规定，但是，这种承保机构的指南性规定毕竟只是暂时性的，而且这种规定毕竟不是法律，很难得到东道国的认可，不利于海外投资保险代位权的行使。随着我国海外投资的快速增长，我国企业在海外投资当中遇到的政治风险越来越多，因此，关于我国海外投资保护的立法的需求已纪越来越迫切。但是，经过笔者查询全国人大法工委的网站信息，在2010年的国家立法计划中仍然没有我国海外投资保护的立法的计划。
我国立法机构应充分重视海外投资保险相关法律立法滞后的现状以及随之产生的不利后果，借鉴美国、德国等海外投资保险制度比较健全的国家的先进经验和相关的理论，尽快完成相关立法工作，考虑到整个《海外投资保护法》涉及的内容更为庞杂，笔者认为，现实的做法是，我国可以首先就海外投资保险制度制定专门的法律。
海外投资保险审批和承保机构应分开设立
在如何设立海外投资保险承保机构和怎样进行体制运作的问题上，学界存有分歧。有学者主张有中国人民保险公司作为承保机构，有人主张建立统一、权威的专门性机构，诸如海外直接投资管理委员会之类。上述两种主张都认为由一个机构或公司来进行海外投资保险的运作。不过，也有学者主张设立“审批与保险业务相分离”的运作机制，此种运作机制下又有两种主张，一种为新设“海外直接投资管理局”与“海外直接投资保险公司”，分别作为审批机构和保险业务经营机构；另一种为利用现有部门机构资源，审批机构为商务部、财政部、外交部，而保险业务应由中国人民保险公司承办。笔者部分赞成后种观点，但需要作改进。笔者认为，我国具体的海外投资保险业务仍然由中信保承办。至于中国人民保险公司在海外设有分支机构，便于险损调查和保险业务经验技术成熟等各种优势的问题，中信保可以通过与中国人民保险公司进行战略合作的方式解决。
加强财政支持，适当降低海外投资保险的保费
海外投资者与承保机构签订海外投资保险合同后，需要按照合同约定的保险费率定期缴纳保险费。保险费率的影响因素包括投资所在国的国别风险水平、投保的风险种类、投保的最长保险期限、投资者的实力、相关经验、信誉状况以及项目的追偿潜力等。成立于2001年的中信保40亿元的注册资本金由财政部提供，财政部还提供20%的保费资助。即便如此，与我国近几年激增的海外投资的规模来比较，中信保的资金实力还是有所不足。由于自身资金实力不足，本身行使海外代位求偿权“造血”的能力欠缺，所以，为了“保本经营”，中信保采取了高保费的政策，有些费率甚至高于MIGA。
由于提供的海外投资保险保费过高，中信保在日前举办的“促进中国企业海外投资研讨会”上遭到冷落。在笔者看来，中信保的高费率政策有“舍本逐末”之嫌，我国海外投资保险尚处于初级阶段，需要广大的海外投资者积极参与进来，因此，中信保正确的选择应该是一方面寻求国家财政的大力支持，另一方面应该提高自身的造血功能，这样，才能使我国海外投资保险制度在良性循环中取得更好地发展。
我国海外投资保险的承保机构应积极推进对外索赔工作，并做好相关的宣传工作
我国应坚持设立海外投保险制度的本来目的，从国家整体经济利益的高度来考量我国海外投资保险承保机构的经营业绩，具体应考量其在保护我国国际贸易及海外投资方面发挥的作用的大小，而不是简单考量承保机构经济指标。另一方面，我国海外投资保险的承保机构应积极利用双边投资保护协定、MIGA和国际投资争端解决机制甚至外交保护所赋予自己的权利，行使代位求偿权，积极向产生政治风险的海外投资的东道国索赔，使我国投资者的损失真正得到东道国的赔偿。同时，应在国内外对我国成功的海外投资保险索赔案例进行宣传，只有这样，我国的海外投资保险制度才能在国际上形成一定的影响，对海外投资的东道国产生一定的“威慑力”，使这些国家在对我国的海外投资采取征收、汇兑限制等措施时慎之又慎，使我国海外投资保险制度更好地为保护我国的海外投资服务。
进一步加强和改进与MIGA的合作
一、海外投资保险制度及其特征
海外投资保险制度（Investment insurance scheme）是资本输出国为保护本国海外投资而建立的关于投资者在投资国（东道国）遇到某种政治风险而由国家或某一特定的部门负责赔偿后取得代位权，然后再由该部门向东道国追偿的一种国内法律制度。
海外投资保险制度源于1948年美国马歇尔欧洲援助计划所实施的投资方案。1969年，美国根据《对外援助法案》修正案设立了海外私人投资公司即OPIC，该公司所负责的海外投资保险制度取代了“扩展的风险保证计划”。通过承保美国投资者在欠发达国家和地区投资的政治风险（包括战争、征收和汇兑限制等）、提供贷款和贷款保证为美国海外投资者融资。由于此项制度行之有效地保护了资本输出国海外投资的安全与利益，日本、德国、法国、挪威、加拿大、瑞士、英国等也仿效美国先后纷纷建立本国的海外投资保险制度。虽然各国海外投资保险制度相异，但内容基本上是一致，一般包括：保险机构、保险范围、承保条件、保险期限、保险费率、损失补偿、代位求偿等。
二、我国亟待建立海外投资保险制度
自从1979年国家提出要“出国办企业”的改革措施以来，我国海外投资发展迅速。据商务部、国家统计局联合的《2004年度中国对外直接投资统计公报》(非金融部分)，截至2004年，中国累计对外直接投资总额449亿美元，扣除对外直接投资企业对境内投资主体的反向投资，累计对外直接投资净额448亿美元。公报显示2004年，中国对外直接投资总额55.3亿美元，扣除对外直接投资企业对境内投资主体的反向投资，投资净额为55亿美元，同比增长93%。
但是，可以看出我国的海外投资增长十分有限，究其原因，与投资目的地的政治风险日益严重、我国风险担保制度滞后有很大关系。具体表现在：1.在我国企业海外投资区域结构中，对发展中国家投资比例较大，对发达国家投资比例较小。而发展中国家发生政治风险的可能性较大，诸如政府领导层不稳定、社会各阶层利益冲突、民族纠纷以至发生战争、革命等。2.由于我国对外投资选择的币种绝大部分是美元，结构较为单一，随着经济多极化的发展，美元的汇率风险正在加大。3.同我国签订双边投资保护协定的国家较少，而且这些国家中发展中国家很少，因此通过双边投资保护协议对我国海外投资进行保护的范围比较狭窄。4.我国国内存在着导致海外投资风险的因素，主要是海外投资管理体制不健全、缺少统一的管理机构。
因此，建立我国自己的海外投资保险制度，预防和规避对外投资中的政治风险，切实保护我国海外投资利益势在必行。
三、关于我国海外投资保险制度的框架
我国应从本国实际出发，对外国海外投资保证制度中某些行之有效的经验加以借鉴和吸收，建立起有中国特色的海外投资保险制度，并使该项国内保险制度与我国同外国签订的双边或多边投资保证协定相配合。因此，我国的海外投资保证制度应包括以下内容：
1、保险人。保险人即投资保险的承保机构，该公司的主要任务是协助实施我国政府海外投资政策与法律，特别是主管本国投资保险和保证业务。
当代海外投资保险机构的设置有两种立法模式：第一种是分离制，即分别设立审批机构和经营机构（以法国、德国为代表）；第二种是同一制，即同一单一的海外投资保险机构行使审批和经营职能（以美国为代表）。我国现有的保险公司都是普通的民间公司，未能体现此种保险的国家权威性，所以近期我国海外投资保险机构的设置宜采用分离制。具体应由商务部主管，负责审批业务；具体保险业务则由中国人民保险公司承办。但应注意到，待条件成熟后，逐步过渡到同一制，成立隶属国务院直接领导的中国海外投资保险公司，以避免审批决策与业务相分离所产生的弊端。
2、被保险人。又称为合格投资者，是指依法有申请投资保险资格的投资者。在我国，合格的投资者应包括以下三类：1.中国公民，指根据我国法律取得中国国籍的自然人，且须在中国境内有住所；2.依我国法律设立的公司、合伙或其他社团，包括具有或不具有法人资格的营利或非营利的公司、企业、合伙或其他社团，并且其资产主要属于中国公民、法人、合伙或其他社团。这里的“主要”是指拥有资产的全部或51％以上的股权；3.依据外国法设立的外国公司、合伙、社团，其资产的全部或至少95％为中国公民、公司、合伙或社团所有的，也可向我国政府主办的承保机构投保。
目前我国法律规定到境外投资者限于经国家工商行政管理部门登记注册、有明确的经营范围、一定资金和经营规模、经审批同意的企业。个人一直不被允许从事国际经济活动，但笔者认为随着我国经济体制改革的深化和对外开放的进一步发展，我国公民成为海外投资者，将是一种发展趋势。而且，从我国签订的双边投资保护协定中，绝大多数“投资者”定义是包括个人在内的。如中德协定第1条规定：“‘投资者’一词，在中华人民共和国内系指：具有中华人民共和国国籍的自然人……。”所以，为使我国保险制度的建立适应海外投资的未来发展，同时与有关国际协定的安排相适应，我们应允许合格投资的我国公民成为被保险人。
3、保险标的。我国海外投资保险中的保险标的，即合格投资应该是：1.限于新投资项目，但在一定条件下也包括现有企业的扩大、现代化及其发展的投资；2.必须旨在促进我国经济发展的项目，如能开拓某一新的或潜在的国际市场、获取外国的新技术，能带动我国设备、技术、人员的输出，能改善我国国际收支状况等；3.要有利于东道国的发展4.合格投资的形式应为动产、不动产及其他物权、股票、股份、债券、版权、工业产权以及依海外投资所在国法律所赋予的特权。
4、保险范围。我国海外投资保险制度主要承担与海外投资有关的政治风险，如战乱风险、征用风险、国有化风险、外汇禁兑风险、政府违约风险、恐怖主义风险、停止支付风险、货币贬值风险等。
5、保险期限和保险费。保险期限，应根据投资性质不同而具体确定，多数国家规定最长期限为15年，例外可延长到20年（如挪威、美国）。我国可参照国际惯例，并结合自己海外投资的实际，一般规定为1015年为宜。保险费的交纳是投资者对保险机构应尽的义务。有的国家规定，保险费支付之日起保险契约才生效。另有国家规定，保险费逾期不付则导致保险合同解除。至于保险费的数额，各国规定不一。美国法规定保险费的数额由保险公司决定，一般保险费年率，对中、小型企业，汇兑险为承保金额的0.3%，征用险为0.6%，战争险为0.6%，同时投保三项风险的，合计年率为1.5%。根据我国的实际情况，这一比率宜确定为1%。
6、代位求偿权。又称代位权，是指保险人在保险事故发生后向东道国索取赔偿的权利，包括有关资产的所有权、债权、索赔权等。代位权是海外投资保证制度的核心内容。代位权的行使一般要涉及到资本输出国与资本输入国相互签订的投资保证协定。到2005年底,我国已与110多个国家签署了双边投资保护协定，与80多个国家签署了避免双重征税协定。因此，我国应结合中外双边投资保护协定来规定代位求偿条款。
