关键词：妇女;家庭;法律地位;不可塑;对策
一、基本定义及概念
说文云：“妇，服也。”《汇苑》也说：“未嫁谓之女，已嫁谓之妇。”可见已婚女性在古代方可成为“妇”，这与现在“妇女”所指代的范围比起来相对较小。现代的妇女指代女性的较多，而女性只是从生物学和生理学方面对性别的界定，而妇女更注重其家庭身份以及法律上主体地位之界定，故选用“妇女”界定之。
法律地位是指法律主体在法所规范的社会关系中所处的位置。妇女在家庭中的法律地位其实是因婚姻关系或血缘关系而取得的配偶或子女等身份。
可塑性可以理解为物或人可被塑造的可能性。妇女在家庭中法律地位的可塑性可以被理解为妇女在家庭中有被继续改造的可能性及上升的空间。那么不可塑因素，就是阻碍或者对抗这种可塑性继续进行之事实与事件。
二、中国妇女家庭法律地位之不可塑因素
（一）传统因素
女子与小人相群。在《论语・阳货》中，孔子就说：“唯女子与小人为难养也，近之则不孙，远之则怨。”在儒家经典中不乏君子与小人的对比论述，如：“君子周而不比，小人比而不周。”“君子成人之美，不成人之恶;小人反是。”而孔子所说的君子，一般指有道德、有学问、有地位的人;小人则是与君子相反、相对应的称谓。用比较研究的方法，可以得出小人就是指少德操、少学问、无地位的人或者是无道德、无学问、无地位的人。而女子就被无情的和小人画上了等号，基本属于无论思想还是德操都全面落后的群体。
重男轻女传统思想的影响。中国历来重男轻女，就是在现当代社会，也不乏重男轻女的例子，而在农村等边远落后地区表现的更为明显。“重男”有其历史发展的必然性和历史存在的合理性。男，上为“田”，下为“力”，“田”表示生产，“力”表示劳动力。把它缩写成现代经济学名词的话，就是“生产力”。在古代社会生产力落后、战争频繁的情况下，由于先天生理的原因，男人较女人存在更加优势的劳动能力，再加上中国长时期的男权社会的影响，就有了以男权统治为原则，以女权统治为例外的传统习惯。而在现当代社会中，就在我们身边也不乏性别歧视的种种事实。由于妇女自身生理的原因，用人单位在用人过程中往往对性别加以限制，这是违背男女平等之法治理念。
（二）中国法律文化因素
中国传统的法律文化对妇女的家庭法律地位进行了种种束缚。如班昭在《女诫》中就有“夫有再娶之义，妇无二适之文。”的说法，以夫为天，为天不可逃，即夫不可离。这是坚持以男性为婚姻家庭生活中心的观念。“父在从父，夫在从夫，夫殁从子。”在妇女的一生中，除了依附还是依附，没有独立的人格权，财产权，哪怕是继承权，都是附条件的。
反映中国婚姻法律文化另一个重要方面，非离婚莫属。在如今社会，夫妻双方离婚大多是协议离婚或者是诉讼离婚，妇女和丈夫是以平等的身份进行离异。而在封建社会以前的漫长岁月里，妇女要想终止婚姻关系，只能奢求于丈夫的一纸休书。
三、对抗妇女法律地位不可塑因素之策略
现如今无论从知识层面还是个人能力，妇女并不逊色于男性，那么从家庭层面上，真正实现妇女法律地位与男性法律地位之平等，笔者认为需从以下几个方面努力。
（一）人性本善当重视教化之功
在《论语・为政》篇孔子云：“道之以政，齐之以刑，民免而;道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思就是如果用命令和刑罚来约束人们，人们便只会求得暂时的免于罪过，但不会有羞于犯罪之心;如果用道德、礼教来约束人们，人民不但有羞耻之心，进而耻于犯罪。可见要消除传统家庭观念对现代妇女家庭法律地位的不利影响，就要加大教化、教育力度。
（二）人性有恶当依法治之
人性善，当举教化之功，但人性在利益面前往往会展现出恶的一面，这就要用法律来加以规制。
《商君书・开塞》云：“故以刑治则民威，民威则无奸，无奸则民安其所乐。”在当今社会无论《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》都很注重从法治的层面上对妇女之权益加以保护。通过相关法律的实施，用国家公权力这是有形之手，来保障妇女的合法权益，实现真正意义上的男女平等，而不至于让法律成为一纸空文。
（三）社会性别平等化
人的性别与生俱来，个人无法改变。但社会性别则是后天习得的，通过社会文化的塑造，可以逐步实现社会性别的平等。既然生理性别无从改变，那么在社会生活中的社会性别是可以改变的，只要有良好的社会文化氛围，是可以改变妇女的传统法律定位的。男尊女卑、男强女弱、男外女内、男权威则女依附的传统是可以改变的。社会性别平等化的结果，必定会影响到妇女在家庭中的法律地位，实现妇女意志自主、权利自主，淡化乃至消除妇女的依附地位。一言以蔽之，平等化的社会性别背景，就有平等化的家庭妇女之法律地位。
参考文献：
[1]杨晓辉 .《清朝中期妇女犯罪问题研究》[M].北京：中国政法大学出版社，2009年版，第七页
[2]张文显.《法理学》（第三版）[M].北京：高等教育出版社北京大学出版社，2007年版，第三十二页
[3] 李贞德、梁其姿.《妇女与社会》 [M].台湾：中国大百科全书出版社，2005年版，第六十一页
[4] 李贞德、梁其姿.《妇女与社会》 [M].台湾：中国大百科全书出版社，2005年版，第六十页
[5] 瞿同祖.《中国法律与中国社会》 [M].北京：中华书局，2003年版，第九十七页
[6] 瞿同祖.《中国法律与中国社会》 [M].北京：中华书局，2003年版，第一百一十二页
[7]杨晓辉.《清朝中期妇女犯罪问题研究》[M].北京：中国政法大学出版社2009年版，第六十五页
[8] 沈之奇.《大清律辑注》[M].北京：法律出版社，2000年版，第七百五十五页
【关键词】女性主义；女性主义法学；性别正义
一、女性主义法学概述
女性主义法学受到许多观点的影响，这些观点主要来自于女性主义第二次高潮，其中主要是激进女权主义者、批判法学者、法国主义者以及其他哲学家的著述，女性主义法学的灵感主要来自以下几个方面：第一，得益于各派女性主义理论。女性主义法学是女性学在法学研究领域的表现，女性主义理论主要包括传统的自由主义女性主义、激进的女性主义、文化女性主义、差异女性主义等诸多理论派别；第二，实用主义哲学思潮构成了女性主义法学的哲学基础。其中詹姆士的经验主义真理观对女性主义法学产生了深远的影响。他认为“一个观念的真实性不是它所固有的静止的性质，真理是对观念而产生的。它之所以变为真，是被许多事件造成的。它的真实性实际上是个事件或过程，就是它证实它本身的过程，就是它的证实过程，它的有效性就是使之生效的过程。”；第三，女性主义法学认识论和方法论的形成得益于后现代主义思潮强调的断裂性、无规律性的事物发展理念。
学界一般认为女性主义法学经历了三个阶段即“争取与男性形式上的平等”、发现“妇女有别于男性”和“后现代主义”。第一阶段正值第二次妇女运动浪潮，主要目的在于从理论上论证妇女以运动手段争取两性平等的法律制度的合理性，致力于消除两性不平等的法律制度；第二阶段女性主义法学不满足仅仅关注社会性别的实质不平等，而是扩展到渗透两性不平等因素的法律结构和社会结构，认为如果社会结构对妇女不利的话那么女性主义法学应该承担起改变社会结构的任务；第三阶段进入到后现代主义发展阶段，呈现出多元化走向，对传统的观点发起挑战，在若干领域对知识的客观化和普遍化也发起了冲击。
二、女性主义法学的认识论和方法论
学界普遍认为“个人的即政治的”理念是女性主义法学认识论的基点。这里所谓的“政治的”采取了米利特的定义，即遍布社会各领域的、无所不包的权利支配关系，除了意味着国家权力的支配关系外，它还包含着这样一种含义：妇女有着自己独特的受支配、受压迫的经历，在受支配的历史中妇女是主体，其个人感受值得重视。“个人的即政治的”信条在法学研究中具体体现为这样的观点：知识不应从抽象观念而应从经验中来，要认识个体间的相互存在关系，进而把这种存在关系作为我们分析的出发点，相互作用才是社会控制的模式，包括制定和实施法律以产生通向新信息的观察和认识的新途径。
女性主义法学的方法论是其认识论在法学研究和法律实践领域的具体表现，女性主义法学对方法论非常重视，因为它有助于界定某一问题是法律问题还是政治或道德问题，女性主义者不能忽视方法的原因还在于，如果她们运用已经被现存的结构确定的方法向传统的权力结构发起挑战，那么她们极有可能重新制造她们所力图的不合理的权力结构，这就决定了女性主义法学必须创制自己的方法，它们就是：意识觉醒、询问妇女问题的方法和女性主义实际推理的方法。意识觉醒的方法在于强调女性个体对男性压迫的独特感受，通过其独特感受的诉说，以此达到提升妇女主体性的目的，同时每个妇女独特感受的集合又构成了女性整体对社会中两性关系的正当认知；询问妇女问题的方法所针对的对象是女性问题总是被忽视的现实，它意在强调“女性问题”是个“问题”；女性主义实际推理的方法认为法律问题的解决依赖于对具体问题的实际考察和反应，而不是以相互对立和矛盾的二分法为工具解决法律问题。这种方法用以揭示法院如何运用司法技术的方式去探究法律的运作，指出个人式的事实发现优越于单纯的规则运用并且从上下联系中进行推理的方法更尊重差异和社会地位卑微者。
三、对女性主义法学的思考
和很多人对于女性主义法学很感兴趣一样，一开始接触会有很新奇的感受，但是本人却不是一名女性主义者，有两点疑惑在此提出，以供探讨。
第一，笔者不认为女性主义法学可以轻松地实现其理论目标。一方面，女性主义法学反对客观性、反对二元对立的思维方式、反对本质主义，强调断裂性和多元化。这决定了女性主义法学主要是批判性的，其方法主要是解构性，但单纯的批判不可能完成建构的目标，尽管批判可以成为建构的起点，但如波斯纳所说“仅仅是批评的进路缺乏持久的力量，如果批评者没有什么可以取代他希望摧毁的废墟，哪怕是摧毁性的批评也不具摧毁力”；另一方面，女性主义法学在批判法律意识形态的同时却倚重具体的法律制度。一些激进的女性主义法学者认为保障女性权益的法律制度实际上传达了女性从属于男性的法律意识形态，也就是说这些法律制度都是需要废弃的，而替代的进路却没有紧随其后，这种态度说明女性主义法学内部存在理论上的不足。
第二，法律真的像女性主义者所透漏的那样有性别吗？假如有的话，那么它在多大程度上会被学界乃至社会所认同呢？我们都不否认性别关系确实有一定的法律化比如婚姻关系等，那么法律化的性别关系是产生法律的性别化的原因吗？一些激进的女权主义者从“法律具有男性特质”的逻辑起点出发，从传统的二元对立观入手去论述这一命题，男性总是以理性、主动、睿智、坚强、客观、抽象、注重原则的形象出现，与此对应女性则表现为非理性、被动、情绪化、脆弱、主观、具象、个人化等。由此得出结论：“法律被认定为与二元结构中更高级的雄性一方同一。法律确实是雄性的而非雌性的。”如此断然的决定法律是否具有性别似乎不具备充分的说服力，所以尽管笔者不反对法律中存在性别关系，但是也不赞同法律具有性别化这一命题。
参考文献
[1] 威廉-詹姆士[美]：实用主义.陈羽纶，孙瑞禾译，商务印书馆，1979年版.
关键词： 强奸；婚内强奸；定罪。
一、对婚内强奸的质疑。
“强奸”在我国通常是指一种违背妇女（包括未满十四周岁的幼女）意志的性暴力犯罪，实施强奸的男子与被侵害的妇女之间通常都不具有亲密的关系。而对于处在热恋中的青年男女之间的性行为以及合法夫妻之间的性行为，如果发生了男性一方强行与女方发生性行为的情况， 该男子是否犯了强奸罪，在我国法律条文中并没有明确的规定。在我国的司法实践中， 对于上述情况一般不予判定构成强奸罪。但从法理上说，丈夫以暴力手段强行与妻子发生的性行为与夫妻之间正常的性行为有着明显的不同： 丈夫违背了妻子的意志， 其暴力行为对妻子的身体和精神造成了一定程度的伤害。相反，我们看到婚内强奸与强奸罪具有更多更内在的相似性，但在法律条文上并没有“婚内强奸罪”一说。
如果从道德层面来看，“婚内强奸”显然应受到公众的谴责，因为这种行为表现了一个男子对妻子的人格缺乏应有的尊重，其暴力行为更是对妻子人身权利的粗暴践踏。对是否能被认定为强奸罪，学界历来有肯定与否定两种观点，而且否定论始终占主导地位。依我看，这场争论其实没有胜者。否定论者看似胜利了，其实它使这一问题陷入了一个误区，即婚内强奸是不是强奸罪是一个问题， 婚内强奸是否有罪又是一个问题。前一个问题的争论掩盖甚或抹杀了后一个问题的存在，似乎婚内强奸行为不构成强奸罪就是无罪的。随着法制观念的普及，人权意识的增强，人们对“婚内强奸”免于惩罚的现象本身产生了更多的质疑， 有越来越多的人认为，婚内强奸明显是一种暴力侵权行为，即便不按照通常意义上的“强奸罪”论处，也绝不能听任这种行为的泛滥而不予惩罚。正是在这种舆论呼声下，司法界开始对“婚内强奸”
行为的性质和惩处方式进行法理上的研究和探讨。笔者搜集了一部分相关的理论研究成果， 拟在本文中对其进行集中分析，在此基础上提出自己的一种见解和处置方法。
二、婚内强奸“罪”与“非罪”之争。
婚内强奸的罪与非罪之争，其争论的中心议题是“强奸罪”成立与否的争论。在这场争论中，基本上形成了“肯定说”、“否定说”两个针锋相对的派别。其中否定说中又可根据否定的依据不同可以细分为“婚内自由说”和“自然意义说”两种。以下我们将对这两派观点分别予以介绍和评析。
（一）肯定说之评析。
持“肯定说”这一派的基本观点是：婚内强奸与一般意义上的强奸并没有本质的区别， 它们同样是对妇女人身自由权利尤其是对妇女性自主权的非法侵犯， 都是对妇女意志的粗暴践踏，因此，婚内强奸完全应该认定且必须认定为强奸罪，以捍卫婚姻中妇女神圣的性自主权利，维护法律的公正性和统一性。具体来说，肯定论者认为，我国刑法关于强奸罪的法律条文， 并没有特别的专项条款规定在正常婚姻存续期间，婚姻中的男性（丈夫）虽然以暴力的方式强行与其配偶（妻子）发生性行为但不构成强奸其妻子的犯罪主体，或者规定遭丈夫强暴的妻子不构成强奸罪的客体。也就是说， 法律并没有排除婚内强奸行为不属于强奸罪的判罪范围。所以，既然法律没有排除这种类型的暴力性侵行为于强奸罪的范畴之外，那么，如果丈夫采取强制手段强迫妻子与自己发生性交行为，就可以强奸罪定罪，并予以强奸罪的刑事处罚。
对于肯定说， 笔者认为它主要是基于维护法律的公平性和法理上的统一性的考虑而提出来的。肯定论者认为，在“婚内强奸”上如果对丈夫的粗暴性行为不予认罪，那无疑就是宣布未婚女性的性自主权受法律保护而婚姻内女性不享有性自主权， 丈夫可以肆意践踏妻子的性权利而妻子无权提出申诉和抗争。这对婚姻内的女性显然是不公平的，它事实上暗示了女性群体中的一种尊卑划分： 未婚女性的性权利高于婚姻内女性的性权利， 其最有力的一个证据是婚姻中的女性可以任由他们的丈夫肆意性侵而无处投诉。另一方面， 既然强奸罪是法律为了保护妇女的性器官为标志的身体权利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么， 如果对于婚内强奸这一粗暴践踏妇女个人意志和侵犯妇女人身权利的行为不予追究和认罪，则“强奸罪”就会因自身的分裂而名存实亡。正是基于以上两点的考虑，肯定论者才强烈呼吁应当对婚内强奸定罪， 而最合适的罪名无疑就是“强奸罪”。但是，肯定论者忽略了一点，那就是罪行法定原则。强奸罪的本质特征是，违背妇女意志、强行发生非法的性关系。在这里，“非法的性关系” 是强奸罪的法律特征， 这表明原则上法律已将法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸罪之外。
（二）否定说之评析。
否定论是一种传统的观点，它的基本看法是：婚内强奸中出现的丈夫强行与妻子性交的行为显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定为“强奸罪”。对于这一“有别于一般”的强奸行为，不同的否定论者给出了以下不同的解读来为他们的观点做注脚。
其一，婚姻自由应当包括婚姻存续期间的性自由，否则，即便男女自由地生活在一起，却又被社会律法戴上了性的紧箍咒，这显然是对男女婚姻关系的束缚与干涉，也是对夫妻之间性本能的一种桎梏。这种“婚内性自由说”固然有一定的道理———其唯一的道理就是认为婚姻内的性生活属于个人的私生活范畴，不应当拿到公众舆论的强光下审判，可是它的纰漏之处显而易见。婚姻内夫妻两人如何来过性生活，这自然是社会公众不应当干预的一个私生活话题， 但夫妻之间和谐的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基础上的，这却是一个可以拿到阳光下和桌面上探讨的问题。人格和人身权利是人权的重要组成部分， 作为与个人关系最为密切的人权，不仅应当受法律的保护，同时还应当首先受舆论的监督和道德的审判。在性的话题上，人权这个根本点同样是无法绕开的。换句话说，夫妻之间的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果纵容性暴力的存在，性自由一说也就没有丝毫意义了。所以，对于想以“婚内性自由说”来为婚内强奸行为开脱罪责的说辞，笔者认为是站不住脚的。
其二，强奸罪本身具有双重含义：一是对妇女本人人格尊严和身体的侵犯；二是对社会正常秩序的挑衅和破坏。法律之所以把强奸罪规定为一种暴力犯罪， 就在于它不仅是对个人基本权利的进犯，更是对社会秩序的威胁和破坏。他们指出，如果强奸罪仅仅是对妇女本人的性侵，那完全可以用“伤害罪”论处，但事实上强奸罪最大的危害是它威胁到了社会秩序的稳定，所以才给予了它重罪的惩处。论者在此基础上分析认为， 婚内强奸只是对妇女个体的人身权利和性选择权的侵犯，而并不对社会正常秩序构成侵害，他们由此得出结论： 强奸罪的成立必须同时满足侵犯妇女性权利及社会的稳定秩序两个条件， 而婚姻内部夫妻之间的强行性行为仅是一种自然意义上的性活动， 它缺少后一个条件而无法构成强奸罪。这一“自然意义说”有很强的思辨性，观点既新颖又深刻， 它通过否认婚内强奸的社会意义的方式消解了这类强奸的社会危害性， 从而认定它有别于对社会构成严重危害的“强奸罪”，进而得出“婚内强奸”强奸罪名不成立的结论。简单地说，这是一种“大事化小，小事化了”
的隐性辩护方式， 它将婚内强奸的暴力性通过分解转移而降低了它的能量，从而使婚内强奸逃离了强奸罪的论域。这可谓是一种“机智”的论证，然而它在法律上却是有害的。从本质上说，“自然意义说” 其实不过是一种逃避法律制裁的障眼法罢了。
三、婚内强奸定罪和惩处之我见。
笔者认为， 不应当将婚姻存续期间发生的丈夫强暴妻子的行为定性为“强奸”，既不能以“婚内强奸”命名，也不宜以“强奸罪”论处。之所以这样说，是因为刑法第236条规定的强奸罪只有两种法定类型，即第1 款“强奸妇女”行为和第2 款“奸淫幼女”行为，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，对于强奸罪，应紧紧抓住强奸罪的本质特征来认定。①如前所述，强奸罪的本质特征是“强行发生的非法性关系”，而夫妻之间的性关系不属于非法性关系。正是基于以上两点考虑， 我们说夫妻间发生的强制性行为不在强奸罪的论域之内。那么，这是否就意味着婚内“强奸”行为是无罪的呢？ 当然不是。根据我国法律的规定，侵犯妇女身心健康的犯罪除了第236条规定的强奸罪以外，还有第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，我们认为，所谓的“婚内强奸”行为可以依据第237 条的规定来判罪。即如果丈夫强迫妻子与之发生性行为造成妻子人身伤害后果或有虐待等严重情节的，可以故意伤害罪、虐待罪、强制亵渎、侮辱妇女罪等论处。具体办法：一可以走组织调解之路，即夫妻双方通过居民委员会、村民委员会、妇女联合会等组织以教育和规劝的方式实现夫妻关系和谐；二可以走诉讼之路，按“自诉”的原则来处理。也就是说，如果丈夫强迫自己的妻子与其发生性行为，妻子觉得受到侵害的，可以依法提起诉讼。换句话说， 妻子不上诉的婚内暴力性行为不被视为犯罪。至于婚内强奸的量刑，可以依据刑法第237 条的规定，给予适当的惩罚。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的谅解，则可以酌情减轻刑罚。又或者妻子经村民委员会或居民委员会等组织的协调工作之后而撤诉的，也可不予追究。在此，笔者也提一点自己的看法，由于“婚内强奸”与家庭暴力有着直接的联系，所以，对婚内强奸的量刑要与防止家庭暴力结合起来考虑。惩处婚内强奸的一个重要目的，正是要遏止家庭暴力， 使家庭成员尤其是夫妻之间的和谐融洽的关系真正建立在平等、互爱的美好人性根基之上，使整个社会都能从根本上捍卫人与人之间的基本道德秩序。
综上所述，婚内强奸问题是一个颇有探讨价值的问题，也是一个很能凸显学者法学修养和治学理念的有趣课题。
笔者想说的一点是， 在婚内强奸相关研究中暴露出很多问题，其中一个问题应当引起我们的注意，那就是学者的研究态度问题。我想，在法律层面上探讨问题，学者们不仅要掌握翔实的科学资料， 提出新颖且具创意的观点， 更重要的是， 他应当始终牢记他所肩负着的社会责任———他的观点要中肯而富有建设性。
———————————————————注释：
①袁登明。刑法48 讲[M].北京：人民法院出版社，2013.263.
参考文献：
〔1〕曹诗权。婚姻家庭继承法[M].北京大学出版社，2006.
〔2〕冀祥德，刘科科。对婚内强奸的理性分析与思考[J].山东公安专科学校学报，2001,（8）。
〔3〕封志晔。婚内强奸的刑法学理论分析[J].中州学刊，2008,（3）。
〔4〕北京大学法学院。法学的诱惑[M].北京：法律出版社，2003.
「关键词妇女人权，特殊性，男女平等
人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。
妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。
什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。
妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].
男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]
那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？
首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]
现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]
妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。
以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。
首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。
其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。
“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].
我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和工作，同时办理、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。
我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。
此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。
当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。
「注释
[1] （美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。
[2] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。
[3] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。
[4] 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。
[5] （瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。
[6] （法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。
[7] 张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。
[8] 徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。
[9] 《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。
[10] 彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。
[11] 参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。
[12] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。
[13] （德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。
[14] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。
[15] （印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。
[16] 李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。
[17] 常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。
[18] 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。
[19] （日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。
[20] 孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。
[21] 参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。
[22] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。
[23] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。
[24] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。
[25] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。
[26] 详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。
一、独具特色的妇女法体系已基本形成
妇女法作为专以妇女为保护对象,主要从保障妇女权利的角度来调整男女两性社会关系的法律,它既不是从来就有的,也不是在法律中有了关于妇女权利义务的规定就产生了妇女法,它是随着妇女运动的兴起和社会的不断进步而产生的。在二次世界大战以后,一些资本主义国家迫于当时妇女在社会生产、生活中的作用不断增强,社会地位不断提高的客观形势,才不得不在一定程度上重视妇女的权益问题,从立法上逐步删除有关歧视女性的规定,并不断创制新的法律以保护妇女的某方面的权益,甚至在一些发达的资本主义国家,还专门制定了协调男女两性社会关系、保护女性权益,反对性别歧视的专门性法律。与此同时,在国际社会,联合国对保护妇女权益、促进男女平等的工作也日益关注,颁发过不少宣言,如《世界人权宣言》、《消除对妇女歧视宣言》,还通过了一系列保障妇女权益的公约,如《消除对妇女一切形式歧视公约》、《妇女政治权利公约》,等。这些宣言、公约中对妇女权利的确认和保护,对推动各国制定保护妇女的专门法律发挥了积极的作用,产生了深远的影响。也正是在这种历史条件下,才形成了独具特色、自成体系的妇女法。
我国的妇女立法工作从建国至今,大致经历了两个大的历史阶段:一个是从中华人民共和国成立到改革开放以前的妇女立法;一个是改革开放至今的妇女立法。
新中国成立后,为了确保妇女在社会上和家庭中免受歧视,不仅完全否定和彻底废除了旧中国遗留的那些歧视、压迫、残害广大妇女的法律和司法制度,而且还及时地颁布了体现男女平等,保护妇女权益的新法律,以法律的形式对妇女的权益加以确认和保护。从1949年制定的起临时宪法作用的《共同纲领》,到1954年颁布的第一部宪法,再到1975年宪法和78年宪法,它们之间虽因制定时的历史条件各异而在内容上各有不同,但在坚持男女平等、保护妇女权益方面却是一脉相承的。这一时期的妇女立法,虽然促使中国妇女的法律地位发生了天翻覆地的变化,但就其自身而言还不够系统,在立法机制和执法机制上还存在诸多薄弱环节,并且随着“左”倾思想的泛滥,民主和法制遭受破坏和践踏,有关保护妇女权益的法律也不可能发挥其应有的作用。
改革开放以后,我国的社会主义民主和法制建设进入了一个新的历史时期,与此相适应,我国的妇女立法也出现了崭新的局面。在改革开放初期颁布的选举法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法、继承法、民法通则和义务教育法等重要法律中,都在自己调整的领域赋予了妇女享有与男子平等的权利。特别是1982年颁布的宪法,它在1954年宪法的基础上,结合新时期的实际情况,再一次以国家根本大法的形式确认了妇女与男子法律地位上的完全平等,而且强调了对妇女权益实行特殊保护。宪法的这种指导思想为其他有关保护妇女权益的法律、法规乃至规章、制度的制定提供了法律的依据,指明了方向。
为了落实宪法的有关规定,完善社会主义法制,同时也为了履行我国签署的有关国际公约的义务,体现社会主义制度的优越性,我国于1992年制定颁布了《中华人民共和国妇女权益保障法》。妇女权益保障法通过对妇女的政治权利、文化教育权益、劳动权利、财产权利、人身权利、婚姻家庭权利等各项权益的全面确认和通过规定一些协调性、补充性、程序性、制裁性的条款,使之成为一部综合性的、系统性的全面保障妇女权益的基本法。这部法律的颁布,不仅是我国妇女政治生活中的一件大事,而且也是我国社会主义民主和法制建设进程中的一件大事,它是我国妇女立法史上的一个新的里程碑。
妇女权益保障法的颁布实施,为全面确立妇女权益保障的法律机制奠定了基础。在此后的几年里,我国又相继颁布了与妇女权益密切相关的劳动法、母婴保健法、新刑事诉讼法、新刑法等法律,国务院有关部门也颁布了婚姻登记管理条例、女职工生育保险试行办法;全面各省、自治区、直辖市先后制定了妇女权益保障法的实施办法、规定或补充规定。此外,我国除了批准《消除对妇女一切形式歧视公约》外,最近又相继签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》。这样,在我国就形成了以宪法为根据,以妇女权益保障法为主体,包括国家各种单行法律,地方性法规和政府各部门行政法规以及我国已签署的国际社会有关妇女权益问题人权约法在内的一整套保护妇女权益和促进男女平等的法律体系。
二、妇女法体系的形成对妇女法学的建立和发展具有划时代的重要意义
妇女法学是我国社会主义法学体系中的重要组成部分,是研究妇女权利保障法律的产生、运用和发展规律的科学。作为一门应用法学,我国妇女法学 始终与我国的妇女法紧密相连,相生相伴。改革开放20年来,随着妇女法体系的基本形成,我国的妇女法学也取得了很大的成就:
(一)妇女法学的学科体系正在形成
每一个学科都有其特定的研究对象、研究内容和研究方法,建立一个崭新的独具特色的妇女法学学科体系,是妇女法学研究中的首要任务。妇女法学的体系,作为妇女法学所包括的各部分内容之间的内在联系和结构形式,它所要解决的问题是以什么样的结构科学地表述妇女法学的内容,正确解决妇女法学各项内容的内在联系和相互关系,使之成为一个有机整体。目前,我国妇女法体系已基本形成,这在客观上为我们建立妇女法学体系奠定了基础,提供了依据,它将对妇女法学体系的建立和发展产生重大影响,而在事实上,也正是由于妇女法体系的形成,对我国妇女法学的发展产生了划时代的影响。在此之前,虽然在不同的历史时期都出现了有关的妇女法律问题的研究,但量少势微,没有形成规模和气候,而且,研究中缺乏应有性别意识,因而影响有限。随着妇女权益保障法的颁布和实施,有关妇女法学的研究也进入了一个新的历史阶段。一方面,在这一时期发表、出版了数以百计的通俗读物和宣传妇女法的文章、着作,如《妇女权益保障法一百问》、《妇女权益保障法学》,等;另一方面也出现了对妇女法学学科建立进行探索或有所涉及的论文和专着,如巫昌祯、陈明侠《妇女法学》、杨大文《妇女立法的回顾与展望》、陈明侠《论我国妇女权益保障》、胡德华《妇女法的立法原则》、马忆南《中国法律与妇女人权》、夏吟兰《试论妇女权益保障法的性质与特点》、郭建梅《论妇女权益保障法的地位和特征》、李明舜《妇女法理论研究中的两个问题》、田军《各国妇女权益宪法保障的比较研究》、朱景哲《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》,等。此外,中华女子学院、北京大学、内蒙古大学的法律系已经开设或正在酝酿开设妇女法课程,妇女法的培训更是规模巨大,《妇女法学》教材亦在编写过程中,所有这些情况表明,我国的妇女法学的学科体系的建立已初露端倪,正在形成过程中。
(二)妇女法学的研究队伍已初具规模
随着妇女法体系的形成,妇女法学研究工作受到了法学界和社会各界的重视,政法院系、科研机构、学术团体、社会团体和司法实际部门都有一些同志从事妇女法学的研究工作。由于妇女法是以综合手段,多方位调整妇女与男子两性之间的社会关系的法律,因而,对妇女法的研究就需要有一个多学科、各方面都参与的研究群体。从目前的情况来看,在妇女法学研究工作者队伍中,起带头作用的是婚姻法学界的一些专家学者。这种状况的形成,主要是因为婚姻法与妇女法二者之间存在着特别密切的关系。在妇女法颁布前,婚姻法在维护妇女权益方面一直发挥着主体作用,在妇女法颁布后,婚姻法在妇女法体系中仍有着特殊的地位和作用。妇女法与婚姻法的调整对象之间存在着很大的交叉关系,因而研究婚姻法学的同志自然而然地成为了妇女法学研究队伍的中坚和骨干。同时妇女法的调整范围和调整方法与婚姻法有很大的差别,因而研究妇女法的队伍又不限于婚姻法学研究队伍,其他法律学科(如宪法学、行政法学、刑法学、民法学)女性学、社会学、伦理学、心理学等各学科的专家学者以及专门从事妇女维权工作的同志均在进行研究。这些从事妇女法学研究工作的同志,遍布于各级各类的法学研究会、妇女问题研究会(或中心)、各类协会(女律师协会、女法官协会、女检察官协会)大专院校科研机构等,形成了一支初具规模的队伍。在这里值得特别指出的是,建立于1995年的北京大学法律系妇女法律研究和服务中心及1998年成立的北京市妇女法学研究会。它们的成立,不仅表明了社会对妇女法学研究工作的承认和支持,而且为今后妇女法学研究工作树起了旗帜,集结了队伍,有利于推动妇女法学研究工作上一个新的台阶。
(三)妇女法学学术活动广泛开展
改革开放20年来,特别是妇女权益保障法颁布以来,有关妇女法学的学术活动十分活跃,既有国际性的,也有全国性的或地区性的。在妇女法起草过程中,就由全国人大内务司法委员会召集有关省、市、自治区人大及政府的机关代表、专家、学者、社会团体代表在东北、西北、西南、中南、东南,等各地区多次举办了制定妇女法的研究会;中国婚姻法学研讨会于1990年12月与婚姻管理研究会和全国妇联联合召开了关于妇女法有关课题的研讨会。全国各地的婚姻法学研究会也都以不同形式召开学术会研讨妇女法的制定、实施问题,提出了不少很有见地的对策性的意见;1992年、1993年北京大学妇女研究中心连续召开妇女问题国际学术研讨会,设有《妇女与法律》专题,对妇女法学的建立和发展,起到了有益的作用;在筹备和召开‘95世界妇女大会过程中,1994-1995年间,以中国社会科学院举办的妇女与人权国际研讨会、女法官、女检察官、女律师协会分别举办的有关保障妇女权益问题国际研讨会为代表,全国各地均举行了多次关于妇女法、妇女权益保障方面的学术研讨会。这些会议对形成和完善妇 女权益保障法律体系,起到了很好的促进作用。’95世界妇女大会之后,北京市妇联和其他省市又先后召开了有关执行妇女法的研讨会。(注:参见巫昌祯、陈明侠合着《妇女法学》、《中国妇女研究年鉴》,第70页。)1996年北京大学法律系主办了《中英妇女与法律国际学术研讨会》;中华女子学院承办了《预防和制止针对妇女的家庭暴力研讨会》,全国妇联也召开了全国妇联系统维权工作会议;1997年全国人大内务司法委员会、国务院妇女儿童工作委员会、全国政协社会与法制委员会、全国妇联联合召开了纪念妇女权益保障法颁布5周年座谈会;1998年北京市妇女法学研究会召开成立大会暨首届妇女法学问题研讨会,之后,迁西妇联又主办了妇女法律援助问题研讨会,与此同时,全国妇联与加拿大合作的中加妇女法项目也全面启动。上述的各种活动,对妇女权益保障法律体系的完善和妇女法学的发展都起到了很好的促进作用,具有重要意义。
(四)妇女法学的研究领域日趋广泛
由于妇女权益问题渗透在社会生活的各个领域,因而妇女法学的研究范围是十分广泛的。近20年来,妇女法学研究涉及了以下诸多方面:1.妇女立法的完善问题;2.妇女法的概念和调整对象;3.妇女法的指导思想、任务和基本原则;4.中国妇女的法律地位;5.外国妇女立法的历史发展;6.联合国妇女立法的状况;7.我国妇女立法的历史发展;8.妇女的政治权利问题;9.妇女文化教育权利问题;10.妇女的劳动权利问题;11.妇女的财产权利问题;12.妇女人身权利问题;13.特殊群体中的女性权利问题;14.妇女与人权问题;15.妇女权利的自我救济问题;16.家庭暴力问题;17.性骚扰问题;18.侵害妇女权益的法律责任问题;19.保障妇女权益的法律程序;20.妇女法的实施问题;21.妇女权益保障机构问题,等。
对于上述问题的研究,主要体现了这样几个特点:1.密切联系我国妇女权益保障工作的实际,突出了为依法维护妇女权益服务的特点;2.立法研究和法律对策研究较多;3.关注妇女界的热点、焦点问题较多;4.注重多学科、多方位进行研究。当然,目前的妇女法学研究除了上述可取的优点以外,也还有很多的不足,由于妇女法学研究起步晚,基础较薄弱,整体研究水平不高,对有关妇女法学发展至关重要的一些基本理论问题还缺乏深入的探讨。这种研究现状,很难适应依法维护妇女权益工作的客观需要,因而,加强妇女法学理论研究已成为当务之急。
三、完善中的妇女法与发展中的妇女法学
当前,我们正处在20世纪向21世纪迈进的重要时期。从国际上看,和平与发展是当今时代的主题,妇女问题已成为世界关注的焦点之一;从国内看,我们国家正处在改革开放和社会主义建设事业承前启后、继往开来的重要时期,维护妇女的合法权益,保证妇女在政治、经济、文化教育、社会及家庭生活中应该享有的各项权利,将有利于调动广大妇女的积极性,更好地参与社会主义现代化建设。
我国是《消除对妇女一切歧视公约》的缔约国,参与了《到2000年提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》的制定,第四次世界妇女大会通过的《北京宣言》、《行动纲领》是指导全球妇女事业发展,迈向21世纪的纲领性文件,因此,我们在完善妇女立法和加强妇女法学研究方面还有很多的工作要做。
关于妇女法的完善问题,着名法学家杨大文先生提出了很好建议:
第一,应当随着社会主义物质文明和精神文明建设的发展,继续完善妇女立法,现行妇女权益保障法的前几次草案中,关于保障措施的具体规定多于后来出台的法律。当时在草案中删去一些条款,绝不是怀疑其必要性、正确性,而是出于可行性方面的考虑,随着时间的推移,在妇女权益保障的领域中还会出现新的情况和问题,需要从立法上采取对策。因此,决不能满足已取得的成就,一定要随着社会条件的变化把妇女立法不断地推向新的、更高的水平。
第二,在建立和发展社会主义市场经济的过程中,人与人之间的利益关系正在而且还将发生各种新的变化。这些变化从根本上说有利于妇女解放,但由于一些改革措施不够配套,在妇女权益保障问题上也会遇到某些暂时的困难,特别是由于妇女在竞争中目前还处于弱势群体的地位,因而在今后相当长的一个时期内,应当把妇女权益的群体保护作为立法的重点;在实行各种制度改革时,应当兼顾效益和公平。强化对妇女劳动权益的保护,建立和完善对妇女的社会保障制度,是中国今后妇女立法的当务之急。
第三,为了扩大妇女立法的整体效应,应为该加强配套法规的制订工作;对于一些内容已经滞后的法律,应尽快地进行修改,特别是现行婚姻法的修改应加快速度,以使中国妇女的婚姻家庭权益得到更有效的法律保护。(注:参见杨大文着《妇女立法的回顾与展望》。)
随着时代的前进,社会的发展,妇女法需要不断的完善,妇女法学的研究工作也需要提高到一个新的水平:
(一)妇女法学的研究工作必须坚持以马克思主义的妇女观、法律观,特别是邓小平民主法制思想为指导。马克思主义妇女观、法律观是《妇女权益保障法》的立法指导思想,也是我们从事妇女法学研究工作的指导思想。当前坚持马克思主义的妇女观、法律观,最重要的就是要在妇女法学研究中自觉以邓小平民主法制思想作为指导思想。新时期我国社会主义法制建设所取得重大成就,是邓小平同志民主法制思想指导的结果,而这些成就又充分证明了这些思想的科学性和正确性,认真学习领会和自觉贯彻邓小平民主法制思想,对于妇女法学研究工作坚持正确的方向和健康发展具有十分重要的意义。
摘要：女权主义法学兴起于20世纪六七十年代，其理论流派众多，解析性别平等的视角和重点也各有不同。本文重点评析了自由女权主义法学、激进女权主义法学、结果平等女权主义法学和综合女权主义法学以及后现代女权主义法学的性别平等观，并试图从它们的视角探讨中国立法应如何保障妇女权益，促进男女平等。
中图分类号：C613.68 文献标识：A 文章编号：1004-2563(2009)03-0010-06
由于法律不仅反映而且也建构性别关系，所以一直倍受女权主义的关注。早在19世纪末到20世纪初的第一次女权主义浪潮中，女权主义者就已开始对法律的讨论，但是女权主义法学作为一个独立的知识领域应当是20世纪六七十年代兴起的第二次女权主义浪潮的产物。女权主义法学的兴起对于推动当代西方国家性别平等立法发挥了重要的作用，中国学术界对它的关注却非常有限，尤其缺乏借鉴其性别平等观分析中国立法实践的研究。所以本文将对女权主义法学的不同流派进行了梳理，力图呈现女权主义法学视野中的不同性别观，并探寻它们对于中国立法贯彻男女平等原则的启示。
一、西方女权主义法学对性别平等的不同解读
(一)自由女权主义法学的形式平等观：强调法律的性别中立
自由女权主义法学的理论渊源可以追溯到资产阶级启蒙运动的自由主义思想。自由主义认为，个体都是相似的，并没有证据证明女性和男性先天就不一样，男女两性不会因先天利益的对立而形成两个性别阶级，所以性别关系不是在天生不平等的权力关系上形成的。这种历史形成的女性与男性的不平等关系是自由女权主义法学的立论点。她们主张，既然女性天生在理性和智力上并不比男性逊色，那么，只要女性与男性一样有平等的机会去行使权利，她们就可以作出有理性的、对自己有利的选择。
自由女权主义法学平等观是一种形式平等观，它的突出特点是强调男女两性的共性，淡化两性的生理差异，将“平等”视同为“同等”，把平等待遇等同于同等待遇，主张法律性别中立，要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定，拒绝法律中任何承认男女之间的固有差异的做法，认为法律中的性别区分对待是以保护妇女为名而“合法地”剥夺妇女的权利、限制女性的自由。基于这种形式平等观，自由主义女权主义法学家拒绝法律给予怀孕妇女任何区别性对待和特殊保护，认为基于妇女怀孕、生育或养育孩子而作出的保护性法律规定，实际上强化了男女雇员之间的不同，会对妇女就业有非常不利的影响。
可见在自由女权主义法学论者看来，两性平等的标志就是女性获得与男性一样的法律上的平等权利。对于她们来说，男性是女性的参照群体，男性的生活是女性应追求的生活的标准，法律是建立形式上的平等而使得女性获得和男性平等地位的主要工具。自由女权主义法学相信可以不对社会结构和制度进行革命性变革就可获得妇女的平等。与自由主义的社会不断进步的观点一致，她们认为，国家和法律最终会成为性别中立的仲裁者，平等地保护男女两性的利益。一旦歧视性的规则被改变，平等的机会真正出现，性别平等也会随之到来。
(二)激进女权主义法学的性别平等观：基于对父权制的彻底批判
自20世纪60年代第二次女权主义浪潮兴起以来，激进女权主义已经成为许多女权主义分析的中心理论。与自由女权主义者强调男女的相似性相反，激进女权主义认为，男女两性根本不同，是两个利益不可调和的性别阶级。两性间关系建立在男性统治和女性隶属的关系之上，正是这种关系导致了性别不平等。
性别不平等是激进女权主义法学的出发点，她们声称妇女在所有国家中都一直从属于男性，指出男性的“优越性”放大了就是父权制，是跨历史压迫的来源。她们特别强调，男性对女性的性控制、强迫性生育和暴力威胁是维持父权制的关键。正如激进女权主义的代表人物凯瑟琳・麦金农所说，“对性的造型、指示和表述将社会组织成两种性别――女性和男性，这种划分暗示着社会关系的总和……就像对工人阶级的界定是为了便于一部分人有组织地剥削另一部分人，对女性的界定也为了便于一部分人对另一部分人进行性剥削”，所以国家、法律和政策都是男性的保护伞，是男性直接用来维持其统治地位和女性从属地位的工具。女性的性别不平等不仅是一个由“坏”法折射出的历史性的偶然，而且是男性设计的产物。麦金农还谈到：“国家在女权主义看来是男性的。法律用男性的方式看待和对待女性。自由主义的国家按照男性这一个性别的利益而通过法定的规则、社会关系和实体政策来强制地、独断地构建了社会秩序。它通过在每一层面上体现和确保男性对女性的控制来达到这一点”。
激进女权主义法学认为，只有父权制，进行彻底的法律变革才能实现两性平等，并指出，在现有法律体制内单纯增加女性的权利，尤其与男性相同的权利并不能真正实现平等。她们认为，法是按照男人看待和对待女人的方式来看待和对待女人的。法律作为男性统治的社会的不可分割的一部分，使性别等级制度永久合法化。作为一种男性统治的工具，法律控制和调节着男性获取各种资源，如工作、土地、财产、机会等的特权。反过来，这些特权又巩固和加深了压迫性的社会结构和社会关系。那种认为法是公平合理而中立的观点，是站不住脚的。因此，激进女权主义者倡导法律的颠覆性变革，主张建立以女性为中心的法律体系以终结男性对女性的统治。
(三)结果女权主义法学和综合女权主义法学的实质平等观：关注平等的效果
自由主义和激进主义的女权主义法学理论分别阐述了世界被性别化的本质，并对因为没有考虑性别因素而导致的不平等提出了挑战，为分析妇女所受压迫以及妇女的解放途径作出了显著的贡献。当这两种理论在实践中遭遇了自身难以回答的问题时，它们的目光都转向了最后的平等效果。
对于自由女权主义法学，面临的挑战是如何在传统自由主义的理论范畴内说明女性和男性的实质不平等问题。由于实践证明，通过性别中立的法律来完全像对待男性那样对待女性其实是对女性不利的，她们不再像以前那样过分强调规则的平等。她们认识到：“平等地实施一个男性制定的法律体系并不能够显著地改变妇女的劣势处境”。无视男性和女性不同的处境而同样地对待他们只会重复甚至可能加剧既有的不平等。所以，为了使妇女能够获得相对于男性的平等结果，女权主义者不仅需要考虑法律规则，还需要思考法律的效果――这就是结果平等女权主义法学的立足点。
当自由主义女权主义者将关注点集中在法律的性别化效果上的时候，激进女权主义者则开始反思分离主义的局限性。在实践中，激进女权主义者与既有父权制的法律体系分离的主张往往导致她们自己被孤立和边缘化，使她们不能为那些父权制的受害妇女提供支持和帮助。女权主义者认识到，为了实现根本的改变，必须制定改造包括法律在内的所有现
有机制的策略。这些接受激进女权主义的父权制理论但拒绝极端的政治立场的女权主义者自称为“综合女权主义者”，她们提出，应将传统激进女权主义者关于建立一个以妇女为中心的社会来取代父权制社会的主张转变为强调在所有的社会机制(包括法律)内加入女性主题和妇女的声音与经历，认为重点应是有效挑战性别不平等现象，而不是颠覆整个男权世界。
(四)后现代女权主义法学的解构平等观：在差异的基础上寻求平等
进入20世纪90年代后，女权主义法学吸收了后现代主义的理论成果，开始用后现代模式研究性别问题。虽然她们仍然像激进女权主义法学家那样质疑法的客观性，但同时也批判了麦金农的单一女性视角的观念。后现代女权主义者主张女性的经历不是统一的、固定的，而是通过每个女性的种族、阶级、宗教、年龄、身体条件以及精神状态过滤后形成的东西。因为认识方式是由个人经历决定的，因此根本不存在什么单一的男性标准和女性视角。
后现代女权主义法学的平等理论直接把批判的矛头指向二元思维方式本身，敦促人们彻底摒弃男性和女性这样的分类，拒绝把这些词语当作跨越时空和文化的、不可改变的、唯一的、本质上的类别。后现代女权主义法学强调世界的多元性和差异性，关注女性之间的差异，把性别问题与阶级、种族、民族、性倾向等结合在一起，解构白人中产阶级妇女在女性中的“中心”地位，不仅关注女性的边缘地位，更注意到处于女性群体边缘的女性的经历和话语；不仅反对法学中的男性霸权，也反对传统女权主义法学中的特权女性的霸权，主张在差异的基础上谋求平等，甚至否定女性对主体性和“自我”的追求。这些转变都标志着女权主义法学理论已经从现代法学过渡到后现代法学阶段。
二、不同女权主义法学流派性别平等观的贡献与局限
(一)自由女权主义法学
自由主义女权主义法学所倡导的淡化性别差异和机会均等，有助于打破传统的性别领域隔离的模式。自由女权主义法学认为，传统法学认可并维持公／私领域的划分，给女性进入公领域设置障碍，使得即使已进入公共领域的女性也经常受到不平等对待。女性被束缚在私领域中，自我意识无法得到体现，成就感无法得到满足，严重影响了广大女性的身心健康。因此，自由主义女权主义法学一开始就致力于打破传统法学关于的“公领域”和“私领域”的界线。为了实现这一目标，自由主义女权主义平等观淡化男女差别，反对法律上基于性别的分类。在自由主义女权主义法学平等观的影响下，20世纪70年代，女性开始冲破阻力进入传统的男性领域，获得了更多的平等权利。
但是随着妇女运动的发展，自由主义女权主义法学的形式平等观的局限性也日益凸现，女权主义者开始认识到，法律的性别中立和形式平等并不会在男性和女性间产生真正的、实质的平等。例如，加拿大和许多西方自由主义国家在70年代和80年代有关家庭和法律的修改并没有使很多妇女受益，有的妇女获得的救济甚至还不如旧法实施时。自由女权主义法学理论的局限性在加拿大1982年实施《权利和自由》后更为明显，这部对形式上的平等权利进行了明确规定。但是，法院有关判决表明，司法中对于形式平等原则的过度强调会创造了一个公平的假象，掩盖了男女事实上的不平等，这对于女性其实是非常不利的。
(二)激进女权主义法学
激进女权主义法学对父权制的批判揭示了法律中隐含的男性标准，对法律的客观性和中立性提出了公开质疑。麦金农指出，法律体系从根本上讲就是有悖女性利益的，就是设计用来维持男性统治的。㈣与自由主义女权主义法学为了淡化男女差异，尽量避免分析性和性暴力等问题不同，激进女权主义法学非常关注女性在性方面所受统治的研究，把两性在性方面的不平等看成是男女不平等的一个重要方面，从而扩展了女权主义法学平等分析的范畴。在激进女权主义者的努力下，妇女在性方面受到的压迫和歧视，包括婚内、性骚扰在内的性暴力现象越来越受到重视，被视为是男女不平等的一种表现，对法律实践产生了非常重大的影响。
但是同样在20世纪80年代早期，激进女权主义法学理论和实践的局限性也变得非常明显。女权主义者发现，创造以妇女为中心的体系和机制来替代包括法律等在内的男性体系和机制实在是说起来容易做起来难，而且就算她们想这么做，她们也没法脱离既有的体系和机制。例如，许多激进女权主义者都积极参与为受到男虐待的妇女建立暴力干预中心和庇护所的活动，但是她们发现，仅凭她们自己的力量难以维持这些机构的运转，要想获得资金和其他资源，和“男性的”国家和法律机制的合作是必不可少的。
(三)结果平等女权主义和综合女权主义法学
结果平等女权主义法学和综合女权主义法学理论在实践中逐步融合，具体体现在它们各自的信徒在法律改革中力图兼顾结果平等和女性的特殊性原则。换而言之，她们既注意形式和实质平等，又强调不同性别间和同一性别内的区别。在加拿大，两种理论的融合被妇女法律教育和行动基金会(简称LEAF)的历史放大。LEAF创立于1985年，是加拿大非常有影响力的妇女法律组织，其宗旨是通过立法推进女性的平等。结果平等女权主义者和综合女权主义者的合作促成了LEAF成功干预了加拿大最高法院的一系列重大案件，成功地在判例法中纳入了她们关于妇女的从属性和实质平等的分析。
通过LEAF的杰出表现，结果平等女权主义法学和综合女权主义法学共同开创了一条通往性别平等的新途径，证明女性的从属地位并不是天生的而是社会建构和法律强制的，可以通过法律的改革来促进社会的变革，获得女性的实质平等。但是它们究其实质只是在自由女权主义法学和激进女权主义法学基础上的一种调和，缺乏开拓性的理论创见，对妇女运动的启发不像其他女权主义法学理论那样富有革命性意义。
(四)后现代女权主义法学
自由主义和激进主义的女权主义法学理论分别阐述了世界被性别化的本质，为分析妇女所受压迫以及妇女的解放途径作出了显著的贡献。但是，两种理论的工具主义的、两分式的分析方法遭到了普遍质疑：它们将法律等抽象概念具体化为决定性和控制性的角色，或者是妇女的解放者或者是压迫者。同时两个理论都是本质主义的，都将法、国家、性别，社会性别等概念的含义先天化，使得这些概念被统一化，导致了简单的两分现象，如男性的和女性的划分。为了避免具体化和本质主义，女权主义者借鉴后现代主义的观点发展了后现代女权主义法学理论，颠覆了形而上学的二元对立论，认为权力机制和社会机构之间存在相互的促生关系，提出社会和法律关系由大量的权力关系组成，并通过活动和实践随时复制这些关系。个人的主观想法和客观实践是由性别、种族、阶级、年龄、性等复杂和矛盾的系统构成，这些系统自身也在不断复制，由此导致差异的广泛存在。
后现代女权主义法学反对普遍化的、统一的宏大叙事的观点有助于女权主义者关注不同妇女的不同权利需求，但由于它否认存在统一的“女性”、“差别”、“平等”等概念，被批评从根本上动摇了女权主义存在的基础。如何使后现代主义对宏大历史叙事的怀疑和对本质主义的解构与女权主义的社会批判性完美结合，一直后现代女权主义法学面临的难题。后现代女权主义法学在理论上的重大启迪意义已毋庸置疑，但由于其概念模糊、表达晦涩、不易把握和应用，它对法律实践的直接指导作用较之其他女权主义法学理论要有限许多。
三、女权主义法学平等观对中国立法的启示
“男女平等”是女权主义针对女性长期以来在社会中受到性别歧视和性别压迫的现实提出来的。在性别歧视和压迫仍然存在的今天，通过法律保障和促进两性平等权利仍然是实现妇女解放的必要途径和重要手段。女权主义法学理论虽然起源于西方，理论和实践也有着各种局限，但是其关于妇女共同面临的性别不平等困境的法律解析和对性别平等途径的多方位探讨，对于中国在立法中贯彻男女平等原则仍不乏积极的借鉴意义。
(一)宏观启示：法律应保障两性的实质平等。而非形式平等
对法律保障的男女平等的内涵可以有两种界定：一种是形式上的平等，即提供法律上的无差别对待，同等地对待男女两性；另一种是实质的平等，允许法律根据两性生理性别和社会性别的差异给予一定限度的差别对待。回顾西方女权主义法学的发展历程，我们不难发现：
1 形式平等不能带来真正的男女平等
自由女权主义法学的实践证明，形式平等虽然对于女性争取与男性同等的法律地位有着重大的历史意义，但是性别中立的法律忽视男女生理上的差异和因历史和现实原因而造成的妇女在文化、经济、政治资源占有上的不利处境，最终不利于实现真正的两性平等。激进女权主义法学的分析进一步说明，对妇女的性别歧视是系统的，是父权制的产物，无视制度和社会结构上的男性特权和女性劣势而简单地追求形式的平等，企图通过无性别倾向的中立立法来保障和促进妇女权利，从而实现男女平等无疑缘木求鱼，不可能成功。
2 实质平等应当是建立在承认差异的基础上
结果平等女权主义和综合女权主义法学通过LEAF的成功运作说明，真正的性别平等应着眼于争取妇女事实上的平等权利，力求实现实质的社会公平；要求立法者以妇女的实际利益为依归，以结果平等为方向，来厘定保障妇女人权的法律与法规，力图弥补妇女因其不利地位而失去的平等。为了使发展条件不平等的妇女获得与男性平等的发展机会，通过法律给予妇女一定的特殊待遇和保护是合理且必须的，是实现男女平等的必由之路。后现代女权主义法学对统一的“女性”、“差别”、“平等”等概念的解构则提示立法者不存在普遍的权利，女性因为其阶级、种族、能力甚至年龄的不同权利都可能有所不同，所以应从不同妇女的具体经验出发，承认不同群体的不同需求，在差异的基础上设计法律，寻求性别的平等与和谐。
(二)具体启发：以中国女职工特殊劳动保护立法为例
中国已经基本上形成了以《宪法》为依据，以《妇女权益保障法》为主体，包括《劳动法》、《女职工劳动保护规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》、《关于女职工生育待遇若干问题的通知》等法律法规在内的有关女性劳动权利的法律保障体系，不仅规定了男女平等就业和同工同酬的权利，而且对女职工特殊权益作出了保护性规定，例如女职工禁忌劳动范围、产假、“四期”保护等。但是关于法律是否应该对女职工予以特殊劳动保护规定的争议一直没有停止。
1992年《妇女权益保障法》颁布时，时任全国人大常委会内务司法委委员的胡德华认为，由于妇女在生理上有别于男子，她们身挑两副重担，既要养育子女，又要参加工作。因此，必须在劳动工种和劳动量的负担、“四期”保护及生育等方面对妇女有特殊照顾，才能保障妇女有条件和男性一样健康安全地参加劳动。持反对论的学者却针锋相对地指出，保护性立法虽然一定程度地改善了女性的健康状况和工作条件，但是它们的负面影响也是显而易见的。例如，禁忌劳动范围的规定在一定程度上限制女性从事某些行业和工种，事实上是以强制性立法的形式部分剥夺了女性的就业权；而产假、“四期”保护、女职工禁忌劳动的规定必然会导致企业用人成本的提高，导致女性在劳动力市场中的总体竞争弱于男性。所以，为避免“保护性歧视”，法律不应对男女两性实行区别对待。
借鉴西方女权主义法学的平等观进行分析，我们不难发现，反对保护性立法的观点其实与自由主义女权法学的形式平等观是根本一致的，都试图通过性别中立的法律来实现性别平等。这种观点是不可取的，但是对反对论的批判并不表示笔者赞成肯定论者的解释。因为按照通行的解释，中国女职工特殊劳动保护立法的基础是女性生理的相对弱势，这种以生理的差异解释保护性立法的做法很容易造成误导，让人错以为男女不平等是两性的生理差异导致的，所以自然是不可避免的、可以接受的，从而导致对性别不平等现象的漠视和默认。事实上，根据激进女权主义对于父权制的分析，造成性别不平等的根本原因是歧视性的社会结构和社会关系，对处于社会弱势地位的妇女采取保护性措施，正是为纠正这种不平等现象以建构实质的平等。所以，对于女职工特殊劳动保护立法原因的正确解释应当引导社会认识男女不平等的社会和历史渊源，而不应停留在生理差别的表向上。
关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华人民共和国妇女权益保障法》
2002年 10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。
中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。
一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果
新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定， 1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。
为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市 （地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]
现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③] 恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。
在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。
二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法
法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。
1. 创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节
这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。
2. 现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视
相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使 “效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。
3. 制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式
从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。
4. 制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度
马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。
5. 创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求
法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。
当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。
三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见
反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。
（一）《妇女权益保障法》的缺陷
现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：
第一，整部法典的内容尚待充实。
从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。
第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。
第二，适用法律困难。
制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。 1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。
第三，立法技术滞后。
举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。
（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案
鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：
第一，关于总则部分。
总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。
我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：
（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。
各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！
笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：
（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。
第二，关于分则部分。
本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。
（1）关于妇女权益的内容。
我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。
当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。
（2）关于妇女权益的组织保障问题。
妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。
妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：
首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]
其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。 工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]
（3）关于法律责任问题。
法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：
第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。
现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。
针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”
第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。
目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”
四、尾论
至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。
无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。
注释：
[①] 《中国妇女报》2002年9月8日。
[②] 《中国妇女报》，2001年9月4日。
[③] 《中国妇女报》，2002年4月4日。
[④] 法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。
[⑤] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。
[⑥] 案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。
[⑦] 《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”
[⑧] 2002年，北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查起诉部门设立“妇女犯罪审控组”，这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如强奸、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。
论文关键词 强奸罪 性权利 男性受害者 同性性侵犯
一、扩大强奸罪行为方式可能性
传统观念认为，强奸罪是指违背妇女意志采用胁迫、暴力等手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。然而伴随着国际交往的加深，社会观念的不断改变致使性犯罪出现了一些新特点，由于变性人、同性恋逐渐进入人们的视野，多样化的性行为方式如肛交、口交、器具插入肛门或阴道的出现，其直接的后果就是性犯罪也呈现出了更多的新特征。我国刑法没有明文规定“性交”的含义，因此，对于性交的概念完全可以做出不同于传统观念的解释，亦即，将以往被认为猥亵的部分行为被纳入强奸行为。例如，男子将阴茎插入妇女的肛门或者口中的行为，已经被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸行为，并不存在刑法上的障碍，只是存在观念上的障碍。各类千奇百怪的性交行为和方式突破了传统的观念。刑法应该对这些严重危害社会的行为作出相应的规定和处罚而不应消极和怠慢。
面临当前的社会发展形势，为了弥补法的滞后性和空白性，有必要对强奸罪进行适当的扩大解释从而促进法的公平正义价值的提升，满足刑法的罪刑相适应原则。由于女权主义和同性恋之间的强制口交与肛交行为的增多、性危害程度增强对被害人造成的伤害也越来越大，社会危害和影响更加恶劣。笔者认为，应将强奸定义为包括行为人对被害人口腔或肛门以及借助其他器具插入被害人阴道或肛门进行的性行为，因为这些行为较于单纯传统意义上的强奸行为对被害人造成的身心伤害更大，同时造成的社会影响更恶劣。例如，2004年发生在河南省的三个15岁的男孩采用强制手段，让狼狗的阴茎插入了15岁少女的阴道的行为，并且，狼狗在少女的阴道内射了精。本案例中动物的阴茎与少女阴道的接触虽不是上述的“男女生殖器接触”，但要比男女生殖器接触社会危害性更严重。如果定强制猥亵罪来追究责任，那么，15岁的人是不负刑事责任的。在国外，“强奸”已经不限于阴茎插人阴道，还包括阴茎、身体其他部位或者器物插入口中或者肛门。如此界定“强奸”，有利于最大限度地保护被害人的性自主权。在但由于传统文化的影响，我国一直将“强奸”限定于阴茎插人阴道，将除此以外的性接触认定为猥亵或者侮辱（幼女除外）。我国刑法学界大有重新界定“强奸”内涵的必要，两罪的量刑幅度差别巨大，有些目前被认定为猥亵、侮辱的行为对被害人的伤害程度在某些特定情况下比强奸罪更严重、情节更恶劣。因此，若将阴茎插入阴道以外的其他部位，或将其他器具插入阴道或肛门都规定为猥亵或者侮辱妇女罪明显违反了罪行相适应原则。笔者认为，对我国强奸罪的行为方式进行适当的梳理和完善是十分必要的。
二、女性构成强奸罪主体的可能性
在肯定了上述性侵犯行为方式的多样性的同时，女性是否能够成为强奸罪的犯罪主体更加值得我们思考。根据现行《中华人民共和国刑法》第246条，按照立法的原意，“强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”该罪的犯罪主体是年满十四周岁，具有刑事责任能力的男子，在特殊情况下，妇女教唆或者帮助其他男子实施强奸的，以强奸罪的共犯论处。然而，随着人们性观念发生深刻的变化，男女平等的观念逐渐深入人心，女性单独实施性侵害的案件时有发生。“在美国，有人认为女子也可以作为强奸罪的主体，如同美国的娼妓一样，有妓女和妓男”。
（一）女性利用药物作用进行性侵犯
传统观念认为，由于男女生理构造的不同，男性在性交行为上总是处于主动地位而不可能处于被动，只要男方不同意发生性交就不能出现被女性强行性交的可能，从而得出这样的推论，即女性不能成为强奸罪的单独的直接主体。事实上，女性借助药物使男性的阴茎勃起是很容易的事。这样的案例近来也是屡见不鲜，2007年发生在我国的16岁少年被三名少妇利用药物多次迷奸，最终导致休克，经抢救脱险但由此可能丧失性能力的案件，对被害人的身心都造成了巨大的伤害，然而因为我国强奸罪的犯罪主体是男性，所以对三名少妇无法以强奸罪论处。最终，由于缺乏法律依据而使实施侵害的女性得不到制裁，导致受害的男性得不到应有的法律保护，甚至承受比强奸罪中的女性受害者承受更大的社会和心里压力。
（二）女性利用某种关系或者经济条件等实施性侵犯
一般情况下，男性和女性相比较，无论是在生理构造还是男主女从的传统观念上来讲，男性都在性侵犯中处于强势地位，但是由于受女权主义的影响，实际生活中，处于强势地位的女性不在少数，使得女性对男性实施性侵犯成为可能。2004年发生在我国哈尔滨市某中学的案件，该校女老师黎某以承诺保送为由对学生张某进行诱奸，并对张某进行长期控制，致使张某学习成绩下滑，身心备受摧残最后不得不报案，但无奈的是没有相关法律来制裁黎某的性侵犯行为。
近年来性侵害矛头发生转向，女性猥亵、“诱奸”、“强奸”、甚至“轮奸”男性事件的频发，有心理专家认为，女权主义高涨是直接的心理动因。随着社会的进步、女性地位的提升，在性要求、性欲望无法得到满足、且自己无法控制时，女性同样容易做出犯罪行为（强奸行为）。笔者认为，我国现行刑法中，妇女不能再单独犯罪的场合中成为强奸罪的主体，这个规定有待修改和完善，以便更好的保护公民的合法权益。
三、关于同性恋性权利的思考
人的性别可分为生物意义的性别和社会意义的性别。《牛津社会学词典》将社会性别定义为：“社会性别关注男女之间由于社会结构性原因所形成的差异。社会性别不仅指个体层次上的认同和个性，而且指结构层次上的在文化预期和模式化预期下的男子气和女子气。”
（一）同性之间性侵犯的思考
随着人们性思想的解放，同性恋逐渐进入人们的视野，并逐渐的在被社会所接受和认可，然而，关于同性之间的性侵犯，法律却没有明确的规范加以限制，导致实践中出现一些犯罪行为无法使犯罪嫌疑人得到应有的惩罚。北京市朝阳区人民法院审理的一起男性间“强奸”案引发了对“强奸罪”的大讨论。小军，一名18岁的男青年，被男上司性侵害造成肛管后位肛裂。经法医鉴定，小军的伤情已经构成轻伤，然而面对这起特殊的“强奸案”，于缺乏必要的法律依据，只能依据故意伤害对行为人提起诉讼，致使对行为人的惩罚难以达到刑法的罪行相适应，也很难弥补对被害人造成的身心伤害，造成对被害人的不公平。
现实社会中，也存在很多女性同性恋者，有些为了寻求刺激而是对其他女性采用暴力、胁迫等手段，利用辅助器具插入被害人的阴道或者肛门等，给被害人造成巨大的心理伤害。但是由于缺乏相应的法律依据，致使行为人仅仅能够以强制猥亵、侮辱妇女罪来定罪处罚，有些情况下甚至根本因为缺乏法律依据而得不到任何的法律制裁，从而造成被害人更大的心理压力，这违反了刑法的罪刑应原则，也违反了法的公平正义价值，形成潜在的社会危险。因此，笔者认为，在立法考虑将强奸罪的行为方式扩大的同时，也应该考虑将强奸罪的犯罪主体和犯罪对象扩大为“人”而不分男人和女人，以便更好的保护性自主权，这一当代人们的基本人权和重要法益。
（二）“变性人”性行为的规制和保护
太监应该是中国古代“变性人”的最初形态。西方直到希腊文明晚期才有“阉人”的记载，在《圣经》马太福音第十九章中有这样的文字：“他是天生的阉人，有被人阉的，也有为天国而自阉的”。
变性，作为一个新的社会现象，我国目前并没有与之相对应的法律，从而使得对变性人的规制和保护存在缺陷。随着医学技术的发展，以及人们对生活质量的要求越来越高，“变性人”越来越多的出现在我们的生活中。近年来我国做变性手术的人越来越多。对他们这一群体的性行为如何规范，性权利如何有效的保护，这是对现行法律提出的新要求和挑战。由于我国刑法理论认为强奸罪的对象只能是女性，但变性人出现后，就会遇到这种情况：一个男性通过变性手术后改变了性别身份，如果遭受强暴，该如何处理？一个女性通过变性手术改变了性别身份，实施强奸行为，该如何处理？一个女性或者男性在变性的过渡阶段遭受强奸或者实施强奸行为又该如何处理？从目前刑法的规定，变性公民遭受性侵犯或者实施性侵犯后并没有相应的法律进行规制和保护，这不能不说是刑法的漏洞。如果公民改变了性别属性，却得不到法律赋予的性自主权方面的基本权利，这不得不说明是法律适用中的过分僵硬。另外，社会生活中变性人也会出现各种被性骚扰的案件，但是却得不到各部门应有的重视。实际上变性人遭受性侵害后所受到的身心伤害与女性无异。因此，笔者认为，遭受性侵犯后应当按照所更改后性别处理。我国并未对变性人有明确的立法规定，或可参考的规定。随着当前社会的发展，科技水平的不断提高，对此方面的立法健全势所必然。因此，变性人应先由法定机关申请进行审核，审核确定后即在法律上公示申请人的新性别，申请人在取得新性别权利的同时放弃了原性别权利。无公示宣告程序即无新性别权利，过渡期间的性别应以原生理性别为准。但笔者认为，对变性人应当由相关部门通过相应的程序进行登记，登记后发生在其身上的任何犯罪行为或遭受的侵害都应根据其登记后的性别而定，不再考虑其变性前的性别。登记前发生的犯罪行为，依其性别的自然属性而定，发生犯罪行为或遭受侵害时其为男性的依男性论为女性的依女性论。
