关于物权行为理论的争论由来已久,在紧锣密鼓起草制定《中华人民共和国物权法》的今天,对物权行为理论的若干问题进行研究、探讨更有其现实意义。物权行为的特征物权行为,是指以物权的设立、变更和消灭为目的,与登记交付相结合的法律行为。它最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的,其基本观点是:交付是一个独立的契约,是一种物权合意,故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”;交付是一种转移标的物的法律行为,它独立于债权关系的原因行为;基于债的原因行为被撤销,交付的法律行为不能当然失效。物权行为具有以下明显特征:1目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的的行为,当事人主观上具有明确的目的性;2独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为（也有不基于债权关系的物权行为）,但又独立于债权行为,它不是债权行为意思表示的重复,而是债权关系的延伸,是一种新的意思表示;3无因性。物权行为不受债权行为效力的影响,当债权行为被宣告无效或被撤销,物权行为（动产的交付、不动产的登记）不当然失效;4法律性。物权行为必须依法进行,并依法产生设立、变更、消灭物权的法律后果。有关物权行为的争议物权行为理论自萨维尼创立以来,在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用了债权合意主义,否定了物权行为;瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义,对物权行为采取了折衷态度;德国民法无疑肯定了物权行为的理论,但在其法学界对此仍争论不休。在我国主要有两种观点,民法界的主流即通说是持否定态度。他们认为:所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物,它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益,但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。②在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后,物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽,其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能,则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖。③由此可以说,物权行为的无因性已步入穷途末路之境,其灭亡的丧钟已经敲响。肯定说认为:物权行为的存在既符合实际,又符合法理,在一个交易中既有债权行为又有物权行为时,不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为。⑤物权行为理论使得民法体系更加清晰,富有逻辑性,它加强了对交易安全的保护,为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础。⑥物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善,这符合我国市场经济条件下物权经常变动但又需要担保物权的权利无瑕以求得交易安全的客观要求。⑦因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要（如抵押权、地上权的设立等）。⑧持肯定观点的人在我国虽属少数,但我国台湾地区的民法学者大多数承认物权行为的理论,我国台湾地区“民法”也确认了物权行为理论。如其第758条规定:“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记不生效力”。第761条规定:“动产物权之让与,非将动产交付不生效。但受让人已占有动产者,于让与合意时即生效力”。我国制定物权法应该承认物权行为（一）承认物权行为的现实性和可行性物权行为理论的核心是独立性和无因性,即物权的合意与交付、登记行为的结合而独立于债权行为。债权行为被宣告无效或被撤销,交付的物权行为不当然失效。笔者认为,在现实的财产流转、商品交易过程中,物权行为是客观存在的法律现象,而不是学者的虚构。因为:1从时间上看,总是债权行为在先,物权转移在后,在这个时间差中当事人的意思表示可能相同,也可能相异。应该承认大多数物权转移是以债权合同为基础的,有些债权合意和物权合意可以竞合。但不能否认随着时间的推移,当事人的意思表示会发生变化,物权转移是债权行为的延伸,但不等于是同一意思的重复。2从意思表示看,作为原因行为的债权合同是当事人为一定行为或不为一定行为的意思表示之合意,物权行为是当事人设立、变更、消灭物权关系的意思表示之合意。一般情况下,先有债权行为,后有物权行为,在某些情况下,二者可以竞合,但并非等同也不能包容。在某些情况下,物权行为并非以债权行为为前提,如赠与行为,特别是家庭成员、亲密朋友之间的动产赠与,其物权转移的合意,并非以债权合同为前提,更不是债权行为的履行。有人认为赠与行为也得先有一个赠与合同,包括口头合同,笔者认为这未必太牵强了。莫非过年的时候,长辈给晚辈的压岁钱也有一个口头合同的履行问题吗？这显然违背了当事人的真实意思。这种交付与其看成是一种债权行为,不如认定为物权行为。3从客观效果看,把所有的民事流转、物权转移行为都严格区分为债权行为、物权行为,显有不妥,如不因当事人意思为原因而成立的物权变动,即依照法律的直接规定或事实行为而原始取得的物权,可不必区分债权行为和物权行为。但对因买卖引起的物权转移及一些不动产的他物权（如抵押权、地上权、土地用益权等）的设立、变更、消灭,区分债权行为与物权行为极为必要,否则不动产的公示原则难以贯彻。因为我国立法至今仍采用的是公示登记生效主义,而不是公示登记对抗主义,即没有公示登记行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止即为无效。公示原则是世界各国都承认的原则,只是效力有所不同。在我国,不动产的登记具有以下作用:一是契约作用,即为所有权、抵押权等设立、变更、消灭的合意的结果;二是公示作用,将权利公布于众,避免和减少不必要的纠纷;三是对抗作用,即对第三人具有抗辩作用,保护交易安全;四是权利凭证作用,有利于保护自己的合法权益,减少讼累;五是保护作用,有利于保护善意第三人的合法权益。由上可见,物权行为是一种法律行为,而不仅仅是履行债权合同的事实行为。两者的本质区别在于事实行为是法律直接依据事实本身确认其效力,而无需考虑行为人的意思表示;而法律行为必须以意思表示为要素,是法律赋予行为人的意思表示以法律约束力。事实行为不依赖于行为人的意图而产生法律后果,法律行为所产生的是被法律所确认的意定后果。（二）承认物权行为具有法律依据物权行为理论对德国民法典的制定起到了极为重要的作用。如德国民法典第873条第1项、第875条、第891条、第928条对登记的效力作出了规定,明确不动产的权利取得、转让、放弃、废除都必须经过登记,否则不发生效力,载明“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的,应推定此人享有该项权利。”“在土地登记簿中注销一项权利的,应推定该项权利不存在”（第891条）。该民法典第929条又对动产所有权的取得和丧失作出规定:“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人,并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的,仅需转移所有权的合意即可”。根据上述德国民法典的规定,比较我国以往的民事立法和司法实践,不难看出我国也承认物权行为的理论,只是文字表述上有所不同。1关于登记效力的规定:（1）早在确权时就采用了公示原则,在发放土地证前,农会对每户农民的土地、房屋都要进行张榜公布,核对无误后再填发土地证,土地证上所确认的土地面积、房屋间数和四至均为产权凭证。所以最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中明确规定:“有关遗留房屋确权纠纷,一般应以时确定的产权为准”。（2）1983年国务院的《城市私有房屋管理条例》第6条、第9条都规定:“房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”。（3）1986年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定:“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续”。第十三条规定:“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》也作了类似的规定。（4）1990年实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定:“土地使用者在支付全部土地使用出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权”。第25条规定:“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当依照规定办理过户登记”。（5）1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款规定:“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记”。第六十一条又规定:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记”,“因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的,应当依照本章规定办理过户登记”。（6）1995年实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:“当事人依本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。（7）合同法第四十四条第二款也明确规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定”。（8）最高人民法院的一系列司法解释也非常注重保护不动产登记的效力。如1990年2月17日（89）民他字第50号《关于公产房屋的买卖协议签订后一方是否可以翻悔》的复函指出:“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方翻悔是允许的。”综上,我国立法和司法实践采取了登记生效主义,而非对抗效力,这是承认物权行为的表现。2关于交付效力的规定:（1）1987年实施的《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。（2）最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第85条规定:“财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持,财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行”。第128条规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物交付为准。赠与房屋如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续”。（3）1984年8月30日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定:“买卖双方自愿,并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖有效,但应着其补办房屋买卖手续”。由上可见,根据我国现行的法律、法规及司法解释,我们采取了生效要件主义,即交付具有以下效力:一是所有权、使用权转移的根据,它主要是指动产,也包括特定情况下的不动产;二是占有人享有权利的推定效力,除法律另有规定和当事人约定外,谁占有标的物,就可推定其享有权利,即原占有人随交付的法律行为而丧失标的物的权利;三是对抗第三人的效力,当出让人将标的物交付给受让人后,受让人可以对任何第三人主张权利进行抗辩;四是善意保护的效力,当受让人有偿取得标的物后,即取得标的物的所有权,不因原因条件的无效或被撤销而丧失所有权。（三）承认物权行为是保护交易安全的必需保护交易安全、维护商品交换的正常秩序,是民商法立法和司法所追求的目的,也是这些法律存在的意义所在。德国学者萨维尼创立物权行为理论的最大贡献就在于保护交易安全,当然他的“一个源于错误的交付也是完全有效的”论断似乎有些偏激,容易产生歧义而有失公平,但其保护交易安全的积极意义至今还是可取的。1物权行为无因性扩大了不当得利的范围。根据物权行为理论的无因性,当原因行为（债权合同）被宣告无效或被撤销时,已经交付的标的物所有权仍然发生转移,原所有人不得行使物上请求权,而只能行使不当得利请求权。这无疑扩大了不当得利的适用范围。而传统的不当得利,是指没有合法根据,一方获得利益,而使他人利益受损。两者相比较具有以下异同:（1）相同之处:一是两者的受让方都获得利益;二是两者获得利益都是基于给付原因欠缺而产生;三是两者获得利益者都没有合法根据,物权行为的交付因原因行为被宣告无效和撤销应视为缺少合法根据;四是两者的利益获得与损失之间都有直接的因果关系。（2）不同之处:一是两者获得利益的方式有所不同。传统的不当得利的利益可因对方无权处分、不适当处分获得,也可因本人拾得不还等形式获得;而物权行为无因性只能是对方不适当给付获得。二是两者利益与损失的范围不同。传统不当得到的利益与损失的范围不必相同,以获得利益的数额为准;而物权行为无因性的利益和损失近乎一致。否认物权行为理论的一个主要理由是物权行为的无因性损害了出卖人的利益。笔者认为这种观点是值得商榷的。从理论上讲,对物权的保护要优于对债权的保护,这是毋庸置疑的。但在实践中因不适当给付引起的不当得利请求权与物上请求权的保护其实际效果是差不多的。例如甲方（供方）与乙方（需方）签订了一份限制流通物的购销合同,约定乙方要预付30%的货款。合同签订后,乙方按约支付了30%的预付货款。后因甲方未获批准而导致合同无效。按照物权行为的无因性,乙方支付给甲方的30%货款所有权已转移归甲,乙可按不当得利（包括甲方占有资金的利息）提讼。如按通说,乙因原因行为无效而应行使物上请求权,要求甲返还30%货款,并赔偿利息损失。两种诉请的法律后果实际相差无几。又如实践中因标的物的瑕疵而宣告合同无效或被撤销的情况也常有所见,货物又被需方转卖（连环合同）或已用于生产,在这种情况下,无论是适用物上请求权,还是不当得利请求权,对出卖人来说其后果也没有什么区别,某种意义上说适用物上请求权更不利,返还一堆废物,不如拿回一些货币。况且,在商品经济社会进入流通的财物,对所有人来说其目的不是追求所有权,而是尽快换取货币。2物权行为理论与善意取得制度不能相互取代。善意取得,亦称即时取得,是指动产占有人无权处分其占有的动产,但其将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。⑨善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则,以后的法国民法典第2279条、第2280条,德国民法典第932条、第933条,日本民法典第192条等都规定了这一制度。善意取得是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。在我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》,1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定与传统的善意取得有两点明显的区别:一是不仅限于动产范围,对部分不动产也可适用善意取得;二是只限于共有人非法处分共有财产。根据物权行为的“抽象原则,当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时）,依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效,因为当事人之间的物的合意并未失效,物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销”。⑩换言之,它也有即时取得之效力。善意取得与物权行为的抽象原则主要有以下区别:（1）两者的客体不同。前者一般只适用于动产,后者既可适用于动产,也可适用于不动产（同时还受登记效力之约束）;（2）两者的主观要件不同。前者的受让人主观上必须是善意的,即不知道或不应知道标的物不属于让与人,后者对受让人不苛求必须是善意的,如确属恶意,可适用不当得利之债来补救;（3）两者的原因条件不同。前者可基于债权关系,也可基于物权关系,后者只是基于债权关系;（4）两者的权利不同。前者的转让人是无权让与,后者的受让人与第三人让与时为有权让与,只有当原因条件被宣告无效或被撤销后才是无权让与。善意取得与物权行为的无因性虽有相似之处,但并非等同,也不能相互替代,在实践中为保护交易安全起着异曲同工之作用。在某种意义上后者比前者更优越,因它不受“善意”之限,且实践中往往对善意的认识争议较多。因为善意只是受让人受让财产时的一种心理状态,所以取证较难,容易使诉讼时间拉长。而采用物权行为的无因性可以减轻举证责任,更符合诉讼经济原则,也有利于发挥整个社会财富的动态效用,促进经济发展。注:①参见孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期。②参见王利明《物权行为若干问题探讨》,载《中国法学》1997年第3期。③参见陈华彬《论基于法律行为的物权变动———物权行为及无因性研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。④引自梁慧星主编《中国物权法研究》,法律出版社1998年6月出版,第163页。⑤同①。⑥参见王萍《物权行为的法理基础》,载《政法论坛》1998年第2期。⑦参见蒋怀来《对我国是否承认物权行为的重新认识》,载《法学》1997年第10期。⑧同⑤。⑨引自王利明、郭明瑞、吴汉东《民法新论》（下册）,中国政法大学出版社1988年版,第71页。⑩同①。
关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信
一、物权行为理论及其原则
物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:
1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。
2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）
3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。
二、法律行为与事实行为的界定
自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。
法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:
第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。
第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。
第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。
第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。
第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。
从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。
法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。
以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。
其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。
最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。
由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。
三、物权行为无因性理论
仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。
就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。
物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。
从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。
关键词：具体行政行为；判决重作；司法监督
根据我国行政诉讼法的规定，被告作出的具体行政行为违法的，人民法院有权依法判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。但人民法院判决被告重新作出具体行政行为应具备哪些条件？人民法院是否必须判决被告重作具体行政行为？应判决被告在多长期限内重作具体行政行为？被告逾期不重作具体行政行为应承担什么样的法律责任？对被告重新作出的具体行政行为如何进行司法监督？这些问题在立法上没有作出明确规定，在执法与司法实践中却亟待解决。对此，笔者作下列探析。
一、判决被告重作具体行政行为应具备的条件
1.被诉的具体行政行为被人民法院判决撤销
判决被告重作具体行政行为是指人民法院对已受理的行政案件经过审理，认定被告作出的具体行政行为违法，依法判决撤销并同时责令被告重新作出具体行政行为的—种判决形式。判决被告重作具体行政行为不是一个独立的判决，而是依附于撤销判决的一个从判决，或者说是撤销判决的—种补充。①撤销具体行政行为的判决是重作具体行政行为的判决的前提，没有撤销判决，也就没有重作具体行政行为的判决。撤销判决又包括两种类型：一是判决撤销被诉的全部具体行政行为。这种判决是从整体上对具体行政行为的否定，使具体行政行为向前向后均失去效力，行政机关不得基于同一事实或理由重新作出行政决定；二是判决撤销被诉的部分具体行政行为。这种判决适用于行政行为具有可分性，而且行政行为部分合法，部分违法的情况。法院判决维持合法的部分，撤销其违法的部分。②根据我国《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当判决撤销或者部分撤销：主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；等。
2.被违法具体行政行为处理的问题需要得到重新处理
由于撤销判决在不少情况下将导致行政法律关系的消灭，每—个撤销判决并不必然会产生出—个重作具体行政行为的判决。只有在撤销判决后，行政法律关系中的具体问题并没有得到解决，即被违法具体行政行为处理的问题需要得到重新处理，且被告仍有作出具体行政行为的必要和可能时，人民法院才能判决被告重新作出具体行政行为。被违法的具体行政行为处理的问题需要得到重新处理，主要包括两种情况：一是原告确有违法行为需要受到制裁，具有可罚性。如行政机关对实施了某种违法行为的公民甲作出行政处罚决定时适用法律、法规错误，该处罚行为是违法的，应予撤销。但公民甲的违法行为是实际存在的，且不存在法定的阻却事由（如公民甲因车祸丧身等）而不能实施处罚，故必须同时判决行政机关对公民甲重新实施处罚。二是原告的合法权益需要得到保护，某项权利需要被赋予，具有受益性。如行政机关在征用土地时没有按法定标准对公民甲进行补偿，补偿数额过低，甲不服，向人民法院后，人民法院应判决撤销某行政机关作出的补偿决定，并同时判决该行政机关重新依法作出补偿决定。
3.需要重新处理的问题在被告的职权范围之内
人民法院在审理行政案件的过程中，认定被告作出的具体行政行为违法，在判决撤销后，发现需要更新处理的问题已不在被告的职权范围之内，在此情况下，法院是否可以判决被告以外的其他有权的行政机关重作具体行政行为呢？有学者认为，我国目前在司法实践中采取的向被告以外的行政主体提出司法建议，提示其履行法定职责，这不是解决问题的最好办法。因为司法建议并没有强制执行力，如果被建议的行政机关拒绝采纳，则司法建议就没有任何意义。要解决这一问题，就必须充分发挥司法的能动作用，启动追加第三人的法律程序，将需要重作的具体行政行为判决给最适宜的行政机关。且认为从诉讼效益和行政效率的要求看，这是解决问题的较好的法律方法。③对此，笔者不敢苟同。尽管司法活动具有能动性，但它不能冲破法律的底线，不能违背法律的基本规定。既然我国《行政诉讼法》第54条明确规定，人民法院判决撤销或部分撤销违法具体行政行为，并可以判决被告重新作出具体行政行为，则人民法院必须依此规定行事。即使启动追加第三人的法律程序，让被越权的行政机关作为第三人参加到诉讼中来，人民法院也只能向作为第三人的被越权的行政机关提出司法建议，建议由其重作具体行政行为，而不能直接判决其重作具体行政行为。也不能简单认为司法建议没有强制执行力，如果被建议的行政机关拒绝采纳，司法建议就没有任何意义。笔者认为，司法建议是由人民法院依法作出的，它对被建议的行政机关应该是具有法律约束力的，被建议的行政机关应当按司法建议的要求办事，并将处理结果及时告知给提出建议的人民法院。如果人民法院不采用司法建议这种方式，而直接判决作为第三人的被越权的行政机关重作具体行政行为，一来缺乏法律依据；二来如果被越权的行政机关拒绝重作具体行政行为，则人民法院又能对其采取什么样的执行措施呢？这显然在我国《行政诉讼法》中没有相应的规定，如果出现这种情况，则人民法院的判决不同样变得没有意义了吗？因此，笔者认为，违法的具体行政行为被人民法院判决撤销后，只有需要重新处理的问题仍在被告的职权范围之内时，人民法院才能判决被告重新作出具体行政行为；如果需要重新处理的问题已超出了被告的职权范围，则人民法院不能判决被告重新作出具体行政行为，也不能直接判决有权的行政机关重作具体行政行为，但应向有权的行政机关提出司法建议，建议其重作具体行政行为。
只有同时具备了上述条件时，人民法院才能判决被告重新作出具体行政行为，否则，就不能采用这一判决形式。
二、人民法院是否必须判决被告重作具体行政行为
根据我国《行政诉讼法》第54条第2项的规定，人民法院判决撤销或部分撤销违法的具体行政行为时，可以判决被告重新作出具体行政行为。在立法上采用的是“可以”这—法律用语，有人认为，在行政诉讼法中规定的“人民法院判决被告重新作出具体行政行为”属于任意性规范，而不属于强制性规范，即使在具备上述重作条件的情况下，人民法院也不是必须判决被告重作具体行政行为，而是可以判决被告重作具体行政行为，也可以不判决被告重作具体行政行为。笔者认为，这是对行政诉讼法立法本意的—种误解，在行政诉讼法中设定判决被告重新作出具体行政行为的目的，在于让行政法律关系中的具体问题得到全面解决，使公共利益和个人利益得到切实保护。因此，人民法院在审理行政案件时，应当兼顾公共利益和个人利益，应当从既有利于维护公共利益又能保护公民合法权益的角度出发去行使审判权。如果经审查发现被告作出的具体行政行为违法，人民法院依法判决撤销，但被告与原告之间如仍存有法律问题需要得到解决时，则人民法院应同时判决被告重新作出具体行政行为。否则，就会误导双方当事人的行为，这要么对维护公共利益不利，要么对保护公民、法人及其他组织的合法权益不利。例如，公民甲实施了某种违法行为，行政机关对
其实施处罚时适用法律、法规错误，则该处罚行为是违法的，应予撤销，但公民甲也应受到处罚。此时，如果人民法院只判决撤销被告作出的违法处罚行为，却不判决被告重新作出具体行政行为的话，就会令被告认为，既然人民法院没有判决其重新作出具体行政行为，则即使原告的违法行为需要得到重新处罚，也不必或不能重作具体行政行为，否则会引起因原告又而带来的麻烦；也会使原告认为，虽然自己有违法行为，但案件已经经历了人民法院的审判过程，人民法院的裁判对被告是具有约束力的，既然人民法院在判决撤销被告作出的具体行政行为时没有一并判决被告重作具体行政行为，则被告无论如何也不能对其重新作出具体行政行为。即使被告依据新的事实和理由作出了与原具体行政行为不同的行为，且是合法合理的，也会令原告认为被告是在对自己进行报复，从心理上难以接受。如在此时，原告又到人民法院，则会使人民法院陷入两难境地：如果判决撤销被告重新作出的具体行政行为，没有理由。因为原告实施的违法行为确实需要受到制裁，且被告重新作出的具体行政行为也是合法合理的；如果法院判决维持被告重新作出的具体行政行为，也显得有些不妥，因为法院在判决撤销违法的具体行政行为之时并没有判决被告重新作出具体行政行为。
三、被告重作具体行政行为的期限及逾期不作的法律后果
人民法院判决被告重作具体行政行为的，必须在判决书中确定被告重作具体行政行为的期限，一个没有履行期限的判决不是一个完整的判决。既然法律赋予了法院判决被告重作具体行政行为的权力，法院就应当为被告履行判决确定具体的期限。如果不确定期限来约束被告，则被告在接到法院的判决后，重作具体行政行为时，就可能会无故拖延。这要么使公共利益不能得到及时维护，要么使公民、法人和其他组织的合法权益不能得到及时保护，且人民法院也难以认定被告逾期不履行判决而对其采取强制执行措施，这将会使人民法院的判决变得没有多大意义。人民法院应当判决被告在多长期限内重作具体行政行为呢？在我国《行政诉讼法》中对此没有作出明确规定。笔者认为，人民法院确定被告重作具体行政行为的期限时，可以从下列方面考虑：第一，如果在单行的法律、法规和规章中规定了行政机关作出具体行政行为的期限的，则人民法院可依此规定来确定被告重作具体行政行为的期限。第二，如果单行法律、法规和规章中没有规定行政机关作出具体行政行为的期限，但在其他规范性文件或行政机关的内部办事规则中规定了行政机关作出具体行政行为的期限的，则人民法院可以参考其他规范性文件或行政机关内部办事规则的规定确定被告重作具体行政行为的期限。第三，如果连其他规范性文件或行政机关的内部办事规则中都没有规定行政机关作出具体行政行为的期限的，则人民法院应当考虑被告以往处理同类案件所需要的时间，结合本案的实际情况，为被告确定—个履行判决的合理期限。第四，如果情况紧急，被告不立即重作具体行政行为，会给国家利益、公共利益或者公民的合法权益造成难以弥补的损失的，人民法院应判决被告立即重作具体行政行为。
人民法院在判决书中确定了被告重作具体行政行为的期限的，被告就应受人民法院判决的约束，在确定的期限内重新作出具体行政行为。如果被告在收到人民法院的判决后，既不依法提起上诉又逾期不重作具体行政行为的，则视为被告不履行人民法院判决所确定的义务。此时，被告应承担相应的法律责任，人民法院可依照《行政诉讼法》第65条第3款之规定，对被告采取如下执行措施：（1）在规定的期限内不履行的，对该行政机关按日处以50元至100元的罚款；（2）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（3）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
四、对被告重作具体行政行为的限制及其司法监督
《行政诉讼法》第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”这是对被告重作具体行政行为的法律限制，其目的在于防止被告再作出与被法院判决撤销的具体行政行为相同的具体行政行为，使判决收不到实效，并可能引起循环诉讼。但根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第54条的规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第55条规定的情形；人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。在实践中，还有一个值得注意的问题是，人民法院判决撤销被告作出的违法的行政处罚决定后，判决被告重作具体行政行为时，被告能否以同一事实和理由加重对原告的处罚呢？这在我国行政诉讼法没有作出明确的禁止性的规定，在实践中却存在这种现象。如某公安机关对某公民罚款20元，被处罚人不服，向法院，法院撤销原处罚裁决后，被告又以同样理由对原告作出拘留五天的处罚。某地一位主管机关的负责人直言不讳地对法院办案人员说：“我们本来是照顾情面从轻处罚的，现在竟然到法院告我们，态度太恶劣了，我们得加重处罚。”④笔者认为，行政诉讼的一个重要目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，即使被告的处罚畸轻，在诉讼中人民法院不得加重对原告方的处罚，这在《若干问题的解释》中有明确规定。⑤人民法院判决撤销被告作出的处罚决定，并判决被告重作具体行政行为时，被告也不得以同一事实和理由加重对原告的处罚。否则，即为违反行政诉讼法的宗旨和人民法院判决的旨意。
此外，被告在重作具体行政行为时，在取证权上是否应受到限制，是否拥有取证权呢？对此，有两种不同的观点：一种观点认为，被告重作具体行政行为，其行为的实质是在执行法院的判决，是诉讼中的行为，根据《行政诉讼法》第33条的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”因此，被告没有取证权。另一种观点认为，在行政诉讼中，法院作出撤销判决并附带作出重作具体行政行为的判决，这表明法院结束了诉讼程序，于是，本案所涉及的行政争议又回到了行政程序中，被告将在行政程序中根据自己的权限依法重新作出具体行政行为。因此，被告在重作具体行政行为时必然拥有取证权。如果否定被告在重作具体行政行为时拥有取证权，则《行政诉讼法》第55条的规定就失去了可行性。因为，不赋予被告在重作具体行政行为时的取证权，被告只能以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。因此，赋予被告在重作具体行政行为时的取证权，是具有充分的法律和法理依据的。⑥笔者赞同第二种观点。
人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，对被告重新作出的具体行政行为，相对一方当事人不服，能否向人民法院提起行政诉讼呢？《若干问题的解释》第38条规定：“人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的具体行政行为不服向人民法院的，人民法院应当依法受理。”据此可见，公民、法人或其他组织对行政机关重新作出的具体行政行为不服的，仍可以向人民法院提起行政诉讼，即被告重新作出的具体行政行为仍应接受人民法院的司法监督。如果被告违背《行政诉讼法》第55条的规定，以同一事实和理由作出了与原具体行政行为基本相同的行为的，就表明被告对工作是不负责任的，对人民法院的判决采取了消极应付甚至对抗的态度，在此情况下，人民法院对被告重新作出的具体行政行为判决撤销是确定无疑的。但受被告处理的问题仍需要得到重新处理，且人民法院又不能直接代被告作出具体行政行为，因为司法权可以监督行政权的行使，但不能代替行政权的行使。因此，又得判决被告重新作出具体行政行为。这就出现了与上轮判决的重复循环状态，为了减少或防止这种循环诉讼的发生，可以采取如下对策：一是事先防范。人民法院判决被告重新作出具体行政行为，应根据具体情况，分别确定重新作出具体行政行为的条件和期限。一般说来，涉及到事实不清，宜作附条件的判决；如果事实已经清楚，只涉及定性或适用法律方面的问题，宜作附期限的判决，以避免行政机关久拖不决或形成循环诉讼。二是事后强制。《若干问题的解释》第54条中规定，行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第54条第2项、第55条的规定撤销或部分撤销，并根据行政诉讼法第65条第3款的规定处理。即人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的行为的，在原告后，人民法院判决撤销被告重作的具体行政行为的同时，可依《行政诉讼法》第65条第3款的规定对被告采取相应的强制措施。
注：
①杨海坤。行政诉讼法学[M].北京：中央广播电视大学出版社，1994.199.张正钊。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社1999.385.
②张尚族鸟。走出低谷的中国行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1991.528-529.
③⑥章剑生。判决重作具体行政为[J].法学研究，1996（6）：27，29-30.
[关键词]行为经济学理论延伸行为金融
传统经济学的理论假设及相关原理与现实的偏离,催生了行为经济学这一新兴分支学科,有力地推动了当代经济学的发展。行为经济学对理性人效用最大化和均衡产出等标准经济理论内容构成了挑战,近年来行为经济学在市场竞争行为、劳动经济和金融等领域获得广泛应用,有利于解释很多复杂的社会现象。
一、行为经济学发展历程的回顾及其主要观点综述
行为经济学兴起于20世纪90年代,它对传统经济学的基础,即假设人的行为准则是理性的,不动感情的自我利益,提出了挑战。在这种思维方式下,人类对外在事物的认识是清澈了,但是把人、人的行为、人的精神等非理性方面则舍弃了,并把其简化为一个个的点或一条条的线。人也成为了“扁平的人”。但是,不少经济学家的研究发现,这种以完全理性人假定搭起的优美的理论大厦无法通过检验科学的方法来检验与研究人的内在本性,也无法观察到现实中人的经济行为,因此更无法来解释许多人的经济行为之谜。这种局面到20世纪90年代才得以转变。莱布森等美国经济学家提出了一种名为“行为经济学”的经济理论新流派思想,向主流经济学提出了质疑和挑战。
行为经济学是一门试图将心理学的研究成果融入标准经济学理论的科学。行为经济学尝试对非理进行研究,打破了主流经济学的界限及视域,在现实人的基础上发展了主流学派的经济人概念。行为论者并没有抛弃主流理论,而是赞同其注重理性的,维护自身利益的行为。但是,他们坚持对这一理论加以修正。他们认为,经济人也对具有偏见的推理,自我沉溺、自我毁灭的行为和种种其它人类缺陷和长处做出反应。行为经济学理论还关注公平、互惠和社会地位等许多其他方面,因此,行为经济学试图对传统假定进行修正。丹尼尔•卡尼曼(danielkahneman)、理查德•塞勒(richardthaler)、马修•拉宾(mattewrabin)及已故著名行为经济学家阿莫斯•特维尔斯基(amostvesky)是行为经济学研究领域中富有创见,具有代表性的理论家。概括来讲,行为经济学主要就是:预期效用理论;偏好的一些典型特征;偏离理性的特征分析这三类代表性观点。
二、行为经济学的理论延伸范围及领域
行为经济学之所以盛行,不是因为其敢于对传统经济学提出挑战,更因为是行为经济学能够自圆其说,其一些假设和理论观点能够更好地解释现实,能让大多数人更容易理解和接受。行为经济学在现实中的理论主要延伸到以下领域:
1.当今市场竞争行为的心理特征
标准经济理论描绘的市场供求关系和价格需求规律的适应条件非常有限和严格。而向当今全球市场新格局和竞争合作新特点,许多高新技术产品、具有自然垄断性质的产品、符合民族和地域特色的文化产品,以及电信市场、网络产品市场、资本市场、房地产市场和文化产业等,引起了消费选择行为新的变化,频频表现出明显的偏离价格需求规律的现象:降低价格未必能保住市场占有率,屡屡奏效的一些非价格竞争策略和手段越来越受到重视,尤其是在中国市场供应和秩序、收入和社会则富分布、消费观念和习性、生产力和科技创新水平处于相对落后和低下的情况下,消费选择行为与标准的理论描述相距就史远。无论是消费行为、企业经营行为和投资行为等,市场竞争行为选择中心理因素的影响特征非常明显。
2.劳动经济学
宏观经济学中有一个非常重要的概念是非自愿失业——为什么一部分人找不到工作(不包括自然失业率和工作变动时的摩擦失业)?原有理论对此给出了一个“公认”的理由,假定工资是在市场出清水平上预先给定的,以此为标准若劳动力过量供应,就会造成失业。但工资为什么要定那么高,而且还是刚性的呢?为什么有人频频跳槽,而另一些人则愿意终生厮守一个单位?这些不是能用劳动力市场供求规律简单解释的。“有效工资理论”、阿克洛夫(2001)的“交换礼物”等都试图给出合理的解释。理论和实践似乎证明了在工资和努力水平之间有很强的正相关性,并且在长期内是很稳定的。行为经济学的研究表明,现实中劳动力市场并不是简单地遵从工资水平提高、劳动力供应增加这一规律。如出租汽车司机并不只是由每人收入的高低来决定工作时间的长短;老师让一些学生参与科研课题,学生们不会仅根据报酬或津贴的高低做决定;幼儿园制定罚款制度是为了让父母亲及时地接孩子,但结果是适得其反。这些是因为当工资与价格变化的行为中包含道德和情感成分时,标准经济理论中的价格交换效应就应予以修正。因为劳动者对劳动与休闲的价值判断是因人、因行业、因时点不同而异的。另外,行为经济学还研究指出,承担风险、经营管理等活动也是一种类型的付出和劳动。
3.行为金融学
行为经济学在金融投资领域的应用研究取得了丰硕成果。在金融学中,有效市场假设的作用是奠基性和举足轻重的。资产定价的标准均衡模型假定投资者仅仅关心资产风险,并利用公共信息尽可能准确地预测股票收益。这些假设在某些时候确实能做出确切的预测,但当价格变化的自相关性近似为0时,证券市场上却出现大量异常现象。这些不规则现象促使研究具有有限理性假设的资产投资者的“行为金融”(behavioralfinance)论应运而生(Baker,etal.,2004)。金融学中一个重要的异常现象是“股票收益之谜”:股票的平均回报要比债券收益高得多,为什么高收益对应高风险,并没有令人信服的实证研究支持这一理论。为了说明其中的缘由,行为经济学假定投资者具有损失规避的行为偏好,这能更合理解释风险与收益之间的对应关系。行为经济学的研究还发现经验不足的经纪人的反应如何迟滞,而长期操盘手的反应为何又过于敏感。行为经济学还通过纽约证券交易所股票的年成交率的实例来研究资本市场规模问题,关于个体股票交易行为的数据表明,部分投资者的盲目自信一定程度上会导致股票市场规模的极度膨胀,股票市场上的许多现象都与投资者的心理活动和行为有直接的联系。
行为金融学的迅速发展,是由于金融理论把“宝”都压在“有效市场假设”上了:投资者有充足的理性以至能够观察和利用历史资料。有人曾将有效市场假设美誉为:社会科学中认识最完善的一种规律性,然而,股票价格波动太捉摸不定了,以至不能反映内在的真实情况。行为经济学发现了一种基于人心理活动的过度反应效应,客观、深入地研究一系列异常现象,有助于用事实更精确地检验市场有效性假设。当然,从发展的眼光来看,行为经济学也迫切希望尽可能地减少心理学的内容,正在努力探讨用一种统一的方式来解释金融市场上的异常现象。
三、行为经济学在实际中的应用
[关键词]：物权行为绝对物权行为物权变动模式
德国法学巨匠萨维尼提出物权行为理论，可谓一石激起千层浪，立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。时至今日，既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方宝剑，也有学者视之为唾弃之物。这种对物权行为理论天壤之别的态度和百家争鸣的壮丽景象，实在是法学界的一大奇观。关于物权行为理论的学术论著已有不少，但这决非意味着这场争论已经尘埃落定，相反，双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前，赞成物权行为理论的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对者的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的根源仍来自于物权行为理论自身。中国物权立法中是否应采用物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后，笔者对物权行为理论在批判的基础上进行了重构，提出绝对物权行为的概念和理论体系，目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。
一、对物权行为理论的质疑
“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，对物权行为概念的研究就成为我们对整个物权行为理论进行分析检讨的关键环节。
民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别，问题是：如果一个绝对法律关系是基于法律行为而引起变动的，那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁？由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是一切不特定义务人，与之相适应，绝对法律关系的主体也是特定权利人和一切不特定义务人。基于私权自治原则，对于因法律行为而引起的绝对权变动，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是：如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和不特定的一切义务人！
让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明，所有学者无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人：（1）萨维尼在“当代罗马法体系”一文中他写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”[①]根据萨维尼的论述，在物权行为中作出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。（2）王泽鉴先生认为，物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为之中，与成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独立化而自成一个法律行为。[②]（3）德国学者费里德利希-克瓦克认为，物权合意可以与原因行为（债权行为）同时为意思表示。[③]既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示，那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思表示的主体是相同的，否则不可能有同时进行意思表示的可能性。（4）孙宪忠先生认为，所谓物权契约就是双方法律行为，而且不动产登记是物权契约的外在形式。[④]（5）梁慧星先生认为，双方法律行为在我国台湾地区民法上称为契约，财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。[⑤]（6）张俊浩先生认为物权合同是双方行为。[⑥]（7）胡长青先生认为，法律行为可以分为单独行为、契约（又称为双方行为）及共同行为。物权行为有为单独行为者，有为契约者，其契约则称为物权契约。[⑦]（8）梅仲协先生认为，法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，曰物权契约。[⑧]（9）田士永先生认为，物权行为可按照不同标准进行分类。以当事人是一方还是多方，物权行为可以分为单方行为与双方行为，前者如所有权抛弃，后者如所有权让与。物权行为中的双方行为，又可称为物权契约或者物权合同。[⑨]
论述至此，一个矛盾的现象开始凸显：一方面，不特定义务人是物权法律关系的当然主体，但在基于物权行为而引起的物权变动中，不特定义务人却没有作出任何意思表示。另一方面，物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但是，为何物权行为中作出意思表示的主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？显然，物权行为理论认识了相对权与绝对权之间的本质差异，但是物权行为理论没有将这种区分原则贯彻到法律行为领域，最终导致了其在相对性和绝对性的差异中陷入了逻辑思维的混乱。由此可见，萨维尼从物权和债权的区别入手研讨物权变动是科学的，但是，萨维尼所提出的物权行为概念本身却是逻辑思维错误的产物。由于“物权行为”这一概念是萨维尼整个物权行为理论的基石，这就难免导致物权行为理论成为倾斜的金字塔。
二、“绝对物权行为”概念的提出
（一）是否存在绝对物权行为？
在买卖中，如果出卖人为真正的所有权人，且无第三人可以提出任何权利主张，那么出卖人如何处分自己之所有物，应任其自便，交易之外的不特定人只需根据权利的不同归属，向不同的权利人承担不作为之义务，这种变动对不特定人并无任何实质性利害关系，因此他们也没有进行意思表示的必要。然而，上述命题中却存在一个假设的危险前提，那就是：出卖人是拥有合法处分权的真正权利人，而且不特定人与交易也没有任何利害关系！实际上这是一个未经证实的假想命题。在未经证实是否存在真正权利人和其他利害关系人的情况下进行交易，这也就意味着买卖合同可能侵害真正权利人的利益，在以下几个案例下，真正权利人的利益就无法获得充分的救济，其制度设计的缺陷至为明显。
案例一：甲有一套房产，因登记机关的错误登记为乙所有。乙明知甲在发现登记错误后会办理更正登记，乙为了获得这笔财产，便决定将房屋出售变现，当乙与丙通过买卖合同登记转让之际，甲作为真正的权利人，根本无法获得乙与丙交易的信息，法律也没有给予甲任何救济的手段。当甲获悉丙已经取得所有权时，此时根据公示公信原则，丙已经取得了完满的所有权。
案例二：甲有一套房屋，乙和丙为其子女，甲年老，首先于1999年通过公证遗嘱指定其全部房产由乙单独继承，后来又改变注意，于2000年重新立下了一个新的公证遗嘱，将全部房产指定由丙单独继承。2001年甲病故，但乙立即根据自己的公证遗嘱抢先向登记机关办理了继承登记。当丙申请登记时，才获悉乙就该笔房产已经办理了继承登记，并由乙再次转让给善意之丁。
案例三：张三为房屋所有权人，李四为房屋承租人，在承租过程中乙了解到张三的身份证信息。随后，李四伪造了张三的身份证，向王五谎称自己名叫张三，是房屋的所有人，因急需现金被迫将房屋卖掉，王五信以为真，订立了买卖合同。李四利用伪造的身份证申请办理登记，结果登记手续顺利完成。王五在付清房价并住进房屋以后才知道事情的真相。张三要求王五立即搬出房屋，而此时李四已经携款潜逃。
在上述案例中，真正权利人均处在交易以外，虽然交易损害了他的权利，但法律上却将其视为不特定义务人。这充分表明，如果制度设计上不给予不特定人进行意思表示的空间，那么真正权利人将没有提出权利主张的机会，而物权一旦发生变动，真正权利人往往无法恢复其物权，这对真正权利人明显不利。由此观之，在绝对权的变动中，如果不特定人没有进行意思表示的空间，仅凭特定人的意思就可以产生对不特定人具有约束力之法律关系，不仅从逻辑上讲难谓周全合理，而且在现实制度设计中的缺陷也十分明显。行文至此，笔者认为有必要创造一个全新的法律概念：绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的法律行为。是否考虑不特定人的意思表示，这是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。
（二）绝对物权行为具有可操作性
法律行为的核心是意思表示，在绝对物权行为定人和不特定人之间如何进行意思表示？尤其是，这种逻辑上可以存在的绝对物权行为，其能否变成具有可操作性的制度设计？答案是肯定的，绝对物权行为中的意思表示在现实生活中是可以操作的，其主要是通过公告、异议和沉默的方式来完成的。
（1）公告。在绝对权变动的过程中，如果有真正权利人，那么他也存在于为数众多的不特定人之中，我们根本无法辨别谁与交易具有利害关系。基于这些特点，如果在制度设计上要求物权变动前向所有不特定人逐一地作出意思表示，无疑会影响交易的效率，增加交易的成本，而且也不没有可行性。现实的方式就是在绝对权发生变动以前向不特定人公告，目的在于征求不特定人之异议。公告是特定当事人向不特定人发出意思表示的特殊方式。
（2）异议。在公告期内，真正权利人可以对物权的变动提出异议。只要有人提出异议且异议可以成立，这就表明绝对权的排他性不能合法产生，物权变动也就不能发生。
（3）沉默。如果公告期限届满而始终无人提出异议，一切不特定人均保持沉默，或者虽有异议但不能成立，则可以合理地推定：所有权人和全体不特定人之间已经就物权变动达成合意，绝对物权行为成立。
事实上，这种绝对物权行为不仅在逻辑上可以存在，而且具有重要的应用价值，在处分人存在权利瑕疵的情况下尤其重要。绝对物权行为的积极作用就在于：在物权变动发生前，给予不特定人进行意思表示的机会，从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护，而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济。
三、绝对物权行为的成立
法律行为都有其成立和生效，绝对物权行为作为法律行为的一种，自然也不能例外。鉴于物权变动的复杂性，为了便于论述，本文讨论的物权变动以不动产买卖为中心。在所有权发生转移以前，A是所有权人，B1、B2、B3…Bn是不特定义务人，B1为不特定义务人中的潜在买受人，其法律关系如下图所示（见图一）。至于动产的物权变动，详容后述。
图一：A和B1之间的所有权发生转移前的物权法律关系
假设A和B1订立了买卖合同并最终完成了所有权的转移，那么所有权变动会带来两个方面的变化，第一个变化就是A丧失所有权而成为不特定义务人中的一员，而B1则由原来的一名义务人转变成为所有权人，这个变化最为我们所关注。第二个变化就是B2、B3…Bn向原所有权人A承担的义务在所有权转移后消失，他们转而要向新所有权人B1承担不作为之义务（见图二）。
图二：A和B1之间的所有权发生转移后的物权法律关系
究竟是什么性质的法律行为导致了所有权的变动？乍一看来，是买卖合同。但细思而明辩之，这实际上是一个错觉。买卖合同只能对A和B1具有法律上的约束力，不能约束B2、B3、B4…Bn，而事实上B2、B3、B4…Bn所承担的法律义务的确发生了变动，如果认为引起所有权变动的原因就是买卖合同，那么就会出现一个从理论上难以自圆其说的奇怪现象，即：买卖合同不仅可以对A和B1具有法律上的约束力，而且对合同外的不特定人也有法律上的约束力。由此观之，如果认为买卖合同就足以引起物权的变动，那无异于在法律上认可了特定人有特权为不特定人设定法律上的义务（尽管是不作为的义务）。这就需要我们作进一步的分析。
（一）当事人身份在债权法律关系和物权法律关系中的区分
在不动产买卖中，对于当事人的身份，应当根据不同的法律关系中进行区分。在债权法律关系中，当事人的身份是出卖人和买受人。在物权法律关系中，他们的身份则是所有权人和一个不特定义务人（全体不特定义务人中的一员）。这样，当事人的身份实际上是双重的，在不同的法律关系中，当事人就有不同的身份，债权法律关系中的出卖人，其实就是所有权法律关系中的所有权人；债权法律关系中买受人，其实就是物权法律关系中不特定义务人中的一个义务人。
（二）意思表示在债权行为和绝对物权行为中的区分
当事人的身份具有双重性，与之相适应，当事人关于物权变动的意思表示也具有双重性。对于买卖双方关于转移所有权的合意，从债权行为角度观察，其属于债权行为中的意思合意，它存在于出卖人和买受人之间。如果从绝对物权行为的角度观察，转移所有权的合意也可以属于绝对物权行为中的意思合意，它存在于所有权人与一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间。必须注意的是，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当所有权人仅仅与某一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间达成物权变动的合意时，绝对物权行为并没有成立，自然也不能引起物权变动。[⑩]下面我们将继续分析绝对物权行为的成立。
（三）绝对物权行为的成立
认识了当事人身份的双重性和意思表示的双重性，就为我们进一步明确绝对物权行为的成立找到了一把金钥匙！
债权行为和绝对物权行为在成立和生效的差异是十分明显的。由于债权具有相对性，所以当出卖人和买受人就所有权的转移达成债权性质的合意以后，债权行为就可以成立，它使出卖人向买受人承担转移标的物所有权的义务，否则就要承担违约责任。但绝对物权行为则不同，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当A和B1达成物权变动的合意时，绝对物权行为并不能成立，因为A还没有与B2、B3、B4……Bn达成关于绝对权变动的合意。从具体操作层面上来看，绝对物权行为的成立需要通过两个以下步骤才可以完成。
第一个步骤：A和B1达成关于所有权转移的合意。买卖合同的订立，实际上就表明所有权人A和不特定人中的一员B1（买受人）已经就转移所有权达成合意，无需赘述。
第二个步骤：A和B2、B3、B4……Bn达成关于所有权转移的合意。这个意思表示是通过公告、异议和沉默的方式完成的。在公告期内，如果有人提出异议且异议可以成立，这就表明物权变动中存在法律上的瑕疵，物权变动也就不能够进行。如果公告期限届满而无人提出异议，或者异议不成立，则可以合理地推出结论：所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间已经就绝对权之变动达成合意。
通过以上两个步骤，在这两个合意均已成立的基础上，就可以认为所有权人A和全部不特定人之间达成所有权转让的合意，这表明关于所有权转移的绝对物权行为已经成立。（见图三）。
（四）绝对物权行为客观存在的例证
虽然目前司法界和理论界尚没有关于绝对物权行为的论述，但已经不自觉地在绝对权变动的立法中予以使用，只不过往往会把它忽略。绝对物权行为的存在之所以被我们长期忽略，一个重要的原因就是绝对物权行为往往有国家公权力机关的参与，因此我们往往把它视为纯粹是公法上的行为，而忽略了私法行为的存在。以台湾土地登记规则为例，对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记，登记机关接收申请登记案件后，应即依法审查，经审查无误者，依法应予公告，在公告期间内土地权利关系人如有异议，可以向登记机关书面提出。对于异议，首先由登记机关予以调处，不服调处者，应向司法机关诉请处理。公告没有异议的，可以办理登记。[11]
土地登记机关公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的双重效果，一方面公告是登记机关的意思表示，它是国家就该物权登记申请作出的具体行政行为，这种具体行政行为属于行政法的范畴；另一方面，公告又是由物权登记申请人作出的民法上的意思表示，它表明物权登记申请人向不特定人发出了取得物权的意思表示，这个意思表示正是绝对法律行为中的意思表示。必须注意的是，这个民法上的意思表示是通过行政机关间接作出的，也可以说，这两种性质不同的意思表示是通过“一明一暗”的方式完成的，其中既有行政机关直接作出的行政法上意义上的意思表示（具体行政行为中的意思表示），也有通过登记机关间接作出的民法意义上的意思表示（绝对物权行为中的意思表示）。这两种不同的意思表示在利害关系人提出异议时就明显地显示出来。针对登记机关的公告所提出的异议被清晰地区分两种情况：第一种情况，针对具体行政行为中的意思表示所提出的异议。假如法律规定不动产总登记的公告期限不得少于15日，而登记机关实际上只公告了10天，这时利害关系人可以就登记机关规定的期限违反法律的规定提出异议。必须注意的是，这个异议所针对的是行政机关的具体行政行为，而不是登记申请人是否可以享有物权。第二种情况，针对登记申请人试图取得物权的意思表示所提出的异议。如果利害关系人认为登记申请人根本不符合享有物权的条件，他可以就登记申请人试图享有物权的意思表示提出异议。在这种情况下不特定人所提出的异议并不是针对行政机关的具体行政行为，而是指向申请人试图取得绝对权的意思表示，因此从这个意义上说，公告实际上就是当事人在行政机关的监管下所发出的民法意义上的意思表示。尽管这个意思表示是通过行政机关间接作出的，但它是客观存在的。
四、绝对物权行为的生效
法律行为的生效要件有一般生效要件和特别生效要件之分。其中一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所需具备的普遍性的法律条件。这种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。而特别生效要件则是指法律对某些行为发生效力所附加的特殊条件，它实际上仅为法律行为效力的条件限制问题。在多数情况下，法律行为只要具备了一般生效要件，即可引起行为人预期的权利义务关系，发生完全的法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。[12]行文至此，我们将转而继续讨论绝对物权行为的生效问题。
绝对物权行为的生效必须要具备特定的条件，那就是要经过国家公权力机关的确认，这个确认程序主要是通过国家机关的登记完成的。不动产物权变动，由于其涉及广大不特定人之利益，国家公权力必须介入物权变动，以维护交易安全和社会公共利益。如果不动产物权变动脱离国家的监管，只要具备法律行为的一般生效要件就可以生效，那么就无法有效消除物权变动中侵害真正权利人的风险，也就无法实现维护社会公共利益和交易公正的目的。如果张三的房屋被错误地登记为李四所有，李四试图恶意转让，我们很难想象李四会主动向不特定人充分公告征求异议，更大的可能是李四企图掩盖事实真相，尽量减少知情人，甚至在有人提出异议的情况下也会尽量向登记机关和买受人隐瞒实情，以求蒙混过关。由于国家具有维护社会公共利益的职能，所以这个任务理应由国家来承担。这就要求国家在不动产物权变动中要予以适度的介入，其途径就是：在绝对法律行为成立以后，必须经由国家公权力机关审查确认以后，绝对法律行为才可以生效。在不动产物权变动中，国家机关的确认行为是分几个步骤来完成的：
（一）对债权行为中物权变动合意的审查
债权行为是推动物权变动的原始动力，因此在物权变动中首当其冲是就是要审查债权行为。如果买卖合同不成立、无效或者可撤销，这表明物权的排他性效力根本无法产生，国家登记机关无需公告就可以直接拒绝当事人的物权变动申请。相反，如果买卖合同合法有效，从物权法律关系的角度观察，这就可以认为所有权人A和不特定人B1之间成立了关于所有权转让的合意，这表明物权变动具有合法变动的可能性。
（二）对公告异议程序中物权变动合意的审查
债权行为合法有效表明物权变动已经具备了原始动力，据此国家登记机关可以启动公告异议程序，将当事人之间关于物权变动的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公开，征求异议。如果在公告期间有人提出异议且异议可以成立，则登记机关可以认定物权的排它效力不能依法产生，国家登记机关可以拒绝办理所有权转移的转让登记手续。如果公告期间届满而无人提出异议，或异议被驳回，据此登记机关就可以作出合理的推定：所有权人A和不特定人B2、B3……Bn之间已经达成关于所有权转让的物权合意。
（三）登记：绝对物权行为的生效要件
通过买卖合同A和B1达成所有权转移的合意，通过公告异议程序A又和B2、B3……Bn达成所有权转移的合意，这两个合意的结合就表明所有权人A和全体不特定人已经达成关于物权变动的合意，据此登记机关就可以认为绝对物权行为已经成立，此时登记机关已经具备了对物权变动予以确认的前提。
在法律上，对特定事项的确认包括行政确认、司法确认、中介机构的确认（如律师见证）以及民间团体的确认（如仲裁确认）等形式，行政确认只是法律上确认的形式之一。由于我国登记机关属于行政机关，所以我们重点探讨行政确认。行政确认，就是是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。行政确认通常包括行政登记、鉴定、认定和证明等形式，其中最为人们所熟悉且适用范围极为广泛的就是行政登记。在不动产物权变动中，国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。行政确认行为具有以下法律特征：第一、行政确认行为通常是依申请的行政行为。凡法律法规规定必须予以确认的事项，应首先由行政相对人提出申请，行政主体才能对申请事项进行确认；第二、行政确认行为是一种外部具体行政行为。根据行政行为作用的对象，可以把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指行政主体为对其内部事务实施管理所作的行政行为，如行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定；外部行政行为是指行政主体对行政主体之外的被管理的公民、法人以及其他组织所作的行政行为。行政确认行为显然属于外部具体行政行为，它由申请、受理、审查、确认等一系列程序性要素组合而成，并由此构成一个完整的行政确认行为；第三、行政确认行为是一种要式行政行为。行政主体作出确认行为时必须以书面形式为之，并要符合一定的技术要求；第四、行政确认行为是具有法律效力的行为。行政确认行为的法律效力具体体现为证明力、确定力和执行力，即经过行政确认，行政相对人便取得了关于特定法律事实、法律资格和权利义务的合法证明，而且，凡经行政主体予以确认的事项、权利、资格和义务，均具有不可撤销的法律效力，任何机关、组织或个人，非经法定程序并符合法定条件不得随意撤销或变更经行政确认的事项，否则将会损害行政相对人对行政行为的信赖。[13]
如果审查查明绝对物权行为可以依法成立，那么登记机关据此就可以对所有权的转移进行作出行政确认并予以办理登记。必须强调指出的是，尽管登记确认行为对民事权利的产生、变更、移转、废止具有直接的影响力，但登记并非民法上的民事法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的行政确认行为！笔者认为，行政确认行为是外部具体行政行为，而登记正是外部行政行为的外在表现形式，基于绝对法律行为要经过国家确认后才可以生效的理论预设，我们可以得出的结论就是：尽管登记并不是民法上的法律行为，但是登记是国家机关已经作出行政确认的直接证明，所以登记被视为绝对物权行为的生效要件，也就是说，当自登记时起绝对物权行为开始生效，不动产物权发生变动之效力，原所有权法律关系消灭，新所有权法律关系成立，至此物权变动的整个过程全部完成。[14]
五、“绝对物权行为”变动模式中的有因性和无因性
鉴于绝对物权行为是引起物权变动的原因，我们把这种物权变动模式称为是“绝对物权行为”变动模式。由于这个物权变动模式是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段完成的，因此必然要涉及到这三者之间的关系问题，下面我们继续探讨债权行为、绝对物权行为和国家确认行为之间的有因性和无因性。
（一）债权行为与绝对物权行为之间的有因性和无因性
所谓债权行为与绝对物权行为之间的有因性，是指债权行为的效力直接影响绝对物权行为的效力，如果债权行为无效，则必然导致绝对物权行为无效。所谓债权行为与绝对物权行为之间的无因性，是指绝对物权行为的效力对债权行为的效力不生影响，绝对物权行为无效，债权行为并不必然无效，债权行为的效力由其本身来确定。
1、有因性
绝对物权行为中的意思表示是通过两种合意共同构成的。一种是根据买卖合同产生的所有权人A和不特定人B1之间关于所有权转移的物权合意，另一种是通过公告异议程序推定出来的所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间关于所有权转移的物权合意，只有这两个合意的结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。由此可见，债权行为中关于物权变动的合意实际上是绝对物权行为的有机组成部分，债权行为如果无效或不成立，这就表明物权的排它性效力无法产生，那么绝对物权行为必然无法成立或生效。
2、无因性
不动产买卖合同订立后，在公告期间如果有真正权利人提出了异议，这表明绝对物权行为不能成立，在这种情况下对买卖合同的效力如何认定？这是一个关于出卖人无权处分的问题，也是一个关于买卖合同（债权行为）和绝对物权行为之间是否具有无因性的问题。对此比较有代表性的立法例有三种：无效说、有效说和效力待定说。
根据无效说，只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效；而根据效力待定说，如果权利人事后对买卖合同予以追认或者出卖人取得了标的物的处分权，那么买卖合同就有效，反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？事实上，真正权利人的利益是否可以得到维护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据公示公信原则取得标的物的所有权。尽管出卖人对他人之物进行了无权处分，如果买受人可以根据公示公信原则取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据公示公信取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，真正权利人是否可以得到保护实际上和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。与之相反，买卖合同是否有效对买受人却至关重要。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一，买卖合同履行后，买受人发现不动产的质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向出卖人要求减价或支付约定的违约金，出卖人表示同意；第二，在合同订立后，出卖人担心履行买卖合同会受到真正权利人的追诉，经犹豫再三，决定不予履行，但出卖人同意依约支付违约金；第三，在合同履行前，买受人得知出卖人因真正权利人提出异议而不能办理登记转让手续，于是主动要求以出卖人拥有所有权的的另一宗不动产代替履行，出卖人欣然答应。我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解，相反，如果认定买卖合同无效，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。显然，如果按有效合同处理，则善意买受人就会享有较大的灵活性，买方既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法也有明确的合同依据。反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，所受之损害也无法获得有效补救，其向卖方索赔也就丧失明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。由此可见，将买卖合同视为完全无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。
总而言之，出卖人无权处分他人之物就是典型的债权行为有效成立而绝对物权行为不成立的情形。债权行为之效力，其成立与生效依据合同法来确定，不受绝对物权行为之影响。纵使因真正权利人提出异议而使绝对物权行为不能成立，该债权行为仍为有效，不能因绝对物权行为不成立而认定债权行为无效。一句话，债权行为和绝对物权行为之间具有无因性。
（二）民事法律行为与国家确认行为之间的有因性和无因性
本部分将讨论民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性和无因性问题。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性，是指债权行为、绝对物权行为的有效是国家确认行为的前提，如果债权行为和/或绝对物权行为无效，则国家确认行为将丧失确认的依据和基础。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的无因性，是指国家在作出确认行为以后，即使事后发现债权行为、绝对物权行为中因存在瑕疵而被认定为无效，但国家确认行为的效力并不因此而受影响。
1，有因性
国家登记机关在作出登记与否之际，其决断的依据是什么？显然，债权行为和绝对物权行为的合法性是决定是否予以登记确认的关键因素，也就是说，行政机关在对物权变动进行登记确认之前，必须对债权行为和绝对物权行为的合法性进行审查。只有债权行为和绝对物权行为均合法成立的前提下，登记机关才可以予以登记确认，这就是民事法律行为和国家确认行为之间的有因性。
2、无因性
在国家确认并办理登记后，如果发现债权行为或绝对物权行为中有瑕疵，那么国家确认行为的效力是否会因此而受影响？这就是民事法律行为（债权行为、绝对法律行为）与国家确认行为之间的无因性问题。笔者认为，物权变动经过国家确认并予以登记后，无论是债权行为还是绝对物权行为中存在瑕疵，如果不动产已经转移给善意受让人，任何人不得主张登记无效，登记的效力不受债权行为和绝对物权行为的影响，这就是民事法律行为与国家确认行为之间的无因性。这种制度设计的目的何在？保护善意受让人和交易秩序！那么无因性的合法性基础是什么？那就是行政确认行为的确定力和证明力！[15]
（三）无因性的有效射程
法律制度设计的目的就在于尽可能满足彼此冲突的利益，同时将牺牲和摩擦降低到最小的限度。物权变动中的无因性并不意味着这些法律行为之间没有关系，而是立法者为了保护一个更大的价值目标而在制度设计中人为地予以分离。当这种无因性超出了合理的范围，立法者就应当对无因性的有效射程予以限定。在下列两种情形下，就应当限制无因性的适用。
1.直接交易当事人
在不动产买卖办理完依转登记后，但在买方转移给下一个交易的善意第三人之前，如果发现债权行为中存在瑕疵（例如买方对卖方实施了欺诈），登记的效力如何确定？笔者认为，在这种情况下，绝对没有让买受人取得所有权之道理。如果受让人在办理登记后尚未将不动产转让给第三人，则出让人有权主张债权行为无效并继续享有物权，进而提出物权请求权。为救济债权合同的出卖人，法律应当授予出卖人阻止买受人将物权转让给善意第三人，尽量避免出卖人和善意第三人权利冲突的情形，有效的措施就是物权的异议登记，此时物权变动在债权合同直接当事人之间不具有无因性。
2.恶意受让人
假如甲有一宗房地产，被登记机关错误登记为乙所有，登记人员丙发现了登记错误，遂以较低价格与乙恶意达成买卖协议并尽快办理了登记手续。此后甲发现了登记错误并向丙主张权利。在这种情况下，有两个问题必须解决，第一，丙能否主张登记有效并进而拒绝甲的追夺；第二，如果丙将所有权返还给甲，丙能否主张买卖合同有效并追究甲的违约责任。在物权变动中，立法者确立公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，借以充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益均得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是在立法者彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所做出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案，至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。在这种情形下，假如出卖人无权处分，而买受人对此又明确地知道，但双方仍恶意串通办理转让。在这种情况下，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。不仅双方的买卖合同无效，即使已经办理了登记，也不能发生物权变动之效力，只要买受人尚未将不动产处分给善意第三人，真正权利人都可以追夺。
六、绝对物权行为是否适用于动产？
与不动产比较而言，动产种类繁多，价值大小不一，而且因其具有“能动”之特点，异地甚至跨国交易均十分频繁，因此对于动产的物权变动，如果以登记为其公示方式，不仅成本巨大，而且难以凑效，因此这就决定了动产不可能以登记作为公示方式，只能以移转占有（交付）为其公示方法，使交易的对方当事人凭借占有之外观判断其物权之归属。占有是透明的、无色的。之所以说占有是透明的，是因为任何人都可以通过动产是实际管领这一客观状态判断动产的占有人；之所以说占有是无色的，那是因为任何人仅仅根据动产的占有状态根本就无法判断该动产上的权利状态和权利归属。如果张三手里推着一辆自行车，仅仅根据这个占有的外观，我们不可能确切地知道这辆自行车的所有权归属，这辆自行车可能归张三本人所有，可能是张三非法偷窃得来的，有可能是张三借用他人的，也有可能是张三通过租赁合同租来的。基于动产本身的特点，如果我们购买一个纽扣、钢笔也要通过公告、异议来排除权利瑕疵，那么这种交易将几乎没有任何效率可言。为了维护动产交易的安全快捷，我们在制度设计上必须对占有这种“无色”状态进行“染色”，所谓的“染色”就是将占有人推定为权利人。正如《法国民法典》第2230条所规定：“在任何情况下，均推定占有人系以所有权人之身份进行自主占有，但是能够证明占有人开始占有就是为他人占有者除外。”《法国民法典》第2279条的规定更为精辟：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”既然动产的占有具有与权利证书相等的效力，占有状态又推定为所有权人自主占有，那么绝对物权行为理论中的公告、异议、沉默、确认等制度设计原则上不适用于动产领域，这主要是因为占有保护制度已经通过推定方式解决了动产交易中的权利瑕疵这一症结。不过绝对物权行为理论也并非没有任何适用之余地。如果出卖人在尚未取得和平占有的情况下进行交付，按照绝对物权行为理论，这就应当解释为有不特定人对出卖人的所有权提出异议，买受人就不能主张自己的所有权应受法律保护。
七、结语：“绝对物权行为”模式是我国物权立法的理性选择
中国物权立法中是否应采用萨维尼的物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。分析表明，萨维尼的物权行为理论中包含了科学的成分，其关于绝对权和相对权的区分是完全正确的，但是他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，由此导致了物权行为理论的倾斜。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学和错误的成分并存，才导致了长期争鸣而终无定论的尴尬局面。绝对法律行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学成分，同时克服了其理论中的错误因素，其不仅在逻辑上可以成立，而且根据这个理论构建的制度具有积极的应用价值。根据绝对物权行为设计的物权变动模式，可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。具体而言，交易当事人利益之保护主要是通过债权行为来实现的，目的在于维护交易的自由；真正权利人和其他利害关系人利益之保护主要通过绝对物权行为来完成，目的在于维护交易之公正；善意第三人利益之保护主要是通过国家确认行为来完成的，目的在于保护交易的安全。“绝对物权行为”模式是一种科学的物权变动模式，尤其在不动产的物权变动中，这种模式的积极作用至为明显。对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记等，如果给予不特定人意思表示的空间，允许利害关系人提出异议，这种制度的运行成本较低，而其对对维护真正权利人的利益又大有裨益，因此在不动产交易中这种物权变动模式就十分必要和可行，我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位，而且应当在物权立法中采用“绝对物权行为”这种物权变动模式。
（原载于《法商研究》2006年第4期）
本文是于海涌主持的国家社会科学基金项目《不动产物权登记制度研究》（项目批准号02CFX010）的结项成果的核心内容。
注释：
[①]参见[德国]K-茨威格特与H-克茨《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译：《外国法译评》，1995年第2期。
[②]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第291页。
[③]费里德利希-克瓦克：《德国不动产物权变动中的合意与登记》，转引自孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第702页。
[④]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第131页。
[⑤]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第178页。
[⑥]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第225页。
[⑦]胡长青：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下。
[⑧]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第91页。
[⑨]田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。
[⑩]法律行为以意思表示为核心要素，如果当事人已经达成合意，往往就意味着法律行为的成立，在双方法律行为中尤其突出。但是达成合意并不当然表明法律行为必然成立。对于一个存在三方当事人的合同而言，如果其中的两方经过协商达成合意，此时毫无疑问已经存在了一个合意，但法律行为并没有成立。
[11]参见台湾《土地登记规则》第53条和《土地法》第55条。
[12]董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年版，第197页以下。
[13]姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社。杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月版，第183页以下；程华、徐明江主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2002年3月版，第159页以下。
关键词：行为金融；现代金融；防御型投资策略；进攻型投资策略
行为金融学是从微观个体行为以及产生这种行为的更深层次的心理、社会等因素来解释、研究和预测资本市场的现象和问题。在美国和欧洲，行为金融学不仅在学术研究中受到越来越多的重视，它在实践中也已经得到了应用。个人投资者在应用行为金融学的知识来避免心理偏差和认知错误，机构投资者也正在以行为金融学的精髓来发展以行为为中心的交易策略。
一、行为金融学的基本概念和理论
迄今为止,行为金融学还没有形成一套系统、完整的理论。目前绝大部分的研究成果都集中于确认那些会对资本市场产生系统性影响的投资者决策心理特点以及行为特征。
第一，投资者的心理特点。处理信息的启发法。现代社会信息量越来越大，传播速度也越来越快，金融市场决策者面临的情况日益复杂。决策者将不得不更多的使用启发法。启发法是使用经验或常识来回答问题或进行判断，它意味着对信息进行快速的、有选择性的解释，在很大程度上取决于直觉。由于决策的速度很快以及不完整性，使用启发式方法可能得不出正确的结论，从而造成认知错误和判断错误。启发式方法一般包括：一是典型性。这种启发性方法是一个谚语的起源：“如果它看起来像只鸭子并且呷呷的叫声像只鸭子，它可能是只鸭子。”在形成预期时，人们通过评估未来不确定事件的概率与其最近所观察到事件的相似程度。典型性使得投资者对新信息反应过度，也就是投资者在形成预期时给予新信息太多的权重。二是显著性。对于发生不频繁的事件，如果人们最近观察到这种事件，那么人们倾向于过分估计这种事件在未来发生的概率。例如，如果最近一架飞机坠毁的消息频繁地被媒体传播，人们将过高估计飞机未来发生坠毁的概率。显著性可能使得投资者对新信息反应过度。三是自负。人们对自己的能力和知识非常自负。例如，当人们说这件事有90%可能性将发生或这声明是真实时，那么这种事件发生的可能性小于70%。自负可能使投资者对新信息反应迟钝。四是锚定。心理学家已经证明，当人们进行数量化估计时，他们的估计判断可能被该项目先前的价值所严重影响。例如，二手车的销售商通常是在开始谈判时出高价，然后再降价，这销售商尽力将消费者滞留在高价格上。锚定使得投资者对新信息反应迟钝。
第二，后悔。人类犯错误后的倾向是后悔，而不是从更远的背景中去看这种错误，并会严厉自责。后悔理论有助于解释投资者延迟卖出价值已减少的股票,加速卖出价值已增加的股票。Shefrin和Statman指出,后悔理论表明投资者避免卖出价值已减少的股票是不想使已犯的错误成为现实,从而避免后悔，投资者卖出价值已增加的股票是为了避免价格随后可能降低而造成后悔。
第三，认知不协调。认知不协调是人们被告知有证据表明其信念或假设是错误时，人们所体验的心理和智力上的冲突。认知不协调理论认为,人们存在采取行动减轻未被充分理性思索的认知不协调的倾向：人们可以回避新信息或开发出扭曲的论据以保持自己的信念或假设正确。如新车买主有选择地避免阅读他们其他车型的广告,而去看他们所选择车型的广告。
第四，回避损失。趋利避害是人类行为的主要动机之一,而对“趋利”与“避害”的选择在经济活动中是首先考虑如何避免损失,其次才是获取收益。研究表明,人们在从事金融交易中赋予“避害”因素的考虑权重是“趋利”因素的两倍。
第五，羊群效应。人们的相互影响对人的偏好改变的作用是十分巨大的,追求时尚与盲从心理便是其中最突出的特点。这对经济决策的形成与改变具有特殊的影响力。在金融投资领域,人们往往是显著的、非理性的从众心理特征与行为。
（二）决策行为的一般特征
1994年,Shefrin和Statman开始研究可能对金融市场行为产生系统影响的决策行为特征。,一些决策行为特征已经得到行为金融学家们的公认,并作为对决策者的基本假设:
第一，决策者的偏好是多样的、可变的,他们的偏好经常在决策过程中才形成;
第二，决策者是应变性的,他们根据决策的性质和决策环境的不同选择决策程序或技术;
第三，决策者追求满意方案而不一定是最优方案。尽管这些决策特征之间相互作用的特点和对市场的影响
尚不十分明确，但实证研究表明,投资者决策行为特征与市场中投资特性是相关的，如股票价格的过度波动性和价格中的泡沫;投资者中存在追随领导者和从众行为；过早的售出盈利投资和过晚售出失败投资;资产价格对新的市场信息反应过度或不足等。
二、行为金融学在证券市场的实际应用
在证券市场投资中具体运用行为金融学可分为防御型策略和进攻型策略。防御型策略是指利用行为金融学对人的投资心理以及决策特征的分析来控制心理偏差和认知错误，也就是在投资中避免犯错；进攻型投资策略则在了解投资者的心理偏差和决策失误对市场产生的影响的基础上制定相应的投资策略以从中获利。
对于个人投资者而言，更现实的是采取防御型投资策略。个人投资者在资金实力、分析手段与信息获得与把握上都处于劣势，因而经常靠打听小道消息等作为决策依据，行为经常是非理性的。此外个人投资者对自己的资金负责，缺乏来自第三方的监督控制体系，导致个人投资者在投资过程中容易犯心理偏差和认识错误，因而有必要采用防御型行为金融投资策略来指导投资。进攻型投资策略一般为机构投资者采用，因为在错综复杂的金融市场中，要对证券的定价进行判断非常困难，个人投资者很难在实际中判断出当前的市场定价是正确的还是发生了偏差，只有掌握着大量信息和良好分析技术的专业投资者才有可能进行判断。此外，各种定价错误或偏差的幅度和持续的时间都是有限的，个人投资者精力有限、交易成本高，无法利用这些偏差和错误来获利。
防御型行为金融投资策略是应用一系列行为金融的知识对自身的投资行为进行内省式的审察和研判，具体可包括：首先要核对信息的来源，核实信息的可信度、实效性等，要密切关注最近有无更新的消息或数字披露，要避免只关注支持自己看法的信息。第二，判断自身是否过分自信，特别在最近投资行为取得了一系列成功时就更应关注这点。第三，要善于比较正面和负面观点，查明对市场持最乐观以及最悲观态度的分别是什么人以及为什么会持有这样的观点。第四，要避免锚定效应导致不理性的期望值。
对于机构投资者而言，更重要的是可以采用进攻型投资策略。各类投资机构由投资经理们具体负责运作的，投资经理们和个人投资者一样，在投资决策中也会犯各种心理偏差和认识错误，因而也需要采用防御型投资策略来加以避免。但投资经理们有着良好的金融投资专业知识和丰富的实际经验，他们能更好的对自身的行为进行控制。在各类机构中一般都有着良好的管理监督制度和风险管理措施，在一定程度上也可以帮助投资经理们避免犯心理偏差和认知错误。因而，机构投资者更重要的是利用进攻型投资策略来获得盈利。目前可采用的进攻型行为金融投资策略主要有：
第一，反向投资策略。就反向投资策略,是买进过去表现差的股票而卖出过去表现好的股票来进行套利.这种策略的提出最初是基于DeBondt和Thaler(1985,1987)对股市过度反应的实证研究。行为金融理论认为,由于投资者在实际投资决策中,往往过分注重上市公司的近期表现,根据公司的近期表现对其未来进行预测,从而导致对近期业绩情况做出持续过度反应,形成对绩差公司股价的过分低估和对绩优公司股价的过分高估,最终为反向投资策略提供了套利的机会。
第二，动量交易策略。动量交易策略,即预先对股票收益和交易量设定过滤准则,当股票收益或交易量满足过滤准则就买卖出股票的投资策略。行为金融意义上的动量交易策略的提出,源于对股市中股票价格中间收益延续性的研究。Jegadeesh与Titman(1993)在对资产股票组合的中间收益进行研究时发现,以3到12个月为间隔所构造的股票组合的中间收益呈现出延续性,即中间价格具有向某一方向连续变动的动量效应。Rouvenhorst(1998)在其他十二个国家发现了类似的中间价格动量效应,表明这种效应并非来自于数据采样偏差。
第三，成本平均策略和时间分散化策略。成本平均策略是指投资者在购买证券时按照预定的计划根据不同的价格分批地进行,以备证券价格下跌时摊低成本,从而规避一次性投入可能带来的较大风险。时间分散化策略是指根据投资股票的风险将随着投资期限的延长而降低的信念,建议投资者在年轻时股票投资比例可较大,并随着年龄的增长逐步减少。
参考文献：
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［2］Baberis.N.A.shleiferandR.Vishn
论文论文摘要：在现代社会，工具理性对生活世界的殖民引起法律的合法性危机，程序法治体现了交往理性的正义性，因而能够挽救这一危机。程序法治是法律合法性的摇篮。现代法治就是程序法治。当前中国程序法治建设存在的问题主要表现为程序正义意识不发达，程序法规不健全，现有一些程序法的条款不符合程序正义的要求。因此，确立程序正义的理念、完善程序法制是当前中国法治建设的重心所在。 【论文关键词】程序；法治；交往理性 中共十六、十七大以来，程序法治建设在中国社会主义民主政治建设中的战略地位越来越重要。国内外学界对程序法治及程序正义等问题的探讨，可谓名家论说，卷帙浩繁。本文拟首先对当代西方马克思主义者、德国著名思想家哈贝马斯的程序主义法范式作一概括，然后依此为视角，对中国程序法治建设存在的问题进行检讨，最后针对存在的问题提出若干建议，以期对中国程序法治建设有所裨益。 一、程序法治：重建现代社会法律合法性的必然要求 1．现代社会法律合法性危机的根源。哈贝马斯对现代社会法律的批判开始于对人类行为类型及其理性关系的分析。他根据行为的取向，把人类行为分为两类，一类是以驾驭别人为目的或以自我成功为取向的目的行为；另一类是以人们之间的相互理解为取向的交往行为。与目的行为相比，交往行为是一种主体之间通过语言的互动，达到人与人之间的相互理解和一致的行为，它运行于主体之间或生活世界中。这两种行为受不同的理性支配，支配目的行为的理性是目的理性或工具理性，这是一种有效地改变自然的科学技术理性，其思维方式是主客体二元对立；支配交往行为的理性是交往理性，这是一种为了处理和解决交往行为中各种关系所必需的公平、协商的理性，其思维方式是主体间性。整体上看，西方近代思想重视目的理性而忽视或无视交往理性。随着社会和科技的发展，工具理性日益侵入交往行为领域，即以金钱为媒介的经济系统和以权力为媒介的政治系统对社会生活的全面扩张和渗透，使人的交往行为或生活世界成了工具理性的殖民地。在哈贝马斯看来，这是现代资本主义社会合法性危机的本源所在。“经济系统无法生产必要数量的可消费价值；行政系统无法做出必要数量的合理决策；合法性系统无法提供普遍化的动因；社会文化系统无法生产必要数量的能激发行动的意义。”法律作为一种社会现象，也同样面临这种合法性危机。作为调整人与人之间行为关系的社会规范，法律本应属于生活世界的领域，服从交往理性。但在现代社会的法律系统里，工具理性占据了支配地位。具体表现在： 第一，无论是自由资本主义时期体现国家无为的形式理性法，还是垄断资本主义时期体现国家干预的实质理性法，在方法论上他们都是从孤立的主体出发，都没有从主体与主体之间(主体问性)的角度来考虑问题。前者强调个体的消极自由和权利，后者着重寄望通过政府的导控和关照来确保个人自由和权利的享有和实现，其工具理性的特质昭然若揭。前者对事实不平等的负面效应麻木不仁；后者对于国家补偿这些措施的负面效应置若罔闻，结果不仅使个体的自由和权利无法真正得到保障，而且造成社会的动荡和冲突。第二，两者都把个人基本权利的含义和内容归结为物。前者把权利理解为自己可通过市场博弈去“占有”之物，后者把权利理解为可通过政府的分配而“享有”之物。而实际上，权利永远存在于主体间性中，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，离开了主体间性，人就无所谓有权利与否了。权利不是“物品”，不是关于人们可以“有”什么的分配安排。因此，权利不应从个体的视角而赋予，也不应由政府分配给个人，而是应由主体之间在交往行为中相互赋予。可见，这两种权利观，都是基于工具理性，因而都缺乏真正的合法性基础。第三，两者都割裂了私人领域与公共领域、生活世界与系统以及市民社会与政治国家之间的内在联系。自由资本主义时期的法律强调私人自主性、生活世界中私人生活的封闭性以及市民社会的自治，看不到公共领域的合作与协商、复杂社会中系统导控的积极功能以及政治国家与市民社会进行沟通的可能性。而福利法看重的是系统和政治国家的作用，对生活世界的自由、市民社会的自治和公共领域自主视而不见，并肆意干预。 针对上述现代社会法律的危机，哈贝马斯认为，要想拯救法律并重建其合法性，就必须以体现交往理性之法代替工具理性之法。 2．程序法治：交往理性的体现；法律合法性的摇篮。人的交往行为是通过语言的沟通而实现的。哈贝马斯认为，要使沟通顺利进行下去，交往行为者的言说，除了必须具备语形学和语义学的可理解性外，在语用学方面，还必须具 备以下三种有效性：(1)真实性。说话者提供的陈述必须符合外在世界，以便听者能够分享说话者的知识；(2)正确性。说话者的言说必须符合共同的社会规范，从而使听者认同；(3)真诚性。说话者表达自己的意向必须是真诚的，它必须满足并导致听者对说话者的信任。这三种有效性要求构成一个理想的言谈情境，它从形式上为人与人之间进行对话规定一个可操作性的原则，交往行为者遵循此原则，达成的共识，即是交往理性的真意。它为法律的合法性重建，程序法治的弘扬奠定了坚实的理论基础。 法律合法性是指法律的正当性，概言之，即法律除了强制性外，人们自觉自愿服从的理由。这里的法律，既包括立法机关制定的普遍性规范，也包括行政机关、司法机关处理具体案件的法律决定。在哈贝马斯看来，那些仅仅靠外在强制，抑或由于意识形态的长期灌输而被人们认受的道德等实体价值并不能用来评价法律的合法与否。真正决定法律合法性的是基于交往理性产生法律的民主程序。程序即法律程序，指法律关系主体进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步骤与方式。程序有好坏、正义非正义之分。程序正义源于英国古老的自然正义观念：任何人都不应当成为自己案件的法官；当事人有陈述和被倾听的权利。这种自然正义观念把每个人都视为是具有人格尊严的、平等的道德主体，蕴涵了对人作为人应当具有的尊严的承认和尊重。历史上思想家们对法律程序的评价采用的标准大相径庭，哈贝马斯则以交往伦理作为其评价标准。任何一个法律程序的构建必须符合平等、自由、民主、协商的原则。如果我们把法律程序简单分解为程序主体和程序过程(包括主体行为、行为时序、程序法律关系内容、程序后果)两种要素，那么交往伦理对程序正义的基本要求是：程序主持主体的独立和中立；程序结果接受主体的平等参与、合意；程序过程的人道、公开、和平、合理、及时终结。如果一个法律程序缺乏这些要素，不论通过该程序产生的结果如何，也不论该程序多么具有效率，人们仅仅根据正义感或一般常识就可能感觉到它的不公正。在程序正义中，所有利害相关的人们，彻底摒弃以权力的滥用和暴力手段压制话语民主的做法，借助语言交流的有效性，通过平等、自由的理性协商与话语论证，通过意志协凋达成规则共识，从而形成作为法律的规则。“依据商谈伦理学，一个规范，只有当所有实践商谈参与者认同时，它才能有效。”只有如此形成的法律，每个人既是立法者，同时又是守法者，才具有实质合法性。由于这种规则是相关人们自己形成的，他们可避免被迫服从的规则；由于这种规则是相关人们在特定语境下针对特定问题形成的，它们可满足相关人们具体的实际需求；由于这种规则中包含所有相关者的价值判断，他们可避免评价标准的外在强制。 程序法治就是把交往伦理法律化、制度化在法律程序中，并赋予其国家强制效力，以重建和保持法律的合法性，防范法律的制定和适用仅仅从孤立的个人角度出发，或从政府自上而下强加法律的角度出发。 由上可知，在现代社会，程序法治能够拯救法的合法性危机。法治就是程序法治，就是程序正义之治。程序法治并重甚至优位于实体法治。 二、对当前中国程序法治建设的方法论检讨 改革开放以来，中国的程序法制建设有了长足的进步，一些基本的程序法如民诉法、刑诉法、选举法、组织法、人民代表法、人大议事规则以及立法法等也先后制定和完善；法律程序及其正义观念也日益受到重视。但是如果以交往行为理论检讨之，其存在的问题是不能忽视的，这些问题主要表现如下： 1．法律观念上，程序正义意识不够发达。中国传统法律文化残留在我们大脑中的是法律工具主义。既然法律是至高无上的皇权的工具，是作为绳顽警愚的防民之具和治民之器那么，体现自南、平等、民主、限制政府权力的公正程序就毫无意义。近代以来，中国的救亡图强、振兴中华使得法律是以强制力为后盾的暴力机器与法律是治国之器的工具主义法律观进一步巩固。工具主义法律观强调法律只是实现国家目的的工具和手段，法律发生作用的主要条件是国家强制力依靠国家的推行来完成法律任务。这样，法律的交往理性之光黯淡消逝糟糕的是，当法律与政策冲突时，执法机关就往往会成为违法机关。法律既是工具，国家可以有选择地运用它，也可以不用它。程序正义一旦不能对某一方面实体法的实施产生立竿见影的效果，就会被斥为花花架子，一个摆设最终落得被罚下场。由于法律程序先天缺陷，加上近代后中国继受的是有重实体法轻程序法传统的大陆法系，再加上中国法学界长期将实体法和程序法的关系看做是主法和从法的关系，程序正义在这块贫瘠的的土壤里自然难产和 健康成长。 2．法律体系上，程序法规不健全。建国后至今，中国还没有建立起相对健全的程序法体系。程序法和实体法之间具有对应关系，但中国虽有实体法而无相应的或健全的程序法与之配套的情况十分常见。如我们有宪法，行政法、劳动法、婚姻法、企业破产法，却没有宪法程序法、行政程序法、劳动程序法、婚姻程序法、企业破产程序法等。程序法规的缺失严重影响人权的实现。如中围从第一部宪法起就提出保障人民当家做主的权利，公民对国家机关有批评建议权，但人民如何行使宪法所赋予的这项民主权利，却缺少必要的法律依据或详细的实施细则。 3．法律制定上，现有程序法规的一些条款不符合程序正义的要求。首先，有些程序规则对违法责任无规定或规定不明确。程序法律规范不符合法律规范的构成要件，这使程序法缺乏可操作性，助长了程序违法形象的发生。如中国的诉讼法埘诉讼参与人妨害诉讼的行为规定了强制措施，但对司法人员违反程序法、侵犯当事人合法程序权利的行为则缺乏全面的制裁措施。缺乏违法责任的程序法规为权力的滥用开了绿灯。实践中，很多案件违反程序规则中的时限规定如超期羁押，由于不需要相应的法律后果，造成案件久拖不决，严重侵害了当事人的人权。其次，有些程序规则重在对权力行使的保障，缺乏公民参与管理和保障公民权利的内容。程序的设计和运行更多地强化程序结果接受主体对权力的遵从，而不是强化对其权利的保障和尊重，造成程序结果接受主体的客体化。如立法法第57条规定，“行政法规由务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”该规定仅赋予国务院有关部门行政法规立法动议权，而有关机关、组织和公民，特别是行政相对人的立法动议权被排斥在外，立法主体的平等参与权未体现，靠权力机关立法，再把法律交给人民这不利于保证行政法规立法的民主性和科学性，不利于保障行政相对人的合法权益，防止行政权的滥用。再如，中国刑事诉讼法第156条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。中国民事诉讼法第125条规定，“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的是否准许，由人民法院决定。”如果审判长和法院决定不予许可，则意味着有关当事人的诉讼权利得不到享有和行使；如果发问的内容对当事人的实体权利保障有特别重要的意义，因得不到准许，还可能导致当事人的实体权益的丧失。再次，程序主持主体的独立、中立性不强。最典型的表现是诉讼程序。在司法领域，司法独立是中闰司法基本制度。从宪法和有关法律的规定看，中国的司法独立实质上仅指法院独立马克思是主张司法独立的。马克思说：“自由的法庭和不自由的国家是互不相容的”[41。这里自南的法庭就是指司法独立。只有司法独立才有公民的自由(人权)。马克思在对行政权与司法权进行比较时说：“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”可见，马克思所说的司法独立是指法官独立。 法官只有自身独立和中立不受制于任何权力和个人时，他才能发现真正的法律，凭自己的良心裁断案件，并对案件的结果负责。但是中国法院系统人事和财政的不独立、法院行政化的管理体制和法官的等级制等使法官独立、中立地位受到严重削弱。法官独立与中立的地位得不到保障也就意味着法官作为程序参与者的人权得不到尊重，更不说当事人的实体权利和程序权利了。当然，法官独立是相对的，任何独立都不可能为所欲为，我们所说的法官独一绝不是要脱离党的领导。 4．法律实施上，程序违法现象大量存在。观念的落后，一些程序制度的漏洞及其不正义，造成在法律实施中程序违法现象司空见惯，违法形式多样。如在行政执法中，有步骤违法，即随意增加法定步骤或减少法定步骤；方式违法，即行政行为没有采取法律要求的方式，或行政行为采取了法律禁止的方式，或法定方式的适用存在欠缺。顺序违法、期限违法等等，不一而足。在司法中，先定后审，审判分离、超期羁押、刑讯逼供等屡禁不止。程序的违法不仅直接侵犯了公民的程序性权利，也妨碍了其实体权利的实现。 三、完善中国程序法治建设的若干建议 1．确立程序正义的理念。程序正义不仅仅是实现实体法目标的手段，更重要的是它自身有独立的存在价值，即制约公权力和保障人权，使法律真正成为合法之法，符合人民的需要。确立程序正义理念意味着在法治社会中实体法和程序法具有同等的生命力，坚决摈弃法律工具主义和程序法为从法的重实体轻程序观念。确立程序正义的理念就是要坚持程序中立、理性、平等参与 、人道、自治、时效等程序正义原则。合法程序并不意味着就是正当的程序，严格依照程序法办事也不意味着实现了程序正义。只有满足交往理性所要求的程序，才配上称之为程序正义。 2．完善程序法制体系。有法可依是法治的前提条件，也是程序正义载体，无程序就无法治，无法治就无人权。宪法赋予公民的广泛的权利如何保障并真正落到实处，有待于程序法的完善。如在行政领域，中国虽然颁布了行政复议法、行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法等，但对于众多类型的行政行为而言，分散式的行政程序立法模式显然不能适应行政权的急速扩张的要求，并为法出多门留下了余地，因此，制定统一的行政程序法迫在眉睫。 3．改革现存的程序制度。按照程序正义的基本要求，改革现行的程序制度。例如，在宪政领域应以选举程序、违宪审查程序为重点。突出选民对候选人的推举制度、候选人的介绍制度的改革；建立违宪审查机制，以宪政程序维护宪法权威；在行政法制领域，以程序抗辩为重要内容，对行政立法、行政执法过程中涉及相对人利益的制度予以改革，对听证制度、回避制度、行政公开制度、职能分离制度、时效制度予以广泛的确认；在诉讼法制领域，实现国家纠问式诉讼向当事人对抗式诉讼转变。 四、结语 程序法治是时代的呼唤，是政治文明发展的必然要求。在中国社会主义法治建设过程中，只有以程序正义的眼光审视、反思、构建程序法制，我们的社会主义法治建设才抓住了本质和重心。在全球化的时代背景下，程序法治建设既要体现普遍性，又要体现差异性，如何构建具有中国特色的程序法治是我们有待深入研究的问题
为让广大师生详细了解《学位论文作假行为处理办法》，本刊采访了教育部学位与研究生教育发展中心副主任王洪岐。
《教育与职业》：结合当前学位论文作假的实际情况，请您介绍一下制定《学位论文作假行为处理办法》（以下简称《办法》）的背景。
王洪岐：长期以来，教育部高度重视学术道德和学风建设，先后印发了《关于加强学术道德建设的若干意见》《关于进一步加强和改进师德建设的意见》《关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》《关于在学位授予工作中加强学术道德和学术规范建设的意见》等一系列文件，成立了学风建设管理机构。各高等学校根据法律法规和教育部有关规定，结合实际，不断加强学风规范的制度建设，加大了对学术不端行为的查处力度。但是，高校学生买卖、学位论文等作假行为仍然时有发生，严重败坏了学风，损害了我国学位制度，也造成了恶劣的社会影响。对这些论文作假行为，迫切需要制定相应的处理办法，加大处罚力度，从制度上进行遏制，以促进学风建设，保证高等教育事业科学发展。
《教育与职业》：请您介绍一下《办法》的制订过程？
王洪岐：2012年5月，教育部启动《办法》研究制订工作。在《办法》制订过程中，多次召开有关专家和研究生培养单位负责人座谈会，听取意见。2012年7月至8月，《办法》（征求意见稿）征求了省级教育行政部门和教育部直属高校的意见，并在中国政府法制信息网和教育部门户网站向社会公开征求了意见，共收到地方教育行政部门、高等学校、知名专家学者、新闻媒体、广大师生和热心网友反馈意见约400条。在对意见认真研究的基础上，对征求意见稿做了进一步修改完善，形成了《办法》最终稿，于2012年11月以教育部令形式。
《教育与职业》：如何理解制订《办法》的重要意义？
王洪岐：《办法》的制订具有重要意义。一是有利于规范学位论文管理，维护我国学位制度的严肃性。《办法》通过明确规定学位申请人员、指导教师、学生培养单位、学位授予单位及相关人员的责任，使学位论文申请、审查、授予等行为更加规范，维护了我国学位制度的严肃性和公平性。二是有利于推动学术诚信建设。诚信是学术之基。学术作假行为损害了学术的根本，损害了学位授予单位的形象和整体学术环境的健康发展。《办法》通过全面规定处罚措施，加大打击作假行为力度，有利于推动形成良好学术氛围。三是有利于提升学位授予单位的科学研究水平。求真求实是科学精神的核心，急功近利、心浮气躁、弄虚作假注定与科学无缘。通过打击作假行为，有利于培养求真求实的科学精神，促进科学研究水平的提高。四是有利于提高人才培养质量。学位是对学位申请人员学术能力的权威确认，学术能力是高层次人才综合素质的基本反映。《办法》通过倡导学术诚信、营造良好学风、促进学术研究，为提高人才培养质量提供重要保障。
《教育与职业》：《办法》关于学位论文的适用范围是什么？
王洪岐：《办法》明确规定了适用范围，即：向学位授予单位申请博士、硕士和学士学位所提交的博士学位论文、硕士学位论文和本科学生毕业论文。其士和硕士的学位论文包括学术学位论文、专业学位论文以及同等学力人员申请博士、硕士学位的学位论文，本科学生毕业论文同时还包括毕业设计或其他毕业实践环节。
《教育与职业》：《办法》规定了哪些学位论文作假行为？
王洪岐：《办法》规定了以下5种学位论文作假行为情形：1.购买、出售学位论文或者组织学位的。2.由他人、为他人学位论文或者组织学位论文的。3.剽窃他人作品和学术成果的。4.伪造数据的。5.有其他严重学位论文作假行为的。各学位授予单位可根据实际情况和不同学科特点，对这5种作假行为进行细化。
《教育与职业》：学位申请人员、导师和学位授予单位都有哪些职责？
王洪岐：学位申请人员应当恪守学术道德和学术规范，在导师指导下独立完成学位论文。指导教师应当对学位申请人员进行学术道德和学术规范教育，对其学位论文研究和撰写过程予以指导，对学位论文是否由其独立完成进行审查。学位授予单位应当加强学术诚信建设，建立健全学位论文审查制度，明确责任，规范程序，审核学位论文的真实性和原创性。
《教育与职业》：如何认定学位论文作假行为？
王洪岐：发现学位论文有作假嫌疑的，学位授予单位应当责成本单位学术委员会或学位评定委员会进行调查认定。必要时可以委托第三方专家组织或聘请专家组成专门机构，对学位论文作假行为进行调查认定。
学位授予单位也可根据本单位学风建设的实际情况，指定学风部门负责调查认定。
《教育与职业》：对违规行为如何处理？
王洪岐：学位申请人员出现学位论文购买、由他人、剽窃或伪造数据等作假行为的，未获得学位的，取消其学位申请资格；已获得学位的，撤销其学位，并注销学位证书。同时，从处理决定之日起3年内，各学位授予单位不得再接受其学位申请。如果学位申请人员是在读学生，还可开除其学籍。如果学位申请人员是在职人员，学位授予单位除给予其纪律处分外，还应当通报其所在单位。
指导教师未履行学术道德和学术规范教育、论文指导和审查把关等职责，其指导的学位论文存在作假情形的，学位授予单位可以给予其警告、记过处分；情节严重的，可以降低岗位等级，直至开除或解除聘任合同。
学生培养部门多次出现学位论文作假或者学位论文作假行为影响恶劣的，学位授予单位应当对该学院（系）等学生培养部门予以通报批评，并可以给予该学院（系）负责人相应处分。
学位授予单位：对制度不健全、管理混乱、多次出现学位论文作假或者学位论文作假行为影响恶劣的学位授予单位，国务院学位委员会或者省、自治区、直辖市人民政府学位委员会可以暂停或者撤销其相应学科、专业授予学位的资格；国务院教育行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门可以核减其招生计划，并对负有直接管理责任的学位授予单位负责人进行问责。
此外，为他人学位论文、出售学位论文或者组织学位、的人员，属于在读学生的，可以给予开除学籍处分；属于学位授予单位的教师或其他工作人员的，可以开除或解除聘任合同。
《教育与职业》：被处理人员有何救济途径？
王洪岐：学位授予单位在作出处理决定前，应当告知并听取当事人的陈述和申辩。当事人对处理决定不服的，可以依法提出申诉、申请行政复议或者提起行政诉讼。
《教育与职业》：如何落实《办法》？
王洪岐：各学位授予单位要认真贯彻落实《办法》。一是要在师生中广泛宣传《办法》，使各相关人员详细了解《办法》的各项规定。二是要完善相关配套制度，结合本单位情况，明确工作机构和实施细则。三是要严格执行《办法》各项规定，严肃处理发生的学位论文作假行为。
